Introdução ao Estudo do Direito

Introdução ao Estudo do Direito
Introdução ao Estudo do Direito
Sumário
Resumo
Introdução
Capítulo I Conceito do Direito
Capítulo II O Problema da Classificação das Ciências
Capítulo III O Direito no Quadro das Ciências
Capítulo IV Visão Conjunta da Ciência do Direito
Conclusão
Referências Bibliográficas
Resumo
Para incrementar o raciocínio jurídico é importante conceituar o Direito.
Examinaremos a significação da palavra Direito e as realidades que o
constituem.
Alguns estudiosos adotam a tese de que o Direito tem sua raiz no latim
“jus”, que liga-se ao que é justo, santo, puro; outros vêem no vocábulo “jus” à
idéia de justiça.
Quase todas as palavras ligadas ao Direito são de origem latina e remete-o
às nações de justiça, lei, segurança.
Introdução
O Direito comporta cinco realidades diferentes:
Norma: a regra social obrigatória.•
Faculdade: a prerrogativa que o Estado tem de criar leis.•
Justo: o que é devido por justiça.•
Ciência: a sistematização teórica e racional do Direito.•
Fato Social: o está ligado aos fatos sociais – econômicos, artísticos, culturais,
esportivos, etc.•
Capítulo I
O CONCEITO DE DIREITO
1.
1.1
Origens do Vocábulo
Problemas de epistemologia jurídica
Ao estudar o direito como ciência, devemos naturalmente examinar
sua definição, assim como o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a
natureza de seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da Epistemologia
Jurídica.
Epistemologia, do grego epistême (ciência) e logos (estudo),
significa etimologicamente “teoria da ciência”.
Há, entretanto, na linguagem filosófica, certa imprecisão e
diversidade de conceitos sobre a exata significação do vocábulo. Lalande
define Epistemologia como “o estudo crítico dos princípios, das hipóteses e dos
resultados de cada ciência”. De qualquer forma, os problemas citados:
definição de direito, sua posição no quadro das ciências, a natureza de seu
objeto constituem inquestionavelmente temas de Epistemologia do Direito.
1.2 Definição nominal e real
Conceituar o direito é defini-lo. E há duas espécies de definição:
a) nominal, que consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa;
b) real, que consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é.
1.3
Origens dos vocábulos “direito” e “jurídico”
Que significa a palavra “direito”? Qual a sua origem?
Essa palavra tem sua origem num vocábulo do baixo latim:
directum ou rectum, que significa “direito” ou “reto”.
Mas, existe outro conjunto de palavras que, nas línguas modernas,
liga-se à noção de direito. Esse conjunto é representado pelos vocábulos:
“jurídico”, “jurisconsulto”, “judicial”, “judicial”, “judiciário”, “jurisprudência” etc.
Qual a origem desses vocábulos?
É visível que a etimologia dessas palavras encontra-se no termo
latino jus (juris), que significa “direito”.
Alguns pretendem que jus se tenha constituído no idioma latino,
como derivado de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa
mandar, ordenar.
Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, isto
é, aquilo que é justo ou conforme à justiça.
Como confirmação dessas hipóteses são indicados vocábulos de
uma tradição ainda mais antiga.
Jus, uma derivação da idéia de justiça ou de santidade (justum), o
vocábulo do idioma védico yós, que significa bom, santo, divino, de onde
parece terem sido originadas as expressões Zeus (Deus ou o pai dos deuses,
no grego) e Jovis (Júpiter, no latim).
Assim, para citar alguns autores que mais diretamente estudaram o
problema, Ihering, que afirma: “Jus significa ‘vínculo’, da raiz sânscrita Yú
(ligar), de onde derivam: jugo, jungir e outras inúmeras palavras”.
Mas, de outro lado, ilustres autores, como Schrader, Mommsen e
Breal, adotam a tese de a palavra jus liga-se ao que é justo, santo, puro. Para
Breal o pensamento ancestralmente contido nessa palavra seria o da vontade
ou do poder divino.
Evidentemente, textos de Direito Romano, define o direito como “a
arte do bem e do justo”, ou a jurisprudência como “o conhecimento das coisas
divinas e humanas e a ciência do justo e do injusto”.
2. Pluralidade de Significações do Direito –
Cinco realidades fundamentais
Consideremos as expressões seguintes:
1 – o direito não permite o duelo;
2 – o Estado tem o direito de legislar;
3 – a educação é direito da criança;
4 – cabe ao direito estudar a criminalidade;
5 – o direito constitui um setor da vida social.
Assim, no primeiro caso – “direito” significa a norma, a lei, a regra
social obrigatória.
Na Segunda expressão – “direito” significa a faculdade, o poder, a
prerrogativa que o Estado tem de criar leis.
Na terceira expressão – “direito” significa o que é devido por justiça.
Na quarta expressão – “direito” significa ciência, ou, mais
exatamente, a ciência do direito.
Na última expressão – “direto” é considerado como fenômeno da
vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, esportivos
etc., também o direito é um fato social.
2.1 Direito – norma
Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais
comuns do vocábulo. Muitos autores o denominam “direito objetivo”, em
oposição ao “direito subjetivo” ou “direto-faculdade”.
Essa denominação, no entanto, é imprópria, porque outras
acepções do direito, como justo ou fato social, são também, objetivas. Direito
objetivo não é apenas a lei. Inúmeras definições correntes referem-se à
acepção do direito como lei. Assim como, a de Clóvis Beviláqua, em sua Teoria
Geral do Direito Civil, conceitua o Direito como “uma regra social obrigatória”.
Ou a de Aubry e Rau: “O Direito é o conjunto de preceitos ou regras, a cuja
observância podemos obrigar o homem, por uma coerção exterior ou física”.
Mas, direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades
diferentes, quando se refere: a) ao direito positivo e ao direito natural; b) ao
direito estatal e ao direito não-estatal (ou social).
2.1.1
Direito positivo e Direito natural
Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas
por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção
da força social.
Direito natural é constituído pelos princípios que servem de
fundamento ao Direito positivo.
• Do ponto de vista de Oudot, jurista francês, Teríamos ao lado de cada
norma do Direito positivo, uma correspondente de Direito natural.
2.1.2
Direito estatal e não-estatal
quando existem normas obrigatórias∧
Direito estatal elaboradas por
diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos
(direito universitário, direito esportivo, direito religioso, usos e costumes
internacionais, etc.).
quando os estatutos, regulamentos e∧
Direito não - estatal demais
normas que regulamentam a vida de uma universidade e elaborados por esta,
constituem um direito autônomo. O Direito não - estatal ou Direito social pode
existir dentro do Estado, ao lado do Estado e acima do Estado.
2.2 Direito – faculdade
Direito - faculdade ou Direito poder é empregado para designar o
poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto.
Meyer o define como: “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma
coisa”.•
A expressão “direito subjetivo” é um poder do sujeito, é uma
faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do Direito.
Existem duas opções diferentes de direito subjetivo:
a) são os direitos concedidos ou reconhecidos no∧Direito – interesse
interesse de seu titular como meios de permitir-lhe a satisfação de suas
necessidades materiais ou espirituais. É o direito instituído em benefício de seu
titular.
é o Direito conferido ao pai no interesse do filho. É o Direito instituído em
benefício de outras pessoas.∧b) Direito – função
2.3 Direito – justo
Trata-se do Direito na acepção de justo e o relaciona com o conceito de justiça.
Existe duas acepções relacionadas:
a) “direito” designa o bem “devido” por injustiça.
Ex: o salário é direito do trabalhador; significa “aquilo que é devido
por justiça”.
b) “justo significa a conformidade com a justiça.
Ex: quando se diz: “não é direito condenar um anormal”; quer dizer
que: não é conforme a justiça.
2.4 Direito – ciência
É quando se emprega o sentido da palavra “ciência”, quando
falamos em estudar “direito”.
• Sob a definição de Hermann Post: “Direito é a exposição sistematizada de
todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas”.
2.5 Direito – fato social
É o direito como setor da vida social e deve ser estudado
sociologicamente e independe de outras acepções. É dentro dessa perspectiva
que se situa a Sociologia do Direito.
Sob a• definição de Gurvitch: “é uma tentativa para realizar, num dado meio
social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo –
atributivos”.
2.6 Outras acepções
O Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade,
que ao Estado cumpre assegurar.
A palavra “direito” é usada em vários sentidos como: tributo ou taxa, no sentido
geométrico, indica uma operação certa e Ter uma conduta moralmente correta.
Mas estas acepções são mencionadas apenas como objetivo de fazer, pois as
mais importantes são assim fundamentadas:
Direito – norma•
Direito – faculdade•
Direito – justo•
Direito – ciência•
Direito – fato-social•
Capítulo 2
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
1. O Direito como Ciência
O vocábulo “direito”, em uma de suas acepções fundamentais, designa a
“ciência do direito”, “ciência jurídica” ou “jurisprudência”.
Nesse sentido, Justiniano definiu o Direito como “a ciência das ações enquanto
justas ou injustas”, e Hermann Prost, como “a exposição sistematizada dos
fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas”.
Que espécie de ciência é o Direito?
Ciência teórica ou prática•
Ciência puramente teórica, pois “a moral e o direito não se podem dizer
ciências práticas, aplicadas ou normativas pela simples razão de que não há
nem pode haver ciências práticas, aplicadas ou normativas”, como diz Pedro
Lessa.
Ciência natural, formal ou cultural•
Em outro plano, ciência natural, como proclama Pontes de Miranda e, em geral,
os autores de inspiração positivista? Ciência estritamente formal, tal como a
define a Teoria Pura do Direito, de Kelsen?
Essas interrogações nos levam a considerar o problema da classificação das
ciências na formulação de alguns pensadores mais representativos.
2. Classificação das Ciências de Augusto Comte e de Dilthey
2.1 Classificação de A. Comte (1798-1857).
1. Matemática
2. Astronomia (Mecânica Universal)
3. Física
4. Química
5. Biologia
6. Sociologia
O critério dessa classificação é a complexidade crescente e a generalidade
decrescente de cada ciência.
2.2 Classificação de Dilthey
Distingue Dilthey “duas espécies fundamentais de ciências”:
1. Ciências da natureza (“Naturwissenschaften”)
2. Ciências do espírito (“Geistswissenschaften”), hoje denominadas
preferentemente “ciências humanas” ou “ciências culturais”.
2.3 Naturalismo e Culturalismo
A. Comte, reduzindo todas as ciências ao plano físico-matemático, representa
tipicamente a direção naturalista. Todas as ciências são do tipo natural ou
físico e devem ser estudadas com o rigor e a precisão dos métodos
matemáticos.
O lugar da ciência do Direito nessa classificação é dentro da Sociologia ou
física social.
3.
A ordem universal
3.1 Ordem
3.1.1 Noção e realidade fundamental
A existência da ordem poderá ser um mistério a esclarecer ou um problema a
colocar. Mas a existência da ordem é um fato.
Encontramos ordens em todos os movimentos e setores da natureza. Existe
ordem no movimento dos astros, no crescimento de um vegetal, na estrutura
de um organismo vivo. Existe ordem na vida social.
Em suma, a noção de ordem é transcendental, isto é, passa através de todos
os setores da realidade.
3.1.2 Unidade na multiplicidade
Supõe sempre dois elementos. Não há ordem sem unidade ou sem
multiplicidade.
3.2
Fundamento das Ciências
Podemos dizer que o objeto da ciência consiste precisamente, em investigar os
diversos aspectos dessa ordem universal.
3.3
Espécies de Ordem
a) teórica ou especulativa
b) prática ou normativa
3.3.1 Ordem teórica
Ciência teórica é a que se limita a ver a realidade, a contemplar ou considerar
a ordem existente. É aquela em que a razão “vê”.
3.3.2 Ordem prática
A ordem é chamada prática, porque depende, de qualquer modo, da atividade
do homem.
3.3.3 Ordem natural
É o caso da ordem existente numa célula viva, na estrutura da matéria ou na
anatomia de uma espécie animal.
3.3.4 Ordem matemática
Refere-se fundamentalmente ao número e à extensão.
3.3.5 Ordem metafísica
Refere-se as noções de causa e efeito, essência e existência, substância e
acidente, e outras, que se aplicam ao ser considerado em si mesmo.
É também chamada ordem ontológica.
No passado a ordem foi considerada principalmente sob o aspecto teórico,
como ordem cósmica, diante da qual o homem assumia atitude meramente
passiva.
Modernamente, a ordem é considerada sobretudo em seu aspecto prático e
dinâmico, como ação transformadora do homem sobre a natureza.
Capítulo 3
O Direito no Quadro das Ciências
1.
A Teoria no Direito
1.1
Posição do Direito no quadro das ciências
a)
A TEORIA do Direito é constituída por todos os estudos que se limitam
ao conhecimento do que é a verdade jurídica. O naturalismo, o formalismo e o
culturalismo jurídico são representantes das direções teóricas da Ciência do
Direito.
b)
Existe uma TÉCNICA do Direito; esta dá normas ao fazer. Indica como
fazer uma petição, uma sentença, um contrato, etc.
c)
A ARTE ou ESTÉTICA do Direito cuida dos aspectos estéticos como o
estilo da lei, os símbolos e as vestes talares.
d)
O Direito é uma Ciência NORMATIVA HUMANA MORAL. Sua finalidade
é ordenar a conduta social dos homens, no sentido da justiça.
1.2
A teoria do Direito
Quaisquer instituições jurídicas podem ser estudadas teoricamente
porque existe uma teoria do Direito.
A teoria do Direito, diz Kelsen, quer única e exclusivamente conhecer
seu objeto. Procura responder à pergunta: que é e como é o Direito.
Enquanto teoria a Ciência do Direito distingue grandes orientações
teóricas sobre a natureza do Direito: o naturalismo jurídico, o formalismo
jurídico e o culturalismo jurídico.
1.2.1
O naturalismo jurídico
Dentro de sua concepção geral – redução do Direito a simples fenômeno
natural – as correntes naturalistas apresentam diferentes tendências, que
divergem na caracterização da realidade jurídica e social:
reduzem essa realidade a∧a) Correntes fisicistas fenômenos propriamente
físicos e mecânicos, ou seja, aplica-se aos fatos sociais as leis da mecânica
racional.
procuram reduzir a realidade social a elementos de ordem biológica:∧b)
Correntes biologistas
teoria organicista, que assimila a sociedade a um organismo vivo ou
hiperorganismo.•
• “darwinismo” social, que transporta para o plano da sociedade o princípio
da luta pela vida; a história é o resultado da luta de raças ou de povos.
as concepções racistas.•
a escola• antropológica de Direito Penal: o crime é uma fatalidade biológica
e os indivíduos nascem delinqüentes, como nascem idiotas, cegos ou surdos.
tendência a explicar a vida através de fenômenos psicológicos.∧c) Correntes
psicológicas
invenção e imitação explicam toda a vida social. (Tarde)•
existência de leis próprias do psiquismo coletivo. (MacDougall, Gustave Le
Bom, Wundt, etc)•
interpretação das normas sociais por elementos de ordem sexual. (Freud)•
•
definição da realidade como um conjunto dinâmico de respostas e
comportamentos diante de estímulos diferenciados. (George Mead)
afirmações dos sociologistas:∧d) Correntes do naturalismo sociológico
a especificidade social: os fatos sociais são o resultado de uma consciência
subjetivas.•
• os fenômenos sociais, como os fenômenos biológicos, químicos ou físicos,
são simples fenômenos naturais, regidos pelo mesmo princípio determinista,
que rege aqueles setores da natureza e devem ser estudados por uma ciência
natural. (Augusto Comte – Sociologia)
a• ciência natural é a única ciência geral da sociedade, sendo todas as outras,
inclusive o Direito, ciências sociais especializadas.
1.2.2
O formalismo jurídico
Objetivando fazer uma “Teoria Pura do Direito”, Kelsen
elimina do Campo da ciência jurídica:
a)todos os elementos sociológicos que constituem objeto da “Sociologia do
Direito”;
b)todas as considerações sobre valores (justiça, segurança, bem comum, etc)
cujo estudo cabe à Filosofia do Direito.
Resta para a ciência jurídica a consideração do Direito como pura norma.
O Objeto da ciência jurídica é conhecer normas e não prescrevê-las.
Ao jurista interessa vinculação formal das normas ao sistema normativo.
Direito é norma. E norma é uma proposição hipotética, cuja estrutura é a
seguinte:
“Se A é, deve ser B”.
Em que A é a condição jurídica (por exemplo, um furto) e B a
conseqüência jurídica (no caso, a pena da prisão).
Ou, dada a não prestação deve ser a sanção:
“Dada a não P, deve ser S”.
Se o cidadão não votou, deve ser multado; se o contrato não respeitar
condição essencial, deve ser anulado; se o inquilino não pagou o aluguel, deve
ser despejado.
Da norma, formalmente considerada, e não de seu conteúdo é que se
ocupa a Ciência do Direito.
Ao formalismo jurídico correspondem, no plano geral das Ciências
Sociais, as diversas tendências da Sociologia formalista, representadas pelas
doutrinas.
1.2.3 O culturalismo jurídico
Para as concepções culturalistas, a Ciência do Direito deve
partir de uma distinção preliminar entre “natureza e cultura” e
consequentemente entre:
- “Ciências naturais”, que se ocupam da natureza física ou
material (física, química, biologia...)
- “Ciências humanas”, que se ocupam do espírito humano e das
transformações que ele introduz na natureza (história, economia, sociologia...).
Essas transformações constituem os “objetos culturais”, e
nestes podem distinguir-se dois elementos:
num utensílio, num gesto ou num escrito (suporte do sentido).∧ O suporte ou
abstrato •
• o homem age sempre em função de valores. O∧ O sentido ou significado
“sentido” ou significado está ligado a um valor. O importante é compreender
esse sentido desse valor.
O Direito não é uma simples realidade física ou natural, nem um
esquema meramente formal, mas um objeto cultural, uma realização do espírito
humano, com um suporte (ou abstrato) e uma significação.
Para Carlos Cóssio, esse suporte ou abstrato pode ser:
um objeto físico (papel, tela, etc) e teremos objetos culturais “mundanais” e
objetivos.
a própria “conduta humanas” subjetiva; a vida humana não nos é dada
feita, nos é que a fazemos. A conduta humana é um ojeto cultural subjetivo.
(egológico – de “ego”).
A partir dessa distinção fixa-se duas orientações em que se
dividem as correntes culturalistas:
a teoria cultural objetiva que tem como representantes, dentre outros,
Diethey, Spranger, Schimidt, Ortega y Gasset, Recaséns Siches;
a teoria “egológica” do Direito, representada por Carlos Cóssio, Aftalion e
outros, para quem o objeto do Direito não é a “norma” objetiva, mas a “conduta
de interferência intersubjetiva”.
2.
A Técnica no Direito
2.1 Elementos de ordem técnica no campo do Direito
Direito e técnica•
Os antigos definiam técnica como a recta ratio factibilium, em oposição a
ciência moral, definida como recta ratio agibilium. A ciência técnica e a ciência
moral consistem sempre em saber: No primeiro caso “fazer” e no segundo caso
“agir”.
É inegável a existência de aspectos técnicos no campo de direito: técnica
processual, ténica na interpretação das leis, técnica na formulação da sentença
etc. Por isso alguns autorescomo Garcia Maynez, reduzem o campo da
Técnica Jurídica ao da “aplicação do direito objetivo a casos concretos”.
Técnica legislativa•
A uma técnica, de elaboração das normas jurídicas, é a técnica legislativa que
inclui todo o processo de feitura das leis, desde a apresentação do projeto: sua
redação, discursão, aprovação etc. até sua sanção e publicação.
Técnica de interpretação•
Carlos Maximiliano, definiu uma técnica de interpretação das leis chamada:
hermenêutica jurídica como “o estudo e a sistematização dos processos
aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito”.
Técnica de aplicação do direito•
Nos casos concretos, a uma técnica de aplicação das normas jurídicas, essa
aplicação pressupõe a interpretação, mas não se confunde com ela “aplicar o
direito” porque significa enquadrar um caso concreto na regra ou norma jurídica
adequada, portanto sua interpretação a “aplicação” é a operação final posterior
ao exame do “significado” da norma; é nessa acepção que os vocábulos
figuram no título da obra clássica de Carlos Maximiliano: Hermenêutica e
aplicação do direito aos casos concretos, não é feita apenas pelos juízes, em
suas sentenças ou decisões, mas por quaisquer autoridades ou particulares
sempre que estejam enquadrando casos concretos nas Leis ou em outras
regras Jurídicas vigentes: aplicação de multas, celebração de contratos,
registros de documentos etc.
Técnica processual•
No conjunto de meios adequados para conduzir uma ação em juízo: “processo”
há uma técnica processual que define “Chiovenda” que é o complexo dos atos
coordenados ao objetivo da atuação da vontade da Lei, (com respeito a um
bem que se pretende garantido por ela) por parte dos órgãos da jurisdição
ordinária, entre nós, o Código de Processo Civil rigorosamente fixa as normas
disciplinares de todo o processo civil e comercial: desde a petição inicial, as
citações, notificações e intimações, a contestação, a reconvenção, os
despachos do juiz, as provas, a audiência, a sentença, até os recursos e a
execução das sentenças, paralelamente, o Código de Processo Penal
estabelece as normas que regem os processos em matéria penal, em todo o
território brasileiro, regulando o inquérito policial, a denúncia pelo Ministério
Público, as provas, o exame do corpo de delito, as perícias, o interrogatório do
culpado, das testemunhas, a prisão em flagrante, a prisão preventiva, o
julgamento, a sentença, os recursos, a execução das penas, o livramento
condicional, a graça, o indulto, a anistia, a reabilitação; o mesmo ocorre com o
processo trabalhista, fiscal, administrativo etc.
2.2 Tecnicismo, utilitarismo, pragmatismo
Como um conjunto de normas destinadas à efetiva realização do direito em
determinado meio social, a técnica jurídica se caracteriza em todos esses
aspectos.
Como diz Pontes de Miranda, “o conjunto de meios para procurar e fixar as
regras jurídicas (técnica legislativa) ou interpretá-las e aplicá-las (técnica
exegético-executória)”.
Mas Kohler diz, que “técnica jurídica é o processo da pesquisa do justo,
segundo o direito vigente”.
Tecnicismo•
Os aspectos técnicos no campo do direito são tão amplos que alguns autores
pretendem reduzir todo o direito a uma técnica. Adolfo Ravá diz: o direito é o
meio para a manutenção da sociedade. Nesse sentido o título de seu trabalho
é significativo: “O direito como norma técnica”. Considerar o direito como norma
técnica, diz Ravá, possa parecer um paradoxo, não está muito longe do
conceito que dele fazem comumente os juristas e os leigos. São considerados
e tratados pelos legisladores e pelo povo as normas jurídicas como “meios”
para obter determinados “efeitos” e alcançar determinados “fins” isto é, normas
de caráter “instrumental”, meios adequados para chegar a determinados fins.
O tecnicismo de Ravá, insere de modo original, o direito dentro de uma elevada
concepção ética.
Utilitarismo•
Outros autores consideram o direito como um simples instrumento para a
manutenção da sociedade, mas concebem a moral igualmente como simples
meio dentro de uma concepção utilitária da vida.
As doutrinas utilitaristas negam ao direito um fundamento ético ou moral, e
reduzem a justiça à utilidade. Na escola hedonista ou cirenaica, de Aristipo,
cujas idéias foram desenvolvidas em Atenas por Epicuro, podem ser
encontradas essas origens históricas.
Pragmatismo•
O pragmatismo jurídico, partindo de uma teoria do conhecimento, ou seja, a
doutrina pragmática pode-se resumir nisto, disse Duguit: “A verdade de uma
afirmação se julga pelo valor de suas conseqüências ou resultados”.
Nos Estados Unidos, com Ch. Pierce, William James, John Dewey
desenvolveu-se o pragmatismo e outros que o aplicaram ao campo da
educação, da política, do direito e das demais ciências humanas.
É inegável, que a técnica ocupa importante setor no campo do direito. Ela é o
instrumento que o especialista deve utilizar com perfeição para alcançar os
resultados que constituem a finalidade, a razão de ser do direito, isto é a
justiça.
2.3 Arte e Direito
Em sentido lato “técnica” e “arte” se identificam, o vocábulo “técnica” provém do
grego techné, que significa “arte”. Nesse sentido, a medicina é “arte” de curar e
a engenharia é “arte” de construir.
Radbruch, observou que como toda manifestação da cultura o direito carece
também de meios materiais de expressão. Ex: a linguagem, os trajes, os
símbolos, os edifícios. O direito pode ser também matéria de arte e entrar deste
modo no domínio da estética. Podemos então falar de uma estética do direito.
O mesmo autor, observa que o estilo do direito é uma linguagem fria porque
renuncia a toda nota sentimental, é áspera e dispensa toda indicação de
motivos. É sóbria e concisa, renunciando igualmente a toda doutrinação das
pessoas a quem se dirige.
Assim se explica a pobreza intencional do chamado “estilo lapidar” da lei, que
serve para exprimir, com uma clareza inexcedível, a forte consciência que o
estado tem de si mesmo quando ordena.
Os códigos mais importantes de cada país representam, ao mesmo tempo os
grandes monumentos do respectivo idioma, o Brasil não fugiu à regra.
A oratória forense, os símbolos do direito, a toga do magistrado, a beca do
advogado, constituem outros tantos elementos estéticos que encontramos a
cada passo na vida do direito.
Capítulo 4
Visão conjunta da Ciência do Direito
1. As diversas Ciências Jurídicas
1.1 Visão conjunta da ordem jurídica
Situado o direito no conjunto dos conhecimentos humanos devemos, em
seguida, procurar ter uma visão conjunta da ordem jurídica.
Para isso, podemos percorrer dois caminhos:
a) examinar o quadro atual das diversas ciências jurídicas, especialmente:
a Epistemologia Jurídica•
a Axiologia Jurídica•
a Dogmática Jurídica•
a Sociologia Jurídica•
outras ciências jurídicas•
b) focalizar a tradicional divisão do direito em:
Direito Público•
Direito Privado•
1.1.1 Epistemologia Jurídica
Epistemologia jurídica, em sentido estrito, é a teoria da ciência do direito. Isto é,
o estudo das características relativas ao objeto e aos métodos das diversas
ciências jurídicas: a dogmática jurídica, a sociologia do Direito, a técnica
jurídica etc.
1.1.2 Axiologia jurídica
Axiologia jurídica é, naturalmente, o estudo dos valores jurídicos na base dos
quais está a justiça. Recebe por isso, também as denominações de Teoria dos
valores jurídicos, Teoria do direito justo, Estimativa jurídica, Teoria da justiça e
outras.
1.1.3 Dogmática jurídica
A dogmática jurídica é o estudo do sistema de normas jurídicas vigentes em
determinada época e local. Seu objetivo é conhecer normas, interpretá-las,
integrá-las no sistema, aplicá-las aos casos concretos.
1.1.4 Teoria dos direitos subjetivos
Muitos autores, como Brethe De La Gressaye e Laborde-Lacoste, estudam sob
a designação de “Teoria do direito como poder”, em oposição ao “Direito como
regra”. A regra do direito constitui apenas um primeiro aspecto da realidade
jurídica. Toda “regra” se traduz, na prática, pelo “poder” reconhecido a uma
pessoa para agir em determinado sentido nas relações sociais.
1.1.5 Sociologia jurídica
A sociologia do Direito é a disciplina que tem por objeto o estudo do fenômeno
jurídico, considerado como fato social. É a ciência teórica ou especulativa no
sentido de que estuda o direito, não como um “dever – ser” mas como um “ser”
ou fenômeno social.
1.2 O conteúdo do curso de introdução à ciência do direito
A epistemologia jurídica e a axiologia jurídica pertencem ao campo da filosofia
do direito, que em sua acepção mais ampla, pode ser caracterizada como o
estudo dos princípios ou pressupostos fundamentais do direito.
A dogmática jurídica a ciência do direito, em sentido estrito.
A sociologia jurídica apresenta importância cada vez maior para o
conhecimento objetivo do direito como realidade social.
2. A Divisão do Direito em Público e Privado
2.1 Visão geral do campo do Direito
O direito tem por matéria as relações sociais. Seu objetivo é a ordenação da
vida social. E esta consta de duas espécies de relações:
a) relações em que a própria sociedade, representada pelo Estado, é parte;
b) relações dos participantes entre si.
O Direito Público regula a organização e a atividade do estado considerado:
em si mesmo;•
em suas relações com os particulares;•
em suas relações com outros Estados.•
O Direito Privado regula as relações dos particulares entre si.
os indivíduos, também chamados pessoas físicas ou naturais;•
as instituições ou entidades particulares•
o próprio Estado.•
2.2 Quadro geral
De uma forma geral, que exige explicações posteriores, podemos dizer que o
Direito Constitucional fixa base do Estado. O Administrativo regula a atividade
do Poder Executivo. O Direito Financeiro e o Tributário têm por objeto as
finanças públicas e os tributos em geral. O judiciário disciplina a organização
do Poder Judiciário e o processo a ser observado nas ações submetidas à
Justiça. O Direito Penal define os crimes e estabelece as penas a serem
aplicadas pelo Poder Público. O Direito Internacional Público regula as relações
entre os Estados e a atividade dos organismos internacionais.
O Direito Civil é considerado Direito privado comum, porque rege as relações
entre particulares, considerando-os simplesmente como homens e não como
membros de uma profissão ou nacionalidade. Regula os direitos das pessoas,
enquanto tais, em suas relações de família e em suas relações patrimoniais.
2.3 Novos ramos
A divisão que acabamos de apresentar não é rígida nem definida. Pelo
contrário, diversos ramos novos continuam a se constituir.
3. Outras formulações
3.1 Direito público e Direito privado
A divisão do direito objetivo em público e privado fora já estabelecida pela
ciência jurídica romana. Nas normas de direito público há uma preponderância
da utilidade pública do Estado e, nas de direito privado, prevalecimento da
utilidade dos particulares, mas a distinção não pode fundar-se exclusivamente
na utilidade da norma.
3.2 A tendência moderna de publicização do direito
É a seguinte técnica usada pelos inovadores: “O direito social designa o
conjuntos de regras que asseguram a igualdade das situações apesar das
diferenças de fortunas, regras que socorrem os mais fracos, desarmam os mais
poderosos e organizam a vida econômica segundo os princípios da justiça
distributiva.
3.3 A divisão do direito em público e privado: uma intromissão da política
no direito
A intromissão da política na teoria do Direito acha-se favorecida por uma
funestíssima distinção que hoje constitui um dos mais fundamentais princípios
da moderna ciência jurídica. Trata-se da distinção entre direito público e
privado.
3.4 As disciplinas jurídicas
A “Ciência do Direito” tem por objeto o estudo, ou melhor, a interpretação e
integração e a sistematização de um ordenamento jurídico determinado, para
sua justa aplicação.
“História do Direito” é o ramo ou especialidade da História Geral que estuda o
desenvolvimento do direito, explicando-o em função das respectivas causas,
com o alcance individualizador próprio da História.
A “Sociologia do Direito”. E. Garcia Maynez a define como “disciplina que tem
por objeto a explicação do fenômeno jurídico, considerado como fato social”.
A “Filosofia do Direito” é um ramo da Filosofia Geral, razão pela qual apresenta
os mesmos caracteres que esta. Encara, pois, as questões mais profundas e
gerais do direito, situando seu estudo em uma sistematização geral dos
conhecimentos humanos.
CONCLUSÃO
O estudo de uma ciência pressupõe a necessidade de conhecer o seu
sistema de idéias gerais. À disciplina IED cumpre definir o objeto de estudo,
indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características
fundamentais da ciência, seus fundamentos e valores primordiais ; sendo essa
disciplina estrutural, fundamental.
As vias de acesso ao mundo do Direito são infinitas. É função dos
juristas procurar preservar os horizontes múltiplos do Direito.
Aos estudantes é essencial conhecer os conceitos e suas
significações, introduzindo-se no vocabulário jurídico, com o cuidado e a
responsabilidade científica indispensáveis à sua formação.
A IED funciona como um elo entre a cultura geral e a cultura específica
do Direito. Proporciona a visão global do Direito ao examinar o objeto de
estudo dos principais ramos deste.
Concluímos que a definição do Direito, ao estudá-lo
cientificamente, o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a natureza de
seu objeto, é da maior importância, pois que ele se apresenta cheio de
conteúdo e significação. Através da Epistemologia do Direito, enquanto estudo
crítico dos princípios, hipóteses e dos resultados de cada ciência tratamos da
Ciência do Direito em sua compreensão mais ampla.
Para incrementarmos o raciocínio jurídico precisamos compreender os
seus sistemas de idéias formado pelos conceitos gerais, visão do conjunto e
lineamentos da Técnica Jurídica.
O Direito não constitui um fim, mas um meio (direitos e deveres) para
tornar possível a convivência e o progresso social. Sua característica é
essencialmente humana, instrumento para o convívio social. Não pode, o
Direito prescindir da interferência intersubjetiva de indivíduos. Falar em Direito
é falar em alteridade (relação com o outro). Portanto o Direito é um dado
cultural, mediante o estabelecimento de regras de conduta, com sanção
institucionalizada.
O Direito se relaciona com a ação exterior do homem. Sua
impositividade está relacionada com o poder político do qual emana. As formas
de produção de normas jurídicas e seu reconhecimento depende de quem
ostenta efetivo poder na sociedade.
A pluralidade de significações do Direito associam-se diferentes
realidades a que correspondem as acepções fundamentais do Direito :
lei∧ norma •
poder∧ faculdade •
devido por justiça∧ justo •
estudo, ciência do Direito∧ ciência •
fenômeno da vida coletiva∧ fato social •
O Direito é uma ciência e como tal possui objeto, corpo teórico,
técnicas e ética; e cada um tem sua função.
Importante pontuar o Direito como ciência essencialmente ética, sua
finalidade é dirigir a conduta humana na vida social, ordenando-a. Logo, o
objeto da ética é a atividade humana e o objeto material do Direito é o homem
vivendo em sociedade. Isso implica em relações que constituem a matéria do
Direito, que ocupa-se dessas sob o aspecto da justiça, isso implica que o
objeto formal do Direito é a justiça.
Donde se conclui que o Direito é fundamentalmente uma ciência
normativa ética.
Situado o Direito no conjunto dos conhecimentos humanos observa-se
as diversas ciências jurídicas e a divisão do Direito em público e privado.
Ao verdadeiro jurista não pode faltar o conhecimento da natureza de
sua ciência (epistemologia), dos valores fundamentais (axiologia) que dão
sentido e significação a qualquer instituição jurídica, o conhecimento da
realidade jurídico-social, que é a própria vida do Direito.
Bibliografia
1. MONTORO, André Franco;Introduão ao Estudo do Direito,
Capt.I : p.51-64, Capt.II : p.87-95, Capt.III : p.111-117, Capt.IV : p.118-123.
2. NADER, Paulo,Introdução ao estudo do Direito; Rio de Janeiro:
Forense, 2000
3. GAGLIANO, Pablo Stolze; Novo curso de Direito Civil – São Paulo:
Saraiva, 2004.
SoraiaMaria
Publicado no Recanto das Letras em 26/04/2005
Código do texto: T13163