o direito à sucessão dos embriões 2

O DIREITO À SUCESSÃO DOS EMBRIÕES
Antônia Lisânia Almeida
O DIREITO À SUCESSÃO DOS EMBRIÕES
Antônia Lisânia Almeida
Acadêmica do Curso de Direito, 9º Período na Estácio de Sá FAP.
O tema que iremos abordar irá trazer várias opiniões distintas,
porém, o objetivo é tentar passar um posicionamento pessoal em
relação ao Direito Sucessório do Embrião.
Para entendermos melhor a sucessão faremos um breve relato
e explicaremos de uma forma geral os seguintes pontos:
1 – O que é sucessão
2 - Princípio da SAISINE
3 – Quais os tipos de sucessão
4 – Legitimados a Suceder
5 – Polêmica do Direito Sucessório do Embrião
6 – O CASO “AFFAIR PARPALAIX”
7 – Sugestão de solução para o Caso
1 – O QUE É SUCESSÃO:
Segundo Clóvis Beviláqua o Direito das Sucessões abrange o
complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do
patrimônio de alguém para depois de sua morte. Art. 5º inciso XXX
da
C.
F
é
uma
garantia
constitucional
e
não
um
direito
personalíssimo.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXX - é garantido o direito de herança;
2 – PRINCÍPIO DA SAISINE:
O Principio da saisine determina que no momento da morte, o
de cujus transmita o seu patrimônio aos seus herdeiros, estando
incluídos os bens móveis, imóveis, débitos e créditos, conforme o Art.
1784 do Código Civil 2002:
Art. 1784 – Aberta à sucessão, a herança transmite-se,
desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
É necessário lembrar que abertura de Sucessão e abertura do
inventario não se confundem, ABERTURA DA SUCESSAO é tão
somente a morte, quando esta ocorre é aberta a sucessão diferente
de ABERTURA DO INVENTÁRIO que irá formalizar a herança,
obedecendo ao tipo de sucessão.
3 – ESPÉCIES DE SUCESSÃO:
3.1 – LEGÍTIMA - Quando ocorre esta modalidade de sucessão,
a divisão patrimonial é regulada conforme determinação na Lei,
sendo aquela em que o de cujus não expressou sua vontade em
testamento, caso tenha deixado será sucessão testamentária, porém
mesmo que tenha deixado testamento e este foi ineficaz ou perdeu o
prazo de validade, a sucessão passará a ser legítima, e obedecerá a
ordem hereditária conforme preceitua o Art. 1.829 do nosso Código
Civil.
I - Os descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens; ou se no regime de comunhão
parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II - Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - Ao cônjuge sobrevivente;
IV - Aos colaterais.
V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.
3.2 - TESTAMENTÁRIA ou VOLUNTÁRIA – Esta modalidade advém do
Direito Romano, como preceitua a norma jurídica, a herança será
transmitida posteriormente aos herdeiros legítimos e testamentários,
caso o falecido tenha deixado testamento, neste caso é respeitado a
vontade do autor da herança porém a lei estabelece limites que
devem ser obedecidos pelo testador.
4 – LEGITIMIDADE PARA SUCEDER
Com bases no Código Civil, este traz o rol de artigos que
determina quem pode suceder:
Art 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas
ou já concebidas no momento da abertura da sucessão
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser
chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrirse a sucessão;
II – as pessoas jurídicas;
III – as pessoas jurídicas, cuja organização for
determinada pelo testador sob a forma de fundação.
A questão referente aos embriões concebidos em laboratório
merece referência no enunciado 267 da 2ª jornada de direito civil:
267 - A regra do art. 1798 do código civil deve ser
estendida aos embriões formados mediante técnica de
uso de reprodução assistida abrangendo assim a
vocação hereditária da pessoa a nascer cujos efeitos
patrimoniais obedecem à regra prevista no Código
Civil.
5 - POLÊMICA DO DIREITO DO EMBRIÃO SUCEDER
Por se tratar de um tema polêmico é necessário que os
operadores do direito busquem cada vez mais conhecimento dos
fundamentos da reprodução humana, buscando aplicar ou adequar as
normas jurídicas já existentes e buscando novas soluções justas ao
analisar cada caso concreto, levando em conta a evolução da
sociedade e o avanço da medicina.
Para certos doutrinadores não há que se falar de dúvidas em
relação aos filhos nascidos por inseminação artificial, quer dizer,
reprodução assistida, alegando assim ter havido uma gravidez, que
este filho tenha sido concebido ao tempo da abertura da sucessão,
que venha a nascer com vida e que seja filho do autor da herança.
Quando se trata de direito sucessório para o embrião concebido
e guardado em laboratório e só inseminado após a morte (post
morte) do autor da herança, as opiniões passam a divergir, existindo
um lado a favor e outro contra este direito à sucessão.
Salienta-se que segundo os cientistas, que o momento da
fecundação ocorre a partir da junção dos gametas femininos e
masculinos, e que o seu DNA será único. Há visões futuras, não muito
distantes, em que tal embrião possa ser reconhecido como ser
humano, pois desta feita, não se deve admitir a destruição de
embriões excedentários, se assim o for, muitas mortes podem ser
evitadas.
Em consonância com o novo Código Civil os que se posicionam a
favor, elegem os seguintes artigos:
Art. 2º: A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.
Cumpre observar que mesmo sendo embrião fecundado in vitro
já
foi
concebido,
se
enquadrando
nesta
previsão
legal,
logo
adquirindo direitos, assim como o nascituro.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à
dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação
judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo
que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção
artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde
que tenha prévia autorização do marido.
Os cientistas acreditam no pleno gozo de seu direito,
entendendo que um simples embrião, é sinônimo de uma nova vida,
com potencial de um ser humano qualquer, trazendo a imaturidade
de um mesmo nascituro, de uma mesma criança, indefesos, que nada
sabem da vida, incapaz de se conduzir, mas afinal, para se chegar ao
nascituro, a uma criança, a um adolescente, a um homem pleno e
capaz, o desenvolvimento sempre será o mesmo, todos já foram uma
vez embrião; segundo autor Limongi França:
O embrião está para a criança assim como a criança
está para o adulto, pertencem a vários estágios e um
mesmo e único ser: o homem, a pessoa.
No
que
tange
a
jurisprudência,
a
Ação
Direta
de
Constitucionalidade nº 3.510 - proposta pelo procurador Geral da
República,
cujo
pedido
era
a
inconstitucionalidade
da
Lei
nº
11.105/05, art. 5º (Lei da Biossegurança), e assim, foi julgada
improcedente, pela maioria dos votos, vide: ADI nº 3.510, julgada
em 29 de maio de 2008.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº
3.510
REQUERENTE: PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REQUERIDOS : PRESIDENTE
CONGRESSO NACIONAL
DA
REPÚBLICA
E
Informações prestadas em cumprimento ao art. 6º,
parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, nos autos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, tendo
por objeto o art. 5º e parágrafos da Lei nº 11.105, de
24 de Março de 2005.
Senhor Diretor,
A ADI em tela insurge-se contra o art. 5º e parágrafos
da Lei nº 11.105, de 24 de Março de 2005
(“Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1º do art. 225
da Constituição Federal, estabelece normas de
segurança e mecanismos de fiscalização de atividades
que envolvam organismos geneticamente modificados –
OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de
Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica
Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a
Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei
no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida
Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os
arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 16 da Lei nº 10.814, de 15
de dezembro de 2003, e dá outras providências”), que
diz:
“Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a
utilização de células-tronco embrionárias obtidas de
embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e
não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou
mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já
congelados na data da publicação desta Lei, depois de
completarem 3 (três) anos, contados a partir da data
de congelamento.
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento
dos genitores.
§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que
realizem pesquisa ou terapia com células-tronco
embrionárias humanas deverão submeter seus projetos
à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de
ética em pesquisa.
§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a
que se refere este artigo e sua prática implica o crime
tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro
de 1997.”
Alega o Requerente que a norma ofenderia os arts. 1º,
inc. III, e 5º, caput, da Constituição, especificamente
quanto aos trechos abaixo grifados, in verbis:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito
e tem como fundamentos:
.............................................................................
.........................
III - a dignidade da pessoa humana;”
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
Sustenta, em argumentação, o D. Requerente:
“_que a vida humana acontece na, e a partir da,
fecundação: o zigoto, gerado pelo encontro dos 23
cromossomos masculinos com os 23 cromossomos
femininos;
_a partir da fecundação, porque a vida humana é
contínuo desenvolver-se;
_contínuo desenvolver-se porque o zigoto, constituído
por uma única célula, imediatamente produz proteínas
e enzimas humanas, é totipotente, vale dizer, capacitase, ele próprio, ser humano embrionário, a formar
todos os tecidos, que se diferenciam e se autorenovam, constituindo-se em ser humano único e
irrepetível;
_a partir da fecundação, a mãe acolhe o zigoto, desde
então propiciando o ambiente a seu desenvolvimento,
ambientação que tem sua etapa final na chegada ao
útero. Todavia, não é o útero que engravida, mas a
mulher, por inteiro, no momento da fecundação.
_a pesquisa com células-tronco adultas é, objetiva e
certamente, mais promissora do que a pesquisa com
células-tronco embrionárias, até porque com as
primeiras resultados auspiciosos acontecem, do que
não se tem registro com as segundas.” (fls. 11 da
petição inicial)
É o relatório.
Contudo,
(sem
maiores
questionamentos
diante
do
ilustríssimo voto do presidente do STF), podemos afirmar que o
embrião concebido post mortem, está apto aos seus direitos
sucessórios, logo destacando a necessidade de nascer com vida para
a total garantia, não ferindo a Teoria Natalista, assegurada pelo
Código Civil, passando não só a herdeiros e sim filho do autor da
herança,
direito
esse
consagrado
na
maior
hierarquia
do
ordenamento jurídico, nossa Carta Manga, previsto no art. 227, § 6º.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações,
proibidas
quaisquer
designações
discriminatórias relativas à filiação.
Após a decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou a
validade constitucional do artigo 5o e seus parágrafos da Lei de
Biossegurança, n. 11.105/2005, A CNBB - Conferência Nacional dos
Bispos do Brasil se posição (CNBB) divulgou a seguinte nota:
[...]A decisão do STF revelou uma grande divergência
sobre a questão em julgamento, o que mostra que há
ministros do Supremo que, nesse caso, têm posições
éticas semelhantes à da CNBB. Portanto, não se trata
de uma questão religiosa, mas de promoção e defesa
da vida humana, desde a fecundação, em qualquer
circunstância em que esta se encontra.
Reconhecer que o embrião é um ser humano desde o
início do seu ciclo vital significa também constatar a sua
extrema vulnerabilidade que exige o empenho nos
confrontos de quem é fraco, uma atenção que deve ser
garantida pela conduta ética dos cientistas e dos
médicos, e de uma oportuna legislação nacional e
internacional.
Sendo uma vida humana, segundo asseguram a
embriologia e a biologia, o embrião humano tem direito
à proteção do Estado. A circunstância de estar in vitro
ou no útero materno não diminui e nem aumenta esse
direito. É lamentável que o STF não tenha confirmado
esse direito cristalino, permitindo que vidas humanas
em estado embrionário sejam ceifadas.[...]
A Igreja Católica é grande defensora da corrente em que os
embriões são seres que virão a nascer, portanto devem suceder.
Selecionamos um texto do Padre Zezinho ao dar a sua opinião
religiosa sobre a matéria.
No texto Padre Zezinho critica a forma como o noticiário exibe
suas matérias e fala de uma discussão em defesa do embrião:
Quando mostrou o doente na cadeira de rodas pedindo
a liberação do uso das células tronco de embriões, mas
não mostrou o embrião sacrificado; quando outra vez
mostrou as lágrimas de uma senhora que pedia em
nome do seu filho enfermo o direito á pesquisa na qual
o embrião humano morre e, a seguir, apenas falou dos
bispos reunidos que condenam tais experiências, mas
não entrevistou nenhum deles… Aquela mídia prestou
um desserviço: salientou a dor de quem quer a busca
de uma solução para os seus enfermos, mas não
mostrou a palavra de quem também quer a busca de
uma solução para os enfermos, mas não à custa da
morte de um embrião humano. Quem editou a
reportagem deixou claro de que lado estava: não foi
imparcial(..)”
“Eles são as vítimas porque procuram ajudar algum
doente adulto, mas admitindo a morte de uma vida
humana menor do que uma unha, enquanto nós
parecemos carrascos porque propomos outras maneiras
de pesquisar com células-tronco, sem eliminar uma
vida.
Somos
apontados
como
cruéis
porque
defendemos a vida do pequeníssimo ser humano já
concebido”
¨ Culpem todos religiosos de todas as igrejas que
acreditam na alma, no embrião, no feto e no futuro. É
isso o que supostamente uma religião deve fazer. Nós
não culpamos quem quer uma solução rápida para os
seus enfermos, mas achamos que não se pode seguir
pelo caminho da morte do embrião. Se o enfermo tem
o direito às pesquisas, o embrião humano tem o direito
à vida e ao futuro”.
“Quanto ao embrião que não teria futuro, porque foi
congelado, eles querem livre acesso a ele. E nós
dizemos que se o querem é porque tem vida. Se ele
tem que morrer, então somos contra. Então nos
brindam com adjetivos nada agradáveis. Nós que
também temos enfermos, eu que tive pai e parentes
com doença degenerativa, talvez não mereçamos tais
adjetivos. Não me venham dizer que não sei o que é ter
um paraplégico em casa: tive dois e tenho um sobrinho
com graves limites”.
Segundo a opinião religiosa de Padre Zezinho a preocupação
em ter compaixão de quem sofreu um acidente e passou a não mais
andar, falar e depende de uma solução embrionária para que sua vida
volte a ser como antes é desproporcional, pois assim como essas
pessoas que já nasceram e vivem os embriões tem o direito a nascer
e viver.
A comparação que Padre Zezinho faz aos embriões guardados
em laboratório, é que seriam embriões marginais, onde foram
abandonados como a sociedade atual está tentando abandonar os
anciões de asilos e com os pobres que dormem embaixo da ponte,
entregues a própria sorte!
As correntes majoritárias são a favor da sucessão por parte do
nascituro, visto que este já se encontra no ventre materno há uma
gravidez no momento do falecimento do de cujus não existindo
duvidas sucessórias, pois a legislação é clara, quanto à doutrina esta
é unânime na preservação do seu direito hereditário, desde que o
mesmo nasça com vida.
Mas, há uma divisão quando se trata de embriões que estavam
guardados em laboratório e somente depois da morte do de cujus sua
mulher ou outra, resolve fazer a fertilização.
O renomado jurista Silvio de Salvo Venosa defende que o
embrião nunca poderá herdar, pois para que se tenha direito a
sucessão, ao menos a pessoa tem que estar concebida à época do
óbito. Entende que para a sucessão, continuam sendo herdeiros
apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte do autor da
herança, porém este mesmo código civil traz uma exceção:
Permitindo que unicamente na sucessão testamentária
possam ser chamados a suceder o filho esperado de
pessoa indicada, mas não concebido, aguardando-se
até dois anos sua concepção e nascimento, após a
abertura da sucessão, com reserva de bens da herança.
O nosso ordenamento jurídico está engatinhando, mas já há um
grande avanço a partir do Código Civil de 2002 em relação ao
reconhecimento por parte do Estado na igualdade entre os filhos, este
reconhecimento faz-se respeitando o Princípio da Isonomia
onde
serão levados em conta a forma de reconhecimento deste filho e uma
delas é através do DNA.
Observamos então que os filhos nascidos a partir de embriões
que estavam armazenados em laboratório
ao serem inseminados
nascerão e terão a composição genética de seus pais, isto é fato.
Devemos levar em consideração que todo pai se preocupa com
o bem estar de seu filho para que cresça com dignidade, sem que lhe
falte nada, porem esses embriões
que serão seres humanos no
futuro, tem os mesmos direitos dos filhos havidos nascidos de outra
forma tradicional, levando-se em conta que
tem as mesmas
necessidades para que cresça de forma digna.
Levando em conta a omissão doutrinaria e legislativa, deve-se
buscar alternativas fazendo a ponderação entre os direitos dos filhos
já nascidos à época de abertura da sucessão e dos filhos que virão a
nascer, visto que os direitos à sucessão são automáticos correndo
logo após a sua abertura, aguardando a abertura do inventario para
que os herdeiros possam a vir gozar da herança que lhe foi deixado.
Nossos legisladores poderiam adotar certas regras para que o
embrião seja considerado herdeiro sem ferir a segurança jurídica,
pois devemos levar em consideração que na abertura do inventario
na sucessão legitima é dividido entre aqueles que ali estão presentes
não podendo saber uma forma de presumir futuros filhos a nascer.
6 – O CASO AFFAIR PARPALAIX
“Na França em 1984, o casal Corine Richard e Alain
Parpalaix se relacionavam há algumas semanas,
quando Alain descobriu que possuía um câncer nos
testículos, incurável e que o levaria a infertilidade, por
conta da quimioterapia. Por isso Alain procurou um
banco de sêmen e deixou depositado neste, seu
esperma, para uso futuro. Com o avanço da doença o
casal decide se casar, e, dois dias após o casamento
Alain falece. Corine procurou o banco de sêmen para se
submeter à inseminação artificial, o que foi negado pelo
banco de sêmen, com a alegação de falta de previsão
legal, daí então se iniciou uma disputa judicial. O
Tribunal francês condenou o banco de sêmen a realizar
a inseminação, no entanto, devido à demora na solução
da causa, os espermatozóides não estavam mais
potencializados para concluir a fecundação¨.
O CASO “AFFAIR PARPALAIX¨ é um marco histórico, pois a
partir dele muitos países começaram a discutir sobre o destino do
material coletado para a inseminação artificial, em especial após a
morte do doador.
7- SUGESTÕES DE SOLUÇÃO PARA O CASO
Uma solução que poderia ser adotada é a vontade expressa do
autor da herança deixada em testamento, onde este irá determinar a
partir do depósito do embrião em laboratório, que seja considerado
herdeiro quando do seu nascimento com vida independente de quem
venha a inseminar, respeitando assim mais uma vez os direitos de
isonomia para os filhos, pois quando o autor falecer e for aberta a
sucessão o direito dos filhos existentes não ficará ameaçado
posteriormente, já sendo informado.
Uma segunda sugestão é o Estado obrigar a toda pessoa que
for usar o procedimento de armazenar embriões em laboratório, este
só poderia fazê-lo mediante apresentação de um testamento para
assegurar a vida desse embrião que futuramente será um ser
humano dotado de direitos e deveres, portanto deverão ter sua
dignidade preservada e igualada aos demais filhos.
O inciso I do art. 4ª da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre
Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969,
conhecida como Pacto de São José de Costa Rica, acolhida pelo
Governo brasileiro, trata do direito à vida, expressa que:
Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.
Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral,
desde o momento da concepção. Ninguém pode ser
privado da vida arbitrariamente, e o embrião é uma
vida futura.
Referências Bibliográficas:
Código Civil de 2002
http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.Htm
http://padrezezinhoscj.blogspot.com/
http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=389
Orientação da Msc. Leila Loureiro em sala de aula – Estácio de Sá – FAP
(2009) 7º período.
Revista Pratica Jurídica
STF gov. br
www.jusnavigandi.com.br.
http://presentepravoce.wordpress.com/2008/06/05/cnbb-sobre-celulastronco-e-a-decisao-do-stf/