natureza epistemológica da introdução à ciência do direito. o

Sérgio Moreira dos Santos, www.estudosnet.com
TRABALHO SOBRE
Natureza
epistemológica da
introdução à ciência
do direito
O Conhecimento.
Sujeito
Cognoscente.
Matéria: Introdução ao Estudo do Direito
Professor: Drº
Aluno: Sérgio Moreira dos Santos,
RA: 304395781.
___º do Curso de Direito, período noturno.
UNIBAN
Data: 07/04/2003.
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Natureza epistemológica da introdução à ciência do direito.
O Conhecimento.
Sujeito Cognoscente.
Problemas de epistemologia jurídica
Ao estudar o direito como ciência, devemos naturalmente examinar sua
definição, assim como o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a
natureza de seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da Epistemologia
Jurídica.
Epistemologia, do grego epistême (ciência) e logos (estudo), significa
etimologicamente “teoria da ciência”.
Há, entretanto, na linguagem filosófica, certa imprecisão e diversidade de
conceitos sobre a exata significação do vocábulo. Lalande define Epistemologia
como “o estudo crítico dos princípios, das hipóteses e dos resultados de cada
ciência”. De qualquer forma, os problemas citados: definição de direito, sua
posição no quadro das ciências, a natureza de seu objeto constituem
inquestionavelmente temas de Epistemologia do Direito.
Definição nominal e real
Conceituar o direito é defini-lo. E há duas espécies de definição:
a) nominal, que consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa;
b) real, que consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é.
Origens dos vocábulos “direito” e “jurídico”
Que significa a palavra “direito”? Qual a sua origem?
Essa palavra tem sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou
rectum, que significa “direito” ou “reto”.
Mas, existe outro conjunto de palavras que, nas línguas modernas, liga-se
à noção de direito. Esse conjunto é representado pelos vocábulos: “jurídico”,
“jurisconsulto”, “judicial”, “judicial”, “judiciário”, “jurisprudência” etc.
Qual a origem desses vocábulos?
É visível que a etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus
(juris), que significa “direito”.
Alguns pretendem que jus se tenha constituído no idioma latino, como
derivado de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa mandar,
ordenar.
Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, isto é,
aquilo que é justo ou conforme à justiça.
Como confirmação dessas hipóteses são indicados vocábulos de uma
tradição ainda mais antiga.
Jus, uma derivação da idéia de justiça ou de santidade (justum), o
vocábulo do idioma védico yós, que significa bom, santo, divino, de onde parece
terem sido originadas as expressões Zeus (Deus ou o pai dos deuses, no grego) e
Jovis (Júpiter, no latim).
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Assim, para citar alguns autores que mais diretamente estudaram o
problema, Ihering, que afirma: “Jus significa „vínculo‟, da raiz sânscrita Yú
(ligar), de onde derivam: jugo, jungir e outras inúmeras palavras”.
Mas, de outro lado, ilustres autores, como Schrader, Mommsen e Breal,
adotam a tese de a palavra jus liga-se ao que é justo, santo, puro. Para Breal o
pensamento ancestralmente contido nessa palavra seria o da vontade ou do poder
divino.
Evidentemente, textos de Direito Romano, define o direito como “a arte
do bem e do justo”, ou a jurisprudência como “o conhecimento das coisas divinas
e humanas e a ciência do justo e do injusto”.
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
1. O Direito como Ciência
O vocábulo “direito”, em uma de suas acepções fundamentais, designa a
“ciência do direito”, “ciência jurídica” ou “jurisprudência”.
Nesse sentido, Justiniano definiu o Direito como “a ciência das ações
enquanto justas ou injustas”, e Hermann Prost, como “a exposição sistematizada
dos fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas”.
Que espécie de ciência é o Direito?
Ciência teórica ou prática.
Ciência puramente teórica, pois “a moral e o direito não se podem dizer
ciências práticas, aplicadas ou normativas pela simples razão de que não há nem
pode haver ciências práticas, aplicadas ou normativas”, como diz Pedro Lessa.
Ciência natural, formal ou cultural.
Em outro plano, ciência natural, como proclama Pontes de Miranda e, em
geral, os autores de inspiração positivista? Ciência estritamente formal, tal como
a define a Teoria Pura do Direito, de Kelsen?
Essas interrogações nos levam a considerar o problema da classificação
das ciências na formulação de alguns pensadores mais representativos.
Classificação das Ciências de Augusto Comte e de Dilthey
1. Classificação de A. Comte (1798-1857).
1.1. Matemática
1.2. Astronomia (Mecânica Universal)
1.3. Física
1.4. Química
1.5. Biologia
1.6. Sociologia
O critério dessa classificação é a complexidade crescente e a generalidade
decrescente de cada ciência.
Classificação de Dilthey
Distingue Dilthey “duas espécies fundamentais de ciências”:
1. Ciências da natureza (“Naturwissenschaften”)
2. Ciências do espírito (“Geistswissenschaften”), hoje denominadas
preferentemente “ciências humanas” ou “ciências culturais”.
Naturalismo e Culturalismo
A. Comte, reduzindo todas as ciências ao plano físico-matemático,
representa tipicamente a direção naturalista. Todas as ciências são do tipo natural
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ou físico e devem ser estudadas com o rigor e a precisão dos métodos
matemáticos.
O lugar da ciência do Direito nessa classificação é dentro da Sociologia ou
física social.
A ordem universal: Ordem, Noção e realidade fundamental.
A existência da ordem poderá ser um mistério a esclarecer ou um
problema a colocar. Mas a existência da ordem é um fato.
Encontramos ordens em todos os movimentos e setores da natureza.
Existe ordem no movimento dos astros, no crescimento de um vegetal, na
estrutura de um organismo vivo. Existe ordem na vida social.
Em suma, a noção de ordem é transcendental, isto é, passa através de todos os
setores da realidade.
Unidade na multiplicidade.
Supõe sempre dois elementos. Não há ordem sem unidade ou sem
multiplicidade.
Fundamento das Ciências.
Podemos dizer que o objeto da ciência consiste precisamente, em
investigar os diversos aspectos dessa ordem universal.
Espécies de Ordem: a) teórica ou especulativa; b) prática ou normativa.
Ordem teórica
Ciência teórica é a que se limita a ver a realidade, a contemplar ou
considerar a ordem existente. É aquela em que a razão “vê”.
Ordem prática
A ordem é chamada prática, porque depende, de qualquer modo, da
atividade do homem.
Ordem natural
É o caso da ordem existente numa célula viva, na estrutura da matéria ou
na anatomia de uma espécie animal.
Ordem matemática
Refere-se fundamentalmente ao número e à extensão.
Ordem metafísica
Refere-se as noções de causa e efeito, essência e existência, substância e
acidente, e outras, que se aplicam ao ser considerado em si mesmo.
É também chamada ordem ontológica.
No passado a ordem foi considerada principalmente sob o aspecto teórico,
como ordem cósmica, diante da qual o homem assumia atitude meramente
passiva.
Modernamente, a ordem é considerada sobretudo em seu aspecto prático e
dinâmico, como ação transformadora do homem sobre a natureza.
O Direito no Quadro das Ciências
1.
A Teoria no Direito
1.1 Posição do Direito no quadro das ciências
a)
A TEORIA do Direito é constituída por todos os estudos que se
limitam ao conhecimento do que é a verdade jurídica. O naturalismo, o
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formalismo e o culturalismo jurídico são representantes das direções teóricas da
Ciência do Direito.
b)
Existe uma TÉCNICA do Direito; esta dá normas ao fazer. Indica
como fazer uma petição, uma sentença, um contrato, etc.
c)
A ARTE ou ESTÉTICA do Direito cuida dos aspectos estéticos
como o estilo da lei, os símbolos e as vestes talares.
d)
O Direito é uma Ciência NORMATIVA HUMANA MORAL. Sua
finalidade é ordenar a conduta social dos homens, no sentido da justiça.
1.2
A teoria do Direito
Quaisquer instituições jurídicas podem ser estudadas teoricamente porque
existe uma teoria do Direito.
A teoria do Direito, diz Kelsen, quer única e exclusivamente conhecer seu
objeto. Procura responder à pergunta: que é e como é o Direito.
Enquanto teoria a Ciência do Direito distingue grandes orientações
teóricas sobre a natureza do Direito: o naturalismo jurídico, o formalismo
jurídico e o culturalismo jurídico.
1.2.1 O naturalismo jurídico
Dentro de sua concepção geral – redução do Direito a simples fenômeno
natural – as correntes naturalistas apresentam diferentes tendências, que
divergem na caracterização da realidade jurídica e social: reduzem a essas:
a) Correntes fisicistas realidade a fenômenos propriamente físicos e
mecânicos, ou seja, aplica-se aos fatos sociais as leis da mecânica racional.
b) Correntes biologistas procuram reduzir a realidade social a elementos
de ordem biológica: teoria organicista, que assimila a sociedade a um organismo
vivo ou hiperorganismo.
“darwinismo” social, que transporta para o plano da sociedade o
princípio da luta pela vida; a história é o resultado da luta de raças ou de povos.
as concepções racistas.
A escola antropológica de Direito Penal: o crime é uma fatalidade
biológica e os indivíduos nascem delinqüentes, como nascem idiotas, cegos ou
surdos.
c)
tendência a explicar a vida através de fenômenosCorrentes
psicológicas
psicológicos. Invenção e imitação explicam toda a vida
social. (Tarde), existência de leis próprias do psiquismo coletivo. (MacDougall,
Gustave Le Bom, Wundt, etc), interpretação das normas sociais por elementos de
ordem sexual. (Freud), definição da realidade como um conjunto dinâmico de
respostas e comportamentos diante de estímulos diferenciados. (George Mead)
d) Correntes do naturalismo afirmações dos sociologistas: sociológico
a especificidade social: os fatos sociais são o resultado de uma consciência
subjetivas.
Os fenômenos sociais, como os fenômenos biológicos, químicos ou
físicos, são simples fenômenos naturais, regidos pelo mesmo princípio
determinista, que rege aqueles setores da natureza e devem ser estudados por
uma ciência natural. (Augusto Comte – Sociologia) a ciência natural é a única
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ciência geral da sociedade, sendo todas as outras, inclusive o Direito, ciências
sociais especializadas.
1.2.2 O formalismo jurídico
Objetivando fazer uma “Teoria Pura do Direito”, Kelsen elimina do
Campo da ciência jurídica:
a)todos os elementos sociológicos que constituem objeto da “Sociologia
do Direito”;
b)todas as considerações sobre valores (justiça, segurança, bem comum,
etc) cujo estudo cabe à Filosofia do Direito.
Resta para a ciência jurídica a consideração do Direito como pura norma.
O Objeto da ciência jurídica é conhecer normas e não prescrevê-las.
Ao jurista interessa vinculação formal das normas ao sistema normativo.
Direito é norma. E norma é uma proposição hipotética, cuja estrutura é a
seguinte:
“Se A é, deve ser B”.
Em que A é a condição jurídica (por exemplo, um furto) e B a
conseqüência jurídica (no caso, a pena da prisão).
Ou, dada a não prestação deve ser a sanção:
“Dada a não P, deve ser S”.
Se o cidadão não votou, deve ser multado; se o contrato não respeitar
condição essencial, deve ser anulado; se o inquilino não pagou o aluguel, deve
ser despejado.
Da norma, formalmente considerada, e não de seu conteúdo é que se
ocupa a Ciência do Direito.
Ao formalismo jurídico correspondem, no plano geral das Ciências
Sociais, as diversas tendências da Sociologia formalista, representadas pelas
doutrinas.
1.2.3 O culturalismo jurídico
Para as concepções culturalistas, a Ciência do Direito deve partir de uma
distinção preliminar entre “natureza e cultura” e consequentemente entre:
- “Ciências naturais”, que se ocupam da natureza física ou
material (física, química, biologia...)
- “Ciências humanas”, que se ocupam do espírito humano e das
transformações que ele introduz na natureza (história, economia, sociologia...).
Essas transformações constituem os “objetos culturais”, e nestes podem
distinguir-se dois elementos:
Ou num utensílio, num gesto ou num escrito (suporte do suporte ou
abstrato sentido).
O homem age sempre em função do sentido ou significado - valores. O
“sentido” ou significado está ligado a um valor. O importante é compreender esse
sentido desse valor.
O Direito não é uma simples realidade física ou natural, nem um esquema
meramente formal, mas um objeto cultural, uma realização do espírito humano,
com um suporte (ou abstrato) e uma significação.
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Para Carlos Cóssio, esse suporte ou abstrato pode ser:
um objeto físico (papel, tela, etc) e teremos objetos culturais
“mundanais” e objetivos.
a própria “conduta humanas” subjetiva; a vida humana não nos é dada
feita, nos é que a fazemos. A conduta humana é um ojeto cultural subjetivo.
(egológico – de “ego”).
A partir dessa distinção fixa-se duas orientações em que se dividem as
correntes culturalistas:
a teoria cultural objetiva que tem como representantes, dentre outros,
Diethey, Spranger, Schimidt, Ortega y Gasset, Recaséns Siches;
a teoria “egológica” do Direito, representada por Carlos Cóssio,
Aftalion e outros, para quem o objeto do Direito não é a “norma” objetiva, mas a
“conduta de interferência intersubjetiva”.
2.
A Técnica no Direito
2.1 Elementos de ordem técnica no campo do Direito
Direito e técnica
Os antigos definiam técnica como a recta ratio factibilium, em oposição a
ciência moral, definida como recta ratio agibilium. A ciência técnica e a ciência
moral consistem sempre em saber: No primeiro caso “fazer” e no segundo caso
“agir”.
É inegável a existência de aspectos técnicos no campo de direito: técnica
processual, ténica na interpretação das leis, técnica na formulação da sentença
etc. Por isso alguns autorescomo Garcia Maynez, reduzem o campo da Técnica
Jurídica ao da “aplicação do direito objetivo a casos concretos”.
Técnica legislativa
A uma técnica, de elaboração das normas jurídicas, é a técnica legislativa
que inclui todo o processo de feitura das leis, desde a apresentação do projeto:
sua redação, discursão, aprovação etc. até sua sanção e publicação.
Técnica de interpretação
Carlos Maximiliano, definiu uma técnica de interpretação das leis
chamada: hermenêutica jurídica como “o estudo e a sistematização dos processos
aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito”.
Técnica de aplicação do direito
Nos casos concretos, a uma técnica de aplicação das normas jurídicas,
essa aplicação pressupõe a interpretação, mas não se confunde com ela “aplicar o
direito” porque significa enquadrar um caso concreto na regra ou norma jurídica
adequada, portanto sua interpretação a “aplicação” é a operação final posterior ao
exame do “significado” da norma; é nessa acepção que os vocábulos figuram no
título da obra clássica de Carlos Maximiliano: Hermenêutica e aplicação do
direito aos casos concretos, não é feita apenas pelos juízes, em suas sentenças ou
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decisões, mas por quaisquer autoridades ou particulares sempre que estejam
enquadrando casos concretos nas Leis ou em outras regras Jurídicas vigentes:
aplicação de multas, celebração de contratos, registros de documentos etc.
Epistemologia Jurídica
Epistemologia jurídica, em sentido estrito, é a teoria da ciência do direito.
Isto é, o estudo das características relativas ao objeto e aos métodos das diversas
ciências jurídicas: a dogmática jurídica, a sociologia do Direito, a técnica jurídica
etc.
Axiologia jurídica
Axiologia jurídica é, naturalmente, o estudo dos valores jurídicos na base
dos quais está a justiça. Recebe por isso, também as denominações de Teoria dos
valores jurídicos, Teoria do direito justo, Estimativa jurídica, Teoria da justiça e
outras.
Dogmática jurídica
A dogmática jurídica é o estudo do sistema de normas jurídicas vigentes
em determinada época e local. Seu objetivo é conhecer normas, interpretá-las,
integrá-las no sistema, aplicá-las aos casos concretos.
Teoria dos direitos subjetivos
Muitos autores, como Brethe De La Gressaye e Laborde-Lacoste, estudam
sob a designação de “Teoria do direito como poder”, em oposição ao “Direito
como regra”. A regra do direito constitui apenas um primeiro aspecto da
realidade jurídica. Toda “regra” se traduz, na prática, pelo “poder” reconhecido a
uma pessoa para agir em determinado sentido nas relações sociais.
Sociologia jurídica
A sociologia do Direito é a disciplina que tem por objeto o estudo do
fenômeno jurídico, considerado como fato social. É a ciência teórica ou
especulativa no sentido de que estuda o direito, não como um “dever – ser” mas
como um “ser” ou fenômeno social.
O conteúdo do curso de introdução à ciência do direito
A epistemologia jurídica e a axiologia jurídica pertencem ao campo da
filosofia do direito, que em sua acepção mais ampla, pode ser caracterizada como
o estudo dos princípios ou pressupostos fundamentais do direito.
A dogmática jurídica a ciência do direito, em sentido estrito.
A sociologia jurídica apresenta importância cada vez maior para o conhecimento
objetivo do direito como realidade social.
As disciplinas jurídicas
A “Ciência do Direito” tem por objeto o estudo, ou melhor, a interpretação
e integração e a sistematização de um ordenamento jurídico determinado, para
sua justa aplicação.
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“História do Direito” é o ramo ou especialidade da História Geral que
estuda o desenvolvimento do direito, explicando-o em função das respectivas
causas,
com
o
alcance
individualizador
próprio
da
História.
A “Sociologia do Direito”. E. Garcia Maynez a define como “disciplina que tem
por objeto a explicação do fenômeno jurídico, considerado como fato social”.
A “Filosofia do Direito” é um ramo da Filosofia Geral, razão pela qual apresenta
os mesmos caracteres que esta. Encara, pois, as questões mais profundas e gerais
do direito, situando seu estudo em uma sistematização geral dos conhecimentos
humanos.
CONCLUSÃO
O estudo de uma ciência pressupõe a necessidade de conhecer o seu
sistema de idéias gerais. À disciplina IED cumpre definir o objeto de estudo,
indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características
fundamentais da ciência, seus fundamentos e valores primordiais ; sendo essa
disciplina estrutural, fundamental.
As vias de acesso ao mundo do Direito são infinitas. É função dos juristas
procurar preservar os horizontes múltiplos do Direito.
Aos estudantes é essencial conhecer os conceitos e suas significações,
introduzindo-se no vocabulário jurídico, com o cuidado e a responsabilidade
científica indispensáveis à sua formação.
A IED funciona como um elo entre a cultura geral e a cultura específica
do Direito. Proporciona a visão global do Direito ao examinar o objeto de estudo
dos principais ramos deste.
Concluímos que a definição do Direito, ao estudá-lo cientificamente, o
lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a natureza de seu objeto, é da
maior importância, pois que ele se apresenta cheio de conteúdo e significação.
Através da Epistemologia do Direito, enquanto estudo crítico dos
princípios, hipóteses e dos resultados de cada ciência tratamos da Ciência do
Direito em sua compreensão mais ampla.
Para incrementarmos o raciocínio jurídico precisamos compreender os
seus sistemas de idéias formado pelos conceitos gerais, visão do conjunto e
lineamentos da Técnica Jurídica.
O Direito não constitui um fim, mas um meio (direitos e deveres) para
tornar possível a convivência e o progresso social. Sua característica é
essencialmente humana, instrumento para o convívio social. Não pode, o Direito
prescindir da interferência intersubjetiva de indivíduos. Falar em Direito é falar
em alteridade (relação com o outro). Portanto o Direito é um dado cultural,
mediante o estabelecimento de regras de conduta, com sanção institucionalizada.
O Direito se relaciona com a ação exterior do homem. Sua impositividade
está relacionada com o poder político do qual emana. As formas de produção de
normas jurídicas e seu reconhecimento depende de quem ostenta efetivo poder na
sociedade.
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A pluralidade de significações do Direito associam-se diferentes
realidades a que correspondem as acepções fundamentais do Direito :
Lei e norma
Poder e faculdade
justiça e justo
ciência do Direito e ciência
fato fenômeno da vida coletiva e social
O Direito é uma ciência e como tal possui objeto, corpo teórico, técnicas e
ética; e cada um tem sua função.
Importante pontuar o Direito como ciência essencialmente ética, sua
finalidade é dirigir a conduta humana na vida social, ordenando-a. Logo, o objeto
da ética é a atividade humana e o objeto material do Direito é o homem vivendo
em sociedade. Isso implica em relações que constituem a matéria do Direito, que
ocupa-se dessas sob o aspecto da justiça, isso implica que o objeto formal do
Direito é a justiça.
Donde se conclui que o Direito é fundamentalmente uma ciência
normativa ética.
Situado o Direito no conjunto dos conhecimentos humanos observa-se as
diversas ciências jurídicas e a divisão do Direito em público e privado.
Ao verdadeiro jurista não pode faltar o conhecimento da natureza de sua
ciência (epistemologia), dos valores fundamentais (axiologia) que dão sentido e
significação a qualquer instituição jurídica, o conhecimento da realidade jurídicosocial, que é a própria vida do Direito.
Bibliografia
1.
MONTORO, André Franco;Introduão ao Estudo do Direito,
Capt.I : p.51-64, Capt.II : p.87-95, Capt.III : p.111-117, Capt.IV : p.118-123.
2. NADER, Paulo,Introdução ao estudo do Direito; Rio de Janeiro:
Forense, 2000
3. GAGLIANO, Pablo Stolze; Novo curso de Direito Civil – São Paulo:
Saraiva, 2004.
4. Maria Helena Diniz, Introdução ao Estudo do Direito;
5. www.rt.com.br