Indaga-se no expediente a respeito da legalidade da remuneração

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
PARECER Nº 13.463
CONSELHO
DE
ADMINISTRAÇÃO
E
CONSELHO FISCAL – SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA – A participação em Conselho
de Administração e Conselho Fiscal em sociedade de
economia mista, em que pese não configure
acumulação, nos termos dos incisos XVI e XVII do
artigo 37 da Constituição Federal, traduz, entretanto,
exercício de função, sujeita à disciplina do inciso XII
do artigo 178 c/c 181 da Lei Complementar 10.098,
de 1994, não se configurando como mandato. Revisão
dos entendimentos dos Pareceres 11.821 – Rosa
Aranovich e 9.165 – Rosa Bastos. Reafirmação das
teses dos Pareceres 5.275 – Almiro do Couto e Silva,
7.285 – Maria Amália Dias de Moraes, 8.333 – Elaine
Petry. 8.536 – Elaine Petry, 8.756 – Clarita Galbinski,
9.635 – Rosa Aranovich, 12.233 – Suzete Angeli,
12.566 – Eliana Graeff, i. a. Revisão parcial do
entendimento do Parecer 8.978 – Elaine Petry, no que
tange à configuração da acumulação vedada
constitucionalmente.
Indaga-se no expediente 15950-14.00/97-0 a respeito da legalidade da remuneração
percebida por detentores de cargo ou emprego na administração pública estadual em virtude
da participação em Conselho de Administração e Conselho Fiscal em sociedades de
economia mista, quando as reuniões sejam realizadas em horário coincidente com o horário
normal de trabalho. A indagação, proveniente da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado,
centra sua preocupação nos titulares das seguintes posições: 1. Secretário de Estado; 2.
Presidente ou Diretor de Autarquia, Fundação, Empresa Pública e Sociedade de Economia
Mista; 3.Servidor ou empregado da administração direta; 4. Ocupante de cargo em
comissão; 5. Servidor ou empregado de autarquia, fundação ou sociedade de economia
mista. É citada a Lei 7.369/80.
Sucintamente, é o relatório, tendo o presente parecer sido aprovado na sessão do
Egrégio Conselho Superior documentada na Ata 1.152.
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Em todas as minhas manifestações, seja em sede de informações, seja em sede de
Pareceres, tenho afirmado ser vitanda a revisão de orientações. Menos por comodismo
intelectual ou por pretender manietar a evolução do pensamento jurídico e mais por uma
questão pragmática, segundo a qual a orientação que deve ser observada é aquela que
aponte um norte seguro a respeito de como se deve comportar o administrador, a fim de que
mesmo os administrados possam ter aquela margem mínima de previsibilidade que
resguarda o seu poder de auto-determinação. Isto é: sem perigo de sofrer sanções, esta é a
conduta que posso adotar. Ou: se adotar conduta diversa, posso sofrer sanções. E também
tenho afirmado que de nada adianta discordar das posições eventualmente assumidas pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal: a Constituição é o que ele diz que ela é, porque a
ele é que compete dizer, em única ou última instância, sem qualquer possibilidade de
recurso, o sentido das normas constitucionais. Em relação ao direito federal
infraconstitucional, aplica-se o mesmo raciocínio ao Superior Tribunal de Justiça, ao
Tribunal Superior do Trabalho e ao Tribunal Superior Eleitoral. Eis – permitindo-me o uso
de uma comparação com a tragédia grega – o µετρον de que nos não podemos arredar,
pena de incidirmos na ‘υβρισ, a transgressão arrogante, cuja νηµεσισ se poderia traduzir
como uma sentença condenatória. Tais, portanto, as primeiras considerações que faço,
tendo em vista, justamente, que as demandas devem ser evitadas (Pareceres 12.517, 12.567
e 12.571 – Ricardo Camargo).
Examinando os pronunciamentos da Casa a respeito dos conceitos que são trazidos
à balha, verifico que, realmente, a hipótese é muito mais complexa: deparei-me com a
existência de pronunciamentos antitéticos, aptos a provocar perplexidades, de tal sorte que,
qualquer que seja a orientação que prevaleça, haverá revisão de orientação vazada em
Pareceres. Isto porque a preservação da integridade do sistema impõe a eliminação das
interpretações antitéticas, consoante salientado por esta Casa no Parecer 12.514 – Ricardo
Camargo.
A regra, no tocante ao exercício profissional, é a liberdade do cidadão trabalhar no
que mais lhe apeteça, prevista no inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal. Isto
significa que, salvo a exigência de habilitação específica, o cidadão pode exercer qualquer
profissão. Que, por outro lado, não pode ser compelido a trabalhar gratuitamente. Significa,
também, que pode exercer, normalmente, salvo limitação expressa, várias atividades
profissionais simultaneamente. Afinal, ali estão em jogo, imediatamente, interesses bem
individualizados, interesses privados. Mesmo quando um cidadão vai trabalhar para
outrem, se este é um particular, este lhe transfere, em troca do trabalho prestado, uma
parcela do seu próprio patrimônio, do patrimônio pessoal que livremente lançou – pelo
menos teoricamente – ao risco do mercado. Os desdobramentos desta liberdade são o
direito à remuneração, por parte daquele que se subordina a outrem, e a liberdade de
iniciativa.
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Contudo, uma vez que o cidadão ingresse no serviço público – e é livre para
ingressar ou não, desde que preenchidos os requisitos constitucionais e legais (MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1969,v. 2, p. 352) –, passa a se sujeitar a outro tratamento, uma vez que é através
dele – e isto faço questão de frisar – que se materializam as prestações do Poder Público na
satisfação das necessidades coletivas. Por outro lado, também não se deve esquecer que o
serviço público – e, por decorrência, o pessoal que o materializa – é custeado por recursos
que saem, principalmente, dos tributos (SOUZA, Washington Peluso Albino de. Revista de
Informação Legislativa. 81/345). Daí por que tradicionalmente se adotam várias restrições,
dentre elas, a proibição de acúmulo de cargos, empregos e funções. De acordo com HELY
LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros,
1993, p. 380), “a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, tanto na
Administração direta como na indireta (CF, art. 37, XVI e XVII), visa a impedir que um
mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou a exercer várias funções, sem que as possa
desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos
vencimentos”. CARLOS MAXIMILIANO (Comentários à Constituição brasileira. Porto
Alegre: Globo, 1929, p. 818), comentando o art. 73 da Constituição de 1891, aponta-lhe a
razão de ser: “Parece evidente não poder pessoa nenhuma desempenhar, de modo
satisfatório, na altura dos próprios méritos intelectuais, duas ou três funções trabalhosas,
simultaneamente. Além disso, é clamoroso e injusto que um homem desfrute os proventos
de vários empregos, quando muitos, competentes e virtuosos, lutam debalde para obterem
um só”. O ex-Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, hoje Ministro no STJ,
DOMINGOS FRANCIULLI NETO (Revista dos Tribunais. 734/156), após exaustiva
pesquisa na história constitucional e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
concluiu que “as fendas permissivas de diplomas legais menores nunca encontraram
guarida no Texto Maior. O impedimento de remunerações acumuladas, em síntese, sempre
foi a tônica”. O Min. JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO, por seu turno, esclarece que “a
investidura e o exercício simultâneo de cargos, funções ou empregos, no âmbito da
Administração Pública, inclusive a descentralizada, são, em regra, vedados, ressalvadas, em
caráter de absoluta excepcionalidade, as situações taxativamente enumeradas no texto
constitucional” (Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 308).
A Constituição Federal, no seu art. 37, XVII, diz expressamente que a proibição de
acumulação remunerada de cargos, empregos e funções prevista no inciso XVI se dirigiria
também às empresas públicas e sociedades de economia mista, repetindo, assim, a
orientação da Constituição de 1967, uma vez que, na vigência da Carta de 1946, entendia o
Supremo Tribunal Federal não estarem abrangidas na proibição as empresas estatais
(recurso extraordinário 61.822. Relator: Min. Victor Nunes Leal. Revista de Direito
Administrativo. 92/199-202; mandado de segurança 1.844. Relator: Min. Rocha Lagoa.
Arquivo Judiciário. 111/252).
Resta saber se os assentos no Conselho de Administração, na Diretoria e no
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Conselho Fiscal constituiriam cargo, emprego ou função, para os efeitos de incidência da
norma proibitiva.
A impertinência ao caso em tela da Lei Estadual 7.369/80 foi afirmada no Parecer
9.275 – Elaine Petry, onde se apontou, inclusive, que o próprio diploma em questão se
circunscreveria ao Estado e a suas autarquias – aos entes de direito público, portanto – e, ao
ensejo do presente exame, não vislumbrei razões para alterar o entendimento ali
consubstanciado.
Rastreando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – fiel à linha que venho
expondo em vários pareceres (Parecer 12.848 e 13.168, inter alia), no sentido de que, na
interpretação constitucional, havendo pronunciamento anterior do Supremo Tribunal
Federal, a este devemos ceder, pautando os nossos raciocínios em harmonia com ele, já que
a Constituição é o que a Suprema Corte diz que ela é -, encontrei o seguinte precedente, da
lavra do Ministro Ribeiro da Costa:
“Acumulação remunerada. Proibição expressa. Atinge a todas as entidades,
sejam autarquias, de economia mista, para-estatais ou sob administração
relativa da União. – Incompatibilidade com o desempenho de cargo nestes e
em repartição federal. Acumulação, na linguagem técnica do legislador
constituinte, de ‘quaisquer cargos’, só se admite nas condições expressas, e
excepcionais, insertas no Texto da Lei Magna” (Recurso extraordinário
18.609. DJU 3 jul 1952).
Caberia a exegese firmada em tal aresto para a realidade constitucional atual?
Temos de lembrar que o aresto foi lavrado enquanto vigia a Constituição de 1946. À
época, se os conceitos do Direito Civil e Comercial estavam bem consolidados, os do
Direito Constitucional, Administrativo e Econômico não estavam. Muitas vezes,
empregavam-se, tumultuariamente, a expressão cargo no lugar de emprego. No Direito
Trabalhista, ainda hoje se fala em cargo de confiança. Hoje, no âmbito do Direito
Constitucional, a palavra “cargo” volta-se a determinado status profissional, no serviço
público, que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Regime constitucional dos
servidores da administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.
28) define como “as mais simples e indivisíveis unidades abstratas, criadas por lei, com
denominação própria e número certo, que sintetizam um centro de competências públicas
da alçada das pessoas jurídicas de direito público, a serem exercidas por um agente”.
Para HELY LOPES MEIRELLES, “cargo público é o lugar instituído na
organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e estipêndios
correspondentes, para ser provido e exercido por um titular na forma da lei”(Direito
Administrativo brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 360-361).
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DIÓGENES GASPARINI, por seu turno, conceitua cargo público da seguinte
forma: “é o menor centro de competência da organização central da Administração Pública,
criado por lei, com denominação própria, número certo e remunerado pelos cofres
públicos” (Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 131).
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Curso de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 230) entende que cargo é o “lugar que deverá ser ocupado
pelo funcionário. Esses lugares são criados pela lei, com denominação, funções e
remuneração próprias”.
Claro que as posições que se ocupem em uma sociedade de economia mista ou em
empresa pública jamais se coadunariam com o conceito de cargo, tal como o entendemos
hodiernamente, depois de anos de elaboração doutrinária. Quando se trate de trabalho
subordinado, a relação será de emprego, porque tais entidades obrigatoriamente se
subordinam ao disposto no art.173, § 1º, da Constituição, em sua redação originária, e § 1º,
II, em sua redação atual (Recurso extraordinário 208.046-2. Relator: Min. Octávio Gallotti.
Revista dos Tribunais. 754/196). Como tais entidades são pessoas jurídicas de direito
privado, por força do que dispõem os incisos II e III do art. 5º do Decreto-lei 200/67 e
como a elas se aplica o direito comum, por força do art. 173, § 1º, II, da Constituição, cabe
analisá-las à luz da Lei 6.404/76, já que o art. 235 desta última as traz para seu âmbito de
incidência:
“Sua forma jurídica, via de regra, de sociedade por ações, sua estrutura de Direito
Privado e a submissão às normas deste procedem da adoção da forma jurídica de
direito mercantil, vendo nisto Celso Antônio Bandeira de Mello claramente a
vontade do legislador de inserir suas relações internas e externas dentro de um
quadro privatista” (CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982, v. 1, t. 1, p. 874).
“Atribui-se, então, personalidade autônoma a certos serviços públicos, dotando-os
de auto-governo e orçamento próprio, destacado do orçamento geral, para que eles
possam melhor atender às finalidades a que se destinam, gozando de maior
liberdade de iniciativa e de movimento, através de um sistema de organização que
se aproxime, tanto quanto possível, daquela que se adota para as empresas privadas.
Assim se alivia a sobrecarga insuportável da Administração centralizada, que o
intervencionismo estatal, sem esse corretivo, transformaria num conjunto babilônico
de repartição e órgãos, condenando fatalmente à ineficiência, ao desgaste e à
paralisação progressiva a ciclópica maquinária” (MAGALHÃES, Dário de
Almeida. Revista de Direito Administrativo. 20/346).
“A constituição e a vida de uma sociedade de economia mista se vinculam, dessarte,
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à lei especial que autoriza a sua formação e à lei geral sobre sociedades por ações”
(FAGUNDES, Miguel Seabra. Revista Forense. 146/87).
“A sociedade por ações é uma pessoa jurídica distinta das pessoas dos sócios, pelo
que se deve reconhecer, em linha de princípio, que a presença de um ou mais sócios
públicos não vale, por si, para desnaturar sua natureza jurídica” (LEÃES, Luiz
Gastão Paes de Barros. Revista de Direito Administrativo. 79/4).
“O art. 235 submete as sociedades anônimas de economia mista àquela lei ‘sem
prejuízo das disposições especiais de lei federal” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle.
Empresas públicas e sociedades de economia mista. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978, p. 79).
“O Estado industrial ou comerciante está sujeito ao regime jurídico ordinário ou
comum”(CAMPOS, Francisco. Revista de Direito Administrativo. 72/400-401).
“Seu desenho legal de entidade modelada segundo o direito mercantil provém não
apenas do tipo de atividade que exercitam, mas do próprio dispositivo
constitucional citado que determina seja-lhes aplicado o regime das ‘empresas
privadas’ que exploram atividade econômica”(MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Prestação de serviços públicos e administração indireta. 2ª ed. 3ª tir. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 95).
“As características dominantes da sociedade de economia mista são as seguintes: 1ª)
é organizada sob a forma de sociedade comercial; 2ª) rege-se, principalmente, pelo
direito privado; 3ª) o Poder Público e os particulares dela participam como
acionistas e como administradores” (PINTO, Francisco Bilac. Revista de Direito
Administrativo. 32/4-5).
“O princípio da subsidiariedade é uma conseqüência natural da preferência
constitucional de que as empresas privadas gozam no plano da organização e
exploração das atividades econômicas (CF, art. 160, I, e 170, caput). Por essa razão
é que se impõe a absoluta igualdade jurídico-formal entre as empresas privadas e as
entidades paraestatais” (MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal
anotada. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 521).
“Despindo-se de suas prerrogativas de administrador público, o Estado tem
possibilidade de locomover-se, de desenvolver atividades no setor comercial ou no
setor industrial”(CRETELLA JÚNIOR, José. Sociedade de economia mista – I.
Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1982, v. 70, p. 97).
“Na medida em que a sociedade de economia mista se enquadra no tratamento
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tradicional das sociedades por ações, não ganha relevância jurídica, porque a sua
regulamentação é a mesma de qualquer empresa comercial” (VENÂNCIO FILHO,
Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico. Rio de Janeiro:
Fundação Getúlio Vargas, 1968, p. 388).
“De origem pública (porque criada por lei), com um mecanismo de controle
público, toma a forma privada e funciona como empresa privada” (CAVALCANTI,
Themístocles Brandão. Revista de Direito Administrativo. 128/11).
“A Lei n. 6.404, em realidade – cumpre referir desde logo –, não enuncia,
expressamente, um conceito de sociedade de economia mista. Não obstante, existe
este, em estado de latência, no bojo daquela, na medida em que o novo texto legal
opera ratificação das linhas básicas de conceituação elaborada a partir do Decretolei 200/67.
Com efeito, determina o seu art. 235 que as sociedades de economia mista – que
assumem sempre a forma de anônimas – estão sujeitas às suas normas, ‘sem
prejuízo das disposições especiais de lei federal’” (GRAU, Eros Roberto. Empresa
mista. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1979, v. 31, p. 363).
“Sociedades de economia mista ou empresas públicas, em atividade de exploração
comercial, reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas”(PARENTE,
Norma Jonssen. Revista de Direito Administrativo. 131/324).
“O Estado, portanto, necessita, muitas vezes, descer de seu pedestal, de seu poder de
império, e figurar na arena da luta do setor privado(...). Suas empresas, consoante
determinações constitucionais, regem-se pelas normas às empresas privadas,
inclusive quanto ao direito do trabalho e das obrigações” (QUEIROZ, José Wilson
Nogueira de. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 86).
“A estrutura de direito privado resulta da forma societária que o Estado tomou de
empréstimo àquele ramo do direito, geralmente a sociedade anônima, decorrendo
igualmente de tal circunstância a sua submissão às regras do direito privado”
(PAIVA, Alfredo de Almeida. Revista de Direito Administrativo. 60/7).
“Em que pese a participação do capital público em determinadas sociedades –
exclusiva, majoritária ou de controle – sujeitam-se ao regime geral de direito
privado” (FARIA, Werter Rotumno. Constituição econômica – liberdade de
iniciativa e de concorrência. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990, p. 147).
“Quando o Estado controla a maioria das ações de uma sociedade anônima ou
companhia, deve o Governo dar o exemplo do mais absoluto respeito à lei comum”
(VALVERDE, Trajano de Miranda. Revista de Direito Administrativo. 1/438).
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“As sociedades de economia mista submetem-se ao regime jurídico das empresas
privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias” (MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p. 217).
“Completa a divergência o uso comum e freqüente das sociedades de economia
mista, das quais participa o Estado, quase sempre em regime majoritário, mas que
nem sempre realizam serviços públicos. Próximas da administração pelas suas
finalidades econômicas, descaracterizam-se, no entanto, com freqüência, das
finalidades públicas, para seguirem tortuosas vias de interesses capitalistas
imediatos, próprios da órbita privada. (...)
Para nós, a terminologia deverá reter o conceito de ente paraestatal no limite dos
órgãos de caráter quase público, exercendo serviços de interesse coletivo
reconhecidos ou organizados pelo Estado, mas entregues a uma administração
privada, sem patrimônio constituído exclusivamente pelo Estado e sem poder de
coação. Não importa a fórmula de organização: sociedade de economia mista,
fundação ou mera sociedade civil ou comercial. (...) As entidades paraestatais
seriam organismos quase públicos, mas sujeitos, na carência de expresso texto legal,
às normas de direito privado” (SOUZA, Ruy de. Revista de Direito Administrativo.
28/29).
“Nas empresas de economia mista, como nas autarquias, há a característica da
criação estatal. A entidade nasce da vontade do Estado e não da iniciativa particular.
Mas o Estado associa o particular aos seus fins e assegura-lhe, desde logo, a
perspectiva do lucro. Por outro lado, se alguns privilégios estatais são conferidos às
empresas, (...) o seu sistema de administração é, não obstante, o das sociedades por
ações, e a interferência governamental cinge-se, via de regra, à nomeação do
respectivo presidente, interferência essa que constitui, no fundo, prerrogativa igual
àquela gozada pelos portadores da maioria das ações nas sociedades comuns e que
se traduzem na eleição ou demissão de diretores” (SARAIVA, Oscar. Revista
Forense. 100/234).
“Adotando as instituições próprias do direito privado, o Estado empresário a este se
submete, não podendo o intérprete afastá-lo quando não expressamente autorizado.
Tratando-se, por exemplo, de sociedade anônima de companhia mista, a elas se
aplica o direito comum das sociedades por ações, salvo derrogação por lei
específica” (COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de Direito
Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 40).
“À falta de uma lei especial em sentido contrário, o Estado acionista atua dentro da
sociedade de economia mista com inteira submissão às normas comuns do direito
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privado” (BORGES, João Eunápio. Revista Forense. 180/66).
“As sociedades de economia mista são um exemplo de interpenetração do direito
público e do direito privado, constituem um compromisso entre duas ordens
econômicas distintas, com o objetivo de proporcionar a aplicação do direito privado
às pessoas jurídicas públicas” (SCHILLING, Arno. Revista de Direito
Administrativo. 50/41).
“Continua neste traçado de limites impondo as normas aplicáveis às empresas
privadas também às sociedades de economia mista e às empresas públicas, o que
põe o Estado intervencionista nas condições de igualdade com o empresário
particular, porém condicionado a exercer atividade em setores impraticáveis para
este último.” (SOUZA, Washington Peluso Albino de. Revista de Informação
Legislativa. 81/339).
“A tendência que parece predominar entre os autores nacionais é para conceituá-las
como pessoas jurídicas de direito privado, investidas da qualidade de comerciantes
e, por isso mesmo, despidas das prerrogativas de Poder Público em matéria de
estatuto jurídico, especialmente sob os pontos de vista fiscal e processual” (SOUSA,
Rubens Gomes. Revista de Direito Administrativo. 54/478).
“Estão as sociedades deste tipo sujeitas às normas legais baixadas para as
sociedades de capital, de cunho mercantil” (SILVA, Carlos Medeiros. Revista
Forense. 145/100).
“O artigo 43 da Constituição italiana estabelece que, por exigências de utilidade
geral, pode a lei reservar – isto é, estabelecer área vedada à iniciativa privada – ou
transferir, mediante desapropriação e justa indenização, para o Estado, para entes
públicos, ou para comunidades de trabalhadores ou usuários, determinadas
empresas ou categorias de empresas que se refiram a serviços públicos essenciais –
em França fala-se em assumirem as atividades das empresas características de
serviços públicos essenciais – ou a fontes de energia ou a situações de monopólio e
que tenham caráter de preeminente interesse geral. Massimo Severo Giannini, no
particular, entende estabelecer o dispositivo sob comentário uma vinculação ao
poder público no tocante à criação de reserva ou à nacionalização ou coletivização
de empresas, pelo que se mostraria perfeitamente possível questionar sob o prisma
da constitucionalidade a ocorrência dos pressupostos ali descritos. (...) Distingue,
ainda, a hipótese prevista no artigo 43 das atuações diretas do Estado no domínio
econômico, através de empresas estatais, como concorrente do particular, não
podendo, tal como no Brasil, ter privilégios de qualquer natureza, nem fiscais, nem
administrativos, e sendo obrigadas a observar as normas gerais, porque mais
facilmente expostas ao controle do ente público ou ente de gestão” (CAMARGO,
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Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico e reforma do Estado – 2 – o
“liberalismo” na experiência francesa, alemã, italiana e comunitária. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, Data, 1994, p. 45-46).
Como dito, uma vez que, por força do art. 173, § 1º, II, da Constituição, após a
Emenda 19/98 e do art. 173, § 1º, da redação original do Texto de 1988, tais entidades se
submetem ao regime das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas, a
idéia de cargo, no sentido empregado no Texto Constitucional, é-lhes totalmente estranha,
já que se dirige às pessoas jurídicas de Direito Público.
Descarto, de plano, a configuração da relação de emprego. É que nesta há o
componente da subordinação e os diretores, os integrantes do Conselho de Administração e
os do Conselho Fiscal, enquanto tais, não são subordinados da companhia (Parecer 8.977 –
Elaine Petry; 10.094 – Eunice Bergesch). Sobre a subordinação, eis o que diz a doutrina
trabalhista:
“A subordinação é jurídica, entendendo-se como tal um estado de dependência real,
produzido por um direito, o direito do empregador de comandar, de dar ordens,
donde a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens”
(NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:
Saraiva, 1991, p. 301-302).
“Uma vez celebrado o contrato, os co-contratantes se colocam em situações
jurídicas específicas: o trabalhador torna-se empregado, o empreendedor assume a
qualidade de empregador. As atividades que passam a desempenhar pressupõem a
subordinação hierárquica daquele a este, por forma do contrato” (DONATO,
Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 94).
Quanto à inexistência do componente subordinação na relação jurídica que temos sob
exame:
“Entre a sociedade por ações e o diretor ou os diretores não há, tampouco, relação
jurídica de contrato de trabalho ou de locação de serviços” (MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t.
50, p. 385).
“Não resta a menor dúvida que entre os órgãos diretivos de uma sociedade não
existe uma relação de subordinação, mas há coordenação e a coordenação vem
ditada pela necessária preservação da unicidade de fins a serem alcançados pela
empresa, a um órgão há de reservar-se essa tarefa coordenadora, que é a tarefa
básica e elementar na estrutura, na organização e no funcionamento satisfatório da
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instituição” (VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista de Informação
Legislativa. 91/375)
“Não consideramos empregados aqueles executivos eleitos para cargos de Diretoria
e recrutados fora dos quadros das sociedades anônimas” (GOYATÁ, Célio. LTr
38/506).
“O subordinado, não detendo o poder de direção, submete-se ao poder de
organização de terceiro” (NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Curso de Direito do
Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 311).,
Claro que existe a figura do Diretor-empregado, já analisada pela jurisprudência
pátria, que tende a considerar “configurada a relação de emprego quando o diretor, embora
exercendo atividades típicas dessa função, na realidade atua subordinadamente e dedica à
sociedade uma atividade puramente técnica, quer na produção, quer na administração,
detendo parcela ínfima de capital social ou não detendo nele parcela alguma, sem poder
efetivo de mando e sim atendendo a ordens e determinações superiores”, consoante
WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA (Comentários à lei das sociedades
anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 2, p. 661). O Ministro aposentado do TST e
Professor da Universidade Federal de Minas Gerais PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE
VILHENA, a este respeito, dedicou um estudo especificamente focalizando os diretores de
sociedade anônima (Revista de Informação Legislativa. 91/363-390). Como a consulta é
formulada em tese, prefiro reservar a análise da situação do Diretor-empregado, que é
particularíssima, para outro momento.
Entretanto, o conceito de “função” não se mostra incompatível com as sociedades
de economia mista. Tal como entendida por HELY LOPES MEIRELLES (Direito
Administrativo brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 361), “função é a
atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria
profissional ou comete a determinados servidores para a execução de serviços eventuais”.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Regime constitucional dos servidores da
administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 40) entende as
funções como “plexos unitários e indivisíveis de atribuições a serem exercitadas por
ocupantes transitórios”. Para DIÓGENES GASPARINI, a função é “atribuição cometida a
determinado agente público”(Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 131).
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, depois de conceituar a função pública
como a resultante “do cometimento de uma ou mais atribuições a alguém”, observa que “se
a todo cargo correspondem funções, a recíproca não é verdadeira, pois a lei poderá cometer,
mesmo a quem não seja funcionário público civil, o desempenho de funções públicas, como
sucede com o contrato para serviços de caráter temporário. Fora do Direito Administrativo,
encontramos o mesmo fenômeno, da função sem cargo, no chamado munus publico”
(Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 230).
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A questão que se coloca é: podem ser qualificadas como “funções” as posições de
diretor, membro do Conselho de Administração e membro do Conselho Fiscal?
A questão mais se complicaria por causa da referência a “mandatos” dos integrantes
da administração da companhia no inciso V do § 1º do art. 173 da Constituição Federal.
Não se pode esquecer que a palavra “mandato”, em Direito, é polissêmica. Pode
significar o contrato regulado pelos Códigos Civil e Comercial:
“O mandato é a relação contratual pela qual uma das partes se obriga a
praticar, por conta da outra, um ou mais atos jurídicos”(GOMES, Orlando.
Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 412).
“Contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com a outra a gerir ou
conduzir a bom termo um afazer que lhe foi confiado” (SILVA, De Plácido
e. Tratado do mandato e prática das procurações. Rio de Janeiro: José
Konfino, 1939, p. 10).
“O mandato é um contrato consensual, sinalagmático imperfeito, de boa fé,
gratuito, realizado com intuitu personæ, através do qual uma pessoa se
obriga a administrar um ou mais negócios lícitos de outro” (LIMA,
Domingos Sávio Brandão. Origem e evolução da procuração em causa
própria. São Paulo: DIP, 1977, p. 4).
“Mandato é o contrato pelo qual uma pessoa (mandatário) recebe poderes da
outra (mandante) para, em seu nome, praticar atos jurídicos ou administrar
interesses”(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 3, p. 350).
“Mandato é o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em
seu nome, praticar atos ou administrar interesses” (GAMA, Affonso
Dionysio. Das procurações. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, [s/d], p. 13).
“O Código dá uma definição de mandato. É o contrato em que alguém
confere poderes a outrem para que, em seu nome, execute algum ato jurídico
ou administre interesses” (BEVILACQUA, Clovis. Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Rio, 1979, v. 2, p.
399).
“Diz-se, hoje, mandato o contrato pelo qual se criam a alguém o dever e a
obrigação, perante outrem, da gestão de negócios que se lhe entregam, com
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ou sem poderes de representação”(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes
de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963, t. 43, p. 4).
Mas pode significar, também, o “período da investidura” (FERREIRA FILHO,
Manuel Gonçalves. Mandato presidencial. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo:
Saraiva, 1980, v. 51, p. 229), a técnica por meio da qual a pessoa jurídica “que carece de
vontade real e própria, adquire condições de manifestar-se” (SILVA, José Afonso da. Curso
de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 165). O mandato sindical
nada mais é do que o período em que os dirigentes eleitos da entidade sindical vêm a
exercer suas funções, durante o qual, inclusive, se suspende o contrato de trabalho
(DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1975, p.
286-287; NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:
Saraiva, 1991, p. 382; RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das
leis do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1992, v. 2, p. 658; Parecer 12.490 – Adriana
Neumann). Nesta acepção é que está empregada a palavra “mandato”, por exemplo, na
Súmula 8 do Supremo Tribunal Federal, que reza a possibilidade de exoneração dos
diretores de sociedades de economia mista no curso do mandato.
A expressão “mandato” no inciso V do § 1º do art. 173 da Constituição Federal,
redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, a meu sentir, não se refere ao tratamento
da relação jurídica do integrante da Diretoria ou do Conselho de Administração com a
companhia nos termos do contrato de mandato, previsto no Código Civil. Há vários
caracteres que não se coadunam com o contrato de mandato: o mandatário tem vários
direitos subjetivos assegurados em relação ao mandante e a este é subordinado. A doutrina
mais tradicional, mais ortodoxa, afirma a bilateralidade do contrato de mandato: para
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, “é contrato bilateral imperfeito, visto como
para o mandante só acidentalmente e ex post facto pode gerar obrigações” (Curso de
Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 5, p. 247). ANTÔNIO CHAVES, por seu turno,
assevera que “perfeito ou imperfeito, o mandato sempre envolve a feição de contrato
bilateral” (Tratado de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, v. 2, t. 2, p.
906). E já no Direito Romano, de acordo com o Ministro JOSÉ CARLOS MOREIRA
ALVES, “o mandato, quanto aos efeitos, gera obrigação para o mandatário e,
eventualmente, para o mandante (por isso, ele é bilateral imperfeito)” (Direito romano. Rio
de Janeiro: Forense, 1972, v. 2, p. 180). “Se o mandatário”, como ensina PONTES DE
MIRANDA, “entende que as instruções do mandante destoam do interesse objetivo desse,
tem de seguir as instruções e não o de que está convicto” (Tratado de Direito Privado. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1963, t. 43, p. 47). DE PLÁCIDO E SILVA, ainda, observa que deve o
mandatário “aplicar na execução do mandato toda a sua diligência habitual, seguindo
fielmente as instruções do mandante” (Tratado do mandato e prática das procurações. Rio
de Janeiro: José Konfino, 1939, p. 433). Os atos praticados como mandatário, como se
sabe, obrigam o mandante perante os terceiros. A possibilidade de transferência dos
poderes é inerente ao mandato, como esclarecem dois dos maiores civilistas pátrios, que
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inclusive integraram a Comissão que elaborou o Anteprojeto de Código Civil apresentado
em 1964:
“O substabelecimento pode ser feito se a procuração o permite
expressamente; se é omissa; e, até, se o proíbe.(...) Havendo proibição, ainda
assim, não estará tolhido de substabelecer, mas sua responsabilidade de
agrava. Nesse caso, responde até pelos prejuízos resultantes do caso fortuito,
a menos que prove que sobreviriam ainda que não houvesse
substabelecimento” (GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense,
1981, p. 424).
“Entre nós, é sempre possível substabelecer, variando apenas a
conseqüência, desde a imunidade, no caso de autorização expressa, até a
responsabilidade pelo fortuito, na de contrariedade à proibição” (PEREIRA,
Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1978, v. 3, p. 360).
Deles não discrepa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “No direito brasileiro,
doutrina e jurisprudência entendem que o mandatário pode substabelecer mesmo sem
poderes ou proibido a isso” (Contratos. Rio de Janeiro: Aide, 1988, v. 3, p. 1.007).
Ainda, a demonstrar que no mandato temos uma relação contratual, com dois pólos
bem definidos – o mandante e o mandatário -, PONTES DE MIRANDA (Tratado de
Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963, t. 43, p. 55) lembra um dos direitos
subjetivos do mandatário em face do mandante: “o mandante tem de ressarcir ao
mandatário as perdas que esse não teria sofrido se não houvesse aceito o mandato, uma vez
que não tenha havido culpa do mandatário”. AFFONSO DIONYSIO GAMA reforça esta
asserção: “é princípio antigo, doutrina J. X. Carvalho de Mendonça, que o mandante deve
indenizar o mandatário pelo prejuízo que este não sofreria se não aceitasse o mandato”
(Das procurações. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, [s/d], p. 78).
Tal não ocorre com o administrador, justamente porque, neste caso, está havendo
atuação da própria companhia, que não tem existência corpórea, e que não tem condições,
salvo mediante uma pessoa física, uma pessoa de existência visível, de se manifestar. O
diretor tem a atribuição legal de materializar, de corporificar os atos da pessoa de existência
ideal – usando a terminologia de TEIXEIRA DE FREITAS - : a companhia (Lei 6.404, de
1976, arts. 138, § 1º, 139 e 144). Eis o que diz a doutrina, a corroborar o entendimento de
que não estamos diante do mandato no sentido do contrato típico do Direito Civil:
“Não existe na espécie mandato, na medida em que inexistem duas
pessoas: representante e representado. Na representação da companhia há
tão-somente a própria companhia. O diretor não é mandatário da sociedade.
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Como seu administrador, exerce o poder legal de manifestar a vontade dela.
Não há dualidade entre o titular do órgão – diretor – e a companhia. Na
realidade, não existe representação, mas a corporificação da companhia, pelo
seu diretor, nas obrigações contraídas pela sociedade” (CARVALHOSA,
Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva,
1997, v.3, p. 305).
“O diretor, no exercício do mandato, atua como órgão da pessoa
jurídica, como seu agente” (BONFIM, Benedito Calheiros. LTr. 40/1006).
“A vinculação de uma pessoa física a uma sociedade, como órgão,
não se funda em uma relação de natureza contratual. Conquanto o ato de
eleição e da aceitação seja voluntário e revele, em seu ponto de partida e até
em sua execução, o princípio da autonomia da vontade, instrumental e
estruturalmente, ele indica apenas uma forma de coincidência jurídica entre
a pessoa investida e o órgão. Melhor dito, ainda, preenchimento dos cargos
eletivos nada mais vem a ser do que passar sua realidade dinâmica à
estrutura formal predisposta na lei e no estatuto de uma sociedade
comercial” (VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista de Informação
Legislativa. 91/373).
“A consagração da teoria do órgão implicou, pois, em alterações no
regime anterior, como por exemplo: 1) cessaram os vínculos contratuais (de
mandato) com a sociedade, pois os administradores são titulares de uma
posição orgânica, derivando seus poderes do estatuto e da lei; 2) a
representação também deixou de ser contratual para ser orgânica, nos
moldes da representação sem mandato ou ex lege; 3) desvinculada do
mandato, a responsabilidade deixou de ser aquiliana, no plano dos ilícitos
civis; 4) não havendo mais o contrato de mandato, forçoso foi abandonar o
parâmetro do mandato, do bonus pater familias, para substituí-lo por outro
ligado ao exercício da arte e, portanto, profissional (peritia artis)”
(BULGARELLI, Waldírio. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro. 50/90).
“A vontade e a liberdade da pessoa moral confundem-se com as de
seus órgãos”(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio
de Janeiro: Forense, 1991, p. 128).
“Os administradores (conselheiros ou diretores) não representam
propriamente a sociedade, pois dela são órgãos” (REQUIÃO, Rubens.
Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 2, p. 140).
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“Parece não haver dúvida de que, tendo o administrador praticado
ato regular de gestão, a sociedade por ele responde, pois o administrador age
como órgão da pessoa jurídica, encarnando-a, como se fosse a sociedade
que, naquele ato, estivesse corporificada” (FRONTINI, Paulo Salvador.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. 26/37).
“A representação que é privativa dos administradores é uma
representação orgânica, no sentido de que lhe advém da investidura num
cargo – uffizio privato, na terminologia de Ferrara e Messineo – que reveste
a natureza jurídica de órgão da sociedade, ou seja, de centro de manifestação
de vontade da pessoa jurídica”(XAVIER, Alberto. Administradores de
sociedades. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 21).
“As obrigações e os deveres de um administrador não se
caracterizam como conseqüência de um contrato que o vincula à sociedade,
mas sim em virtude de um ato jurídico unilateral, mediante o qual suas
funções lhe são atribuídas na qualidade de órgão dessa sociedade”
(SIMONI, Liane Maia. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro. 44/46).
“Pela maneira por que se define, a representação menos se ajusta aos
administradores de sociedades, pois se com ela é que uma pessoa pratica um
ato jurídico em nome de outra, há aí a existência de duas pessoas físicas
distintas – o representante e o representado. Ora, os administradores não
agem em nome da sociedade, mas apenas por seu intermédio é que ela
manifesta sua vontade. (...)Quando a sociedade age por intermédio dos seus
administradores, é ela mesma quem pratica o ato jurídico” (PEIXOTO,
Carlos Fulgêncio da Cunha. Sociedades por ações. São Paulo: Saraiva,
1973, v. 4, p. 3-4).
“A preferência há de ser pela solução que recusa caráter contratual
ao vínculo jurídico entre o administrador e a sociedade.
Está evidentemente superada a teoria que qualifica esse vínculo
como uma relação jurídica informada pelo contrato de mandato. Prevalece
atualmente o entendimento de que é uma relação sobre a base da
representação orgânica”(GOMES, Orlando. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro. 8/11).
“A doutrina do mandato e a do mandato-função não consideram
devidamente, a nosso ver, a natureza dos poderes institucionais (podemos
dizer, constituintes) dos sócios, quando organizam as pessoas jurídicas
societárias. Os órgãos sociais, quer se considere sua atividade externa, quer
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sua atividade interna (que, em última análise, representam dois aspectos ou
direções da mesma atividade) são criados e estruturados como tais pela
vontade institucional dos sócios, mediante atos constitutivos, de
conformidade com a lei. Uma vez criados, transformam-se em partes da
pessoa jurídica como (se nos for permitida a imagem) os órgãos do ser
humano, provida cada uma das partes de funções próprias e todas elas de
funções comuns, de modo a realizarem, no seu todo e na sua unidade
personificada, a vontade e a atividade da pessoa jurídica” (RÁO, Vicente. O
Direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1977, v. 2, t.
2, p. 247).
“A sociedade há de ser administrada por um ou mais diretores,
acionistas ou não. Escolhe-os a assembléia geral, que a qualquer momento
os pode destituir. A expressão ‘administradas’ foi empregada como se
‘administração’ abrangesse toda a gestão, toda a gerência, inclusive a função
de presentação. A multiplicidade de termos usados na legislação comercial e
no Código Civil não importa (Código Comercial, art. 60 e 229, Código
Civil, art. 17 e 1.383, § 3º). Há, porém, um ponto que precisa ser posto em
foco: o da classificação dos poderes dos administradores-diretores.
Costuma-se falar em mandato, porém de jeito nenhum se trata de mandato.
A propósito de atos com terceiros, alude-se a representação, e em verdade há
presentação e não representação” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes
de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, t. 50, p. 384).
“A diretoria da sociedade anônima, em nosso direito, ao contrário do
que a denominação sugere, não é um órgão coletivo. Miranda Valverde
acentuou o ponto, ao comentar o Decreto-lei 2.627 lembrando a verdadeira
tradição do nosso direito. Waldemar Ferreira foi da mesma opinião, frisando
que, no silêncio dos estatutos ‘cada diretor é órgão societário isoladamente,
investido de poderes de representação da companhia em juízo e fora dele,
onde quer que se apresente, e de poderes de direção e de administração”
(COMPARATO, Fábio Konder. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro. 44/85-86).
“Em virtude da estreita e imprescindível ligação que há entre o órgão
e a pessoa jurídica, a que pertence, a manifestação de um se interpreta como
sendo direta e imediatamente da outra. A rigor, inexiste dualidade de
pessoas, no sentido de poder separar-se, no todo dessa manifestação de
vontade, a parte que caiba exclusivamente à pessoa jurídica e a que
porventura deva atribuir-se unicamente a seu órgão. Na figura jurídica pura
da representação, pelo contrário, há perfeitamente diferenciadas as duas
pessoas, representante e representado, como é possível separar também, ao
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menos cronologicamente, as duas diferentes vontades” (ESTRELLA,
Hernani. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: José Konfino, 1973,
p. 425).
“No direito brasileiro, parece igualmente estar definitivamente
superada a configuração jurídica do administrador como simples
mandatário, habilitado à prática de atos de gestão ordinária por força do
estatuto, mas dependente de poderes especiais do mandante (no caso, a
assembléia geral) para a prática dos atos de gestão exorbitantes da simples
administração. Para demonstrar a inadequação do mandato como vínculo
entre o administrador e a sociedade, bastaria, a rigor, lembrar que a função
administrativa é indelegável (art. 139 da Lei 6.404), ao passo que a
delegação de poderes não repugna à essência dogmática do mandato”
(GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro. 42/72).
“As funções dos diretores são indelegáveis, o que significa que
somente aqueles que foram eleitos e se empossaram nos cargos de diretores
poderão praticar os atos que o estatuto enquadra dentro de suas atribuições.
Contudo, nos limites dessas atribuições e poderes, os diretores poderão
constituir mandatários da companhia, pessoas que irão, desse modo,
representar a sociedade, não os próprios diretores; em tal caso, se outorgar o
diretor a procuração, quem está constituindo mandatário é a sociedade, não o
diretor individualmente. Este, ao constituir mandatário, o faz como órgão da
sociedade, de modo que, se, por acaso, depois de outorgar um mandato, o
diretor deixar de exercer essa função, nem por isso o mandato outorgado é
revogado, já que, como foi dito, o diretor agiu apenas representando a
sociedade” (MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas.
Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 2, t. 1, p. 309)..
“A lei passa a reconhecer aos administradores poderes exclusivos
não derivados da assembléia ou por ela avocáveis. Afirma-se, cada vez mais,
o caráter orgânico e não contratual da administração” (BARRETO FILHO,
Oscar. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro.
24/70).
“A qualidade de órgão da sociedade, que detêm os diretores, não se
confunde com a qualidade de mandatário” (BATALHA, Wilson de Souza
Campos. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, v. 2, p. 660).
“Os administradores não são mandatários dos acionistas, mas
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corporificam órgãos da companhia”(EIZIRIK, Nelson Laks. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. 84/15).
“Do mesmo modo que os gerentes ou diretores de qualquer
sociedade (nº 274, supra), os da sociedade anônima não se prendem a ela por
uma relação de mandato ou de locação de serviços. São eles os órgãos
representativos da sociedade. Agindo em nome dela, não se confundem com
mandatários – estranhos à sociedade e investidos de mera representação
convencional –, mas são a própria pessoa jurídica da sociedade, que vive e
se exterioriza por seus órgãos de relação, que são os diretores” (BORGES,
João Eunápio. Curso de Direito Comercial terrestre. 3ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1967, p. 473).
“ ‘Os Diretores da sociedade anônima’, acentua J. X. Carvalho de
Mendonça – Tratado de Direito Comercial, vol. IV, pág. 40, n. 1.167 – agem
‘na qualidade de órgãos da manifestação externa da sociedade, personificam
esta’, ‘não são mandatários’” (TJGB. Apelação Cível 60.112. Relator: Des.
Clóvis Rodrigues. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro. 2/77).
“É preciso admitir mesmo que os administradores e os comissários
são encarregados de gerir e vigiar a sociedade, mas que são órgãos e não
representantes” (RIPERT, Georges. Aspectos jurídicos do capitalismo
moderno. Trad. Gilda G. de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 1947, p. 106).
“Característica essencial da direção é representar a pessoa jurídica.
Mas semelhante representação não se confunde com o mandato, que supõe a
existência de duas vontades distintas: a do mandante e a do mandatário,
enquanto que nas pessoas jurídicas, a vontade emitida pela direção é a
própria vontade daquelas, que não poderiam manifestá-la por outra forma”
(CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982, v. 1, t. 1, p. 729).
Esta é, também, a tese do Parecer 12.233 – Suzette Angeli: “Os diretores e membros
do Conselho de Administração e Fiscal das Sociedades de Economia Mista e diretores e
membros do Conselho Deliberativo e Curador das Fundações instituídas e mantidas pelo
ente público estadual, integrantes da Administração Indireta do Estado do Rio Grande do
Sul, são órgãos dessas entidades”. Também o Parecer 12.566 – Eliana Graeff: “Nenhuma
mudança de monta ocorreu para que pudesse ser modificada a posição já solidificada desta
Procuradoria-Geral do Estado, de que o Presidente e os Diretores das entidades da
Administração Indireta do Estado detêm o status de órgãos das respectivas estatais e
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prepostos diretos do Governo para o objeto específico da entidade.”
Portanto, o que se conclui? Que a palavra “mandato”, no art. 173, § 1º, V, da
Constituição se volta, antes, a designar o tempo de duração da posição a ser ocupada pelo
Diretor. Nem mesmo o art. 135, III, do Código Tributário Nacional poderia infirmar esta
conclusão. Este dispositivo, como é proclamado pela jurisprudência remansosa, é de
aplicação excepcional, e se dirige, justamente, a situações anômalas, em que se torne
impossível a satisfação do crédito pela própria pessoa jurídica presentada pelo Diretor que
tenha agido com violação da lei e dos estatutos. Aliás, tem sido exatamente nestas hipóteses
que esta Procuradoria o tem invocado nas execuções fiscais. E, por outro lado, esta
disposição traduz uma exceção à regra geral pela qual o administrador das sociedades
anônimas não se obriga perante terceiros pelos atos que praticar no exercício de suas
funções, embora responda pelos danos que sejam causados à companhia (Lei 6.404/76, arts.
158 e 159). Com base neste raciocínio – de que não se trata de mandato e de que é pelo ato
do administrador que fala a companhia – o Supremo Tribunal Federal proclamou que “aval
prestado por um só diretor de sociedade anônima, em nome desta, contrariando os estatutos,
tem validade em relação a terceiro de boa fé, ressalvada a ação regressiva da sociedade
contra o Diretor”(Recurso extraordinário 72.174. Relator: Min. Xavier de Albuquerque.
DJU 8 jun 1973; embargos de divergência em recurso extraordinário 69.028. Relator: Min.
Thompson Flores. Revista dos Tribunais. 443/345). O extinto Tribunal de Alçada do Estado
perfilhou idêntico entendimento (Apelação cível 1.842. Relator: Juiz Alfredo Zimmer.
Revista dos Tribunais. 447/252). Ainda, reforcemos, com JOÃO EUNÁPIO BORGES, o
fato de serem indelegáveis as funções de administrador:
“Apesar de muito vulgarizada, é ilegal a prática de constituírem os diretores, em seu
próprio nome, mandatários que os representem no exercício de seus cargos.
O que a lei permite é que a sociedade – por intermédio do diretor – constitua
mandatário para a prática de atos devidamente especificados no instrumento de
mandato” (Curso de Direito Comercial terrestre. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1967, p. 474).
Estou, confortado em tamanhos argumentos de autoridade, tranqüilo para dissentir
do respeitável posicionamento minoritário externado por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO no sentido de que “os dirigentes das sociedades de economia mista investidos
em decorrência de providências governamentais, exercidas na forma da supervisão
ministerial, na forma do art. 26, parágrafo único, letras ‘a’ e ‘b’, normalmente exercem, em
tais pessoas, mandatos, representantes que são do Poder Público no interior da entidade
mista” (Prestação de serviços públicos e administração indireta. 2ª ed. 3ª tir. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 120), seguido por WILSON DO EGITO COELHO (Revista
de Direito Mercantil. 40/37).
Para reforçar o entendimento posto no parágrafo anterior, vamos analisar a situação
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do integrante do Conselho de Administração. Aliás, a posição deste último se coaduna
menos ainda com a relação de mandato, já que o Conselho de Administração não exerce
função de representar a Companhia. Sua função é, antes e acima de tudo, deliberativa.
Cabe-lhe fixar a orientação dos negócios gerais da companhia, função de governo que não
se confunde com o mandato. Nas palavras de ELIANA DONATELLI DE MOURA, “é o
órgão de deliberação colegiada e de funcionamento permanente da companhia”(Sociedades
de economia mista na nova lei das sociedades anônimas. Porto Alegre: Atrium, 1978, p.
60). JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO também se pronuncia no sentido de
considerar que “no sistema da lei brasileira, caracteriza-se o Conselho de Administração
como órgão de deliberação colegiada”(Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro. 42/86). ARNOLDO WALD é de solar clareza ao enfatizar que
“o Conselho de Administração é um órgão de deliberação colegiada, sem poderes de
representação”(Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. 70/6).
Cabe-lhe, também, exercer um papel de fiscalização sobre a gestão dos diretores,
manifestando-se sobre os relatórios e as contas da administração. Tem, ainda, poderes para
autorizar a realização de operações de alienação de bens do ativo permanente, constituição
de garantias reais e prestação de garantias a terceiros, salvo disposição em contrário no
estatuto. Como diz FRAN MARTINS, “a competência do Conselho de Administração é
bastante ampla; é ele, na verdade, não apenas um órgão de deliberação (art. 138, § 1º)
como, igualmente, de fiscalização, invadindo até as atribuições do Conselho Fiscal, órgão
que tem por finalidade precípua vigiar certos atos e sobre os mesmos pronunciar-se. Assim,
ao Conselho de Administração cabe fiscalizar a gestão dos diretores bem como examinar, a
qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, podendo solicitar informações sobre
contratos celebrados ou em vias de celebração e quaisquer outros atos praticados pela
Diretoria (III). Ainda como órgão fiscalizador, ao Conselho de Administração compete
manifestar-se sobre o relatório da Administração e as contas da Diretoria (V) e manifestarse previamente sobre atos ou contratos sociais, quando o estatuto assim o exigir (VI). São,
na realidade, atribuições que deveriam caber ao Conselho Fiscal, que é, nas sociedades
anônimas, o órgão por excelência para a fiscalização das atividades e negócios sociais.
Dada a alta responsabilidade do Conselho de Administração que, formado por acionistas,
representa o comando da sociedade, a lei dá a esse órgão funções que ultrapassam as suas
próprias funções de órgão deliberativo” (Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio
de Janeiro: Forense, 1978, v. 2, t. 1, p. 291-292). “A Lei 6.404, de 1976, seguindo a
orientação do direito alemão, desdobrou as funções administrativas, na sociedade anônima,
em deliberantes e executivas, confiando-as a dois órgãos distintos: a diretoria e o conselho
de administração” (COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de Direito
Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 43). Lembra TULLIO ASCARELLI que
“no direito inglês não há distinção entre um órgão de administração e um órgão de direção:
conhece-se apenas o board of directors, ao passo que a revisão contábil é confiada a
contadores revisores, que não constituem, porém, um órgão da sociedade nomeado pela
assembléia” (Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. São Paulo:
Saraiva, 1969, p. 334). A leitura do art. 142 da Lei 6.404/76, em todos os seus incisos,
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conduz à conclusão de que, realmente, de mandato não se trata. Aliás, se fossem
mandatários dos acionistas, deveriam os integrantes do Conselho de Administração atender
à soma dos interesses individuais daqueles e não ao interesse social. E isto, inclusive,
implicaria negativa de vigência ao art. 154, § 1º, da Lei 6.404/76. “Seja por direito legal,
estatutário ou ainda convencional (art. 118), os administradores não são mandatários dos
acionistas, mas corporificam órgãos da companhia. Uma vez legitimamente eleitos, passam
a agir em nome e no interesse da sociedade e não no do grupo de acionistas que o elegeu”
(CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo:
Saraiva, 1997, v. 3, p. 238). Luíza Rangel de Moraes, a propósito, também salienta: “deve
ser observado o disposto no art. 154, § 1º, da Lei Societária, que veda ao administrador,
eleito por um grupo ou uma classe de acionistas, descumprir os deveres impostos na lei,
para atuar em defesa exclusiva dos interesses daqueles que o elegeram” (Revista de Direito
Bancária, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. 16/35). E antes que se diga que
administradores são somente os diretores, cabe lembrar que o caput do art. 138 da Lei
6.404/76 é explícito ao dizer competir ao Conselho de Administração e à Diretoria a
administração da companhia. COMPARATO noticia que a distinção entre interesse social e
interesse dos acionistas, no direito norte-americano, foi estabelecida no sentido de que “o
entendimento do Conselho de Administração (board of directors) deve prevalecer nesta
matéria” (Aspectos jurídicos da macro-empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970,
p. 51-52).
Quanto ao Conselho Fiscal, mais difícil ainda fica a caracterização do mandato. Seu
papel de fiscalizador da gestão da companhia, análogo ao desempenhado pelos Tribunais de
Contas – para ser utilizada uma comparação muito ao gosto de RIPERT (Aspectos jurídicos
do capitalismo moderno. Trad. Gilda G. de Azevedo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947,
p. 105-106) e ASCARELLI (Problemas das sociedades anônimas e direito comparado.
São Paulo: Saraiva, 1969, p. 335). que JOÃO EUNÁPIO BORGES (Curso de Direito
Comercial terrestre. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 449) encampou – nada tem que ver
com o mandato, pois ele nem sequer representa a companhia nem realiza negócios em
nome dela com a obrigação de a ela prestar contas. Nem os diretores prestam contas à
companhia: eles as prestam aos órgãos que a integram. E sua função, tal como as da
Diretoria e do Conselho de Administração, é indelegável – Lei 6.404, de 1976, art. 161, §
6º -, enquanto é da essência do mandato a possibilidade do substabelecimento, posta no art.
1.300 do Código Civil brasileiro. Suas competências estão elencadas no art. 163 da Lei
6.404, de 1976: fiscalizar os atos dos administradores da companhia e verificar o
cumprimento dos seus deveres legais e estatutários (I), opinar sobre o relatório anual de
administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar
necessárias ou úteis à deliberação da assembléia geral (II), opinar sobre as propostas dos
órgãos de administração, a serem submetidas à assembléia geral, relativas a modificação do
capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou
orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou
cisão (III), denunciar aos órgãos da administração da companhia e, caso estes não tomem as
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providências necessárias à proteção dos interesses da companhia, à assembléia geral os
erros, fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia (IV),
convocar a assembléia geral ordinária, se os órgãos da administração, por mais de um mês
retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que
ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembléias as matérias
que considerar necessárias (V), analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais
demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia (VI), examinar as
demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar (VII) e exercer essas
atribuições durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam
(VIII). Como disse bem FRAN MARTINS (Comentários à lei das sociedades anônimas.
Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 2, t. 1, p. 436), “não se limitou a lei a reconhecer apenas o
direito de opinar por parte do Conselho Fiscal.”. E WILSON DE SOUZA CAMPOS
BATALHA (Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977,
v. 2, p. 742-743), por seu turno, entende que “a lei sob comentário pretendeu imprimir nova
configuração ao Conselho Fiscal, tornando-o órgão eficiente de fiscalização e controle de
gestão, que exerce não apenas atribuições de caráter técnico, mas desempenha, em grande
parte, atribuições de natureza política na salvaguarda dos interesses das minorias contra
administradores inescrupulosos ou desidiosos”. Afina por idêntico diapasão OSCAR
BARRETO FILHO: “As atribuições do Conselho foram ampliadas pelo art. 163, não se
limitando apenas à auditoria contábil, mas abrangendo poderes de fiscalização dos
administradores e de informação da assembléia geral” (Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro. 24/73). No mesmo sentido, BENEDITO GARCIA
HILÁRIO ensina que “a sua finalidade tem alcance muito mais amplo, qual seja o de
fiscalizar todos os atos da gestão da administração que, afinal, repercutem direta ou
indiretamente na posição econômico-financeira e no patrimônio social”(Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. 12/55). É, aliás, por este motivo que estou
de pleno acordo com ELIANA DONATELLI DE MOURA (Sociedades de economia
mista na nova lei das sociedades anônimas. Porto Alegre: Atrium, 1978, p. 65), quando
diz que “nas companhias mistas o conselho fiscal deve exercer uma efetiva participação na
vida da sociedade. Pelo fato de a sociedade mista envolver recursos provenientes do erário
o funcionamento deste órgão colegiado faz-se mais necessário e deve ser mais eficiente do
que tem sido nas empresas cujo capital pertence a particulares, onde os conselhos fiscais de
existência puramente formal restringem-se a aprovar as contas, mesmo quando auxiliados
por auditorias externas”. Contudo, o Conselho Fiscal não é, dentre os órgãos societários,
dotado de poderes ilimitados. Para NELSON LAKS EIZIRIK, “a fiscalização exercida pelo
Conselho Fiscal sobre os atos dos administradores centra-se na verificação do atendimento
dos seus deveres legais e estatutários” (Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro. 84/17). Mencione-se, ainda, por oportuno, aresto do Tribunal de
Justiça de São Paulo que limita a fiscalização da gestão ao exercício social em andamento
(Apelação Cível 62.520. RT 605/58-59). E, se estivéssemos diante de mandato, a
fiscalização exercida pelos Conselheiros não consultaria os interesses da companhia, mas
sim os interesses individuais do eleitorado respectivo. É o que afirmou o Tribunal de
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Justiça de São Paulo (Apelação Cível 131.697-1. Relator: Des. Roque Komatsu. Revista
dos Tribunais. 670/77).
Cumpre lembrar que, se mandatários os administradores e conselheiros fossem dos
acionistas, estes responderiam pessoalmente pelos atos daqueles. É oportuno trazer à balha
a lição de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Revista de Direito Administrativo.
1/440), válida até hoje:
“Assim como os acionistas, pessoas físicas, não são, em princípio, individualmente
responsáveis pelos desmandos dos administradores e fiscais que hajam eleito,
também não o são as pessoas jurídicas que, como acionistas, tenham concorrido
com os seus votos para escolha dos órgãos de direção e fiscalização das sociedades
anônimas”.
RIPERT, a propósito, enfatiza o sentido mais publicístico da palavra “mandato”:
“Os administradores e os fiscais foram considerados pelo Código de Comércio e pela Lei
de 1867 como mandatários dos acionistas, revogáveis ad nutum pelos que os nomearam.
Não nos devemos enganar com o termo mandato. Empregamo-lo no sentido que lhe dá o
direito público. O direito público conhece a idéia de mandato porque foi constituído sobre
noções privatistas, mas hoje estamos longe das idéias da Revolução sobre o caráter
imperativo ou revogável do mandato concedido aos eleitos pelos eleitores. Admitimos que,
designados por um colégio eleitoral, os eleitos representem não os que os nomearam, mas a
nação inteira” (Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. Trad. Gilda G. de Azevedo.
São Paulo: Saraiva, 1947, p. 106).
Arredo também a qualificação como agentes honoríficos – cuja conceituação foi
objeto de manifestação nos Pareceres 7.123 – Aramis Garcez, 7.661 – Eunice Bergesch e
12.571 – Ricardo Camargo –, porquanto em relação a estes, em que pese o exercício de
função pública, em caráter momentâneo, o fato é que, como diz HELY LOPES
MEIRELLES, a sua vinculação com o Estado é “a título de colaboração cívica” (Direito
Administrativo brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 75-76). OSWALDO
ARANHA BANDEIRA DE MELLO ensina que os cargos honoríficos “não exigem dos
seus titulares que se consagrem principalmente a eles, visto que os seus serviços são
levados a efeito de intervalos a intervalos de tempo, em certas e determinadas ocasiões, por
horas restritas de atividade, para o seu desempenho, quando chamados por órgãos
competentes. Por essa razão, os cargos públicos honoríficos, de regra, são gratuitos,
percebendo apenas em alguns casos os agentes públicos por sessão realizada certa
importância a título de indenização. É o jeton” (Princípios gerais de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 2, p. 289-290). A Diretoria, o Conselho
Fiscal e o Conselho de Administração existem tanto nas sociedades anônimas controladas
por particulares como nas sociedades de economia mista. São órgãos que desempenham a
função do exercício de determinados poderes na companhia. Ou, como diz o Professor
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HERNANI ESTRELLA, “presta-se-lhes o qualificativo de órgãos funcionais, pela razão de
se haver a pessoa jurídica como um corpo social que somente pode funcionar (viver,
diríamos em linguagem figurada), através desses mesmos órgãos” (Curso de Direito
Comercial. Rio de Janeiro: José Konfino, 1973, p. 426).
Se estamos diante de órgãos, se não estamos diante de cargos, nem de empregos,
nem a palavra mandato está aqui no sentido empregado pelo Código Civil e pelo Código
Comercial, qual a natureza jurídica das posições ocupadas pelos cidadãos que compõem a
Diretoria, o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal? Para mim, é clara a resposta:
trata-se de funções de administração, comando e fiscalização no seio da sociedade de
economia mista. E a configuração da acumulação remunerada entrevista na jurisprudência
administrativa sedimentada ao longo da existência desta Casa também se desenhou, a
princípio, na minha mente. Aliás, o Excelso Pretório, em aresto da lavra do Ministro Victor
Nunes Leal, pronunciou-se da seguinte forma, à luz do Decreto-lei 2.627, de 1940 e da
Constituição de 1946:
“Despachante aduaneiro, ou seu ajudante, não pode ser diretor de sociedade
anônima”(Mandado de segurança 15.419/DF. DJU 2 mar 1966).
Isto, porém, não significaria a total inibição da Administração Pública designar
servidores para o exercício de tais funções. O Supremo Tribunal Federal já disse que, em
sede de acumulação “só se caracteriza sua ilicitude se, assegurada a opção ao servidor, ficar
provada a sua má fé” (RE 106.840. Relator: Min. Carlos Madeira. DJU 13 mar 1987). A
possibilidade de opção entre as remunerações, em sintonia com o entendimento firmado
pelo Excelso Pretório, interpretando o art. 99 da Emenda Constitucional 1/69, foi apontada
no Parecer 7.311 – Elaine Petry e não existe razão para se a arredar, máxime porque,
exercida isoladamente, isto é, sem acumulação, cada uma destas funções, per se, exige
remuneração. HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo brasileiro. 18ª ed. São
Paulo: Malheiros, 1993, p. 381) também se pronunciou neste sentido:
“Atualmente, inexistem óbices constitucionais à acumulação de cargos,
funções ou empregos do serviço público, desde que o servidor seja
remunerado apenas pelo exercício de uma das atividades acumuladas”.
Quanto à impossibilidade do exercício simultâneo das funções referidas e do
exercício daquelas inerentes ao cargo efetivo ou ao emprego público, estou também de
acordo com o entendimento vazado no Parecer 5.275 – Almiro do Couto e Silva. Não se
trata, propriamente, de vedar que os servidores possam integrar os órgãos de execução,
comando e fiscalização nas sociedades de economia, mas sim que exerçam,
cumulativamente, as funções do cargo efetivo. Não se trata, tampouco, de vedar que os
empregados públicos exerçam as funções inerentes a estes órgãos, mas sim de vedar que as
exerçam cumulativamente aos respectivos empregos. O Parecer 12.026 – Gabriel Fadel não
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analisou a questão sob o enfoque específico da acumulação vedada constitucionalmente,
mas sim sob o enfoque de vedação ao exercício de tais funções presente em legislação
ordinária. Não o interpreto como revisão da orientação contida no Parecer 6.871 –
Alexandre Gruzynski, até porque a este último, além de haver analisado a questão sob o
prisma da cumulação remunerada constitucionalmente vedada, foi conferido efeito
normativo por ter sido aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Governador. E mais: este
útimo parecer foi muito claro no sentido de admitir indicação do próprio Estado para que o
servidor pudesse integrar quaisquer destes órgãos.
O art. 6º da Lei Estadual 9.841/91 fortaleceria este ponto de vista ao dizer, verbis:
“É facultado ao ocupante de cargo de diretor de entidades da
Administração Indireta, quando servidor do Estado ou cedido por
outras esferas de Governo, optar pelo valor atribuído ao respectivo
cargo ou pela remuneração correspondente em seu vínculo de
origem, acrescida da gratificação de representação”.
Veja-se: possível o exercício de função em órgão de execução, comando ou
fiscalização em sociedade de economia mista, sem que seja em caráter cumulativo,
facultada a opção pela remuneração do cargo efetivo ou da função desempenhada. Não é
possível, nem mesmo em caráter não cumulativo, o exercício de função em órgão de
execução, comando ou fiscalização em sociedade de fins lucrativos – anônima ou de
qualquer outro tipo previsto na legislação comercial – sob o controle de pessoas privadas,
não se facultando nem mesmo a opção pela remuneração, neste caso. Isto implica dizer que,
no caso de privatização das sociedades de economia mista – que pode não estar no
programa do Governo atual, mas, de acordo com o entendimento sufragado pelo Supremo
Tribunal Federal, nada pode impedir que esteja no dos posteriores (ADIn 234. Relator:
Min. Néri da Silveira. DJU 15 set 1995), já que, em princípio, as decisões de estatizar,
manter sob o controle do Estado ou privatizar são inerentes à orientação que cada
governante tenha no exercício do seu indelegável mister constitucional de exercer a direção
superior da Administração Pública, direta e indireta e que, onde haja a possibilidade de
alternância no poder, ou de não perenização no poder, é logicamente impossível que um
governante imponha a sua própria orientação ao sucessor – devem os servidores que
estejam ocupando postos de direção ou assentos no Conselho de Administração ou no
Conselho Fiscal renunciar às suas posições nos órgãos societários e retornar a suas funções
normais.
Por que esta disparidade de tratamento, perguntar-se-á, se, em virtude do art. 173, §
1º, II, da Constituição Federal de 1988, emendada em 1998, as sociedades de economia
mista se equiparam às empresas privadas? E se tal era a orientação, também, da Emenda
Constitucional nº 1, de 1969, art. 170, § 2º? Respondo, singelamente: é que as sociedades
de economia mista, em que pese a adoção das técnicas de direito privado (BATALHA,
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Wilson de Souza Campos. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro:
Forense, 1978, v. 3, p. 1.083; FARIA, Werter Rotumno. Constituição Econômica –
liberdade de iniciativa e de concorrência. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990, p.
141), nem por isto deixam de ser um instrumento de atuação do Estado no domínio
econômico, dentro da mais legítima formulação keynesiana. Veja-se o que sustenta a
doutrina:
“Se examinarmos a evolução do Direito brasileiro referente às
sociedades de economia mista, veremos que, de início, elas se
caracterizaram pelo simples fato de o Estado tornar-se sócio do
particular. Na hipótese de ser ‘sócio minoritário’, todo o comando da
empresa caberia, portanto, ao sócio majoritário, o particular. Essa
presença do Estado teria o sentido de suprir a falta, as deficiências ou
o desinteresse do capital privado, para certas atividades econômicas
estreitamente ligadas ao interesse da coletividade. Assim foi que se
procedeu, no Brasil, em relação às empresas de eletricidade e de
transportes.
Cedo, porém, percebeu-se que o Estado deveria participar do
‘comando’ da empresa, porque se delineava a política de
‘intervenção’ desse Estado no domínio econômico, quando objetivos
maiores do que o simples apoio à iniciativa privada já se haviam
configurado. A empresa criada deveria ajustar-se à política
econômica pública; por isso, se o Estado participasse desse comando,
tal ajustamento seria mais seguro”(SOUZA, Washington Peluso
Albino de. Primeiras linhas de Direito Econômico. 4ª ed. São
Paulo: LTr, 1999, p. 355-356).
“Apesar de funcionar sob a égide do direito privado, e de
expressamente desejar ser uma entidade privada, a sociedade de
economia mista lógica e inevitavelmente coloca-se em zona de
tangenciamento dos domínios do direito público e privado”
(ÁLVARES, Walter Tolentino. Revista de Direito Administrativo.
38/26-27).
“O Estado, ao assumir a liderança de determinado setor, considerado
estratégico ao desenvolvimento e à integração nacional e ao eleger a
sociedade de economia mista, como instrumento hábil à obtenção
dos objetivos nacionais, fá-lo na inabalável convicção de que ao
poder ordenador e disciplinador do Estado é indispensável juntar a
experiência, a capacidade inovadora e gerencial do empresariado”
(CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982, v. 1, t. 1, p. 870).
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“Excepcionalmente, urge a intervenção da pinça hemostática do
governo para evitar hemorragia no interesse público, na economia
popular ou a defesa de princípios nacionais constitucionalmente
protegidos”(DUARTE, José Florentino. Sociedade de economia
mista - II. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva,
1982, v. 70, p. 117).
“Efetivamente, a sociedade de economia mista deixa de ser uma
técnica empregada para a satisfação das necessidades públicas
essenciais, para a realização dos serviços públicos, sendo substituída,
neste campo, pelas empresas públicas. Mas a companhia mista tornase uma forma pela qual o Estado incentiva a produção em caso de
insuficiência de capitais particulares”(WALD, Arnoldo. Revista
Forense. 152/512).
“O Estado, através de seus entes da Administração Pública indireta –
empresas públicas, sociedades de economia mista e autarquias –
exerce a gestão econômica em certos setores específicos, seja
organizando, controlando ou incentivando” (QUEIROZ, José Wilson
Nogueira de. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p.
86).
“Cabe enfatizar consubstanciarem as sociedades de economia mista,
modernamente, um instrumento de descentralização dos serviços
públicos, mediante o qual busca o setor público alcançar padrões de
eficiência na execução de suas atividades” (GRAU, Eros Roberto.
Empresa mista. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo:
Saraiva, 1979, v. 31, p. 356).
“Foram os ágeis mecanismos instituídos pelo direito privado, aliados
ao fato de que em determinadas situações não poderia ser de outra
forma, que levaram o Estado, atendendo a objetivos de interesse
público, a se associar a capitais privados para a constituição de
sociedades, sob a égide do direito privado” (PARENTE, Norma
Jonssen. Revista de Direito Administrativo. 131/324).
“A sociedade de economia mista é necessariamente uma pessoa
criada (ou assumida) pelo Estado como um instrumento de sua ação”
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de.Prestação de serviços e
administração indireta. 2ª ed. 3ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1987, p. 99).
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“Quando o Estado detém a maioria das ações de uma sociedade de
economia mista, ele, em razão da preponderância financeira e
administrativa acentuada, nomeia os administradores da empresa os
administradores da empresa e a dirige na realidade, prevalecendo o
interesse público sobre o privado, através do controle dos serviços
pelos prepostos do Estado, através de administração estatal que
existe, embora indireta” (MONCH, Maria da Conceição do Amaral.
Revista de Direito Administrativo. 127/574).
“Razões de natureza técnica e de ordem sócio-econômica justificam
de maneira ampla a ingerência do Estado no setor privado.
Despindo-se de parte de suas prerrogativas e privilégios, o Estado
tem possibilidades maiores de locomover-se, de desenvolver
atividades no setor comercial ou industrial, de desburocratizar-se”
(CRETELLA JÚNIOR, José. Sociedades de economia mista – I.
Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1982, v. 70, p.
87-88).
“A leitura das mais recentes obras de direito administrativo que nos
chegam de toda parte só faz dar-nos conta da multiplicação crescente
de toda espécie de forma empresarial lançada pelo Estado, para a
perseguição de fins socialmente úteis. E as sociedades de economia
mista continuam a ser abundantemente utilizadas” (COTRIM NETO,
A. B. Revista de Direito Administrativo. 122/24).
“O Estado-Empresário pende, para um grau, maior ou menor, de
intervenção do Estado, sem excluir a participação da atividade de
natureza privada no serviço público. A partir de reafirmados
princípios (continuidade, igualdade de tratamento dos usuários etc.),
que orientam a ideologia constitucionalmente adotada, e dos
procedimentos peculiares ao direito público, estrutura-se, então, o
serviço público, sob a idéia da satisfação das necessidades coletivas”
(MUYLAERT, Sérgio Ribeiro. Estado – empresa pública –
mercado – um estudo aproximativo para a efetivação da política
econômica comum de integração no Cone Sul. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 1999, p. 62).
“Certas atividades, com efeito, não são rendosas senão quando se
estendem a um grande território; elas exigem, nesses casos,
investimentos que uma corporação pública é, muitas vezes, incapaz
de fornecer só com seus recursos. Se, por motivos de rivalidade ou
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desentendimento, por exemplo, a aliança com outras corporações
públicas é impossível, torna-se necessário fazer apelo aos capitais
privados” (PINTO, Francisco Bilac. Revista de Direito
Administrativo. 32/5).
Através das empresas estatais, vários dispositivos da própria Constituição do Estado
do Rio Grande do Sul têm sua efetivação. A política de fomento, por exemplo, prevista no
art. 160, em muitos dos seus aspectos, não teria como ser levada a cabo se o Estado não
fosse titular do controle acionário do BANRISUL, porquanto os empréstimos a juros
subsidiados não interessariam ao empresariado bancário privado, já que baixíssima seria a
possibilidade do retorno do capital mutuado. O fomento teria, aí, de se resumir às renúncias
fiscais ou outros favores financeiros, que nem sempre produzem os resultados esperados.
Elas se inserem no que se denomina doutrinariamente Direito Institucional Econômico em
que se examina a atuação do Estado “não como agente normativo, impondo regras de
conduta à vida econômica, mas como elemento de atuação no próprio processo econômico”
(VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico. Rio de
Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1968, p. 337). Aliás, mesmo um autor defensor da
ampla privatização da economia, no período de elaboração da Carta de 1946, ARMANDO
VIDAL, considerava, acompanhando o introdutor do monetarismo no Brasil, EUGÊNIO
GUDIN, que se justificaria a intervenção estatal no domínio econômico quando se fizesse
no sentido do “encorajamento, estímulo e defesa da produção e do consumo” (Revista
Forense. 104/20).
Se são instrumentos de atuação deste no domínio econômico – lembrando, com
WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA que “este domínio econômico não seria
território exclusivo da iniciativa privada, mas, ao contrário, suscetível de ser trabalhado
tanto por esta como pelo Estado” (Revista de Informação Legislativa. 81/345) –
compreende-se por que a extensão da proibição de acumulação remunerada contida no
inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal às empresas públicas e sociedades de
economia mista, a própria proibição constitucional aos parlamentares de com elas
contratarem, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes (Constituição, art. 54,
I, “a”), aceitarem ou exercerem função ou emprego remunerado ou função de que sejam
demissíveis ad nutum destas mesmas entidades (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 468-469; FIGUEIREDO, Lúcia
Valle. Empresas públicas e sociedades de economia mista. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978, p. 58; QUEIROZ, José Wilson Nogueira de. Direito Econômico. Rio de
Janeiro: Forense, 1982, p. 95; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Prestação de serviços
e administração indireta. 2ª ed. 3ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 105-106;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. 3ª ed. São
Paulo: Saraiva, 1983, p. 205-208; NOGUEIRA, Rubem. Revista de Direito Administrativo.
99/39-40; MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 2, p. 297; MELLO FILHO, José Celso
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de. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 164). E também se
compreende a própria redação do art. 26, parágrafo único, do Decreto-lei 200, de 25 de
fevereiro de 1967 concernente à supervisão ministerial, que se deve exercer via indicação
ou nomeação, pelo Ministério, ou se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade,
conforme a sua natureza jurídica (alínea “a”) e a designação, pelo Ministro, dos
representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração e
controle da entidade (alínea “b”). Daí por que esta Casa já se pronunciou no sentido de que
pode o Estado-Membro estabelecer as balizas quanto à proporção dos representantes
estatais no Conselho de Administração (Parecer 8.731 – Eliana del Mese), o gerenciamento
dos recursos humanos das entidades da Administração Indireta (Parecer 10.307 – Elaine
Petry) e ao deslocamento de servidores e empregados de uma entidade ou órgão para outra
entidade ou órgão (Parecer 10.175 – Marisa Grassi).
Considero possível e necessária a edição de legislação que regule as relações entre
as estatais e o Poder Público, dada a laconicidade das normas gerais a respeito da matéria e
as perplexidades em que se vê enleado o administrador. Exerceria, aqui, a competência
plena para legislar sobre matéria de Direito Econômico, nos termos do art. 24, § 3º, da
Constituição Federal.
Por outro lado, se pudéssemos entender possível a participação de servidores em
órgão de execução, comando ou fiscalização de sociedade não controlada por pessoa
pública, correríamos o sério risco – daí, inclusive, a razoabilidade da distinção – de que
estas sociedades pudessem lograr maiores facilidades perante o Poder Público, abrindo,
inclusive, ensanchas a que o inciso IV do art. 170 e o inciso XXI do art. 37 fossem
reduzidos a letra morta. E não podemos esquecer as próprias razões que conduziram à
criminalização da advocacia administrativa – art. 321 do Código Penal.
“O servidor deve abster-se, por qualquer forma, de servir de
intermediário entre partes e a Administração. Esta vedação não inclui o trato
dos interesses pecuniários de parentes próximos seus (no estatuto federal e
em geral, até o segundo grau civil). O patrocínio direto ou indireto de
interesse privado junto à Administração, valendo-se da qualidade funcional,
tipifica o crime de advocacia administrativa, qualificado, se o interesse é
ilegítimo” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 258).
“A administração pública precisa estar acima da suspeita de que se
subalterniza à influência de quem quer que seja, e muito especialmente à de
seus próprios funcionários. [...] A qualidade de funcionário é um temível
elemento de sucesso, porque ela torna crível o alardeado prestígio, e propicia
a ação criminosa, mediante o fácil acesso de funcionários com real
influência técnica para solução dos negócios” (DRUMMOND, J.
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
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Magalhães. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense,
1944, v. 9, p. 307).
“No inciso XI se impede ao servidor exercer a chamada ‘advocacia
administrativa’, que é aquela modalidade de tráfico ou trânsito de influência,
dentro da Administração Pública, a qual pode eventualmente seduzir o
servidor amigo de outros servidores com poder decisório em questões
administrativas. Tal conduta é tipificada, aliás, pelo Código Penal, art. 321,
como crime contra a administração.
Esse modo de proceder, da mais evidente imoralidade, por
discriminatório, é excepcionado quando se tratar de pleiteamento, por
servidor público, em nome de algum seu parente até o segundo grau, ou de
cônjuge ou companheiro, de benefícios previdenciários ou assistenciais.”
(RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime único dos servidores
públicos civis. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 211-212).
“A ação do funcionário é a de patrocinar, junto a qualquer setor da
Administração (e não somente na repartição em que esteja lotado), valendose das suas qualidades, ou seja, da facilidade de acesso junto a seus colegas e
da camaradagem, consideração ou influência de que goza entre estes,
interesse alheio.[...] Patrocinar é advogar, defender, amparar, apadrinhar ou
pleitear interesse de outrem” (Comentários ao Código Penal. Rio de
Janeiro: Revista Forense, 1959, v. 9, p. 383).
Eis o sentido da orientação contida no Parecer 6.871 – Alexandre Gruzynski, que
me parece sumamente razoável e consentânea com a finalidade da proibição de acumulação
de cargos, além de nela se conter uma distinção nítida entre proibição de acumulação
remunerada e proibição de exercício, que é retomada neste momento.
A proibição de exercício decorre da inelegibilidade para as posições em questão.
São inelegíveis para a diretoria e o Conselho de Administração os que não preencham os
requisitos legais (Lei 6.404/76, art. 147, caput) e que sejam impedidas por disposição de lei
especial ou que tenham sido condenados por crime falimentar, prevaricação, peita ou
suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade ou
a pena criminal que vede, mesmo que temporariamente, o acesso a cargos públicos (Lei
6.404/76, art. 147, § 1º). Diretor pode ser qualquer pessoa física, desde que brasileiro
residente no país. Já os integrantes do Conselho de Administração obrigatoriamente têm de
ser acionistas (Lei 6.404/76, art. 146), salvo, é claro, no que tange aos que estejam na
condição de presentantes do Poder Público, pelas razões expostas no Parecer 12.864- Maria
Denise Feix Vargas Amorim:
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
“SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. CONSELHOS DE
ADMINISTRAÇÃO.
QUALIDADE
DE
ACIONISTA
DOS
REPRESENTANTES DO ESTADO. TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES.
Prescindível é ao agente público que representa o Estado naquelas
sociedades exibir a condição de acionista para compor o Conselho de
Administração. Inteligência da regra do art. 146 da Lei das Sociedades
Anônimas, afeiçoada ao regime peculiaríssimo daqueles entes estatais.
Desnecessidade de transferência de ações do Estado ao agente público que o
representa. Não incidência de normas do Estatuto das Licitações por
inexistência de alienação. Exercício de munus norteado por interesse público
primários”.
Veja-se, de outra banda, que o Parecer supra referido não se referiu à presença do
mandato, de resto, descartada pelo artigo 154, § 1º da Lei 6.404, de 1976.
Discute-se se às sociedades de economia mista – que, por força do art. 239 da Lei
6.404/76, devem ter conselho administrativo – seria aplicável a exigência de que somente
pessoas físicas ali tenham assento. Para ELIANA DONATELLI DE MOURA (Sociedades
de economia mista na nova lei das sociedades anônimas. Porto Alegre: Atrium, 1978, p.
60), o Estado pode se fazer presentado, sobretudo porque a parte final do art. 239 ora
referido assegura à minoria o direito de eleger um dos conselheiros. Se ao Estado não fosse
possível eleger alguém para o presentar, não haveria necessidade da parte final do art. 239
da Lei 6.404/76: aplicar-se-ia a regra geral. Presente a ressalva, entende-se que houve
derrogação da regra geral apenas em relação ao Estado enquanto acionista controlador. O
Estado de Minas Gerais, por exemplo, não pode ter assento no Conselho de Administração
da FIAT.
Para o Conselho Fiscal incidem as mesmas vedações que para as funções da
Diretoria e do Conselho de Administração. Há, porém, outros impedimentos: os parentes do
administrador ou dos integrantes do Conselho de Administração, até o 3º grau, e os
empregados da companhia são também impedidos de integrarem o Conselho Fiscal (Lei
6.404/76, art. 162, § 2º). Explicando a ratio legis, afirma MODESTO CARVALHOSA que
“além daqueles impedimentos gerais (art. 147), a norma enumera situações que
impossibilitam o conselheiro de cumprir, com independência, os deveres que lhe são
impostos” (Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 3, p.
382). REQUIÃO observa que “para fiscalizar a companhia, o membro do conselho fiscal
deve ter idoneidade e credibilidade, demonstrando-se completamente isento de injunções de
amizade, subordinação ou de laços familiares” (Curso de Direito Comercial. São Paulo:
Saraiva, 1977, v.2, p. 194).
Proponho, outrossim, a revisão da orientação posta no Parecer 11.821 – Rosa
Aranovich e o retorno às orientações traçadas nos Pareceres 5.275 – Almiro do Couto e
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Silva, 8.333 – Elaine Petry e 8.978 – Elaine Petry, sendo de salientar que o Parecer
revisando não poderia ter poder para infirmar eficazmente a orientação traçada no Parecer
5.275 – Almiro do Couto e Silva sem passar pela chancela governamental. O Parecer cuja
revisão proponho sustenta que, “se é o titular da Pasta quem designa, ouvido o Governador,
os membros dos órgãos de administração e de controle das entidades que estão sob sua
supervisão, bem como quem indica o seu dirigente máximo, nada impede, a critério do
Chefe do Executivo, autoridade que detém a competência privativa para decidir a respeito
da direção superior da administração estadual, que o Secretário exerça, excepcionalmente,
ele próprio, alguma destas posições, sempre que for entendido que a sua participação direta
e estratégica possa ser essencial ao bom desempenho do mister de supervisão”. Entendo,
data venia, que o Parecer revisando passou ao largo do vocábulo “qualquer” contido na
letra “b” do inciso I do art. 87 da Constituição Estadual. Com efeito, ali se diz que é vedado
ao Secretário de Estado exercer qualquer cargo, função ou emprego, remunerado ou não,
nas entidades constantes da alínea “a”. Dentre as entidades constantes da alínea “a” estão
as integrantes da Administração Indireta. Não se pode conceber que na lei – e isto se aplica
com muito mais razão à norma constitucional – contenha palavras inúteis e, salvo
incompatibilidade com norma de nível superior, ela deve ser aplicada tal como está
redigida. E, por outro lado, a própria interpretação literal se mostra razoável. De acordo
com MODESTO CARVALHOSA, “o princípio é o de que o funcionário público está
proibido de exercer cargo de administrador em empresa que mantenha qualquer modalidade
de fornecimento ou contrato com a União, Estados e Municípios. A mesma regra aplica-se
ao Presidente da República, a senadores, a deputados federais e estaduais, a prefeitos e
vereadores. Aplica-se, outrossim, a ministros e secretários de Estado, enquanto
permanecerem em suas funções” (Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo:
Saraiva, 1997, v. 3, p. 173). O Parecer 5.275 – Almiro do Couto e Silva esclarece que, se o
Secretário de Estado pudesse integrar o Conselho de Administração de sociedade de
economia mista, surgiriam situações em que a própria direção superior da administração
pública se veria abalada:
“Existindo de direito a função de presidente do Conselho de Administração,
cujo processo de escolha e substituição deverá ser estabelecido no estatuto
(Lei 6.404, artigo 140) não se compreende como o Secretário de Estado
possa afastá-lo, para assumir a direção dos trabalhos, sempre que presente à
reunião.
Efetivamente, o traço mais específico de função de presidente é a direção
dos trabalhos. Dessa competência não pode o presidente ser demitido, nem a
ela pode renunciar, sem perder a condição de presidente”.
Quanto à posição de Diretor, também não poderia ocupá-la, porquanto isto
implicaria submeter a autoridade do Secretário ao Conselho de Administração. E quanto à
de membro do Conselho Fiscal, muito menos, porque isto implicaria a própria desnaturação
do órgão cuja função é o controle da própria gestão da companhia, desempenhando, assim,
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o papel de “órgão de defesa dos direitos dos acionistas e de terceiros”, como o entende
FRAN MARTINS (Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense,
1978, v. 2, t. 1, p. 436).
As mesmas razões moralizadoras que inspiraram o impeditivo da Constituição
Estadual inspiraram o impeditivo na Constituição Federal atual – art. 54, I, “a” e “b” – e na
Emenda nº 1, de 1969 – art. 34, I, “a” e “b” -, razão por que transcrevo os comentários
àquele dispositivo, não sem antes ressalvar que a orientação cuja revisão proponho é por
mim compreendida como uma tentativa de conferir maior agilidade e coerência da gestão
de tais entidades com as diretrizes políticas do Governo:
“As incompatibilidades do art. 34 fundam-se em razões de ordem moral, que
libertam os órgãos do povo dos tentáculos do Poder Executivo e das
sugestões subornantes” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. 3, p. 28-29).
“A incompatibilidade é a regra que interdita ao parlamentar de exercer certas
ocupações ao mesmo tempo que seu mandato. Da mesma forma que a
inelegibilidade, tende a incompatibilidade a livrar os parlamentares da
dependência em que possam se encontrar em relação aos outros Poderes, ou,
se o caso se apresente, ao de interesses privados” (OLIVEIRA FILHO, João
de. Legislativo: poder autêntico. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 198).
“A incompatibilidade exerce um efeito altamente moralizador e consagra a
independência do Legislativo. Ela é indispensável a fim de proibir que os
membros do Legislativo, por seu prestígio e influência, possam adquirir
vantagens pessoais e econômicas, favorecendo seus interesses”
(FERREIRA, Luís Pinto. Incompatibilidade. Enciclopédia Saraiva de
Direito. São Paulo: Saraiva, 1980, v. 43, p. 272).
“A incompatibilidade, adotada nos países de governo parlamentar, ainda
mais se impõe no regime presidencial. É um daqueles freios e contrapesos
que caracterizam o sistema vigente. Corolário da doutrina de Montesquieu,
não permite que se acumulem funções de dois entre os três poderes
constitucionais. Tira ao Executivo um instrumento de predomínio,
impedindo de acenar a legisladores altivos com as honras e investiduras
rendosas, e excluindo das deliberações do Congresso a influência oficial
daqueles que dependem diretamente do Chefe de Estado. Arranca aos
poderosos uma arma de corrupção, outorga ao parlamento mais um penhor
de independência, assegura ao aparelho governamental uma garantia da
divisão de trabalho” (MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
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brasileira. Porto Alegre: Globo, 1929, p. 372).
A revisão da orientação do Parecer mencionado é, portanto, de rigor.
Proponho, também, a revisão da inteligência exarada no Parecer 9.165 – Rosa Maria
Peixoto Bastos, que considerou possível o exercício cumulativo das funções de DiretorPresidente de sociedade de economia mista com as de membro do Conselho de
Administração de outra sociedade e destas duas funções com o mandato de vereador. O
Parecer ora revisando se embasou no art. 38, III, da Constituição Federal para admitir tal
acumulação. Entretanto, tal dispositivo diz respeito ao servidor público que, investido no
mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, perceba as vantagens de seu
cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do seu cargo eletivo. Ocorre que
tal dispositivo não pode e não deve ser interpretado de sorte a tornar sem efeito o disposto
no art. 29, VII, da Constituição Federal, que é claríssimo no sentido de se aplicarem aos
integrantes do Legislativo Municipal as mesmas proibições que se dirigem aos membros
dos parlamentos nacional e estadual. Claro que ali no dispositivo se contém um “no que
couber”, que poderia conduzir à conclusão de que tais proibições teriam de ter seu
cabimento verificado caso a caso, sem que se pudesse aplicar, em toda a sua inteireza, o art.
54 da Constituição Federal aos vereadores. Só que, mesmo adotada tal posição, não consigo
vislumbrar razões que apontem para não aplicar aos vereadores a mesma incompatibilidade
de exercício de funções de direção, comando ou fiscalização em sociedades de economia
mista. Ainda, no tocante a sociedades anônimas privadas que tenham qualquer tipo de
relação contratual ou negocial com o Poder Público, descarto a possibilidade de exercício
da vereança ou de qualquer outro cargo eletivo concomitante à posição ocupada no
Conselho de Administração – que é, realmente, quem decide no âmbito interno os destinos
da Companhia –. Não é demais repetir, portanto, que estamos diante de uma função de
comando. E ali, no caso específico, a empresa em questão era responsável por um dos
principais eventos turísticos do Estado do Rio Grande do Sul, a Festa da Uva.
Por outro lado, o exercício de funções de execução em uma sociedade de economia
mista e de comando em outra sociedade de economia mista parece-me, inequivocamente, a
hipótese do acúmulo remunerado que os incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição
Federal visam a impedir. Por outro lado, a lição de FÁBIO KONDER COMPARATO
fortalece meu entendimento quanto à total impossibilidade de Presidente ou Diretor de
entidades da Administração Indireta exercerem cumulativamente as funções de execução,
comando ou fiscalização em outras sociedades de economia mista:
“Mesmo não sendo acionista, o diretor participa do interesse social de
produção e distribuição de lucros. Ele tem mesmo o dever funcional de atuar
em vista da realização desse objetivo” (O poder de controle na sociedade
anônima. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 300).
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“Constitui negligência culpável e manifesta desídia permanecer o
administrador ausente da vida societária”(Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro. 44/86).
Cabe, portanto, retornar à orientação acertada do Parecer 8.536 – Elaine Petry.
Quando se trate de empregado de fundação, autarquia, empresa pública ou
sociedade de economia mista que seja investido em qualquer função de execução em
sociedades de economia mista, há de se considerar o seu contrato de trabalho suspenso, nos
termos do que exarado no Parecer 8.756 – Clarita Galbinski, no qual se invocou o art. 472
da CLT. Neste particular, observo que se aplicaria, inclusive, a possibilidade de se invocar
o disposto no art. 499 da CLT. Transcrevo, por pertinente, o posicionamento do saudoso
CÉLIO GOYATÁ:
“Quando se tratar de executivo recrutado no próprio quadro do pessoal da
Sociedade Anônima, isto é, quando o empregado é eleito Diretor ou nomeado por
quem possui poderes para elevá-lo a esta condição de órgão da mesma sociedade,
seu contrato de trabalho ficará, minister legis, suspenso, com adormecimento do
vínculo laboral” (LTr 38/499).
O Parecer 6.871 – Alexandre Gruzynski, foi mais além. Disse ele:
“Se o funcionário assume a função de Diretor ou de membro do Conselho de
Administração ou de Conselho Fiscal de sociedade comercial por indicação
do Estado (e só por indicação do Estado poderia assumi-la) é considerado –
diz a lei – como exercendo cargo em comissão. E, para exercê-lo, deve
deixar, como ocorre relativamente a todos os cargos em comissão, o
exercício do cargo de provimento efetivo que titula, dedicando-se
integralmente à sua função na empresa”.
No tocante à Diretoria, a Constituição Estadual, no seu art. 25, assegura a presença
nela de pelo menos um representante dos empregados da própria companhia. Poderia o
constituinte do Estado-Membro legislar sobre isto, sem agredir a Constituição Federal? A
resposta, a meu sentir, é afirmativa. A disposição da Constituição Estadual reproduz o
disposto no art. 7º, XI, da Constituição Federal e diz respeito à própria política de pessoal
no seio das sociedades de economia mista, assegurando que, na tomada de decisões aptas a
fazer com que tais sociedades materializem os fins para os quais foram criadas, compareça
a vontade dos empregados. Por dizer respeito à integração do trabalhador na vida da
empresa, traduz balizamento da política econômica a este respeito, com o que se insere no
campo do Direito Econômico, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal (Parecer
12.566 – Leandro Sampaio; Parecer 8.195 – Eunice Bergesch). Veja-se que a Constituição
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Estadual estabelece, ainda, no art. 160, preferência, na percepção de estímulos estatais, para
as empresas que abram a participação nos lucros e/ou na gestão aos respectivos
trabalhadores. Veja-se, a propósito, para a caracterização da participação dos trabalhadores
na gestão da empresa como medida de política econômica, além do decidido pelo Supremo
Tribunal Federal na medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade 2.296/RS,
relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence, WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA
(Direito Econômico do trabalho. Belo Horizonte: Fundação Brasileira de Direito
Econômico, 1985, p. 270-271):
“Uma seqüência entre o tipo capitalista inicial, as manifestações posteriores
da participação nos lucros da empresa, a natural exigência decorrente de que
o empregado conheça a intimidade da empresa para ter a correta informação
desses lucros, chegando até a gestão, para maior eficiência da empresa,
passa a ser considerada como um retrocesso na opinião do capital, sob a
alegação de que o empregado não corre os riscos dos prejuízos e que estes se
apresentam como a única justificativa para o reconhecimento dos lucros ao
empresariado capitalista. Neste ponto, há que se recorrer às modificações na
própria teoria da empresa, que acrescentará o sentido de uma ‘comunidade
de ação’ e não apenas ‘econômica’, porém especialmente políticoeconômica, visto como, diminuídos os conflitos internos, amplia-se a sua
responsabilidade social. A partir deste momento, acima do lucro, impõe-selhe também o objetivo de reduzir também os conflitos entre outras
categorias sociais, tais como os produtores e os consumidores.
Em termos ideológicos, seria a busca de um tipo de harmonia entre opostos,
do modelo capitalista, com a pretensão de substituir o ‘conflito interno’ da
empresa pela harmonia entre os seus elementos em luta, ou melhor, de
transformar esta oposição em união de esforços a que se tem denominado de
‘solidariedade’.”
No que toca aos ocupantes de cargo de provimento em comissão, creio que a
assunção destas funções implica, necessariamente, a impossibilidade do exercício das
funções próprias do cargo em comissão. Claro, a equiparação a “cargos em comissão”
dirigida à posição ocupada nestes órgãos de execução, comando e fiscalização vem apenas
para os efeitos de se compreender que se trata de funções de confiança. Muito claro, no
particular, o Parecer 7.285 – Maria Amália Dias de Moraes, ao dizer que os servidores,
indicados pelo Governo para o exercício destas funções em sociedades de economia mista,
“afastam-se obrigatoriamente do cargo que titulam e são havidos como exercendo cargo em
comissão. Não exercem cargo em comissão. São considerados como exercentes de cargo
em comissão”.
Quanto à remuneração dos Diretores e membros do Conselho de Administração,
está disciplinada no art. 152 da Lei 6.404/76, já que, por força do art. 145 desta mesma lei,
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as disposições quanto à remuneração são comuns a ambas as funções. Como ensina
WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, “diversas são as formas de remuneração da
Diretoria, que devem ser previstas no estatuto: a) honorários fixos (mensais, anuais etc.), a
serem deduzidos como despesas operacionais e sujeitos ao desconto de imposto de renda na
fonte (a legislação tributária fixa limite para a dedutibilidade de tais honorários como
despesas operacionais da sociedade anônima); b) jétons de présence, ou seja, certa
remuneração por sessão ou reunião de diretoria a que o diretor compareça (tributariamente,
o jeton é considerado da mesma forma que os honorários; c) percentagens sobre os lucros
(tantièmes), consideradas pelo Direito Tributário como lucros distribuídos pela sociedade,
sujeito ao imposto sobre distribuição de lucros e não dedutíveis como despesas
operacionais e sujeitas ao desconto de renda na fonte” (Comentários à lei das sociedades
anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 2, p. 692). Para ALBERTO XAVIER, “o
conceito de remuneração que se deduz do art. 152 desta lei restringe-se, na verdade, à
retribuição do trabalho de gestão da empresa – aliás, uma das formas típicas de trabalho já
perfeitamente autonomizada e caracterizada pelos economistas clássicos. Que assim resulta,
aliás, claramente, do próprio § 1º do art. 152 contrapor a participação no lucro à
‘remuneração’ quando afirma que a primeira não pode ultrapassar a segunda. A
‘remuneração’ a que alude o caput do art. 152 é, pois, a contraprestação d euma prestação
de serviço, baseando-se num princípio de equivalência jurídico-econômica entre benefício
auferido e custo suportado para sua obtenção. E isto seja qual for a forma jurídica de que
essa remuneração se reveste, pro labore fixo ou variável, senha de presença, emolumento
ou honorário; e seja pago em dinheiro, seja em espécie – como sucede com os fringe
benefits a que o art. 157 da Lei 6.404 alude referindo-se aos ‘benefícios ou vantagens,
indiretas ou complementares’” (Administradores de sociedades. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1979, p. 36-37). Já quanto à remuneração do Conselho Fiscal – Lei 6.404/76, art.
162, § 3º -, esta tem por base de cálculo a remuneração, em média, atribuída a cada diretor
(BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio
de Janeiro: Forense, 1977, v. 2, p. 747; BARRETO FILHO, Oscar. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. 24/73).
É de se ter em mente o Parecer 9.635 – Rosa Aranovich, quando analisou a
problemática concernente à remuneração de diretores e membros dos Conselhos de
Administração e Fiscal das companhias de economia mista:
“Quanto à remuneração mensal (constituída normalmente de honorários
mais a representação) dos membros da diretoria das sociedades de economia
mista e das fundações estaduais, os seus critérios e limites têm sido,
sistematicamente, fixados pelo Senhor Governador, mediante decreto. Esta
determinação tem natureza impositiva para os representantes do acionista
controlador quando de sua atuação na Assembléia Geral, órgão de
deliberação coletiva que, de acordo com a Lei das Sociedades Anônimas,
tem competência para fixar a remuneração dos administradores e dos
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integrantes do Conselho Fiscal (Lei 6.404/76, artigos 152 e 162).
Já a remuneração dos conselheiros tem sido estabelecida pelas próprias
entidades em percentagem incidente sobre o valor da remuneração dos
diretores pré-fixada pelo Chefe do Executivo, respeitada, obviamente, a
competência dos órgãos internos, como é o caso da assembléia geral nas
sociedades anônimas.
Quanto ao Conselho Fiscal, o art. 162 da Lei 6.404/76 dispõe, em seu
parágrafo 3º, que a remuneração de seus membros ‘será fixada pela
assembléia geral que os eleger, e não poderá ser inferior, para cada membro
em exercício, a um décimo da que, em média, for atribuída a cada diretor,
não computada a participação nos lucros’.”
Quanto à visualização da acumulação indevida, sustentando a manutenção da
jurisprudência administrativa pela Casa firmada, o meu entendimento pessoal passa a ser
ressalvado diante de aresto do Supremo Tribunal Federal proferido em 1996 – antes,
portanto, da Emenda Constitucional 19/98 – mas publicado somente em 5 de novembro de
1999, em que, ao indeferir liminar na ação direta de inconstitucionalidade 1.485, nos
termos do voto do Relator, Min. Néri da Silveira, foi assentado que os integrantes do
Conselho de Administração e do Conselho Fiscal nas sociedades de economia mista não
ocupariam cargos, empregos ou funções públicas. Ainda que discorde, pessoalmente, de tal
entendimento, porque me parece que tornaria um verdadeiro sem sentido o inciso XVII do
art. 37 da Constituição na redação anterior, não me compete adotar exegese diversa. Assim,
sob o prisma constitucional, cabe-me entender que o legislador ordinário não estaria, em
tese, inibido de permitir o exercício cumulativo de tais funções. Por que digo “funções”? É
que o simples fato de se arredar a configuração da acumulação para os servidores efetivos
ou empregados da Administração direta e para os servidores efetivos ou empregados da
Administração indireta não é suficiente para se emprestar adesão ao entendimento de que se
configuraria a relação jurídica de mandato, dadas as dificuldades que daí emergiriam, já
apontadas ao longo do voto presente. As posições ocupadas são funções próprias da
estrutura da sociedade anônima, e não são consideradas públicas, a despeito do
especialíssimo regramento das sociedades de economia mista, dado este pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal. Roma locuta, causa finita. Neste ponto, há que se revisar
parcialmente a orientação do Parecer 8.978 – Elaine Petry, que visualizou o óbice
constitucional à acumulação na hipótese sob exame.
Contudo, ainda se mantêm íntegras as razões que levam a arredar desta
possibilidade o Secretário de Estado, a se proceder à revisão da orientação do Parecer 9.165
– Rosa Bastos e também a arredar desta possibilidade os ocupantes de cargo de provimento
em comissão e a invocar os impedimentos postos na Lei 6.404/76 (artigos 147, § 1º, e 162,
§ 2º). Friso que o fundamento que considero adequado, no tocante à não configuração da
acumulação constitucionalmente vedada não é a Emenda Constitucional 19/98, mas sim o
aresto do Supremo Tribunal Federal, que a ela é anterior. E à luz dos impedimentos postos
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na Lei 6.404/76? Caberia concluir lícito o exercício das funções no Conselho de
Administração e no Conselho Fiscal?
O art. 178, XII, da Lei Complementar 10.098/94 diz o seguinte:
“Ao servidor público é proibido:
.....
XII – participar de gerência ou administração de empresa privada, de
sociedade civil ou exercer comércio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário, salvo quando se tratar de função de confiança na
qual participe o Estado, hipótese em que será considerado como exercendo
cargo em comissão”.
Muito bem. Nesta hipótese, embora não exerça, propriamente, cargo em comissão, é
considerado, isto é, é tratado como se estivesse exercendo cargo em comissão. E qual seria
o tratamento dispensado ao servidor público que fosse exercer cargo em comissão? A
resposta é dada pelo art. 181 da mesma Lei Complementar 10.098/94:
“O servidor detentor de cargo de provimento efetivo quando
investido no cargo em comissão ficará afastado do cargo efetivo,
observado o disposto no artigo anterior”.
Dir-se-á que, como o dispositivo que estou comentando se ubicaria no capítulo da
acumulação, eu estaria retornando à exegese já excluída pelo Supremo Tribunal Federal.
Não. O que o Supremo Tribunal Federal disse foi que, para os efeitos da vedação
constitucional não se configuraria a acumulação constitucionalmente vedada. Não disse que
o legislador ordinário estaria inibido de considerar outras hipóteses como sendo de
acumulação. A inibição ao legislador ordinário, nesta matéria, é exatamente o contrário:
não lhe compete é estabelecer exceções à impossibilidade de acumulação que não sejam as
postas na própria Constituição. E os artigos pertinentes da Lei 6.404/76 – artigo 147, § 1º, e
162, § 2º - são bem explícitos ao falarem na possibilidade de impedimento posto por lei
especial, que pode ser perfeitamente o regime dos servidores públicos. Além do mais, é de
se observar que o inciso XII do artigo 178, da Lei Complementar estadual 10.098/94,
contém uma exceção a uma regra proibitiva. Não pudéssemos considerar como funções os
assentos em tais órgãos, teríamos, logicamente, de concluir pela incidência da proibição e,
portanto, nenhum servidor poderia atuar no Conselho de Administração e no Conselho
Fiscal de tais entidades. Recorde-se a clássica regra de hermenêutica de CARLOS
MAXIMILIANO: “o estabelecido para o que é vulgar” – aqui, no sentido do usual, do
corriqueiro, do que é objeto de norma genérica – “não se aplica a exceções; e, vice-versa, o
que é estatuído para uns casos excepcionais não se observa como regra geral”
(Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 259).
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Entendo a preocupação maior de permitir a operacionalização mais eficiente da
Administração Pública. Reconheço, caracterizando como funções, na esteira da mais
abalizada doutrina, os postos de execução, comando e fiscalização nas sociedades
anônimas, a possibilidade da opção, nos termos do que previsto no inciso XII do artigo 178
da Lei Complementar 10.098, de 1994. Entretanto, visualizo a possibilidade de, em se
entendendo necessário a que se possa com maior eficiência assegurar o funcionamento da
Administração Pública, apresentar o Chefe do Executivo projeto de lei permitindo o
pagamento da remuneração referente ao exercício de tais funções simultaneamente aos
estipÊndios normais. Outrossim, saliento as dificuldades práticas que decorreriam do
abandono da concepção vigorante na doutrina majoritária a respeito: em primeiro lugar,
tenho em vista o art. 169, § 1º, da Constituição Federal, que veda a concessão de aumentos
aos servidores sem autorização na lei de diretrizes orçamentárias e sem dotação
orçamentária. Pergunto-me se não ocorreria, aqui, a abertura de ensanchas a que o
administrador pudesse promover o aumento da remuneração daqueles que gozassem de sua
confiança, em detrimento dos demais, burlando, inclusive, o princípio constitucional da
impessoalidade, posto no art. 37, caput, da Constituição Federal e no art. 19, caput, da
Constituição Estadual. É preciso, nas palavras de IVAN BARBOSA RIGOLIN
(Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. São Paulo: Saraiva, 1993, p.
215), “coibir o protecionismo oficial, dentro da Administração, a determinados servidores,
a quem as autoridades competentes poderiam aquinhoar com mais de um cargo em
comissão, com função possivelmente premiativa e em detrimento até mesmo da qualidade
do serviço”. Em segundo lugar, tenho em vista também o disposto no art. 169, caput, da
Constituição Federal, que proíbe a concessão de aumentos de remuneração para além dos
limites postos em lei complementar. Hoje vige a Lei Complementar 101, de 2000, e esta
proíbe a concessão de qualquer aumento ou reajuste enquanto não se chegar ao patamar
máximo de comprometimento da receita com pessoal, que é de 60%. E é prudente lembrar
que a dispensa de servidores, dentre as medidas de contenção propostas tanto no § 4º do art.
169 da Constituição Federal como na Lei Complementar 101, de 2000, está posta em
último lugar, precisamente porque, conforme dito anteriormente, não existe serviço público
que funcione por si mesmo: há necessidade de o servidor o materializar.
Por que tenho a Lei Complementar 101/00 como veiculadora de norma geral? Para
RAUL MACHADO HORTA, “é da natureza da legislação de normas gerais a nãoexaustividade de seus preceitos, de forma a permitir o seu preenchimento na via da
legislação estadual. A ampliação do campo da legislação comum é particularmente
adequada ao federalismo de dimensão continental, como o brasileiro, no qual as unidades
federadas não se apresentam homogêneas e, ao contrário, exibem flagrantes disparidades de
estrutura econômica, social, financeira e administrativa” (Revista de Informação
Legislativa 87/15). E a disposição contida no caput do art. 169 somente pode se referir a lei
veiculadora de normas gerais, sob pena de se considerar que o constituinte anulou um dos
pontos mais sensíveis da forma federativa de Estado, que é a autonomia financeira. Ao
estabelecer ela um teto para as despesas com pessoal, veio a dar concreção ao mandamento
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do aludido dispositivo constitucional, repetindo, aqui, a experiência do art. 64 da Emenda
Constitucional 1/69 à Constituição de 1967, exceção, esta, divisada já por GERALDO
ATALIBA, ao dizer que “algumas vezes foi bem explícito, a propósito, o constituinte, não
deixando margem a qualquer dúvida: quando determinou – medida de mérito, substancial
ao orçamento – que a despesa de pessoal da União, dos Estados e Municípios não poderá
exceder os limites fixados em lei complementar (art. 64)”( Revista de Direito Público
10/54).
Assere PONTES DE MIRANDA que “a regra jurídica do art. 64 atende a sugestões
que de longa data têm sido feitas. O que é preciso é que o Poder Executivo e, mais
responsavelmente, o Poder Legislativo, a respeite. Se o que se pede é para a parte da receita
estranha às despesas com pessoal, não se sana o vício anteriormente existente”
(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1970, t. 3, p. 210).
É explicado por ADÍLSON ABREU DALLARI que “o estabelecimento de um
limite global de despesas com pessoal tem como objetivo ressalvar a capacidade de
investimento da Administração Pública e garantir recursos para a manutenção dos bens e
serviços existentes” (Regime constitucional dos servidores públicos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1992, p. 61).
Entretanto, não deixa ela de veicular norma geral, porquanto não impede que os
Governos Federal, Estadual e Municipal estabeleçam o percentual, abaixo do teto de 60%
da receita, a ser dispendido com o pessoal, traduzindo, assim, um norte para equilibrar o
interesse dos servidores na percepção de remuneração condigna e o interesse da
coletividade em ter o orçamento apto a satisfazer aos ônus financeiros da prestação dos
serviços públicos.
Equilíbrio, este, que interessa, efetivamente, a toda a população, na medida em que
o Poder Público, cada vez mais, para suprir as suas próprias deficiências, se socorre da
iniciativa privada, que o abastece de inúmeros produtos e, na expectativa de uma
inadimplência, segundo ALIOMAR BALEEIRO (Uma introdução à ciência das finanças.
Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 109), procura se compensar com os produtos oferecidos
aos consumidores privados e em que, por outro lado, é mister que o servidor público,
através do qual opera o Estado, seja bem remunerado, precisamente para que não haja o
estabelecimento de concorrentes privilegiados no mercado, como salientou GUNNAR
MYRDAL (Subdesenvolvimento. Brasília: Coordenada, 1970, p. 131-135).
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ensina, quanto a este último ponto:
“Para que o aparelho governamental não se desvie dos seus fins e não se transforme em um
organismo a serviço dos ocupantes transitórios dos cargos de direção da coisa pública é
indispensável que o corpo administrativo do Estado (servidores) disponha de um regime
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propiciador de uma razoável independência, para poder sempre agir tecnicamente,
orientado para finalidades públicas e portanto impessoais” (Regime constitucional dos
servidores da administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.
107).
Ainda, não deixa ela de veicular norma geral, porque estabelece diretrizes para o
combate ao deficit público, apontando, mesmo, objetivos a serem atingidos, com o que a
sua generalidade, nas palavras de CARLOS ALBERTO A. CARVALHO PINTO, “deriva
então do caráter irrestrito de sua aplicação a todas as situações idênticas e homogêneas”
(Normas gerais de Direito Financeiro. São Paulo: Prefeitura do Município de São Paulo,
1949, p. 31).
ALIOMAR BALEEIRO não hesita em se proclamar favorável à tese “que inclua
entre as normas gerais de Direito Financeiro aquelas que disciplinam de maneira tanto
quanto possível uniforme, dentro do país, os orçamentos, a contabilidade pública, as
estatísticas de caráter financeiro” (In: PLURES. Normas gerais de Direito Financeiro. Rio
de Janeiro: Edições Financeiras, 1950, p. 47).
Como normas gerais enquadra JOSÉ DE MESQUITA LARA, “por seu conteúdo de
matéria comum às três ordens de governo”, as destinadas à “limitação da despesa com
pessoal ativo e inativo” (Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais 34/177).
Em suma: estabelece a Lei Complementar 101, de 2000, na realidade, princípios a
serem seguidos pela União, pelos Estados-membros e pelos Municípios na criação ou
extinção de cargos públicos – aspecto referente ao próprio direito ao trabalho, já que o
ingresso no serviço público é uma das formas de se conquistar um lugar no mercado de
trabalho –, na fixação das remunerações respectivas – aumento – e na recomposição do
poder de compra destas mesmas remunerações, dentro das possibilidades dos orçamentos
respectivos, sem, no entanto, fixar os valores das remunerações, o número de cargos,
empregos e funções ou os reajustes, pois, como disse BALEEIRO, é necessário ter em vista
“o nível médio do custo de vida da região onde deverá ter residência o funcionário” (Uma
introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 105).
“A riqueza de determinada região”, lembra ARY BRANDÃO DE OLIVEIRA,
“muda não só com as novas descobertas, como também com a mudança de desejos na
esfera de ação dos consumidores. Outro fator de mudança: a diversa acumulação do capital
a nível regional. Essa acumulação de capital se faz pela poupança, e esta depende do nível
de renda” (Desequilíbrios regionais e unidade nacional. Conferência Nacional da Ordem
dos Advogados do Brasil, 12ª. Anais. Porto Alegre: 1988, p. 784).
Uma política salarial para o setor público que desrespeitasse a Lei de limitação de
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despesas poderia ser considerada ineficaz, por força do art. 24, § 4º, da Constituição
Federal, até que atingido, pela receita pública, montante apto a suportar o pagamento dos
valores previstos nos diplomas que concedessem os aumentos e reajustes, quando lograria,
então, plena aplicabilidade.
Observe-se que falo em uma política salarial para o setor público porque, sem
embargo de a política salarial para o setor privado também se inserir no campo do Direito
Econômico, à vista de implicar ela alteração na expressão nominal do valor do salário
ajustado, adequando-o à sua perda em virtude dos efeitos da política inflacionária federal,
passa a ser da União a competência para o estabelecimento desta última, já que o âmbito da
atuação da empresa privada tende a ultrapassar o espaço demográfico do Estado-Membro e
que o comando da política monetária pertence, efetivamente, ao Poder Central.
É, aliás, o que assere MARCO ANTÔNIO MUNIZ sobre a política federal de
reajustes salariais: “A situação inflacionária já perdura de longa data no Brasil, tendo sido
formada uma verdadeira ‘cultura inflacionária’ em nosso meio, fazendo parte do cotidiano
da vida econômica brasileira a utilização de índices inflacionários ou mesmo a projeção
destes, como formas de defesa quanto a perdas provocadas pela escalada de preços”
(Salários, indexação e inflação. In: MUNIZ, Marco Antônio [org.]. Direito e processo
inflacionário. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 193).
Outrossim, a Lei de limitação de despesas não abrange o setor privado também
porque os recursos que são investidos por este na atividade econômica, em regra, são de
propriedade do empresário, que assume todos os riscos – inclusive o de quebra -,
livremente, da expansão de seu âmbito de atividades, o que não acontece com o Poder
Público, cujos recursos financeiros, na realidade, pertencem a toda a coletividade ,que
contribui através dos impostos, taxas, contribuições, multas e outras fontes de receita.
No que toca ao setor privado, têm toda a procedência as observações de AMAURY
MASCARO NASCIMENTO em prol da competência da União: “Um Estado-membro do
Sul do País teria uma legislação muito mais ampla do que um Estado do Norte ou Nordeste,
provocando a migração em detrimento da fixação do homem em seu meio de origem. O
desenvolvimento econômico de alguns Estados, já comprometido, poderia agravar-se com a
artificialidade de legislações onerosas sobre o capital, embora proveitosas para algumas
carreiras políticas. Nas regiões em que o poder econômico é férreo, os trabalhadores
ficariam prejudicados em relação a seus companheiros de outros Estados” (As relações
entre trabalho e capital na Constituição. In: PLURES. Disciplina jurídica do capital e do
trabalho. Belém: CEJUP, 1986, p. 90). “Toda vez que o dinheiro entrou” para os cofres
públicos, lembra SEABRA FAGUNDES, “esse dinheiro entrou através do contribuinte”
(Revista de Direito Público 12/284).
“Cabe observar” com CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO “que a Lei
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Maior tratou, ainda, de prever a delimitação do total das despesas com pessoal, isto é, com
a retribuição de servidores públicos. Fê-lo, em outro título, o Título VI (da Tributação e do
Orçamento), no Capítulo II (Das Finanças Públicas), Seção II (Dos Orçamentos). Ali, o art.
169 dispõe que: ‘A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Dita lei, obviamente, será lei expedida pelo Congresso Nacional e válida para todo o País.
Enquanto não editada esta lei, na conformidade com o art. 38 das Disposições
Constitucionais Transitórias, ‘a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não
poderão despender com pessoal mais do que sessenta e cinco por cento do valor das
respectivas receitas correntes’. Quando as respectivas despesas excederem este limite
deverão, na conformidade do parágrafo único, reduzir este excesso à razão de um quinto
por ano até alcançarem a normalidade imposta” (Regime constitucional dos servidores da
administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 99).
Cabe lembrar também, com AFFONSO INSUELA PEREIRA que a despesa pública
também constitui instrumento de atuação “no campo econômico possibilitando o fomento
monetário e a política fiscal compensatória, o que quer dizer, o poder público poderia,
através da despesa pública, levantar o meio econômico num setor estagnado ou, após uma
crise, dar-lhe o impulso necessário para vencer a inércia ou recobrar o movimento” (O
Direito Econômico na ordem jurídica. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 153).
EDVALDO BRITO considera que a autonomia das unidades federativas “reclama uma
nova caracterização no plano jurídico, especialmente para situar a posição das entidades
locais, que terão de ter relevante atribuição no sucesso de uma política desenvolvimentista,
mas que são carecedoras dos instrumentos, não só os financeiros como os legais” (Reflexos
jurídicos da atuação do Estado no domínio econômico. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 91).
Retornando, entretanto, ao ponto que interessa: por melhores que sejam os
propósitos da tese ora objeto de minha respeitosa discordância, pode ela, realmente, abrir
ensanchas a que se burle a necessidade de contenção de despesas e a que se concedam
aumentos personalizados, com favorecimentos que nem de longe estariam nas cogitações
dos que a subscrevem. Aliás, o sentido das disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal
concernentes à matéria de pessoal foi analisado nos Pareceres 12.845 e 13.168 – Ricardo
Camargo.
Nada impede, outrossim, que por lei de iniciativa do Chefe do Executivo –
Constituição Federal, artigo 61, § 1º, II, “c” e “e” – seja possibilitada a percepção
cumulativa dos vencimentos com a remuneração pelo desempenho de tais funções.
Em conclusão:
(a) As posições de Diretor, membro do Conselho de Administração e de membro do
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Conselho Fiscal não se caracterizam como cargos nem como empregos, mas sim
como funções.
(b) Secretário de Estado não pode integrar nenhum dos órgãos de execução,
comando e fiscalização das sociedades de economia mista – revisto o
entendimento exarado no Parecer 11.821 – Rosa Aranovich.
(c) Presidentes e Diretores de entidades da Administração Indireta não podem
exercer cumulativamente funções em órgãos de execução, comando e
fiscalização em sociedades de economia mista.
(d) Servidores da Administração Direta e Autárquica podem integrar tais órgãos em
sociedades de economia mista, desde que optem entre a remuneração do cargo
efetivo e a remuneração correspondente às funções em questão e que se afastem
do exercício de suas funções normais, salvo autorização em lei de iniciativa do
Chefe do Poder Executivo, revista a orientação da Procuradoria-Geral do Estado
no que tange à consideração da presença de acumulação tratada no patamar
constitucional, consubstanciada no Parecer 8.978 – Elaine Petry.
(e) Empregados públicos podem, nas condições da alínea anterior, integrar os
órgãos referidos acima, sendo de se considerar incidente na hipótese o art. 472
da CLT.
(f) Quanto ao Conselho Fiscal, os empregados da própria companhia não o podem
integrar.
(g) Os ocupantes de cargo em comissão, sem qualquer vínculo com a
Administração que não este, caso designados para o exercício de qualquer uma
destas funções, devem ser considerados como exonerados daquele que titulam.
(h) É de se cogitar normatização, a exemplo do que ocorre no âmbito federal, da
participação de servidores em tais órgãos, principalmente.
(i) Em nenhuma hipótese, os servidores e empregados públicos podem participar de
órgãos de execução, comando e fiscalização de sociedades controladas por
pessoa privada, nem tampouco os integrantes de órgãos desta natureza em
entidades da Administração indireta – revisto o entendimento exarado no
Parecer 9.165 – Rosa Maria Peixoto Bastos.
Ricardo Antônio Lucas Camargo
Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos
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Processo nº 15950-14.00/97.0
Acolho as conclusões do PARECER nº 13.463, do Conselho Superior da
Procuradoria-Geral do Estado, de autoria do Procurador do Estado Doutor
RICARDO ANTÔNIO LUCAS CAMARGO, aprovado pelo Colegiado na sessão
realizada no dia 28 de novembro de 2002.
Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado
da Fazenda.
Em 02 de dezembro de 2002.
Paulo Peretti Torelly,
Procurador-Geral do Estado.