Primeiras linhas de Direito das Sucessões

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Primeiras linhas de Direito das Sucessões
Gisele Leite
.
O artigo traça os conceitos basilares desta parte do Direito Civil e decifra a terminologia
adotada por este ramo. É uma leitura para os neófitos. Gisele Leite
Direito das Sucessões é a parte especial do Direito Civil que regula a destinação do
patrimônio
de
uma
pessoa
depois
de
sua
morte.
Quando se cogita de sucessão, trata-se da substituição de uma pessoa por outro, em
caráter não transitório. Até porque o patrimônio não pode continuar a existir sem a
figura
de
seu
titular.
Refere-se tão-somente as pessoas físicas ou naturais. A sucessão é um dos modos de
aquisição de propriedade. Divide-se em quatro partes fundamentais (por critério
didático) constituídas de princípios, conceitos e regras referentes à sucessão legítima,
testamentária,
inventário.
A palavra suceder (sub + cedere) possui o significado de uns depois dos outros. Na
acepção jurídica, é quando uma pessoa insere-se na titularidade de uma relação jurídica
que lhe advém de outra pessoa, estabelecendo uma transferência de direitos, de uma à
outra
pessoa.
A justificação científica para a abertura da sucessão é o fato de não se admitir o direito
subjetivo sem titular, desta forma, no mesmo instante da morte do autor da herança1,
abre-se sucessão, transmitindo-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos
herdeiros
legítimos
e/ou
testamentários
do
de
cujus.
Tal regra é expressamente prevista nos arts. 1.572, 495 e 496 do C.C( hoje, os arts.
1.784,1.206 e 1.207 do CC/2002). É curial lembrar que o direito de propriedade é um
direito
subjetivo
por
excelência.
A sucessão a título universal é quando gera a transmissão da totalidade do patrimônio
ao sucessor; e a título particular quando adstrita a uma coisa ou a um direito
determinado, ou a uma fração do patrimônio sem a individualização do bem ou do
direito
transmitido.
A título universal, a sucessão induz a sub-rogação abstrata da totalidade dos direitos ou
uma fração ideal deles, ao passo que a título singular ocorre apenas a sub-rogação
concreta do novo sujeito em determinada relação de direito. É a distinção havida entre
herdeiro
e
legatário,
respectivamente.
*1 Autor da herança é aquele por cuja morte se abre sucessão. Diz-se também falecido,
defunto, antecessor, finado ou inventariado. É o de cujus hereditatis agitur ou de cuius
successione agitur, ou simplesmente de cujus (de cuius), sem prejuízo das designações
2
vulgares
mais
usuais.
A sucessão pode ocorrer por ato de vontade (como por exemplo, a venda) ou por
determinação de lei, podendo assim verificar-se em vida (sucessão inter vivos) ou pela
morte
(causa
mortis).
Na sucessão hereditária ou causa mortis pode conter as duas modalidades até
simultaneamente. A sucessão determinada pela lei chamada de legítima e, a outra
determinada pela vontade chamada de sucessão testamentária, salientando que o
testamento é negócio jurídico expresso em um instrumento, onde a manifestação de
vontade é capaz de produzir efeitos jurídicos com a morte da pessoa (que por sua vez é
um
fato
jurídico).
O droit de saisine ou o princípio de saisine2 é aquele segundo o qual o próprio defunto
(de cujus) transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança.
O princípio de saisine não é absoluto quanto aos legatários, pois só adquirem a
propriedade dos bens infungíveis desde a sucessão, porém quanto aos bens fungíveis só
os adquire através da partilha e verificada a solvência do respectivo espólio.
Nas antigas civilizações, a sucessão teve seu fundamento exclusivamente na religião,
como meio de subsistência do culto aos antepassados e para continuação da religião dos
falecidos.
A transmissão causa mortis é decorrência lógica da propriedade, caracterizada, dentro
outros aspectos, por sua perpetuidade e estabilidade da relação jurídica formada, é por
assim dizer, o complemento do direito de propriedade, prolongando-se além da morte
do
seu
titular.
E possui função social, pois que valoriza a propriedade o interesse individual na
formação e avanço patrimonial, estimulando o progresso econômico o que propulsiona
o
desenvolvimento
social.
Sobre a terminologia e conceitos há vários doutrinadores que teceram grandiosas
colaborações tais como Itabaiana de Oliveira, Silvio Rodrigues, Orlando Gomes,
Washington
de
Barros
Monteiros,
Arnoldo
Wald
entre
outros.
A sucessão legítima será sempre a título universal, transmitindo-se aos herdeiros a
totalidade
do
patrimônio
do
de
cujus.
A sucessão testamentária pode ser universal quando o testador institui herdeiro que lhe
sucede em inteira analogia com o herdeiro legítimo; ou pode ser a título singular,
quando o testador deixa para alguém uma coisa ou quantia certa (legado), e, neste caso,
ao legatário se transmite aquele bem ou aquele direito individualmente.
*2 Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do
servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a sua
imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho direito
costumeiro francês, especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferência
imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula: “Le serf mort
3
saisit le vif, son hoir de plus proche”.Tal doutrina fixou-se por volta do século XIII,
diversamente no direito romano, posto que traduz o imediatismo da transmissão de
bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus
herdeiros. (In Caio Mário da Silva Pereira, instituições..., vol. VI 11 ed., p.15-17).
Herdeiro ou sucessor é quem recebe ou adquire os bens. Pode ser herdeiro legítimo ou
testamentário.
Entre os legítimos encontram-se os herdeiros necessários ou reservatários aqueles a
quem a lei assegura uma quota do acervo hereditário, limitando a liberdade de testar.
Em nosso direito, correspondem aos descendentes e aos ascendentes.
Quando o autor da herança não tinha domicílio certo, o foro competente para a abertura
do inventário será o da situação dos bens, ou ainda o lugar do óbito e, ainda se possuía
bens
em
lugares
diversos
(art.96§
único
CPC).
Legatário é aquele a quem o testador deixa uma coisa ou quantia certa determinada,
individuada, a título de legado. Derivado do latim legatus, de legare, entende-se a
pessoa que, como enviado ou representante, é mandada à presença de outros para tratar
de
interesses
ou
de
negócios
recíprocos.
Herança3 é o conjunto patrimonial transmitido causa mortis, chama-se também acervo
hereditário, massa ou monte. É equivalente a espólio que traduz a universalidade de
coisa
até
a
sua
individualização
pela
partilha.
Adição da herança é ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens do de cujus,
ocorrida por lei, com a abertura da sucessão, confirmando-a. Pode ser expressa
(resultante de declaração escrita), tácita (resultante da conduta de herdeiro conforme o
art. 1.581 §1 º do CC, hoje o art. 1.805 do CC/2002) e, ainda presumida (quando o
silêncio
pós-notificação
faz
deduzir
a
aceitação
da
herança).
A renúncia à herança é negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro manifesta a
intenção
de
se
demitir
dessa
qualidade.
Sucessão é o direito por cuja força a transmissão se dá. Recebe o adjetivo de legítima ou
intestada quando o de cujus não deixa testamento (ab intestado).
Inventário é o processo judicial não contencioso, por via do qual se efetua a descrição
dos bens da herança, lavra-se o título de herdeiro, liquida-se o passivo do monte, pagase imposto de transmissão mortis causa, realiza-se a partilha dos bens entre os
herdeiros.
Concluído o inventário, expede-se o formal de partilha com devida discriminação dos
haveres que cabem no quinhão de herdeiros, e compõe os pagamentos.
Espólio é a massa patrimonial, sem personalidade jurídica, chamadas de pessoais
morais, dotadas de legitimidade ad causam, sendo representada ativa e passivamente
pelo
inventariante.
Ordem de vocação hereditária é a distribuição dos herdeiros em classes preferenciais,
4
conjugando as duas idéias de grau e ordem. (art.1.603-1.625 do C.C., hoje arts 1.829 –
1835,
1836,
1830
até
1.856
CC/2002).
O direito hereditário brasileiro vigente estabelece a seguinte ordem excludente:
descendentes, em grau infinito; ascendentes, idem; conjugue (sobrevivente) ou
companheiro
(a),
até
colaterais
até
o
quarto
grau.
O elemento básico e informativo da sucessão é, pois o parentesco ( que pode ocorrer em
três ordens ou classes: consangüinidade, afinidade e relações puramente civis).
*3 O conteúdo da herança é o objeto atual da sucessão possui caráter eminentemente
patrimonial ou econômico correspondendo à universalidade das relações jurídicas do
finado,
com
essa
natureza,
transmitida
aos
seus
herdeiros.
Com a substituição do falecido pelo sucessor, mantém-se intacta a relação jurídica
mesmo
com
o
fim
da
personalidade
do
seu
primitivo
titular.
São excluídas da herança as relações jurídicas não patrimoniais e as personalíssimas (ou
intuitu personae) mesmo que haja conteúdo econômico tituladas pelo falecido, como
por exemplo, o pátrio poder, a tutela ou a curatela eventualmente exercidos pelos de
cujus, a obrigação de prestar ou o direito de receber alimentos decorrentes do
parentesco, o usufruto, o uso, o direito real de habitação, as rendas vitalícias, a pensão
previdenciárias,
o
contrato
de
trabalho.
Recentes julgados tem consagrado também direito sucessório aos companheiros e
companheiras nas uniões homossexuais e, até mesmo direito à previdenciária.
Direito de representação ocorre quando os parentes do herdeiro premorto não herdam
por
direito
próprio
e,
sim
na
qualidade
de
representante.
O herdeiro vem ocupar o lugar do representado; na sucessão por direito de transmissão
há dois chamamentos ou dupla transmissão, passando a herança ao herdeiro do
sucedendo
e,
por
morte
deste
aos
respectivos
sucessores.
Dar-se-á sucessão in stirpes sempre que forem chamados a herdarem os netos ou
quando houver netos concorrendo com os filhos vivos do de cujus.
Em direito brasileiro, o direito de representação é peculiar à sucessão legítima, na
testamentária não se presume à vontade de substituir o beneficiado pelo seu
descendente.
A representação coloca o representante no lugar do herdeiro premorto, recebe por
direito
próprio
e
em
seu
nome
próprio.
Se a premorte é requisito da representação, se o falecimento se der após a sucessão, o
caso
será
de
sucessão
in-transmissionis.
Admiti-se a representação do ausente porque o seu desaparecimento faz presumir o
óbito
para
efeitos
sucessórios.
5
O Estado não é herdeiro, não lhe é reconhecido o direito de saisine, não entra na
propriedade e posse da herança pelo fato da abertura da sucessão. É mero arrecadador
de bens em face de sentença que declara a vacância dos bens deixados e decreta à sua
devolução
à
Fazenda
Pública
(herança
jacente).
A propósito a herança jacente ocorre quando se abre a sucessão sem que o de cujus
tenha deixado testamento, e, não há conhecimento da existência de algum herdeiro. Não
possui personalidade jurídica e consiste num acervo de bens administrado por um
curador
até
a
habilitação
de
possíveis
herdeiros.
Em linhas gerais o novo Código civil Brasileiro mantém o Direito das Sucessões como
o ramo cível relacionado com a transmissão de bens e direitos da pessoa falecida,
fundamentado geralmente, na continuidade das relações jurídicas deixadas pelo autor da
herança com a preservação da perpetuidade da propriedade. Não inova nem quanto ao
conteúdo
e
nem
quanto
à
terminologia.
O texto constitucional de 1988 trouxe importante modificação, pois equiparou os filhos,
havidos ou não da relação de casamento, ou pro adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designação discriminatórias relativas à filiação (art.
227§6º CF. Portanto todos os filhos herdam em condições iguais).
Lassale combate à idéia da sucessão, devido basear-se em idéias anacrônicas: a primeira
a da continuação da vontade do defunto; a segunda a da compropriedade aristocrática da
família
romana.
Outros apóiam como Saint Simon alegando que o Estado deveria ser herdeiro universal
das fortunas privadas, obedecendo à transferência ao domínio público.
Reativos à posição negativista é a tese mais persuasiva que impõe a herança como
extensão da propriedade privada além dos limites da vida humana.
Em todos os tempos, a sucessão tem sido admitida e até nos povos que aboliram a
propriedade privada dos bens de produção, ocorre em relação aos bens de uso e
consumo,
como
Código
Civil
Soviético
(art.416).
A sucessão mortis causa encontra sua justificação, conforme bem acentua Deguini, nos
mesmos princípios que explicam e justificam o direito de propriedade individual, do
qual é a expressão mais enérgica e a extrema, dieta e lógica conseqüência.
O conteúdo do direito sucessório é limitado. Pois o herdeiro assume a posição jurídicaeconômica do defunto, não se lhe transmitem todos os direitos de que este era, ou podia
ser,
titular.
Não se transmite a obrigação de prestar conta que incumbia ao autor da herança na
condição de administrador, porque compreende a prática de atos infungíveis, mas os
herdeiros devem apresentar os documentos e assentamentos de que estejam de posse.
A obrigação de cumprir contrato preliminar estipulado pelo morto deve ser prestada
pelos
sucessores
nas
mesmas
condições.
6
Também se transmite, igualmente, o direito de obter o cumprimento de contrato
preliminar. Já os direitos personalíssimos não se transmitem, tais como os direitos de
família puros,s em cunho patrimonial, o pátrio-poder o direito de reconhecer filhos, o de
contestar a paternidade, o de propor a ação de separação ou divórcio.
Um dos direitos não patrimoniais que podem ser efetivamente exercidos pelos herdeiros
por
transmissão
é
o
direito
moral
do
autor.
Bens ereptícios são aqueles retirados do indigno e devolvidos aos demais herdeiros. Do
latim ereptio que significa tirar, arrebatar. Diz-se das coisas que, por herança, tocariam
ao herdeiro excluído por indignidade e que são obrigatoriamente restituídos ao monte,
com
frutos
e
rendimentos
acaso
percebidos
pelo
indigno.
Indignidade é o instituto da sucessão legítima embora possa até atingir ao legatário,
decorre de lei, seus efeitos são pessoais, e retroagem à data de abertura da sucessão.
Indigno é aquele que praticou atentado contra a vida, a honra ou a liberdade de testar do
autor
da
herança.
A capacidade sucessória é a aptidão para receber a herança, ou seja, é a condição da
pessoa que lhe permite ser titular do direito sucessório invocado. É pressuposto
indispensável ao interessado para o recolhimento da herança. Não basta a previsão
genérica de transmissão, com a morte, da posse e propriedade dos bens ais herdeiros. Há
necessidade da verificação da aptidão do sucessor indicado a receber a herança.
No sentido de distinguir entre incapacidade sucessória e indignidade é indispensável
sublinhar que a incapacidade impede que nasça o direito de suceder, ao passo que a
indignidade retira do herdeiro o seu direito sucessório. A indignidade, pois, pressupõe a
capacidade, uma vez que não se perde o que não se tem.
A capacidade é inerente à pessoa do herdeiro, enquanto que a indignidade é uma pena,
uma punição imposta ao herdeiro em razão de sua conduta praticada contra o falecido.
A capacidade decorre da condição da pessoa, já indignidade decorre da relação dela
com
o
autor
da
herança.
O incapaz é considerado como se nunca tivesse existido, por isso não se beneficia pelo
droit saisine. O indigno chega a adquirir a herança em primeiro momento, e dela vem a
ser excluído por sentença, preservando alei, inclusive, a validade de alguns atos de
disposição
dos
bens
herdados.
A indignidade enseja a possibilidade de interessados na sucessão pleitearem a exclusão
do indigno, já a deserdação é ato privativo do autor da herança pelo qual promove a
exclusão de herdeiro necessário (descendentes e ascendentes), unicamente através de
testamentos.
Deserdação só pode ocorrer na sucessão testamentária com expressa declaração de
causa (arts. 1.742 e seguintes do C.C – art. 1.964 CC/2002.). pode atingir a todos os
sucessores, inclusive os legítimos que assim passam a ser excluídos da sucessão.
Alguns doutrinadores justificam a arrecadação estatal dos bens da herança jacente com
base na teoria do domínio eminente que o Estado exerce sobre o patrimônio privado.
7
O testamento em Roma foi conhecido cedo e teve as feições relevantes tanto assim que
Cícero o proclamou como o ato mais grave da vida do cidadão.
O mesmo Cícero já havia pronunciado que a religião determina que os bens e o culto de
cada família sejam inseparáveis, ficando incumbido dos sacrifícios àquele que é o
beneficiado pela herança. A herança tal qual o fogo sagrado e o túmulo dos
antepassados
é
algo
praticamente
imóvel.
Contrariamente ao que se dá com a sucessão legítima, a sucessão testamentária
pressupõe uma aquisição de situação jurídica decorrente da intervenção da vontade do
testador
(o
autor
da
herança).
Assim como em Roma, se vier a falecer o autor da herança ab intestado, prevalecerá a
sucessão legítima. Por outro lado, declarando sua disposição de última vontade, estará
possibilitando o ingresso no campo da sucessão testamentária que, ao contrário do que
se possa imaginar, não exclui a sucessão legítima, mas com ela convive.
Tal regra hoje estampada no direito brasileiro ex vi art. 1.574 do C.C (hoje, Art. 1.788
do CC/2002)., já se encontrava contemplada pelo direito romano pela Tábua V, 2-3, da
Lex
Duodecimum
Tabularum.
Só pela modificação dos costumes religiosos, puderam os romanos conhecer a sucessão
testamentária. Os historiadores e romanistas vislumbraram ser realmente raro um pater
famílias a falecer sem, testar, constituindo a ausência de testamento uma vergonha para
a
família
do
de
cujus.
Ulpiano define testamento por ser um testemunho justo da nossa mente, feito de forma
solene
para
que
valha
depois
de
nossa
morte.
Quanto ao pacto sucessório vige a regra proibitiva formal de quaisquer contratos que
tenham por objetivo herança de pessoa viva (art. 1.089 do C.C hoje, art.426 do
CC/2002.).
O testamento em nossa sistemática é negócio jurídico mortis causa, unilateral e solene,
perfazendo-se com a emissão de vontade, através de declaração não receptícia, é
personalíssimo, pois que há de ser feito pelo próprio testador sem a interferência de
quem
quer
que
seja
e
não
admite
representante.
Contudo, não contraria a natureza personalíssima do testamento, a participação indireta
na sua feitura, como conselho ou opinião de jurista bem como o auxílio do notário na
sua
redação
e
lavratura
(no
caso
de
testamento
público).
É ato gratuito e solene, pois que como ato formal é revestido de formalidades
expressamente
previstas
em
lei.
É revogável (que integra sua definição legislativa) e corresponde a disposição de ordem
pública.
A capacidade para testar é composta pela capacidade do testador, de sua espontaneidade
8
de
sua
declaração,
o
objeto
e
limites
da
vontade
do
testador.
Não tem validade a instituição de pessoa incerta, isto é, a que não se pode caracterizar
no
espírito
do
testador.
Sobre a prole eventual e futura, Zeno Veloso ( in Testamentos, de acordo com a
Constituição de 1988, 2 ed., p. 422 e seguintes) escreve: “A deixa testamentária não tem
eficácia, imediatamente. Aquele que ainda não é, também não é herdeiro, ainda.
Inaplicável, no caso, o art. 1.572 do Código Civil, pela crucial razão, de , no momento
da abertura da sucessão, o possível beneficiário não está concebido. “(...) Em suma:
quando a prole eventual não for mais possível, a verba testamentária é ineficaz ex tunc.
Ë óbvio que a deixa é feita sub conditione. A situação é de pendência. Em médio prazo,
o acervo não tem dono. Logo não se dá o saisine. Quando tal prole nasce (grifamos com
vida) adquire a herança ou o legado, com efeito, retroativo à data da abertura da
sucessão.
Temos os testamentos ordinários que se dividem em público, cerrado e particular e os
testamentos especiais compreendendo o marítimo e o militar. Dentre as formas de
testamentos
ainda
temos
o
nuncupativo
e
codicilo.
Os surdos-mudos e cegos não podem ser testemunhas testamentárias, bem como os
beneficiários do testamento e nem mesmo seus parentes diretos. A idoneidade e
“desinteresse” direto no testamento é curial para autenticar plenamente tal ato.
O testamento público é disciplinado com rigor pela lei deve ser lavrado por oficial de
cartório
em
livro
de
notas
e
perante
cinco
testemunhas.
O contexto deve ser ditado pelo testador na presença das testemunhas, deve ser feito em
língua
portuguesa.
No direito alemão, admite-se o testamento público em língua estrangeira que deve ser
feito
com
a
intervenção
de
tradutor
ou
intérprete
juramentado.
Ao surdo-mudo por não lhe ser possível ditar, lhe é vedado, portanto o testamento
público. Para brasileiro no exterior, o oficial competente para lavrar testamento será a
autoridade
consular.
A presença de cinco testemunhas idôneas presentes em todas as fases desde a feitura até
a
final
lavratura
do
testamento.
Não podem ser testemunhas: os menores de 16 anos (apesar de possuírem capacidade de
testar sem a necessária participação de seu representante legal), o louco de todo gênero,
o surdo-mudo, o cego, o herdeiro instituído ou legatário bem como seus parentes
diretos.
O testamento deverá ser assinado pelo testado na presença das testemunhas e não basta
a
simples
rubrica.
Sendo analfabeto o testador, uma das testemunhas assinará o testamento a seu rogo
9
(com
a
aposição
da
digital
a
margens
do
texto
testamentário).
Não vale, porém, a assinatura de cruz em testamento cerrado (secreto ou místico)
depende
da
cédula
e
auto
de
aprovação.
A cédula testamentária será escrita pelo testador ou por outrem a seu rogo. Deve ser
entregue pelo próprio testado ao oficial, em presença de cinco testemunhas.
O testamento secreto não é permitido ao cego, porém pode ser utilizada tal forma pelo
surdo-mudo que preencherá o requisito da identificação da carta que deseja ver
aprovada.
O instrumento de aprovação é composto de introdução, confirmação e encerramento.
Toda a cerimônia de aprovação será contínua procedendo-se a redação, a leitura e
respectiva
subscrição.
No encerramento formalizando o instrumento de autenticação, o notário o dobrará
juntamente com o testamento num só invólucro, anotando-se em livro de registro
próprio.
O testamento particular, privado ou hológrafo escrito pelo próprio testador, lido a cinco
testemunhas
e,
por
todos
devidamente
assinado.
Não exige a lei data no instrumento particular de testamento, lido e após a abertura da
sucessão, será o testamento publicado em juízo, mediante requerimento de herdeiro,
legatário ou testamenteiro, com a citação dos herdeiros, sendo inquiridos as
testemunhas.
Testamento nuncupativo é a forma de testamento militar onde o combatente confiando a
sua última vontade a duas testemunhas (art. 1.663 do C.C hoje, art. 1.896 CC/2002.), é o
único na forma oral. Aplica-se em estado de guerra ou em ligar sitiado ou isolado.
Codicilo (é um pequeno código); É derivado do latim codicillus, o mesmo que
codiculus, diminutivo de codex, e significando originariamente tabuinhas para escrever,
passou a significar memória ou escrito.É também chamado de memorandum de última
vontade. É escrito particular, datado e assinado, pelo qual uma pessoa faz certas
disposições
que
devem
ser
respeitadas
como
última
vontade.
Era freqüente aditar ao testamento uma cláusula codicilar. O objeto do codicilo é restrito
pondendo nomear ou substituir testamenteiro, haja ou não o testamento, poderá o
codicilante fazer disposições especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta
a determinadas pessoas ou instituições de caridade, é meio hábil para legar móveis,
roupas ou jóias não muito valiosas e de uso de seu uso pessoal.
O critério avaliador é relativo e leva em conta o status econômico do disponente. Não é
meio idôneo de instituir herdeiro. A tendência jurisprudencial dominante é fixar o
codicilo em dez porcento do total patrimonial que constitui o acervo do autor do
codicilo.
O codicilo foi chamado no passado, de pequeno testamento, deve ser hológrafo e
10
autógrafo o que não quer dizer necessariamente que deva ser demógrafo (manuscrito
pelo
testador).
A facção de um codicilo não impede a facção de testamento art. 1.652, (in fine) hoje,
art. 1.882 do CC/2002, são formas que podem conviver perfeitamente. Assim, um novo
codicilo pode revogar o anterior, se o segundo não for feito com a intenção de completar
ou
aditar
o
primeiro.
De maneira nenhuma, o presente artigo tem a ousadia de exaurir o Direito de Sucessões,
só possui o objetivo de explanar o mais didaticamente possível as primeiras linhas sobre
o direito sucessório.
Verbetes
in
Enciclopédia
Jurídica
Leib
Soibelman.
De cujus. Aquele (o falecido). Primeiras palavras da locução "de cujus sucessione
agitur" (aquele de cuja sucessão se trata), o autor da herança. Expressão latina
usadíssima no foro em matéria de inventários. Há quem escreva "decujo".
Inventário. (dir. proc. civ.) Arrecadação, descrição e avaliação dos bens da herança,
para fazer a partilha pelos herdeiros. V. inventário encerrado. Inventário. Em sentido
comum, qualquer relação, lista, rol, arrolamento, registro, enumeração, descrição,
catalogação,
levantamento,
de
bens
ou
valores.
Partilha. (dir. civ.) É a divisão dos bens da herança pelos herdeiros. É a determinação
do quinhão hereditário que cabe a cada herdeiro. Pode ser amigável, por escritura
pública, quando todos os herdeiros são maiores e capazes, ou judicial (decidida pelo
juiz). A partilha amigável também se pode fazer por termos nos autos do inventário ou
por escrito particular homologado pelo juiz: A partilha não atribui nem transfere direitos
aos herdeiros. É meramente declaratória de direitos que eles já possuem por força da
abertura
da
sucessão.
Le mort saisit le vif. (dir. francês) Famosíssimo adágio do direito francês: o morto
agarra o vivo. O fundamento do direito das sucessões, no sentido de que a morte não
interrompe o direito, de propriedade, ou seja, o domínio e a posse dos bens transmitemse desde logo aos herdeiros mesmo que estes desconheçam o falecimento, e sem
formalidade alguma. Nenhum bem fica sem proprietário pela morte do detentor do
domínio, considerando-se imediatamente como proprietário ao herdeiro.
O novo direito sucessório
Gisele Leite
.
A inovação do Novo Código Civil Brasileiro concluiu a inclusão do cônjuge entre os
herdeiros legitimários, amparando-o dando-lhe uma condição hereditária mais benéfica,
do que a anterior considerando-se que o vínculo conjugal, a afeição e intimidade entre
marido e mulher não são inferiores ao da consangüinidade.
Passa então na qualidade de herdeiro necessário a ser chamado ao lado dos
descendentes e ascendentes. Estipulando assim a concorrência do cônjuge sobrevivente
11
com descendentes do autor da herança, desde que o de cujus tenha patrimônio
particular.
Se o de cujus não possuía bens particulares, o consorte supérstite não será herdeiro,
porém terá garantida a sua meação. Cumpre assinalar que meação não é herança e sim,
puro reflexo do regime de bens vigente naquela sociedade conjugal que se extinguiu
com a morte do autor da herança. Aliás, a meação sempre existirá nas demais hipóteses
de extinção da sociedade conjugal.
Sendo assim havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivente fará jus à meação e
também a uma parcela sobre todo o acervo hereditário (herança). Concorre assim em
igualdade de condições juntamente com os descendentes e ascendentes.
Terá assim quinhão igual aos sucedem por cabeça, não podendo ser inferior à quarta
parte da herança (art.1.832)
Nada mais justo e coerente que garantir ao cônjuge sobrevivente uma quota hereditária
principalmente quando o casal não tiver filhos comuns posto que poderia ser privado da
sucessão, somente pela existência de filho do leito anterior ou extramatrimonial do
falecido.
Assoberbando os nossos tribunais de batalhas incúrias e sem fim entre os herdeiros
necessários e o cônjuge sobrevivente ou mesmo a companheira.
Com a partilha de bens entre o cônjuge supérstite e os descendentes do de cujus ter-se-á
o fortalecimento da família, e evita que os herdeiros fiquem a propriedade gravada, em
razão do usufruto vidual que desapareceu neste Novo Codex brasileiro. Herda-se
doravante um patrimônio livre, desembaraçado e desonerado.
Na ausência completa de descendentes (de qualquer grau) difere-se a sucessão as
ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivo (art.1836CC), vindo a lei a
garantir ao cônjuge sobrevivo que participe da sucessão, reservando-lhe 1/3(um terço)
da herança se concorrer com o pai ou a mãe do finado( ficando estes com os 2/3
restantes, ou seja, a metade da herança), se concorrer com um dos genitores ou com avô
do de cujus que terá direito à outra metade(art. 1.837 CC).
Quanto ao direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência, se for o único
do gênero a inventariar, independentemente do regime de bens persiste em vigência
pelo NCC e, não se limita mais pela cessação de viuvez pelas novas núpcias ou nova
união estável.
Não se pode confundir direito sucessório que é o direito à herança com a meação(repito)
que é fruto da comunhão de bens vigente na sociedade conjugal.
O cônjuge sobrevivo poderá igualmente ser privado da herança por indignidade ou por
deserdação( arts. 1814 e art 1961 do CC) ou por haver separação judicial ou de fato por
mais de dois anos, por ser casado sob o regime de bens, ou ainda por inexistir
patrimônio particular do de cujus.
Também é curial sublinhar que o concubinato impuro não estabelece qualquer direito
hereditário entre os concubinos.
12
Apesar de nossos tribunais demonstrarem sensíveis e, por vezes vacilantes ante certas
delicadas situações, admitindo mesmo muito extraordinariamente a partilha de bens
adquiridos pelo esforço comum, a título de liquidação de sociedade de fato como forma
de indenização por serviços prestados, mas sempre na dependência de ser cabalmente
provada a existência do patrimônio em comum( Súmula 380 do STF).
O art.1.790 I ao IV do CC referindo-se ao concubinato puro, ou propriamente a união
estável, onde o companheiro sobrevivente participa da sucessão do de cujus quanto aos
bens adquiridos durante o estado convivencial, nas seguintes condições:
a) se concorrer com filhos comuns, terá cota equivalente a destes;
b) se concorrer com descendentes só do de cujus, terá direito à metade do que couber a
cada um deles;
c) se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais) tocar-lhe-á
1/3 da herança, não ficando jamais em posição superior à do cônjuge;
d) Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade de herança.
O tratamento sucessório entre o cônjuge e convivente sobrevivo, é distinto pois aquele é
herdeiro necessário ou reservatário, podendo concorrer ou não, com descendentes e
ascendentes do falecido.
Prevalece a importância matrimonial na esfera sucessória posto que não se presume a
colaboração do companheiro(a) na formação do patrimônio do autor da herança.
O companheiro sobrevivo por força da Lei 9.278/96 art. 7º,parágrafo único também fará
jus direito real de habitação, enquanto viver e não constituir nova união ou casamento,
relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
O companheiro (a) não se beneficiará dos mesmos direitos sucessórios outorgados ao
cônjuge supérstite.
Nas Ordenações do Reino, o cônjuge só herdava ab intestato após os colaterais coube a
Lei Feliciano Pena ( Lei 1.839,de 1907) trazer a modificação até hoje vigente na ordem
vocacional hereditária para preferir o cônjuge sobrevivente aos colaterais.
Pouco a pouco, o direito contemporâneo enveredou-se em melhorar a posição do
cônjuge, em razão da ordem vocacional hereditária.
Graças ao novo Codex Civil, o cônjuge passa a deter um novo status a de herdeiro
necessário ex vi o art. 1.845.
Certas legislações estrangeiras abordam a hipótese em que inexistem descendentes,
dividem a herança entre os ascendentes e o cônjuge.
Na legislação pátria por causa da meação o legislador não deu muita atenção ao
problema. Desta forma, a antiga fórmula consagrou que o cônjuge sobrevivente é
meeiro e não necessariamente herdeiro. O cônjuge era tão-somente herdeiro facultativo.
Ao viúvo ou viúva cabe além da meação, o direito ao usufruto vidual de uma parte da
herança enquanto permanecer viúvo e não tenha sido casado sob o regime de comunhão
universal de bens.
13
A regra anterior prevista no Código Civil de 1917 (art.1.611,§1º ) foi introduzida pelo
Estatuto da Mulher Casada,a Lei 4.121/62 com o fito de amparar da melhor forma o
cônjuge supérstite.
Tal usufruto de caráter resolúvel extingue-se não só pela morte do titular, como todo
direito personalíssimo, mas também se resolve com o novo casamento ou nova união
estável.
O referido usufruto recai sobre um quarto dos bens deixados quando o cônjuge viúvo
concorre com os descendentes, e sobre a metade dos bens quando herdam ascendentes,
por não ter o mesmo descendentes vivo.
Se o regime de bens for o legal, ou seja, o da comunhão parcial de bens ou dos aqüestos,
os bens que integram a propriedade comum serão divididos igualmente entre o cônjuge
vivo e os herdeiros do falecido, cabendo aos herdeiros do de cujus a metade dos bens
comuns e os particulares.
A lei não distingue sobre quais bens recairá o usufruto, havendo doutrinadores que
entendem que se aplica o usufruto somente sobre os bens particulares. Apesar de
previsão semelhante cabível à união estável, não se cuida de regime de bens.
Na realidade, o legislador prevê um condomínio de acordo com o art. 5º da Lei
9.278/96.Atualmente interpreta-se o §2º do art. 1.611 do CC de 1917 como capaz de
abranger os casos de cônjuge viúvo casado, seja pela comunhão ou por qualquer outro
regime de bens.
Apesar do reconhecimento constitucional da união estável elevada à categoria de
entidade familiar, não a equipara, contudo, de forma alguma, ao casamento celebrado
segundo os moldes do art. 180 e seguintes do CC de 1917.O primado da família
legítima não desapareceu nem mesmo em face do Novo Codex.
O direito real de habitação do cônjuge sobrevivente é mantido pelo novo Código Civil
sem mencionar o momento da cessação.
O problema sucessório do cônjuge envolve forçosamente o regime de bens matrimonial,
na hipótese da separação obrigatória de bens, a separação deveria ser absoluta e
aplicável aos bens anteriores à celebração do casamento ( Súmula 377 do STF).
O Novo Codex Civil exclui da herança, o cônjuge quando separado de fato há mais de
dois anos(art. 1.830) salvo se puder provar que a convivência tornou-se impossível sem
culpa do cônjuge sobrevivente.Coincidindo com a possibilidade do requerimento do
divórcio direto.
A Lei 6.515/77 não pretendi alterar o status sucessório do cônjuge embora tenha
alterado o regime legal de bens que passou a ser o da comunhão parcial de bens ou a
comunhão dos aqüestos.
Na tese de Julliot de la Morandière e André Rouast consta a observação que no
direito estrangeiro há orientação no sentido de se vincular a existência do divórcio à
exclusão da comunhão universal.
14
È justificável pois com a igualdade entre os cônjuges e ainda a crescente emancipação
feminina compreende-se a adoção dos regimes separatistas de bens ou de comunhão de
aqüestos.
A medida que se afasta a comunhão plena da sociedade conjugal, torna-se necessário
fortalecer a posição sucessória do cônjuge aliás, como já acontece no direito anglosaxônico nos quais é automaticamente compensada pelo direito sucessório atribuído ao
cônjuge.
Os projetos anteriores de CC ( o de Orlando Gomes e o de Miguel Reale) aceitaram o
regime de comunhão parcial como regime legal supletivo e asseguraram ao supérstite
direitos sucessórios mais amplos.
Fortalece-se a posição sucessória do cônjuge sobrevivente independentemente do fato
de este ser o homem e a mulher.
Quanto a sucessão dos colaterais a exegese do texto codificado da lei substantiva
esclarece que tratando-se de concurso na mesma herança de tios e sobrinhos, herdam
estes, excluindo-se aqueles em virtude do caput do art. 1.617 do CC de 1917, que
reconhece em representação dos irmãos, o direito à herança dos sobrinhos.
O argumento importante em favor dos sobrinhos é ser um incentivo à nova geração que,
em tese, poderá gozar por mais tempo da fortuna que lhe é transmitida.
A doutrina clássica entendia que os sobrinhos herdavam por estirpe, ou seja, por
representação, mesmo quando não houvesse mais irmãos vivos e só herdassem
sobrinhos.
Mantendo-se assim uma exceção à norma de que, quando herdam herdeiros da mesma
classe, sucedem por cabeça.
A razão tradicional também justifica tal privilégio dos sobrinhos em detrimento dos tios,
em atenção as razões históricas e à tradição do direito brasileiro.
Os sobrinhos herdam excluindo os tios no entendimento da melhor doutrina. Manteve
assim o NCC tal orientação só consagrando a sucessão dos tios na falta de sobrinhos do
de cujus(art.1.840CC).
Caberá o direito sucessório até os colaterais de quarto grau, sobrinhos –netos, tios-avós,
primos-irmãos, que herdam na mesma qualidade conjuntamente dividindo-se a herança
por cabeça.
A companheira possui direito sucessório fundamentado art. 7º Lei 9278/96 e § 3º do art.
226 da CF/88. Foi a partir da década de 60, a doutrina e a jurisprudência aos poucos
afastaram as restrições e sanções sobre o concubinato, desde que não houvesse
adultério.
O STF através de sua Súmula 380 determinou que a comprovada existência de
sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a partilha do patrimônio comum
mediante esforço comum dos companheiros ou conviventes.
15
Existiam dúvidas atrozes quanto ao imediato efeito das disposições constitucionais do
art. 226 §3º de 1988, entendendo alguns mais conservadores que sua vigência dependia
de regulamentação por meio de lei ordinária, enquanto outros mais modernos preferiam
considerá-las de caráter auto-aplicável.
Efetivamente o reconhecimento da união estável como entidade familiar pode mesmo
significar uma proteção menor do que a deferida ao casamento, com o inventivo legal à
conversão do concubinato em matrimônio, pois a lei deve facilitar a dita conversão.
Ressalte-se que a Lei 8971/94 não definia sequer a união estável, o que foi feito mais
tarde pelo art. 1º da Lei 9.278/96. O primeiro estatuto legal preocupou-se em fixar lapso
temporal (o qüinqüênio), o que foi alterado pela lei posterior que dispensou o requisito
relativo ao lapso temporal e, deixou de considerar o estado civil da pessoa envolvida na
união estável.
O parâmetro passou a ser a notoriedade e a durabilidade da referida entidade familiar
capazes de caracterizá-la como união estável. O art. 2º da Lei 8.971/94 configura o
companheiro na ordem sucessória, sob diversas formas, conforme haja ou não herdeiros
necessários do de cujus.
No caso de sociedade de fato ou da colaboração na formação do patrimônio do falecido,
a companheira equipara-se ao cônjuge casado sob o regime de comunhão universal, pois
recebe a metade dos bens da herança, inclusive tendo direito real da habitação em
relação ao imóvel que servia de residência da família desde de que não constitua outra
nova união ou casamento.
Na verdade, concede o legislador aos companheiros mais direitos do que ao cônjuge
casado sob o regime de separação ou da comunhão parcial de bens, o que não se
justifica.
Por último, ao art.307 da lei 8.971/94, determina que, se os bens deixados resultarem de
esforço comum, o sobrevivente fará jus à metade do patrimônio. Não mais em vigor, em
razão da Lei 9.278/96 que estabeleceu que o patrimônio adquirido a título oneroso na
constância da união estável pertencerá a ambos em condomínio e, em partes iguais.
Com a ressalva do art. 5º da Lei 9.278/96, desde que não haja estipulação escrita em
sentido contrário.
Somente o companheiro cuja união estável existia no momento do óbito tem direito
hereditário do contrário seria possível inclusive haver várias concubinas pleiteando
direitos hereditários do mesmo companheiro (o que seria um absurdo insustentável pois
o cargo de viúva seria visceralmente disputado!).
O companheiro desde que comprovadas a durabilidade e estabilidade da união estável, é
meeiro recebe o usufruto vidual e, ainda o direito real de habitação.
O conteúdo do usufruto do companheiro sobrevivente ficou limitado ao patrimônio
líquido adquirido na vigência da união estável, o qüinqüênio de coabitação sob o
mesmo teto para produzir efeitos jurídicos.
16
Cumpriu a nova legislação substantiva o importante papel de executar a norma
constitucional, cabendo agora a doutrina e a jurisprudência e, ainda o legislador
ordinário aprimorar o texto com a hermenêutica adequada.
Não trata o Novo Codex como herdeiro necessário ou reservatário à guisa do que faz
com o cônjuge sobrevivente. Não é mais titular do direito real de habitação, além de
concorrer com os demais parentes sucessíveis e, não mais a única cota e exclusiva ao
usufruto de parte dos bens do de cujus.
O direito sucessório do cônjuge, sem dúvida, foi objeto de significativa evolução em
nosso direito quer pelas grandes alterações na ordem vocacional hereditária, quer pelo
paulatino abandono das discriminações quanto aos filhos por causa de sua origem.
A verve revolucionária desde chamada Lei Feliciano Pena que postou o cônjuge em
terceiro lugar preferindo aos colaterais, prosseguiu através da Lei de Divórcio que
estipulou a concorrência do cônjuge sobrevivente com os filhos adulterinos do autor da
herança, invertendo-se assim a preferência nesta situação específica, conjugada com a
inexistência de irmãos e casamento sob regime de separação de bens, no ab
intestato.(Lei883/49).
Ainda assim com evidente reserva, já se procedia a proteção do filho extramatrimonial
(até então excluído da sucessão) mas só limitado seu direito hereditário pela metade
devido a sua origem filiatória.
Outra fantástica legislação foi o Estatuto da Mulher Casada que não só extirpou
definitivamente a capitis deminutio da mulher e,ainda proveu outros benefícios
decorrentes das justas núpcias embora fosse a destinação patrimonial permanecesse em
favor das outras classes hereditárias, benefícios estes consistentes no usufruto vidual e
no direito real de habitação sobre o imóvel onde reside.
Embora sem a meação apesar disto, transmite-se a herança em favor do cônjuge
sobrevivente, salvo se excluído por testamento (deserdado).
Na qualidade de cônjuge sobrevivente comparece ao inventário para preservar a meação
de que já é titular, mas só assume a qualidade de herdeiro na falta de sucessores na linha
reta, exercendo assim o direito hereditário.
Enquanto não operar-se a coisa julgada da sentença que homologa divórcio, separação
judicial, e se qualquer dos cônjuges vier a falecer, subsiste ao outro o potencial direito
hereditário.
Consumada a dissolução conjugal, desaparece assim o direito sucessório entre eles. Que
só poderá ser restabelecido por eventual reconciliação do casal, só possível aos
separados judicialmente mas não aos divorciados.
Tratando-se de casamento putativo, o cônjuge de boa fé não fica privada de herança em
razão da morte do outro no curso da ação; se constatada a má , no entanto, perderá tal
direito. Se julgada em vida dos cônjuges, a anulação do casamento a guisa do divórcio e
a separação judicial extingue definitivamente o direito sucessório recíproco.
17
Mantêm-se o direito sucessório recíproco se os cônjuges estão apenas separados de fato,
entende Sílvio Rodrigues que critica a situação conforme in verbis:
" Assim, a despeito de separados de fato, cada qual vivendo em concubinato com
terceiro, a mulher herda do marido e este dela, se morrerem sem testamento e sem
deixarem herdeiros necessários".
Francisco José Cahali e Giselda M.F. N. Hironaka divergem de tal posicionamento
que julgam ultrapassado, que só a separação prolongada do casal ainda que de fato,
sucessão do outro, em qualquer situação mas especialmente quando nova família se
formou, através da união estável.
Merece registro, entretanto, a respeitável orientação admitindo a cumulação dos
benefícios (meação ou legado, usufruto vidual) por mais favorável que seja a situação
criada em favor da viúva (o), em detrimentos aos demais herdeiros necessários, por se
entender harmônica a solução diante dos textos legais.
Encontra-se dificuldade em identificar o patrimônio base do benefício: se abrangeria
também aqueles em comunhão, ou só os particulares destinados aos herdeiros.
In albis, Arnoldo Wald traz à baila o seguinte esclarecimento: " A lei não distingue no
caso, mas, pelo seu espírito de se aplicar o usufruto nas hipóteses excludentes da
comunhão, parece que o usufruto só deve recair sobre os bens particulares".
Mas tal matéria ainda é quid iuris sem pacífica solução tanto na doutrina como na
jurisprudência.
Algumas linhas críticas sobre direito sucessório em face do NCC
.
Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dum compromisso
entre
sistemas
e
princípios
opostos.
Gisele
Leite
A sucessão na técnica jurídica significa a transmissão de bens decorrente da substituição
de uma pessoa por outra na titularidade de direito, pode operar-se a título gratuito, inter
vivos
ou
causa
mortis.
Quando se refere aos direitos das sucessões relaciona-se àquela sucessão decorrente da
morte e, excepcionalmente em vida, quando trata de partilha em vida e doações.
Define-se o direito das sucessões como o conjunto de princípios jurídicos que disciplina
a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu, ou que é presumida morta, a
outros,
que
são
considerados
seus
sucessores.
A razão de ser do direito sucessório existe em função do direito real, isto porque o
patrimônio de alguém não pode se converter em res derelicta apenas com sua morte. A
coisa
não
poderia
simplesmente
perecer
sem
ter
seu
titular.
A expressão patrimônio como bem salienta Carlos Maximiliano envolve tanto o ativo
como o passivo do falecido, requerido ou inventariado. Não há de se confundir e
18
pretender
enxergar
no
patrimônio
todos
os
direitos
existentes.
Corroborando com tal entendimento, temos a existência dos direitos da personalidade,
os direitos personalíssimos, os direitos de família puros que são intransmissíveis.
Por tal razão, alguns doutrinadores preferem cogitar em patrimônio sucessível e nãosucessível.
A sucessão pactícia é vedada tendo em vista o art. 426 do NCC dispositivo legal com
idêntica redação do art. 1.089 do CC/1916. Todavia, tanto no velhusco Código Civil
como também no Novo Código Civil há hipóteses que excepcionavam e, ainda
excepcionam, como as doações aos nubentes (art. 314 CC/1916) e, a possibilidade de
inclusão de sucessão de sócio no contrato social das sociedades (art. 1.042 CC/1916)
que
não
foram
repetidos
pelo
novo
codex.
No entanto, a partilha em vida é permitida e era pré-existente (no art. 1.778 do
CC/1916) e foi relembrada pelo art. 2.018 do NCC e até mesmo ampliada, pois antes
era
faculdade
do
pai
e
agora
dos
ascendentes.
A aversão aos atos jurídicos causa mortis, só é excepcionada através do testamento e,
em
outras
espécies
contratuais
como
o
seguro
de
vida.
De qualquer maneira vige a vedação aos contratos causa mortis onde o evento morte
atua como elemento acidental doa to jurídico. Nada impede que a morte seja até
elemento
necessário
ao
negócio.
Para Carvalho Santos é proibida a disposição total patrimonial inter vivos, pois o
declarante restaria privado de sua liberdade de testar. Também os que envolvem
promessa que não deva ser executada, a não ser após a morte do promitente. Mas em
função do art. 425 do NCC o caso foca fora da hipótese legal de proibição.
Outra exceção é o usufruto vitalício onde há permissão legal (art. 1.400 § único do
NCC)
e
outra
exceção,
a
regra
do
art.
426
do
NCC.
Assim
pontifica
Carvalho
Santos
que
é
proibido:
Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre sua própria herança;
Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre os bens que irá herdar;
Quer
sejam
realizados
por
terceiros
estranhos
à
herança;
A razão da proibição dos pactos sucessórios é o fato de ser imoral vincular um ato
jurídico à morte de alguém. O que produziria no beneficiário um interesse na morte do
outro contratante. O pacto corvina até por segurança é vedado.
No Direito Antigo havia várias espécies de pactos: o de simples instituição de herdeiros,
pata de sucedendo; o pacto de sucessão mútuo de herdeiro, pacta mutua sucessione; e os
pactos de disposição de herança (pacta de tertui dispositione); e, finalmente os pactos
renúncia
de
herança
(pacta
de
non
sucedendo).
No Direito pátrio desde as Ordenações do Reino tais espécies de pactos sucessórios são
vedados havendo a exceção estipulada no contrato antenupcial que versava sobre a
19
sucessão
recíproca
dos
contraentes.
A sucessão brasileira não admite em regra a forma contratual, mas em outros países é
permitida
como
na
Alemanha,
Suíça
e
Áustria.
As doações realizadas aos descendentes são computadas como adiantamento da legítima
e não gozam da aversão legal, e inovando o Código Civil, atribuiu a mesma eficácia as
doações
de
um
cônjuge
ao
outro
(art.
544
NCC).
No entanto, o novo codex civil cometeu um pecadilho capital ao instituir a colação
obrigatória dos descendentes beneficiados com doação, mas não ao cônjuge.
O convivente também, não está sujeito à colação posto que é herdeiro necessário.
Entretanto, pode sofrer verificação para efeito de excesso por via de doação inoficiosa
(art. 548 NCC). É nítido o retrocesso que faz o novo codex ao desproteger a união
estável,
que
passou
ser
chamada
de
entidade
familiar.
Surge aparente um conflito entre o art. 544 e art. 1.829 do NCC, pois só há colação
quando existe concorrência sucessória, somente alguns cônjuges estarão obrigados a
cumprir
o
disposto
do
art.
544
do
NCC.
Difere a concorrência dos cônjuges com a herança dos ascendentes (art. 1.829, II NCC),
pois não se fez distinção dos regimes matrimoniais. Em qualquer regime de bens
matrimonial, o cônjuge que recebe a doação é obrigado a levá-la à colação quando
concorre
com
ascendente
do
autor
da
herança.
No entanto, quando concorre com descendentes é de se ressaltar que em havendo
comunhão universal de bens que já garante parcela considerável da herança (cinqüenta
porcento) dos bens do falecido, não participa da herança e, não se subordina à colação
de
bens
doados
com
evidente
prejuízo
à
prole.
Também o parágrafo único do art. 551 do NCC que repete o art. 1.178 do CC/1916 traz
a hipótese de pacto sucessório onde se vincula a transferência patrimonial da doação
que os cônjuges recebem em comum em caso de morte, à parte deste acresce à do
sobrevivente.
Também são casos de pactos sucessórios a reserva vitalícia de usufruto (art. 1.400,
parágrafo único NCC) a instituição de acréscimo de usufruto extinto pela morte de um
dos usufrutuários (art. 1411 NCC), a cláusula de retorno de bens na doação (art. 547
NCC)
e
de
fideicomisso
(art.
1.951
e
seguintes
do
NCC).
Se tais situações não estivessem expressamente permitidas em lei, acarretariam nulidade
ao ato jurídico face englobarem condições jurídicas impossíveis, o que pelo art. 123, I
NCC é vício grave capaz de eivar de nulidade todo ato jurídico.
Já em partilha em vida (art. 2.018 NCC) também apesar de representar outra exceção ao
art. 426 do NCC há perfeita validade desde que respeitadas as regras sucessórias e,
principalmente o respeito ao quinhão da legítima reservado aos herdeiros necessários.
A sucessão anômala é aquela não regulada pelas regras normais do direito sucessório e,
20
estão presentes no direito previdenciário (Lei 8.391/91) que prevê no art. 74 que a
pensão por morte do segurado pela Previdência Social deverá ser rateada entre seus
dependentes cujo rol é disposto no art. 16 do mesmo diploma legal que bem difere
daquele da ordem de vocação hereditária da lei cível prevista no art. 1.829 NCC.
É assim também com relação ao fundo de garantia por tempo de serviço (art. 20, IV, da
Lei 8.036/90). A partilha do seguro de vida também se utiliza o conceito de beneficiário
que não é herdeiro, e, sim o indicado como tal em contrato (art. 792 NCC).
Dá-se, outrossim, sucessão anômala com a propriedade intelectual matéria atualmente
regulada pela lei 9.610/98 e diferente da legislação anterior que beneficiava os filhos,
pais,
ou
cônjuge
por
toda
a
vida.
A transferência do direito autoral não se dá de forma absoluta, mas somente por setenta
anos. E se não houver parentes sucessíveis cai a obra em domínio público. Assim não há
sucessões nos moles cíveis e nem há o recolhimento do Estado no caso de direito
autoral visto que cai em domínio público. Daí a presente onda de regravações para
aplacar
a
eventual
falta
de
criatividade
contemporânea.
A sucessão dos concubinos é outro exemplo de anômala, pois é regida ainda pelas leis
8971/94 e 9.278/96 e, ainda pelos dispositivos do NCC (art. 1.790 NCC). Interessante
notar que parecer ser possível então haver a concorrência sucessória entre o cônjuge e o
companheiro pelos arts. 1.830 e 1.723 § 1o, combinado com art. 1.790 todos do NCC.
Separado de fato há mais de dois anos, sem culpa sua, o cônjuge sobrevivo tem direito
hereditário (art. 1.830NCC), mas havendo entidade familiar, permitida pelo art. 1.723
NCC o companheiro sobrevivo também goza de direito hereditário. Então, nessa
hipótese o famigerado concubinato impuro pelo lapso de tempo passará a ser puro.
Se concorrentes o cônjuge e o companheiro, a este, deve recolher apenas um terço dos
bens conseguidos durante entidade familiar da qual participou. Se na concorrência com
quem recebe em quarto lugar na vocação hereditária, merece igual solução.
A sucessão legítima é a que decorre de lei, e baseia-se na suposta (ou presumida)
vontade do falecido quando deixa de testar, ou na hipótese de sucessão testamentária
expressa.
Assim em função do art. 1786 as espécies de sucessão causa mortis são duas:
“a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.
Enquanto a sucessão legítima possui vinte artigos, a testamentária possui 133
dispositivos legais. Deve-se ressaltar, todavia a maior regulamentação não significa, no
entanto,
sua
maior
utilização.
A sucessão testamentária não impede a sucessão legítima, sendo as duas passíveis de
coexistirem. Funcionando a legítima sempre como subsidiária à sucessão testamentária.
Desta forma, prevalecerá a sucessão legítima se o testamento é inválido ou ineficaz ou
quando não se regula por ele toda a transferência patrimonial do sucedido (art. 1.786
NCC).
21
Não basta a vontade para verter em obrigatória a sucessão testamentária, deve esta ser a
manifestada de forma solene, ou seja, por meio de um testamento ou de um codicilo.
Aliás, a definição codificada do testamento conforme preceitua o art. 1.626 CC/1916 é
ato revogável pelo qual alguém, de conformidade coma lei dispõe, no todo ou em parte
seu
patrimônio,
para
depois
da
sua
morte.”
Tal dispositivo não repetido no novo codex, embora sejam mantidas suas principais
características conforme se depreende dos arts. 1.857 e 1.858 do NCC.
Já o codicilo não exige tantas formalidades como o testamento, aliás, a autora possui um
pequeno artigo a respeito chamado “Considerações sobre o codicilo” (art. 1.881 NCC).
Grande repercussão é a inclusão do direito à herança como garantia constitucional ex vi
o art. 5o, XXX da CF estando, portanto invalidades todas as excludentes de capacidade
sucessória prevista no código civil. Ressalte-se que a regra é a capacidade, e a
incapacidade,
é
a
exceção.
Interpreta-se que a regra constitucional em tela visa não só prover o direito de
propriedade de maior tutela como também de proteção absoluta o direito de herdar.
Questão assaz intrigante é o conflito existente entre o ditame constitucional que proíbe
qualquer espécie de pena perpétua (art. 5o, XLVII e XLVI CF) a existência da
indignidade e deserdação que são espécies de pena civil aplicadas de forma permanente,
o que provoca uma calorosa discussão a respeito da validade da legislação
infraconstitucional.
Também a paridade constitucional equiparando todos os filhos (art. 227, § 6o, da CF)
implica na possibilidade de um filho ter dupla posição para recebimento de herança, é o
caso do incestuoso que aparentemente pode disputar por direito próprio e, ainda por
direito de representação pela mãe pré-falecida, o que afronta totalmente o princípio da
igualdade
dos
quinhões
hereditários.
O legislador pátrio optou pela capacidade sucessória do momento da abertura sucessória
(art. 1.884 e 1.787 do NCC) e, art. 1.041 do NCC que manda que se regulem pelo
Código Civil de 1916 as sucessões abertas durante sob sua vigência.
Algumas situações ensejaram maiores ponderações, pois enquanto vigente o velhusco
código de 1916 e, em face da equiparação dos filhos, é vexata quaestio o direito
sucessório do filho cujo pai faleceu antes da Constituição Federal Brasileira de 1988.
Resta indagarmos se haverá a aplicação do princípio da igualdade em relação às
sucessões abertas e, em andamento. Constam, em direito pátrio, casos em que a lei
modificativa de capacidade sucessória se fez aplicar às sucessões já abertas como
aconteceu com os colaterais, principalmente por ser mais benéfica.
A aberta de sucessão é o momento da transmissão da herança, na sucessão causa mortis
é com o falecido do sucedido e, nesse momento exato, ocorre o droit de saisine previsto
anteriormente pelo art. 1.572 do CC/1916 e que encontra correspondente no art. 1.784
22
do
NCC.
Silencia o novo codex quanto à transmissão do domínio e da posse, expressando
doravante apenas transmissão de herança que abarca todas as espécies de direito e, não
apenas
os
relativos
à
propriedade.
Não estabeleceu com precisão quando exatamente a transferência de direitos se opera,
atinando
somente
com
a
abertura
da
sucessão.
A Lei 6.015/73 (a Lei de Registros Públicos) alterou a sistemática impondo a
obrigatoriedade do registro também os atos de entrega de legados, de imóveis, dos
formais de partilha e das sentenças de adjudicação em inventário ou arrolamento
sumário
quando
não
houver
partilha
(art.
167,
I,
25).
Assim restou instituída a transferência instantânea da propriedade dos bens hereditários
pelos arts. 1.784 e 1.791, parágrafo único do NCC, aos herdeiros legítimos e
testamentários. Desta forma parece solucionada a questão suscitada pela Lei de
Registros
Públicos.
A transmissão imediata à abertura da sucessão dando à continuidade das qualidades
contidas na posse, assim se a posse é indireta é deferida desta maneira quando não possa
ser
direta
(art.
1.784
c/c
1.791
NCC).
É diversa a transferência do domínio e da posse da herança se diferente for sucessão,
assim se legítimo o herdeiro recebe a posse e o domínio dos bens transmitidos
imediatamente à abertura da sucessão, já os legatários não é transferida a posse dos bens
que lhes cabem, por força do art. 1.791 do NCC, mas o domínio lhes é transmitido
desde
a
morte
do
testador.
O texto de 1916 era mais preciso quanto à especificação de que o inventariante, no caso
exercido pelo cônjuge sobrevivente, em regra tenha a posse dos bens até a partilha. O
art.
1.991
NCC
não
cogita
em
posse
e,
sim,
administração.
Quanto aos bens fungíveis (onde a posse e o domínio andam inseparáveis) sequer o
domínio é transferido, só com o integral cumprimento do testamento. O mesmo ocorre
com relação ao legado de coisa de ser adquirida pelo testamenteiro do de cujus somente
quando
adquirida,
é
que
o
legado
é
cumprido.
As disposições CC/1916 dispunham os animais silvestres podiam ser apropriados se
feridos e perseguidos, embora apreendidos (art. 595 CC/1916), ou se ingressarem em
imóvel particular (art.597 do CC/1916) dispositivos suprimidos e ausentes no NCC.
Existe em verdade uma falsa dificuldade em considerar aqueles que não tendo
personalidade jurídica à época da abertura da sucessão, possam ser titulares de direitos
hereditários
nesse
momento
(art.
1.798,
1.799,
I
do
NCC).
Expressa o art. 1.784 NCC que a herança é transmitida aos herdeiros, legítimos e
testamentários. Na sucessão universal há transmissão da totalidade do patrimônio do de
cujus, ou uma quota-parte ideal dele; já na sucessão particular ou singular apenas
transmite-se apenas direito certo e, individuado só tem aplicação na sucessão
23
testamentária.
A diferenciação conceitual entre herdeiro e legatário não é absoluta no art. 1.723
CC/1916 permitia no sucedido se transformasse herdeiro e legatário. O que, mormente
está proibida pelo art. 1.884 do NCC e, reafirmada pelo art. 1.857, parágrafo primeiro
do
NCC.
O direito português e o italiano permitem o legado em substituição da herança legítima.
Porém manteve o novo codex a partilha em vida art. 2.018, e o fato de serem herdeiros
ex
re
certa
os
que
desqualifica
como
herdeiros.
A mulher possui o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à
residência da família, sendo este o único direito a inventaria (art. 1.831 NCC), igual
direito se estende à companheira por força da Lei 9.248/96, mas infelizmente assim não
manteve
o
NCC.
Para Antonio Junqueira de Azevedo que enuncia o herdeiro que se caracteriza como
continuador
das
relações
jurídicas
pelo
sucedido.
Enquanto que o legatário recebe bens circunscritos, porém, não é um continuador
patrimonial do de cujus. Tal diferença é relevante para a aferição da posse para fins de
usucapião e, neste sentido o NCC em seus arts. 1.206 e 1.207 traz que a posse do
sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais.
O legatário para alguns doutrinadores, é mero adquirente, apesar de que testamento de
dar continuidade em suas relações jurídicas que deixa ao morrer. Portanto, a tese
francesa de que somente o herdeiro é continuador patrimonial do de cujus é mais
fantasiosa
do
que
real.
O herdeiro ainda que necessário (legitimário ou reservatário) pode receber
obrigatoriamente a herança salvo em caso de indignidade ou de deserdação. O lugar da
abertura de sucessão é o último domicílio do falecido onde normalmente se encontram
bens
e
negócios.
Excepcionalmente será competente o lugar onde se situam estes bens (art. 96 do CPC) e
todas as questões sucessórias cingem-se ao local da abertura da sucessão. A unidade e a
universalidade da sucessão exigem a concentração dos direitos hereditários em um só
lugar.
Se, no entanto, se o falecido não tem domicílio certo se segue à regra contida no art. 12§
1o, da LICC, o lugar da situação dos bens, e, se este variado, opta-se finalmente pelo
lugar de seu falecimento (art. 96, parágrafo único, II do CPC). Todas essas regras não
devem
ser
utilizadas
de
forma
inflexível.
O Código Civil não permite a disposição da totalidade dos bens se existirem parentes na
linha
reta
com
capacidade
sucessória.
Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dum compromisso
entre
sistemas
e
princípios
opostos.
24
Desta forma, não prospera a liberdade de testar que se opõe a legítima dos herdeiros
necessários, a idéia de função econômica que justificaria a sucessão pela continuidade
da unidade de bens apresenta-se em contrário, a regra da partilha que impõe divisão; e,
principalmente, ao herdeiro, muitas vezes visto como continuador do de cujus,
apresenta-se
o
legatário
como
mero
recebedor
de
bens.
Tudo isto contribui para que o direito das sucessões seja muito complexo mais até do
que é usualmente apresentado nos compêndios didáticos de direito civil.
Porém, nunca houve absoluta liberdade na indicação dos agraciados com a herança, a
exemplo disto, temos a concubina impura. E o novo codex restringiu ainda mais a
liberdade de testar, pois à parte que deve caber aos herdeiros necessários, a legítima,
não pode mais constar do testamento (art. 1.857, § 1o, do NCC).
Porém, paradoxalmente manteve a partilha em vida (art. 2.018. NCC), se a sucessão é
legítima apenas as pessoas físicas podem ser contempladas enquanto que na sucessão
testamentária tanto as pessoas físicas como jurídicas podem ser beneficiadas desde que
dotadas de personalidade jurídica que corresponde à qualidade para ser sujeito de
direitos
e
obrigações
e,
naturalmente
herdar.
O atual codex ao invés de mencionar capacidade utiliza erroneamente o vocábulo
legitimação, mas convém elucidar que os termos não são sinônimos.
A capacidade em termos genéricos está ligada à aquisição ou exercício de direito e à
peculiar situação em face de certos bens, pessoas e interesses.Já a legitimação está mais
ligada
ao
gozo
e,
não
à
aptidão
para
receber
herança.
A questão é meramente semântica e redacional em nada alterando com relação ao
disciplinamento
legal
anterior
que
continua
intacto.
Verifica-se a aptidão dos beneficiados há de ser apurada exatamente, por causa da
transmissão imediata do domínio e posse da herança (art. 1.791, parágrafo único do
NCC).
Há dois momentos distintos para se aferir capacidade; com relação ao falecido no
momento da feitura do testamento e o momento da abertura de sucessão. E, entre esses
momentos
pode
haver
alteração
da
lei
a
ser
aplicada.
A lei vigente na data da feitura do testamento vai regular a capacidade do testador e
forma
extrínseca
do
ato.
A incapacidade superveniente do testador não invalida o ato testamentário, nem o
testamento do incapaz se convalida com a aquisição a posteriori de sua capacidade (art.
1.861
NCC).
É
a
famosa
regra
tempus
regit
actum.
Assim a lei vigente na abertura da sucessão regula e a eficácia dos testamentos e a
capacidade
sucessória.
Referências
25
Almeida, José Luiz Gavião de. Código civil comentado: artigos 1.784 a 1.856, volume
XVII, Coordenador Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Editora Atlas, 2003.
Cahali, Francisco José. Curso avançado de direito civil, volume 6: direito das sucessões
arts.
1.572
a
1.805,
São
Paulo,
Editora
RT,
2000.
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, volume 4 da Série Sinopses
Jurídicas,
3
ed.,
2000,
São
Paulo,
Editora
Saraiva.
Venosa, Sílvio de Salvo, organizador. Novo Código Civil: texto comparado, Editora
Atlas, 2002.
A capacidade sucessória no direito civil brasileiro
Gisele Leite
.
A
capacidade
sucessória
no
direito
civil
brasileiro.
Gisele
Leite
É primordial para identificação e avaliação da condição de herdeiro, sua qualidade
jurídica dentro da ordem vocacional hereditária ou ainda em função do testamento. A
herança sempre prescinde de um título, ou seja, de fundamentação jurídica e subordinase a transmissão causa mortis consistente na convocação do interessado pela lei ou pela
ultima
vontade
do
testador.
Denomina-se, então, sucessão legítima a que é deferida por determinação legal, o
sucedendo
morre
ab
intestato.
O sucessor há de ser compreendido numa classe a que corresponde a sua posição na
ordem de vocação hereditária que outrora ia até os colaterais de sexto grau. A
capacidade sucessória é, portanto, a aptidão para ser herdeiro, a condição pessoal para
se revestir da qualidade de herdeiro, ou seja, para recebe a herança, a condição para ser
titular
do
direito
hereditário
invocado.
Não é somente a morte e a posse e propriedade dos bens que constituem os elementares
indispensáveis para a sucessão, o momento de se verificar a capacidade sucessória é
exatamente
o
momento
da
abertura
da
sucessão
(art.1.577CC).
Não importa a data do testamento, pois já adquiriu seu quinhão ou legado quando da
abertura da sucessão. Também não verificar-se-á tal capacidade no momento de
adimplemento de condição resolutiva ou suspensiva eventualmente apostas em
declaração
de
última
vontade.
Mesmo ocorrendo drástica alteração legislativa posterior ao óbito, esta não afetará a
capacidade sucessória de herdeiro existente ou ausente. Porém tais mudanças
normativas após o testamento incidem imediatamente quando ocorre a transmissão
causa mortis, podendo afetar a capacidade sucessória de quem suceder quer pela lei,
quer
por
testamento.
É prevalente a lei do domicílio do herdeiro ou legatário quanto à capacidade de suceder
26
(LICC art. 10§ 2º), não esquecendo a possibilidade mais benéfica para cônjuge e filhos
em caso de incidência concorrente ou simultânea de legislação estrangeira (LICC art. 10
§1).
Coisas inanimadas e animais não são sujeitos de direitos, logo não possuem capacidade
sucessória, e nem a regra perde exatidão quando se admite o legado ou herança a uma
pessoa, com o encargo de cuidar de certa coisa ou animal, são os chamados legados
pios.
É curial, primeiramente a constatação da personalidade jurídica, da existência da pessoa
física ou jurídica no momento da abertura da sucessão. Na sucessão testamentária, o
falecimento do beneficiado torna ineficaz o legado, devolvendo se o seu quinhão à
massa tendo em vista ser intuitu personae pode excepcionalmente haver a previsão de
substituto ou de herdeiros a quem caberá o direito de acrescer.
Não herda se a morte do herdeiro ocorrer antes da abertura da sucessão. Daí a relevância
da comoriência e do direito de representação. Não tendo herdado o premorto, as vezes
pode ocorrer a redução quinhões pelo simples fato de aumentar o número de herdeiros
em face da mesma massa patrimonial, pois neste caso inexiste a representação e os
herdeiros sucedem por direito próprio ou por cabeça. É importante ressaltar que a
primeira classe de herdeiro a dos descendentes é considerada em linha infinita.
A existência física e jurídica do sucessor é pressuposto tanto como também o é a morte
do autor da herança. Não se cogita jamais de herança de pessoa viva (art. 1.089CC). A
existência de herdeiro sucessível é antes uma exigência da sucessão legítima.
Especialmente, no entanto, defere-se a herança à pessoa concebida, porém ainda não
existente
no
momento
da
abertura
da
sucessão.
É o direito do nascituro (art. 4 º e 1.718 CC) apesar de juridicamente desprovido de
personalidade, tem, contudo, preservada a titularidade de seus direitos, condicionada
inexoravelmente
ao
nascimento
com
vida.
Também há a instituição por meio de testamento da chamada prole eventual e futura de
pessoas designadas e existentes a morte do de cujus (art. 1.718 CC). O direito
sucessório in casu é condicional, subordinando-se a sua aquisição ao evento futuro e
incerto.
Em geral, o testador estabelece prazo de espera com o escoamento deste, o testamento
caduca. Mas a herança não pode permanecer indefinidamente sem titular (ou
destinatário) os demais interessados na sucessão que seriam beneficiados com a
inexistência da prole eventual possuem legitimidade para reclamarem a herança,
assumindo
assim
a
titularidade
do
direito
hereditário.
Por prole entendemos o filho imediato, descendente direto embora haja posicionamento
doutrinário em sentido contrário, estendendo o favor legal contemplado até os filhos
adotivos, não se restringindo a capacidade eventual prevista na norma à filiação
biológica ou natural. Há até quem contemple os netos apesar de não serem descendentes
diretos
e,
sim
de
segundo
grau.
27
Resolve-se a questão do chamado prazo de espera o Novo Código Civil (art.1.800§ 4º)
quando é em favor da prole eventual, estabelecendo-se que, se decorridos dois anos do
falecimento, o herdeiro não for concebido, restará este prejudicado.
Quando se tratar de pessoa jurídica, é verificada sua existência legal representada pela
inscrição de seu ato constitutivo no competente registro, no momento da morte do auto
da
herança.
Só ocorre a herança para pessoa jurídica através de testamento, a exceção do Poder
Público, que é o titular da herança jacente na sucessão legítima. Aliás, este se configura
como recolhedor de heranças em todas as ordens vocacionais existentes.
Também há a sucessão especial quando a herança é deixada para pessoa jurídica ainda
não constituída no momento da abertura da sucessão, é o caso da fundação. Admitindo a
instituição de sociedade de fato ou aguardando-se a regularização para a transmissão do
benefício. Entende Sílvio Rodrigues por faltar personalidade jurídica não pode receber
por
testamento.
A fundação tem sua origem em disposição testamentária para regularização após a
morte do instituidor. Outras pessoas jurídicas não poder assim ser criadas.
A outra hipótese consiste na tolerância de benefício em favor de pessoa jurídica a ser
formada e, enquanto isto, a deixa é destinada a um ente moral ou a sociedade de fato,
sob condição de se constituir regularmente. É imposição de encargo (aliado à figura do
fideicomisso) com adimplemento da condição quando se define a destinação
patrimonial.
Encerrada ou dissolvida à pessoa jurídica quando da abertura da sucessão, por faltar-lhe
capacidade sucessória, acrescentando-se para empresa que estiver em liquidação,
também
não
é
apta
a
receber
a
herança.
A lei restringe a capacidade sucessória em determinados casos para os incapazes para
suceder prevendo ainda a incapacidade e a deserdação e, ainda na inaptidão de herdeiro
testamentário.
Não se confunde a capacidade civil com a sucessória senão vejamos, pois o ausente
pode ter capacidade sucessória, o mesmo acontece com herdeiro menor. E no revés, o
herdeiro maior se considerado judicialmente indigno apesar da plenitude da capacidade
civil,
não
possui,
no
entanto,
a
capacidade
sucessória.
Na definição de Beviláqua, a indignidade é privação do direito, cominada por lei, ou
seja, certos atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando, isto é, o legislador
cria uma pena, consistente na perda da herança, aplicável ao sucessor legítimo ou
testamentário, que houver praticado determinados atos de ingratidão contra o de cujus.
A capacidade sucessória, in stricto sensu, é translativa, e verificada sempre em relação à
pessoa e ao falecido, ou seja, será analisada a aptidão ao exercício do direito sucessório
da pessoa em face de determinada herança. Pode existir a incapacidade sem relação à
herança
do
pai,
porém,
não
relação
ao
acervo
da
mãe.
28
A indignidade representa mais propriamente a retirada do direito à herança de sucessor
capaz, em virtude de atos de ingratidão (que ofenderam a integridade física, a honra ou
a liberdade de testar deste).É uma pena civil aplicada ao sucessor consistente na perda
da
herança.
Para operar-se a exclusão não há necessidade da condenação criminal (diversamente o
que ocorre na legislação belga e francesa) e prova no cível pode ser produzida
independentemente de ação penal. Porém, se no juízo criminal reconhecer a inexistência
do fato ou a negativa de autoria fica afastada a possível punição cível ex vi o art. 1.525
CC.
Ocorrendo a condenação penal reconhecendo-se não só a autoria e materialidade, mas
principalmente o dolo, a decisão obrigatoriamente gera o efeito de exclusão por
indignidade. Alguns doutrinadores defendem também a exclusão na instigação ao
suicídio.Inclui-se o constrangimento forçado à feitura do testamento
A sentença proferida em ação declaratória com a finalidade de exclusão (art. 1.596 CC)
exigindo-se até o trânsito em julgado para produção dos seus efeitos. Se o sucessor
imediato do herdeiro ou legatário indigno, por livre opção, não provoca a exclusão,
ninguém mais terá legitimidade pra fazê-lo nem mesmo o Ministério Público ainda que
tal
indignidade
constitua
crime.
O prazo prescricional para a propositura da ação declaratória de indignidade é de quatro
anos a partir do falecimento (Art. 178, §9 º IV CC). Quanto à possibilidade de
propositura e prosseguimento da ação após a morte do indigno, redunda em polêmicas.
Sendo pessoal a sanção civil (art. 1.599 CC), ocorre, portanto, o esvaziando do interesse
no
prosseguimento
da
ação.
A sentença declaratória de exclusão tem efeito retroativo, excluindo-se da herança o
indigno desde abertura da sucessão, pois lhe é retirada completamente à qualidade de
sucessor. A indignidade favorece apenas os seus descendentes que receberão o quinhão
por representação, não podendo dela se beneficiar os demais herdeiros previstos na
ordem
de
vocação
hereditária
fixada
no
art.
1.603
CC.
Na ausência dos descendentes do indigno, chamam-se os sucessores da classe imediata.
O indigno é equiparado ao morto civil (excluído da herança) conservando o pátrio
poder, fica privado do direito ao usufruto e de administração dos bens a que seus filhos
menores forem destinados em razão da substituição, perdendo também o direito
sucessório sobre o patrimônio devolvido aos descendentes, que em regra teria pelo
falecimento
destes
(art.1.602CC).
Justa e sábia é tal decisão, pois do contrário, seria beneficiado com a herança da qual foi
excluído,
retirando
a
eficácia
da
punição.
O indigno é o herdeiro aparente e, desta forma não é justo que ao co-herdeiro sejam
impostos atos do indigno que são prejudiciais assim poderá até pleitear perdas e danos
(art. 1.600CC).A exclusão do indigno limitar-se-á herança do ofendido.
Muitos entendem que o excluído por indignidade não pode ser considerado herdeiro
aparente, pois, antes da sentença de exclusão, é herdeiro e, por conseguinte, proprietário
29
dos bens de que porventura dispõe, de sorte que as alienações que acaso efetua não
constituem
transferência
a
non
domino.
Duranton focaliza bem tal distinção e sustenta a irrevogabilidade dos atos de alienação
praticados pelo indigno, quando de boa fé o adquirente, nega eficácia aos atos de
disposição
praticados
pelo
herdeiro
aparente.
De qualquer modo, a lei prestigia o terceiro adquirente de boa fé, comprovada a má fé,
não se convalida a alienação, pois que assumiu o risco. Mesmo a título gracioso, o
terceiro
não
terá
prejuízo,
porém,
não
terá
o
ganho.
O perdão é ato exclusivo do ofendido, único em condições de auferir a intensidade da
ofensa e, a seu exclusivo critério. Exige-se que seja por ato autêntico ou por testamento.
Caio Mário da Silva Pereira noticia, entretanto, a possibilidade de perdão tácita pelo
ofendido, quando houver a expressa contemplação do agente em testamento como
beneficiário.
Uma vez concedido o perdão, é irretratável e impede a possível reclamação dos
interessados.
Ë bom frisar que a incapacidade sucessória impede o direito de suceder, enquanto que a
indignidade retira do herdeiro o seu direito à herança, logo esta pressupõe a capacidade
sucessória. O indigno não é o incapaz de suceder. Ele era herdeiro quando depois veio a
perder
tal
qualidade
jurídica.
A capacidade é inerente à pessoa do herdeiro, já a indignidade é uma pena, uma punição
contra uma conduta adotada contra o falecido.A indignidade decorre de sua relação com
o autor da herança. O incapaz não se beneficia do droit de saisine. O indigno é
agraciado
com
tal
direito.
A distinção entre a incapacidade sucessória e indignidade perdeu relevo, no passado,
quando das Ordenações (Liv. II Tít. 26 § 19), a herança de que era privado o indigno se
incorporava ao patrimônio da Coroa portuguesa. Todavia, após a abolição da pena de
confisco pelo art. 179 da Constituição do Império, a distinção perdeu importância, pois
m quer ocorra indignidade ou incapacidade, a herança passará aos demais aos demais
herdeiros
legítimos
do
finado.
A indignidade se distingue da deserdação porque, enquanto esta representa instituto
exclusivo da sucessão testamentária, aquela atinge tanto a sucessão legítima como a
derivada de última vontade. Ademais, enquanto a deserdação é o instrumento a que
recorre o testador para afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessários
(descendentes e ascendentes), a indignidade resulta de mandamento legal e priva da
herança não apenas os sucessores necessários, mas também todos os que sejam
legítimos
ou
testamentários.
A exclusão do indigno não é derivada apenas dos atos de ingratidão. Determina o art.
1.596CC que a exclusão deverá ser feita através de processo ordinário, promovido pelos
interessados na sucessão, só se caracterizando a indignidade se a sentença final o
declarar.
30
É tal processo uma garantia do princípio de ampla defesa. Procura-se demonstrar não só
a existência de uma das causas da exclusão bem como sua tipicidade com a lei. Só será
reconhecida a indignidade após trânsito em julgado da sentença que o decretar. É
matéria
de
interesse
privado.
Já quanto à deserdação é ato privativo do autor da herança pelo qual promove o
afastamento de herdeiro necessário (descendentes e ascendentes) e só pode ser feito
unicamente através de testamento. E pode ter por fundamento outras causas
(art.1.744/745
CC).
A Súmula 447 do STF encontra-se completamente ratificada e ao mesmo tempo sem
efeito, face da paridade instituída constitucionalmente em 1988 entre os filhos
independentemente de sua origem filiatória no tocante aos direitos hereditários e
alimentícios. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.
Todavia, vige ainda a incapacidade sucessória para a chamada concubina impura uma
vez que a união estável reconhecida pelo direito pátrio e, plena a dar azo a uma série de
direitos, é a chamada união estável pura ou concubinato puro onde as partes são
desimpedidas para casar, só não o fazer porque não o desejam.
Divindindo-se opiniões entre as teorias da incapacidade e da exclusão, discute-se a
natureza jurídica da indignidade. Na primeira não pode suceder, por lhe ser ausente a
capacidade sucessória, não se verificando em seu favor, a delação.Já pela segunda tese
sucede,
mas
é
excluído
da
sucessão.
Admitem alguns doutrinadores a natureza especial da indignidade, pois existe apenas
em relação ao sucessível que cometeu ato ofensivo, se não tiver ocorrido reabilitação ou
perdão instituído. O perdão puramente verbal não será eficaz a reabilitar o indigno.
Devendo ser pronunciada a indignidade mediante legítima provocação do interessado e,
caindo em prescrição, entre nós, após quatro anos.Não se trata definitivamente de
incapacidade
e,
sim
de
exclusão.
Revogado o testamento que contém o perdão do indigno, polemizam os autores sobre
seu efeito. Para alguns, é irretratável. A vontade do testador prevalece sobre o interesse
dos co-herdeiros e, tem força para ilidir a presunção deque o defunto desejaria não lhe
sucedesse o que incidiu em qualquer indignidade. Tal presunção é iuris tantum, milita o
seu
comportamento
generoso.
Para outros, a caducidade do testamento acarreta também a caducidade do perdão, se o
novo testamento não contiver outra cláusula remissiva dos erros do indigno.
Também poderá o perdão revestir-se em ato autêntico (onde será reconhecida à
assinatura do remitente) através de escritura pública. Pode tal perdão ser expresso e,
portanto, inequívoco como também ser tácito, se mesmo após a ofensa houver
contemplado
o
herdeiro
agente
em
testamento.
Por via testamentária poderá ser tácito o perdão e a reabilitação tem pleno efeito. Só é
considerado igualmente in totum, não sendo compatível o caráter parcial. Com o
31
advento do perdão, desaparece a legitimatio ad causam para os demais interessados na
sucessão
argüir
a
indignidade.
Conhecia o direito romano a figura do herdeiro aparente através do possessor pro
herede, que sob a imagem de herdeiro, comportando-se como tal, possuía de boa fé os
bens
hereditários.
E não se confundia com a situação daquele que possuísse pelo possessore, que não se
irrogava tal qualidade e a posse desfrutada independentemente de pessoa que para si
reclamava
essa
posição.
Não se admite tal situação no direito pátrio logo, inexiste a figura do herdeiro aparente,
salvo a mencionada na hipótese do art. 1.600 CC. Só é herdeiro quem detenha título
legal quer oriundo da lei, quer oriundo da vontade do testador. A título universal ou a
título singular. Aliás, por esta razão que nem todos os sucessores são tecnicamente
herdeiros. O legatário, por exemplo, é sucessor mas não é herdeiro. Não é contemplado
com
o
droit
de
saisine.
É medida excepcional que convalida as alienações e constituições de ônus reais
efetuadas antes da sentença decretatória de indignidade. A ineficácia se opera ex nunc
(art. 648CC) e válidos os atos praticados pelo excluído, até o momento da exclusão. Tal
regra
não
comporta
analogia.
Com a morte do indigno extingue-se a ação própria que visa declará-lo indigno.
Como é pena, não ultrapassa da pessoa do criminoso. A exclusão não se opera ipso jure,
há ainda que acontecer o trânsito em julgado da sentença que o exclua da sucessão.
Falecendo antes de sua declaração de indigno, seu direito sucessório passará para seus
sucessores.
Pouca coisa realmente mudou em termos do Novo Código Civil Brasileiro no que tange
as sucessões, aboliu-se o que antes já havia sido cassado, a distinção entre filhos,
todavia, não se alterou a incapacidade sucessória das concubinas impuras. Determinouse o prazo para a habilitação dos credores que se fará em trinta dias seguintes ao
conhecimento
do
fato.
Já o parágrafo único do art. 1.818 prevê, in verbis: "não havendo reabilitação expressa,
o indigno contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já
conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária".
Entendendo-se assim não pelo perdão tácito e, sim, pela vontade restrita de empossarlhe
na
qualidade
de
sucessor
testamentário.
Mesmo diante do Novo Código Civil não haverá sensível mudança concernente ao tem
capacidade sucessória, perdurando mesmo a total incapacidade sucessória da concubina(
tratando-se de concubinato impuro) apesar de se admitir plenamente os direitos
hereditários dos filhos desta
32
Considerações sobre a sucessão do cônjuge e da companheira
Gisele Leite
.
Os direitos hereditários dos companheiros foram estabelecidos a princípio e, não com
exclusividade. O direito de recolher a totalidade da herança parece que se dá apenas
sobre os bens adquiridos onerosamente e durante a união estável. Se existirem bens de
outra natureza, poder-se-ia imaginar que deveriam estes, serem destinados ao Estado.
Deve o dispositivo do inc. IV do art. 1.790 do C. C.ser interpretado em consonância
com o art. 1.844 do C. C., que estabelece que a herança será devolvida ao Estado apenas
no caso de não sobreviver o cônjuge, companheiro ou parente sucessível.
Ressalte-se que o art. 1.790 do C. C. confunde meação com direito hereditário. A
sistemática de concorrência na herança pela companheira produz crassa injustiça e
difere do que foi feito com relação ao cônjuge. Constituindo flagrante retrocesso, tendo
em
vista,
a
legislação
anterior.
O direito sucessório do cônjuge, quando existem outros herdeiros necessários
(ascendentes do falecido), é concorrente mas, não o é, quando existem apenas herdeiros
legítimos não-necessários ou facultativos, como por exemplo, os apenas colaterais.
Neste caso, o cônjuge tem direito exclusivo recolhendo integralmente a herança.
O companheiro tem direito concorrente sempre mesmo que dispute a herança com os
ascendentes ou com colaterais e, sua quota é sempre um terço da herança.
Um terço de bens adquiridos na união estável a título oneroso, portanto, uma cota
restrita
de
bens.
Não havendo parentes sucessíveis (aqueles listados na ordem vocacional hereditária
prevista no art. 1.829 do C. C.) mas, não há obrigatoriedade do recolhimento da herança
pela companheira, pois o mesmo não foi elevado à categoria de herdeiro necessário,
pode
este
ser
excluído
da
sucessão.
É
possível
concorrer
na
mesma
herança
cônjuge
e
companheira?
Sim, pelos arts. 1.830 e 1.723, §1º combinado com o art. 1.790 do C. C.
Separado de fato há mais de dois anos sem culpa sua, o cônjuge sobrevivente tem
direito hereditário (art. 1.830 do C. C.). mas havendo entidade familiar, permitida pelo
art. 1.723, §1º do C. C., o companheiro sobrevivo goza de direito hereditário. Assim,
será possível coexistir ambos direitos hereditários incidentes sobre o mesmo acervo
hereditário,se concorrerem apenas o cônjuge e o companheiro, este deve recolher
apenas um terço dos bens conseguidos durante a sociedade familiar da qual participou.
Se na concorrência com quem recebe em quarto lugar na ordem vocacional hereditária,
embora cônjuge não seja parente, recolherá a totalidade da herança.
A vigência do C. C. de 2002 implicou ainda na revogação tácita do art. 2º, III da Lei
33
8.971/94 e do parágrafo único da Lei 9.278/96.Por fim, o legislador negou ao
companheiro
a
qualidade
de
herdeiro
necessário.
Até a CFRB/ de 1988 não havia dúvidas de que o companheiro ou companheira não
eram herdeiros. Mesmo com o reconhecimento constitucional da união estável, ou seja,
do concubinato puro, tal proteção não lhe atribuiu direito sucessório a companheiro ou
companheiro.
O que a Súmula 380 do STF garantia era a divisão do patrimônio comum dos bens
adquiridos por esforço comum dos conviventes, hoje, companheiros. Ainda sob o esteio
de se reconhecer a sociedade de fato e resolvendo a lide como uma apuração de haveres.
De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando,
por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da
herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato. Toda essa
matéria
se
resolve
no
campo
processual
mediante
prova.
Quando os tribunais brasileiros não previam a meação concediam indenização à
concubina a título de serviços prestados (domésticos, mas que certamente incumbiriam
os sexuais), quase um premium carne. E nessa hipótese, ocorreria sensível diminuição
do acervo hereditário, pois parte era concedida ao companheiro.
Tal status foi alterado com os diplomas legais pela Lei 8.971/94 no que tange a
sucessão, pois inseriu o companheiro na ordem vocacional hereditária, desde que fosse
companheira de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo e, sob o
lapso
de
5
(cinco)
anos
de
convivência.
A mesma lei atribuiu direito aos alimentos. Com essa lei a meação e a colaboração não
se
presumiam
e
deveriam
ser
provadas
em
cada
caso.
Atualmente, por força da Lei 9.278/96, o companheiro sobrevivente,
independentemente do prazo de duração da união estável ou de existência de prole, tem
seus
direitos
garantidos.
Consagra que o companheiro é meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na
respectiva convivência. É nítida a diferença entre a união estável e o casamento,
principalmente em matéria sucessória. E nem se estabelece regras claras quanto a
sucessão
dos
companheiros.
Ademais, a lei apenas protegeu o concubinato puro, ou seja, aquele que não coexiste
com
o
casamento.
Agora a maior dificuldade reside no fato de se evidenciar se esses diplomas legais de
1994 e 1996 estariam revogados pelo vigente Código Civil (2002), tendo em vista, que
não
foi
expresso
nesse
sentido.
Aliás, nos diplomas legais referidos havias a previsão do usufruto vidual para o cônjuge
viúvo e quanto a esse direito, houve uma equiparação significativa dos direitos dos
companheiros aos direitos dos cônjuges. Quando houver meação e usufruto, não existe
superposição de direitos, porque o usufruto incide sobre a herança e, meação não é
34
herança. É receptível quando da dissolução da sociedade conjugal ou da sociedade
concubinária. Assim, se no momento do falecimento, já extinta a união estável, não
haverá direito hereditário para o companheiro. E, nesse caso, competirá a meação que
cabe
sobre
o
patrimônio
do
de
cujus.
É óbvio que por decorrência constitucional sobre a família e a união estável ou o
concubinato, ab initio, este nunca poderá gozar de direitos mais amplos do que o
casamento. Tanto assim, que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento.
Desse modo, o testamento poderá contemplar terceiros, excluído o cônjuge ou o
companheiro da ordem vocacional hereditária, assim como os colaterais (art. 1.850 do
C.
C.).
Como herdeiro então, o companheiro fica sujeito à pena de exclusão por indignidade na
forma do art. 1.814 e seguintes do C. C., mediante pelos herdeiros necessários.
A Lei 9.278/96 acrescentou o direito real de habitação como direito sucessório, à órbita
da união estável. O mesmo não foi acolhido pelo Código Civil de 2002.
O direito real de habitação do cônjuge já estava contemplado pelo art. 1.611, §2 do C.
C. de 1916, contemplado para o casamento, o que fora repetido no Código Cível vigente
no
art.
1.831.
O referido direito real de habitação no casamento está atrelado ao regime de comunhão
universal e se referir ao imóvel destinado à residência da família sendo este único bem a
inventariar. Todavia, o direito real de habitação para os conviventes não está adstrito a
tais parâmetros. O vigente Código Civil não mais prevê o direito real de habitação para
o convivente. Como também eliminou o usufruto vidual sobre parte da herança para o
cônjuge.
Se entendermos que restam revogados as leis que em 1994 e 1996 que disciplinaram a
união estável, essa está colocada em posição de extrema inferioridade em relação ao
casamento e, as conquistas jurídicas anteriormente alcançadas. Consistindo-se uma
ofensa
aos
direitos
adquiridos
já
amealhados
pelos
companheiros.
Quando o autor da herança morre, no estado de casado, poderá coexistir o direito de
habitação do convivente com o direito do usufruto vidual do cônjuge (isto na égide do
C.
C.
de
1916).
As questões sucessórias dos companheiros não se esgotam tão facilmente, quanto ao
inventário, se o companheiro sobrevivente estiver na posse e administração dos bens do
espólio, caberá ao companheiro requerer a abertura do inventário na forma do art. 987
do C. P. C.. Podendo fazê-lo se for herdeiro, bem como ser nomeado inventariante.
Caso sua legitimação sucessória venha a ser contestada e depender de provas, a questão
deve ser dirimida fora do inventario, pelas vias ordinárias (art. 984 do C. P. C.).
O direito à meação pela morte do de cujus que fôra disciplinado no art. 3º da Lei
8.971/94 e, com a divisão da meação, põe-se termo ao estado de indivisão do
patrimônio
pro
indiviso
enquanto
durar
a
união
estável.
35
Observa Cláudia Greco Tabosa Pessoa, “a colaboração de somenos importância não
daria ao companheiro sobrevivente o direito à meação e à habilitação no inventário”.
Todavia, os conviventes podem dispor regime de bens de forma diversa, conforme
estatui a Lei 9.278-96. E, no silencio dos companheiros, presumem-se que os bens
foram
adquiridos
por
esforço
comum
durante
a
união
estável.
De qualquer maneira, para fins de partilha de bens comuns na união estável, são
irrelevantes os motivos do desfazimento da união de fato, e, então, há direito à meação
não só pela morte do companheiro mas, também, por ocasião do desenlace da vida em
comum
dos
companheiros.
Traça o Código Civil de 2002 sobre o direito sucessório num único dispositivo, art.
1.790, em local absolutamente exótico e mui distante da ordem vocacional hereditária, e
da a entender que companheiro como herdeiro é mero participante.
É de se lembrar que o art. 1.725 do C. C. prevê que os companheiros possam regular
suas relações patrimoniais por contrato escrito (contrato de conveniência). Na ausência
desse, aplicar-se-á, o regime de comunhão parcial de bens, também, conhecido como
regime
legal
(desde
da
Lei
do
Divórcio).
Uma coerente e pertinente indagação versa sobre o fato de ser escolhido outro regime de
bens, se haverá repercussão no direito sucessório, face o silêncio do legislador, com a
omissão,
a
resposta
deverá
ser
negativa.
O mesmo já não ocorre como cônjuge tendo em vista os ditames restritivos dos arts.
1.829,
I
e
1.830
do
C.
C.
de
2002.
Não se pode entender que o contrato de convivência tenha o mesmo valor jurídico de
pacto
antenupcial.
Ademais, conforme os termos peremptórios do caput do art. 1.790, o companheiro
somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo por meio de testamento, ou
seja,
por
vontade
expressa
do
testador.
Ora, o art. 1.790 do C. C. disciplina a forma pela qual se estabelece o direito hereditário
do companheiro ou de companheira e a forma prevista pela Lei 8.971/94 está revogada.
Observa-se que existe um retrocesso vexatório na amplitude de direitos hereditários dos
companheiros do C. C. de 2002, pois, se não houver herdeiros descendentes ou
ascendentes do convivente morto o companheiro recolheria toda a herança.
Se houver colaterais sucessíveis o convivente terá direito apenas a um terço de herança
(na forma do inciso III do art. 1.790), só fará jus a totalidade da herança do de cujus se
não
houver
parentes
sucessíveis.
Quanto ao direito real de habitação previsto na Lei 9.278/96 (em seu art. 7º), opina
Venosa por ser defensável sua manutenção na sistemática do novo codex, devido a
previsão do dever de assistência material recíproca entre os conviventes. Tal direito
36
encontra
seu
paralelo
análogo
no
art.
1.831
do
C.
C..
Se houver apenas netos comuns, o companheiro herdará em concorrência com esses,
que herdarão por cabeça (aplica-se pois, o art. 1.790, I do C. C.).
O inciso II, art. 1.790 do C. C., menciona a concorrência entre parentes sucessíveis, não
havendo direito de representação e recebendo os netos por cabeça e, não por estirpe,
aplicar-se-á o terço da herança ao sobrevivo e dois terços aos netos. Neste caso, o
legislador quebraria a tradição hereditária e, se os netos, fossem apenas do autor da
herança, o companheiro sobrevivente receberia só a metade do cabente aos netos, se não
fosse aplicado o inciso III do art. 1.790 do C. C. de 2002.
Já se o convivente que concorre com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade
do
que
couber
a
cada
um
deles.
No inciso III, se convivente sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis,
isto é, ascendentes e colaterais até o 4º grau, terá direito a um terço da herança,
conforme
observação
que
já
fizemos,
de
evidente
iniqüidade.
Mesmo que o companheiro concorra com apenas um colateral, este recebrá dois terços
da
herança
e
o
sobrevivente
apenas
um
terço.
È possível, também, a colocação de os netos serem colocados nesse inciso.
Em princípio, o companheiro ou companheira que recebe a herança do companheiro
exclui
o
direito
do
cônjuge.
No entanto, com a previsão do concubinato impuro, do cônjuge e, ainda, do
companheiro pode ocorrer situações em que se atribuirão duas meações ao cônjuge e ao
companheiro ou concubina. Mas, não há como se divisar a herança concomitante para o
cônjuge e companheiro em face dos expressos termos do art. 1.830 do C. C., entende
nesse
sentido
Venosa.
Mª Helena Diniz, em seu C. C. Anotado admite a concorrência do companheiro
sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas com filho comum e cita o
Enunciado nº 266 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito
Civil.
Salienta Washington de Barros der Monteiro, que o cônjuge sobrevivente, deixa de
herdar
em
concorrência
com
os
descendentes
quando:
a)
Se
judicialmente
separado
do
de
cujus;
b) Se separado de fato há mais de dois anos, não provar que a convivência se tornou
insuportável
sem
culpa
sua;
c)
Se
casado
no
regime
de
comunhão
universal
de
bens;
d)
Se
casado
pelo
regime
da
separação
obrigatória
de
bens;
e) Se casado no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado
bens
particulares.
Confessa Washington de Barros Monteiro, obra atualizada por Ana Cristina de Barros
37
Monteiro França Pinto, ex vi a 35ª edição, de 2003, Editora Saraiva, que o C. C. de 2002
modificou substancialmente a herança do companheiro sobrevivente. Sem dúvida
reconhece a união estável entre os desimpedidos para casar, devendo ser uma relação
pública, notória, contínua entre pessoas de sexo diferentes, não importando o tempo e
nem
a
existência
de
filhos
comuns.
Também consigna o art. 1.724 do C. C. o dever de lealdade que engloba (conforme
Regina Beatriz Tavares da Silva) o dever de fidelidade existente no casamento. E,
adiante o art. 1.725 do referido novo codex dispõe o regime de comunhão parcial de
bens,
salvo
convenção
escrita
em
contrário.
O companheiro embora não incluído na ordem vocacional hereditária, nem possuindo o
atributo do herdeiro necessário, como ocorre com o cônjuge sobrevivente tem direito à
participação na herança, tal como previsto no art. 1.790 do C. C..
Entende o ilustre doutrinador que não havendo parentes sucessíveis, recolherá a
totalidade
da
herança,
qualquer
que
seja
a
origem
dos
bens.
Caio Mário da Silva Pereira esclarece que a priori ao concubino no terreno da sucessão
legítima e na testamentária, não se reconhece legitimação para suceder do testador
casado
(art.
1.801,
III
do
C.
C.).
Todavia, tratando-se de testador desimpedido para casar (solteiro, divorciado ou viúvo)
poderá a concubina ser instituída como herdeira ou legatária por manifestação de útima
vontade
(art.
1.802
do
C.
C.).
Observe-se, porém, que os impedidos de casar podem em certas circunstâncias,
constituir união estável (art. 1.723, §1º, parte final do C. C.) e, nesse caso, na condição
de
companheiros,
possuem
vocação
hereditária.
Caio Mário entendia que não se incluía o companheiro entre os herdeiros necessários,
sendo lícito ao testador excluí-los de sua herança mediante testamento no qual
dispusesse de todo seu patrimônio (Resp. 191/393-SP, Revista de Direito Renovar,
22/249).
Bem sublinhou Guilherme Calmon Nogueira da Gama que o companheiro não poderia
ter deixado de configurar na lista dos herdeiros legítimos constante do art. 1.829 do C.
C..
Passou por outro lado, o novo codex conferiu ao companheiro a propriedade sobre os
bens transmitidos e não apenas direitos reais limitados (usufruto e habitação) que lhes
eram
reconhecidos
pelas
Leis
8.971/94
e
9.278/96.
Mas o C. C.de 2002 situou o companheiro em posição pior na ordem vocacional
hereditária, onde o companheiro passou a ser chamado em concorrência com outros
parentes sucessíveis e não mais na qualidade de herdeiro único (Lei 8.971/94, art. 2º,
III).
Identificado o flagrante retrocesso, se insere o Projeto de Lei 6.960 de 2002, que
procura corrigir recolocando o companheiro na situação de único herdeiro, quando não
38
houvesse descendente ou ascendente sucessível. Infelizmente o referido projeto não foi
adiante
por
questões
puramente
regimentares.
Outra limitação cinge-se a vocação hereditária do companheiro aos bens adquiridos
onerosamente
na
vigência
da
união
estável.
Esse dispositivo não cuidava de sucessão, apenas reconhecia a meação se resultante da
colaboração
comum
para
formação
patrimonial.
Os bens hereditariamente transmissíveis, quer aqueles correspondentes à meação da
herança no patrimônio comum, quer os de sua propriedade exclusiva, devolviam-se aos
herdeiros,
segundo
a
ordem
vocacional
hereditária.
Faltando descendentes e ascendentes sucessíveis, o companheiro poderia ser chamado a
suceder o de cujus em bens não integrantes da anterior comunhão, desfeita pelo óbito. É
o mesmo quando se conferia o usufruto vidual ou direito real de habitação, incidia sobre
patrimônio não circunscrito a expressão de “bens adquiridos onerosamente na vigência
da
união
estável.”.
Na hipótese dos companheiros não tiverem formado patrimônio comum (à luz do caput
o art. 1.790 do C. C.) seriam reciprocamente excluídos da sucessão.
Frustra-se
o
fim
de
amparar
a
meação
ou
à
herança.
A aparente incongruência havida entre o caput e os dois últimos incisos do art. 1.790 do
C. C. ser resolveria pelo entendimento de que, nas hipóteses de concorrência com
descendentes comuns ou não, a participação do companheiro na herança do de cujus
está efetivamente restrita aos bens previstos e mencionados no caput do art. 1.790 do C.
C..
Ao passo que, quando deva concorrer com outros parentes sucessíveis, a fração seria
calculada
sobre
a
totalidade
da
herança.
A opinião da Professora Tânia da Silva Pereira, para ela, a hipótese do inciso III do art.
1.790, a base de cálculo da fração atribuída ao companheiro corresponde aos “bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável”, enquanto no inciso IV, a todo
patrimônio.
Mª Helena Diniz endossa tal entendimento, pois vislumbra a herança do Estado como
irregular, admissível apenas quando o autor da herança falece sem deixar herdeiros.
Justificando-se então que na herança vacante não há quem se configure como herdeiro,
daí, o companheiro ter direito à totalidade da herança (art. 1.844 do C. C.) sob pena de
instalar uma lacuna axiológica. Roga a aplicação do art. 5º da LICC para prover solução
mais
justa
para
o
companheiro.
Carlos Roberto Barbosa Moreira, na qualidade de atualizador da obra de Caio Mário da
Silva Pereira, entende que é incoerente dos sentidos diversos à expressão “herança”
presente
em
dois
incisos
de
um
único
artigo.
Então,
in
litteris,
uma
de
duas:
39
a) Ou se interpreta a expressão subordinando-a ao caput (caso em que em qualquer
hipótese, se o direito sucessório do companheiro incidiria sempre e apenas sobre os
bens ali mencionados com a indesejável conseqüência antes apontada;
b) Ou se entende que a limitação do caput se aplica apenas aos casos de concorrência
com descendentes comuns (I) ou não comuns (II), mas não aos demais onde o vocábulo
“herança” deve ser tomada em seu sentido próprio. As razões alinhadas nos parágrafos
procedentes
parecem
suficientes
para
a
adoção
da
2ª
exegese.
A vocação hereditária do companheiro(a) está condicionada que a união estável seja
atual
e
perdurado
até
a
abertura
da
sucessão.
Sendo irrelevante que estejam separados por motivos alheios as suas vontades, como no
caso de parentes do de cujus que o tenham removido de sua residência habitual,
valendo-se da moléstia grave ou coisa que o valha, com firme propósito de
descaracterizar
a
união
estável.
Se não houver parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade de herança,
a referida totalidade deve ser entendido a porção não testado. Havendo testamento o que
nele
não
estiver
compreendido
tocará
ao
companheiro.
Em qual das hipóteses em que deva concorrer com parentes do falecido, o companheiro
fará jus ao direito de acrescer (art. 1.810 do C. C.), se qualquer deles renunciar.
Não há como deixar de reconhecer as classes no art. 1.790, compostas nos dois
primeiros incisos, por ascendentes e companheiro e, no terceiro, pelos demais parentes.
Respondendo a questão: “Companheiro é herdeiro necessário?” Se nos socorrermos da
formal dicção do art. 1845 do C. C., a norma excluiria literalmente quaisquer outro
seleto
grupo
de
herdeiros
legitimários.
Além de ser norma que cerceia a liberdade de testar sua interpretação deveria ser
restritiva.
Com a equívoca redação do art. 1.790 do C. C., o direito hereditário do companheiro
não incide sobre a totalidade da herança, senão sobre os bens já indicados no caput, que
é uma parcela variável, pode equivaler ao todo (se o falecido não tinha bens
particulares), a uma fração dele (insuscetível de ser definida aprioristicamente) ou a
nada (se não havia bens comuns). Isso quer dizer que, separada a eventual meação do
companheiro, o patrimônio transmitido aos herdeiros poderá compor-se:
a)
Apenas
de
bens,
durante
a
união
estável,
eram
comuns;
b) De bens comuns ao tempo da união estável, e de outros, integrantes do patrimônio
particular
do
de
cujus;
c)
Apenas
de
bens
particulares.
Nos dois primeiros casos a lei civil claramente concede ao companheiro uma
participação na herança que escapa à disponibilidade em testamento (art. 1.789 do C.
C.);
40
Se o testado nomear sucessor (es) testamentário (s), atribuindo-lhe(s) toda parte
disponível a liberdade de testar se terá exaurido e sobre o remanescente incidirão de
maneira inevitável, as regras relativas à sucessão intentada (art. 1.788 do C. C.) como a
lei chama simultaneamente e companheiro, ao ultimo caberá forçosamente uma
participação
na
legítima
(art.
1.846).
Se a herança não coincidir com os bens comuns, testada a metade disponível a fração
incidirá somente sobre bens indicados no caput do art. 1.790 do C. C..
Não haverá como o testador, em qualquer das duas hipóteses, suprimir, por ato de
ultima vontade, a vocação do companheiro, não se podendo, por isso, deixar de ali
reconhecer
herança
necessária.
Quando o companheiro concorrer com outros parentes sucessíveis (no inciso III do art.
1.790) expande-se a base de cálculo de sua fração, a qual passa a incidir sobre a herança
e não apenas sobre o patrimônio comum aos que viviam em união estável.
Resta crer que o companheiro que tem direito a totalidade da herança, trata-se de não
reconhecer a condição de herdeiro necessário, poderá ele ser excluído da herança.
Bastará o testador dispor irrestritivamente de seus bens, sem contemplá-lo.
Tendo em vista que, toda a proteção da lei sucessória sobre a legítima reflete-se por ser
uma preocupação com a família, podemos, por outro lado, o art. 1.790, IV do C. C. seria
caso a herança necessária em razão pela qual se deva reconhecer, em favor do
companheiro, a legítima, quando não haja quaisquer parentes sucessíveis com quem
concorra.
Ate porque a união estável no direito brasileiro (art. 226, §3º da CRFB/88) constitui
uma modalidade de família sobre a qual se estende a proteção do Estado.
Acrescente-se, como reforço de argumentação, que não faria sentido reconhecer a
participação do companheiro na legítima quando em concorrência com outros
sucessores e negá-la no caso de ser ele chamado na condição de herdeiro único.
A hipótese do inciso IV é de maior favorecimento do companheiro sobrevivente, logo
se para as demais classes hereditárias há uma quota garantida com maior razão se deve
admiti-la
na
hipótese
conclusiva.
Esclarece Arnoldo Wald a sucessão ab intestato caberá ao cônjuge ou ao companheiro
sobrevivente, se por ocasião da morte do outro não estava dissolvida, respectivamente, a
sociedade
conjugal.
Aliás, o companheiro só herdará a totalidade da herança se não houver descendentes ou
ascendentes
do
de
cujus.
Historicamente, desde as Ordenações do Reino, o cônjuge só herdava ab intestato após
os colaterais, tendo sido um dos importantes benefícios que trouxe a Lei Feliciano Pena
(Lei 1.839//1907), a modificação da ordem sucessória para preferi-lo aos colaterais.
41
A tendência do direito civil contemporâneo tem sido no sentido de melhorar a posição
do cônjuge , na ordem vocacional hereditário. Eis o porquê o cônjuge passa a ter o
status de herdeiro necessário no novo Código Civil (art. 1.845). daí, dizer-se que o
cônjuge supérstite é meeiro mas, não necessariamente herdeiro, dependerá do regime
matrimonial
de
bens.
De fato, a qualidade sucessória do cônjuge sempre esteve vinculado aos regimes de
bens, que deve ser verificado na ocasião da abertura da sucessão.
No caso de separação obrigatória cogita-se se deveria ser separação absoluta de todos os
bens, ou aplicável à espécie do art. 259 do C. C., seria possível considerá-lo de
separação
parcial.
A jurisprudência firmou-se no sentido de considerar a separação obrigatória legal em
caso de separação parcial, abrangendo tão-somente os bens anteriores à celebração do
casamento
(Súmula
377,
STF).
A Lei 6.515/77, a Lei de Divorcio de fato não pretendeu modificar a situação sucessória
do cônjuge, embora tivesse alterado o regime legal, que era o de comunhão universal de
bens
e,
passou
a
ser
de
comunhão
parcial
de
bens.
É sabido que deve haver uma interpretação entre as normas do direito das sucessões e as
que no direito de família que estabelecem as relações patrimoniais entre marido e
mulher.
O direito comparado contemporâneo se orienta no sentido de vincular a introdução e o
desenvolvimento
do
divorcio
à
exclusão
da
comunhão
universal
De outro lado, com a igualdade ou paridade entre os cônjuges e a relevância crescente
do trabalho feminino, justifica a adoção dos regimes separatistas ou de simples
comunhão
de
aqüestros.
Ainda assim, há uma dificuldade de isolar completamente as massas de bens
pertencentes a cada um dos cônjuges e a existência, entre ambos de uma sociedade de
fato, cuja existência a jurisprudência tem admitido ate no caso de união estável, obrigam
o legislador e o magistrado a reconhecerem que existe uma progressiva compenetração
dos regimes com efeitos não só no direito de família, mas também no direito sucessório.
Essa é a tese defendida pelos professores Julliot de La Morandiere e André Roaust.
A medida que se afasta o regime comunitário de bens torna-se necessário fortalecer a
posição sucessória do cônjuge, a fim de evitar em verdadeiro enriquecimento sem causa
por
parte
de
terceiros.
No direito anglo-saxão nos quais o regime legal é o da separação de bens, o cônjuge é
compensado
pelo
direito
sucessório
atribuído
ao
cônjuge.
Todavia, nossa descendência histórica-jurídica vem do Código Napoleônico que
influenciou
as
legislações
portuguesas
e,
quiçá,
a
brasileira.
O projeto do Código Civil tanto de Orlando Gomes como do grupo de juristas
42
capitaneado por Miguel Reale ao aceitarem o regime de comunhão parcial como regime
legal supletivo, asseguram ao cônjuge direitos sucessórios mais amplos.
Admitiu que o cônjuge se torna-se herdeiro necessário (art. 1.829, I e 1.830 do C. C.)
quando não fossem seus os filhos deixados pelo de cujus ou quando este só tivesse
ascendentes vivos, então é herdeiro necessário e concorrente com descendentes e
ascendeste
vivos.
Em ambos casos, a lei atribui o peso mínimo hereditário ao cônjuge de ¼ da
propriedade
dos
bens
do
de
cujus.
Na hipótese de concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge herdeiro quinhão
igual aos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior a quarta parte
da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832 do C. C.).
Arnoldo Wald, esclarece que:
“Havendo concorrência do cônjuge com ascendentes, esta ocorrerá independentemente
do regime de bens, (art, 1.829, II do C. C.), e lhe tocará um terço da herança, e lhe
tocará a metade se só houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.”
Desta forma, é patente que o Código Civil de 2002 dá maior proteção ao cônjuge
sobrevivente
do
que
o
Código
Civil
de
1916.
Já quanto a sucessão do companheiro no que tange as relações patrimoniais do
concubinato o STF editou a Súmula 380 que dispunha que é cabível a meação quando
da dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Não comprovado o esforço na formação patrimonial dos companheiros, ano teriam
direitos
patrimoniais
assegurados.
Ainda hoje, a referida súmula é aplicável, continuando o concubinato impuro com todas
antigas restrições de sempre, não possuindo capacidade passiva hereditária e nem
testamentária.
O companheiro passou a figurar no rol sucessório conforme os termos da Lei 8.971/94,
sob formas diversas, conforme haja ou não ascendentes ou descendentes do de cujus.
Figurando assim em terceiro lugar na vocação hereditária, ocupando ao lado do cônjuge
a posição lhe reservada pelo art. 1.603, III e art. 1.611 do Código Civil /1916.
Na falta de parentes em linha reta, vivos e na ausência do testamento do falecido, a lei
civil atribuiu a herança ao cônjuge cuja sociedade conjugal não estiver dissolvida no
momento da morte do outro o companheiro(a) se substitui ao cônjuge, assumindo a sua
posição.
O companheiro recebe em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando concorre
com
descendentes,
concorrer
com
ascendentes
do
falecido.
Atualmente o companheiro sobrevivente, independentemente do lapso temporal da
união estável, comprovadas a durabilidade estabilidade, é meeiro dos bens adquiridos
43
onerosamente na sua vigência, exerce direito real de habitação sobre o imóvel
residencial ex vi a Lei 9.278/96 e, recebe, em usufruto, parte patrimonial, se concorrente
com descendentes ou ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herança se não houver
parentes na linha reta do falecido, conforme a dicção de Lei 8.971/94.
Não restou esclarecido se as disposições legais de 1994, se todas ou apenas algumas,
são de ordem pública. Embora que por sua redação se dê a todas a mesma densidade
obrigatória.
Parece para Arnoldo Wald que as normas atinentes ao usufruto parecem ser de ordem
pública ou imperativas, enquanto a atribuição da totalidade da herança a companheira
na falta de parentes sucessíveis do de cujus, se afigura como regra supletiva, que
somente
deve
prevalecer
na
falta
de
testamento.
Ademais, o usufruto do cônjuge sobrevivente ficou restrito ao patrimônio líquido
durante
a
vigência
da
união
estável.
Mas, restou alterada a ordem vocacional hereditária assim na ausência total de parentes
sucessíveis e de testamento, a herança seja atribuída ao companheiro.
Caso contrário, o companheiro receberá apenas a meação relativa ao período de
coabitação.
Com o novo codex civil de 2002, não é mais o companheiro possuidor do direito real de
habitação, além de passar a concorrer com os demais parentes sucessíveis, ou seja,
colaterais
até
4º
grau.
Curiais foram as ponderações de Arnaldo Rizzardo in Direito das Sucessões, 2ª edição,
2006,
Editora
Forense,
ao
consignar
que:
O atual Código Civil brasileiro vigente seguiu à semelhança do Código Civil português
onde se deu originalmente a inclusão do cônjuge como herdeiro concorrente com os
descendentes e ascendentes, rompendo-se com a tradição secular, e, refletindo uma
tendência que vinha se fazendo sentir a partir da adoção do regime de comunhão parcial
de
bens
como
regime
oficial
ou
legal.
Concorrendo com os descendentes, normalmente os filhos, decorre apenas regra
especial no fato de haver mais de quatro. Respeitando-se, outrossim, o peso mínimo
hereditário
de
¼.
A partir do quarto filho acontece mudança da regra, procedendo-se novamente a divisão
por quatro, para se destacar a porção que toca ao cônjuge sobrevivente. O que sobrar,
partilha-se
entre
os
filhos
em
porções
iguais.
Todavia, o supérstite cônjuge não for ascendente dos filhos do de cujus, far-se-á a
divisão
por
cabeça
incluindo
o
cônjuge.
Ou seja, não figurando como ascendente – pai ou mãe ou avos, opera-se a divisão pelo
número
de
herdeiros
com
acréscimo
do
cônjuge.
44
Cogita Rizzardo do caso em que se constatarem descendentes filhos ou netos do autor
da herança e do cônjuge, e filhos ou netos de outra pessoa? A vexata situação, o Código
Civil de 2002 não disciplinou. Mas, não se afasta a prerrogativa de prevalecer o mínimo
legal (1/4) desde que haja herdeiro descendente. Com o fito de garantir uma certa
porção
do
cônjuge
que
teve
filhos
com
o
de
cujus.
Pontua com pertinência Rizzardo que nem sempre figura o cônjuge como herdeiro.
Tanto assim que o inciso I do art. 1.829 C. C. dita os precisos contornos e, justificam-se
as exceções posto que primeiro inciso o cônjuge já é amparado com a meação que
envolve a totalidade do patrimônio e no segundo, desnaturaria o próprio regime se
viesse a receber parcela da herança extensível assim também à separação convencional.
Quem em vida não desejava o compartilhamento de bens, mesmo que nutridos pelo
esforço comum. Naturalmente, não desejaria que o cônjuge sobrevivente viesse com a
morte
do
de
cujus
ser
contemplado
com
quota
hereditária.
Ademais, se desejar contrariar a presunção cingida pela escolha do regime matrimonial
de bens, poderá fazê-lo através de testamento, preenchendo todos requisitos e
formalidades
da
mais
solene
das
declarações
em
direito
civil.
Saliente Rizzardo que corrente doutrinária mais justa defende que só há direito
sucessório do cônjuge se o de cujus deixou bens particulares, sob pena de acarretar
sensível
enfraquecimento
patrimonial
dos
descendentes.
Concorrente o cônjuge com ascendente de primeiro grau (seu sogro e / ou sogra), ou
seja, pais do de cujus ao cônjuge caberá 1/3 (um terço) da herança e, lhe caberá a
metade se só houver um dos ascendentes, ou se maior for aquele grau (art. 1.837 C.C.)
Assim, ficará 2/3 para os ascendentes do de cujus e 1/3 da herança para o cônjuge
supérstite.
Já havendo apenas ascendente (de 1º grau) ou de qualquer grau, a partilha far-se-á em
porção igual, isto é, dividi-se a herança em metade para cônjuge e na outra metade para
ascendente
em
1º
grau
ou
em
grau
superior.
Outrossim, não prevalecem aqui na concorrência com os ascendentes as exceções
previstas no inciso I do art. 1.829 C. C., isto é, não deixa de herdar se seu casamento
com o de cujus, se deu no regime de comunhão universal, ou pelo regime de separação
obrigatória, ou de regime de comunhão parcial de bens se, não houver bens particulares
do falecido. Essas exceções restringem-se nas hipóteses de concorrência com herdeiros
com o cônjuge supérstite.
A rigor, nenhuma distinção existe em face do ECA (art. 41) e, ainda, pelo art. 227, §6}
CRFB/1988, entre a sucessão na filiação biológica e na adotiva.
Quanto aos pais biológicos por determinar a adoção o rompimento de qualquer vínculo
com pais e parentes, salvo para impedimentos matrimoniais, são totalmente aleijados da
herança, mesmo que não tenha o adotado qualquer parente com as qualidades previstas
no
art.
1.829
do
C.
C.
45
Mesmo aos folhos adotados, não mais se reconhece o direito de suceder por morte dos
pais biológicos. Assim, o filho adotivo não pode herdar de pai sanguíneo, e, nem este
herdará
do
filho
adotado.
Na partilha, inexistindo descendentes e nem ascendentes, não importando o regime
matrimonial de bens, e, mesmo que não exista meação, caberá ao cônjuge a totalidade
da
herança.
Nem sempre foi assim como bem recorda Washington de Barros Monteiro, pois no
direito civil pré-codificado, os colaterais até o décimo grau tinham primazia sobre o
cônjuge
sobrevivente.
Não haverá, também, direito sucessório ao cônjuge quando da abertura da sucessão já se
encontrava separado há mais de dois anos de fato, com a ressalva de que salvo prova,
neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
Melhor solução é afastar a participação sucessória do cônjuge quando a separação de
fato
se
dera
também
na
época
da
aquisição
do
patrimônio.
Novamente, aponta Rizzardo perguntas que não querem calar, a saber: Como s fará se a
separação for inferior a dois anos e decorrer de medida liminar, como de separação de
corpos?
Passará a herdar o cônjuge pelo simples fato de adquirir os outros bens nesse lapso
temporal?
A solução que se figura está em considerar esta separação como judicial.
A princípio, o companheiro não pode de imediato habilitar-se no inventário, isto sem ser
antes
declarada
e
reconhecida
a
união
estável.
Houve substancial mutação legislativa sobre o status sucessório da companheira e, não
propriamente
no
tocante
à
meação.
Surgiram os diplomas legais 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996 regulando os diretos dos
companheiros e a sucessão e, ainda, quanto à conversão da união estável em casamento.
Tangente à meação a lei vigente veio apenas disciplinar o que tanto a doutrina como a
jurisprudência já desde longo tempo haviam entendido e, passou a ter a égide
constitucional
(art.
226,
§3º)
de
1988.
A maior novidade do C. C de 2002 é quanto o direito a herança dos companheiros que
passou a ser regulado pelo art. 1.790. Já no caput do referido artigo se subtrai que o
direito hereditário dos companheiros restringe-se aos bens adquiridos onerosamente
durante
a
sociedade
concubinária.
Não havendo parentes sucessíveis o companheiro sobrevivente receberá a totalidade da
herança do de cujus, mas restritivamente quanto aos bens surgidos de forma onerosa
durante
a
união
estável.
46
È incompreensível a diferença referentemente ao casamento, onde o cônjuge receberá o
total da herança em face da total ausência de parente sucessível.
Já não na união estável, têm prioridade os parentes de ordem inferior, significando
descriminação frente ao casamento, à toda evidência mais prestigiado.
Bem destaca Maria Aracy Menezes da Costa as diferenças entre casamento e união
estável
no
campo
sucessório,
a
saber:
1º - Os cônjuges continuam preferindo aos colaterais herdando a totalidade da herança
na
falta
de
descendentes
e
ascendentes.
2º - Ao passo que companheiro sobrevivente mesmo sem ascendentes, nem
descendentes não fica com ao totalidade da herança, mas divide com os colaterais;
3º - Somente ficará o companheiro sobrevivente com a totalidade da herança do de
cujus,
se
não
houver
parentes
sucessíveis
do
falecido;
e
4º - O caput do art. 1.790 do C. C. é explícito quando dispõe que somente com relação
ao patrimônio adquirido onerosamente e na vigência da união estável.
Então, se não há colaterais e os bens forem anteriores à união estável, herdará o ente
público, quer seja,
o Município, Distrito
Federal
ou
a União.
Ademais, há doutrinadores que entendem que a expressão entidade familiar como
gênero, e casamento e união estável como espécies, a distinção se mostra, justa e
justificável.
Já quem faz leitura constitucional como sendo iguais todas as entidades familiares, a
distinção evidenciada no C. C. de 2002 é tida como absurda e inaceitável.
Até porque, mereceu reconhecimento e tutela legal apenas a união estável enquanto
concubinato puro, ou seja, composta de pessoas com diferentes sexos e, desimpedidas
para
casar.
Ao cônjuge reconhece-se direito real de habitação sobre o imóvel, e mesmo, o cônjuge
indigno não tem afetado esse direito. O mesmo acontece ao cônjuge culpado que, não
tendo parentes para prover-lhe o sustento, poderá pleitear e, efetivamente, receber
pensão
alimentícia
do
cônjuge
inocente.
Assim, por indignidade pode ser o cônjuge afastado da herança do de cujus, mas não
afastado
de
ter
sua
dignidade
humana
respeitada.
Tal direito real de habitação sobre o bem que lhe serve de moradia, é garantido ao
cônjuge, e não está ressalvado aos companheiros, enquanto vivesse ou não constituísse
nova
união
ou
casamento.
Saber com exatidão a legítima e a porção disponível é extremamente relevante para
quem
pretende
testar.
A legítima é exatamente uma qualidade de bens reservada pela lei aos herdeiros
chamados necessários. Assim com herdeiros dotados de parentesco muito próximo, é
47
obrigatória
a
destinação
de
metade
dos
bens
a
estes.
A rigor, a legítima diz respeito aos descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente,
aos quais é reservada a metade do patrimônio do de cujus. Não pode o testador preterilos, prejudicá-los, salvo no caso de deserdação, indicando um dos motivos elencados
pela
lei
(art.
1481
e
1962
do
Código
Civil
).
Denominam-se herdeiros necessários pois não podem ser afastados e, não se
confundindo com os legítimos, cujo termo é mais amplo, abrangendo aqueles e mais
outros
como
os
colaterais
até
o
quarto
grau.
Pode-se afirmar que os herdeiros necessários obrigatoriamente são legítimos, mas nem
todos os herdeiros legítimos são necessários. Os colaterais são herdeiros legítimos, mas,
no
entanto,
são
facultativos.
Traçando claramente o rol de herdeiros necessários vem o artigo 1845 do Código Civil,
ao passo que o rol dos herdeiros legítimos está presente no rol do artigo 1929 do Código
Civil.
E, adiante o art. 1846 do Código Civil pontifica ser dos herdeiros necessários, de pleno
direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. O que é corroborado pelo
art. 1789 do Código Civil de 2002 que resume, afirmando: “Havendo herdeiros
necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”.
Para o cálculo da porção disponível usa-se como base o total dos bens do testador
existentes quando de seu falecimento. Separa-se a metade dos bens que tiver e, metade
dos
adquiridos
na
constância
da
vida
matrimonial.
Com efeito, ajuda muito recorrer ao art. 1847 do Código Civil, a totalidade de bens do
testador abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o
valor
dos
bens
sujeitos
à
colação.
Assim, denomina-se herança o patrimônio líquido e, ao procedendo-se à divisão em
duas
porções.
Os legados são retirados da meação disponível, mesmo aquele sob gravame como
incomunicabilidade ou inalienabilidade. O testador não é autorizado a abranger nas
liberalidades
o
patrimônio
que
integra
a
herança
indisponível.
Esclarece com vigor Carvalho Santos, o testador não pode impor nenhum ônus ou
condição, nem outra restritiva a legítima, porque em qualquer dessas hipóteses haveria
necessariamente, um ato de disposição, quanto ao ônus, posto que diminua o valor ou a
quantidade de bens, e quanto à condição, porquanto torna incerta a obtenção da porção
legítima,
que
ainda
falhar.
O herdeiro necessário não perde o direito à legítima mesmo quando contemplado com
deixa
testamentária
ou
legado.
O quinhão dado em testamento não influi na divisão da herança, não compromete o
direito
de
herdar
na
sucessão
legítima.
48
Giselda Maria Fernanda N. Hironaka esclarece bem que a meação não é objeto de
sucessão, pois pertencente ao cônjuge por direito próprio em razão do casamento ou da
união estável. A herança, objeto do inventário será destinada aos sucessores (legais ou
instituídos) sempre preservada a eventual meação, dela não integrante. Mesmo que o
viúvo não tenha direito à meação, poderá ser convocado a receber a herança do cônjuge
falecido.
Orlando Gomes, atualmente atualizado por Mario Roberto de Carvalho Faria, em seu
capítulo 7, in sucessões, 12ª edição, 2004, Editora Forense, bem posiciona o cônjuge
sobrevivente no terceiro lugar na ordem da vocação hereditária, concorrendo com
descendentes na primeira classe e, com os ascendentes na segunda classe.
Por conta do Código Civil de 2002 fora o cônjuge promovido a categoria de herdeiro
privilegiado pois além de ser herdeiro necessário fora contemplado com direito real de
habitação
sobre
o
imóvel
onde
assenta
sua
moradia.
Destaca, o ilustre doutrinador baiano que o direito sucessório do cônjuge pressupõe:
a)
casamento
válido;
b) não estarem judicialmente separados no momento da abertura da sucessão;
c) não estarem separados de fato há mais de dois anos e
d) ocorrendo a separação de fato, que a culpa da separação não seja do cônjuge
sobrevivente.
Obliterou-se a questão do regime de bens que parece ser relevante conforme o art. 1829,
I
e
art.
1830
do
Código
Civil.
O casamento putativo, contraído de boa fé perfaz o direito à sucessão do outro cônjuge.
A proposta de Clóvis Bevilácqua de inclusão do cônjuge entre os herdeiros
reservatórios
ou
necessários
finalmente
vingou.
Adquire o cônjuge a herança, como proprietário dos bens na sua totalidade quando
chamado em falta de descendentes e ascendentes, seja qual for o regime matrimonial de
bens.
A participação sucessória do companheiro só é cabível após apurada meação a que faz
jus o convivente, eis que na ausência de contrato reger-se-á pelo art. 1725 do Código
Civil
(comunhão
parcial
de
bens).
O inciso II do art. 1790 do Código Civil de 2002 prevê a hipótese, em que, não havendo
herdeiros sucessíveis, tem direito o companheiro à totalidade da herança.
Apesar do inciso, aludir ao caput do art. 1790, que se refere apenas aos bens adquiridos
onerosamente
durante
a
união
estável.
Porém, essa interpretação não se coaduna com o art. 1844 do Código Civil que estatui
que a herança somente è devolvida ao Estado, se não houver cônjuge, companheiro e
nem
parente
algum
sucessível.
49
Apesar de o companheiro não ter sido erigido à categoria de herdeiro necessário, poderá
o testados excluí-lo da sucessão, se desejar por disposição de última vontade (art. 1845
Código
Civil).
Curial que o companheiro para fazer jus ao direito hereditário, é imprescindível que faça
prova da união estável, através da ação própria no juízo competente, porém, não
havendo contestação pelos demais herdeiros, e sendo evidente a sua qualidade de
companheiro, somente nesses casos o reconhecimento pode ser feito dentro dos próprios
autos
do
inventário.
A sucessão do Estado está prevista no art. 1844 Código Civil, mas também ocorre
quando não obstante a existência de parente sucessível, este deixa de comparecer e
transcorrem cinco anos da abertura da sucessão, sem se habilitar, passando os bens
arrecadados, nesse caso, ao domínio da pessoa jurídica de direito público a qual cabe
recolher
a
herança
(art.
1822
Código
Civil).
O ente público não é beneficiado com o droit de saisine, só se imitindo na posse da
herança após a sentença que declare vagos os bens. A declaração de vacância não é
suficiente para transferir o domínio dos bens, após prazo fixado em lei, é que se efetiva.
O Estado que fora excluído da ordem vocacional hereditária que era prevista no Código
Civil de 1916, é sucessor que não temo poder de renunciar, pois a herança lhe é
devolvida
por
determinação
legal.
Podendo o Estado excepcionalmente repudiar a herança quando beneficiado por
disposição testamentária, principalmente quando houver encargos ou condições que
contrariem
o
interesse
público.
A natureza do direito sucessório do Estado é controvertida. Chegando alguns
doutrinadores negar-lhe a qualidade de direito sucessório, enquanto outros afirmam. Eu,
mesma, só o vejo como arrecadador de bens vagos. Todavia, outros juristas entendem
que o Estado faz seus os bens vacantes com fundamento no jus imperii. Adquire-os
mediante
ocupação.
A doutrina moderna atribui ao Estado a qualidade de sucessor a título universal, por
título privado e, não de adquirente originário, em razão de sua soberania territorial.
O fundamento do direito sucessório do Estado não é direito publico, mas de direito
privado, até porque um bem imóvel não pode ser res nullius, e, portanto, adquirível
mediante ocupação, quando é objeto de um direito de apropriação reservado a
determinado
sujeito.
A ratio política desse direito sucessório está no jus imperii, mas o meio técnico de
aquisição é fornecido pelo direito privado, apesar de atender interesse patrimonial
público.
Só em um caso dá-se a aquisição originária da herança pelo Estado, quando todos os
herdeiros chamados a suceder, renunciarem à herança. Devendo a herança ser desde
logo,
declarada
vacante
(art.
1823
do
Código
Civil).
50
A herança vacante é propriedade resolúvel posto que não impede que o herdeiro
sucessível peça a herança, a menos que seja colateral, e não tenha se habilitado até a
declaração
de
vacância.
Somente se torna definitiva a aquisição da herança vacante pelo Estado depois de
decorrido o qüinqüênio da abertura da sucessão, e que se efetiva, quando do trânsito em
julgado
da
sentença
declaratória
de
vacância.
O prazo para reclamação dos bens é estabelecido para incorporação definitiva dos bens
à
Fazenda
Pública,
e
não
o
de
dez
anos.
Concluindo
nossas
considerações
Não é qualquer cônjuge que se alça na qualidade de herdeiro necessário, Devendo-se
preencher todos os requisitos constantes dos arts. 1829, I e 1830 do Código Civil.
E se o cônjuge era casado sob o regime de separação convencional, se o autor da
herança o deseja contemplar após sua morte, deverá deixar devidamente consignado em
testamento.
Pois, o gênero separação de bens abriga a separação convencional e a obrigatória que se
aplica aos cônjuges por força do art. 1641 do Código Civil de 2002 que só veio a
positivar
a
súmula
377
do
STF.
É pertinente a pontuação de Nelson Nery Junior quando in verbis consigna em Código
Civil Comentado: “De fato, a solução do art. 1829, I Código Civil não se coaduna com a
finalidade
institucional
da
separação
de
bens
no
casamento.”
Com isso, salienta o doutrinador em sua crítica de lege ferenda, não concorreria com o
herdeiro descendente do morto casado sob o regime de bens, em qualquer de suas
modalidades (seja separação obrigatória, seja separação convencional). Nesse, mesmo
sentido,
se
encaminha
o
entendimento
do
ilustre Silvio
Venosa.
Com relação ao companheiro face o grosseiro retrocesso, aguardaremos a douta
jurisprudência para melhor integrar a norma jurídica à realidade social.
Abordagem aos tipos de testamentos em face do NCC
Gisele Leite
.
Recordando sobre as formalidades essenciais do testamento público o justifica a
interpretação linear das disposições de última vontade conforme o fim particular que o
legislador teve em mira ao regulamentar cada forma de testamento.
É, portanto como ato formalíssimo que o testamento público deve ser:
51
a) Escrito pelo oficial público em seu livro de notas conforme as declarações expostas
em vernáculo pelo testador; sendo curial que haja fidelidade ao que lhe foi ditado.
b) Lavrado ante a presença de cinco testemunhas que assistam o todo o ato (a bem do
princípio
da
unidade);
c) Lido, em seguida, de uma só vez, pelo oficial, às testemunhas e ao testador; é
facultado
que
o
testador
venha
lê-lo
pessoalmente;
Denomina-se testamento cerrado, secreto ou místico, o ato sujeito à aprovação do oficial
público, mas escrito pelo testador ou por outra pessoa, a seu rogo.
Tais disposições permaneceram ignoradas até a abertura da sucessão, tanto o tabelião
como as testemunham ignoram seu teor. Para sua autenticidade faz-se mister algumas
formalidades.
Possui o inconveniente de ser facilmente extraviado ou inutilizado. As formalidades
atinentes à sua feitura, que o apanham na sua fase particular, e as que são atinentes à
ingerência
do
oficial
público.
A cédula testamentária pode ser escrita pelo próprio testador, por outra pessoa e
assinada pelo testador, ou por outrem e assinada pela pessoa que, a seu pedido, a
escreveu.
Orlando Gomes entende que há de ser manuscrito, não se permitindo a forma mecânica,
se bem que por cautela possa se exigir a rubrica do testador em todas as duas folhas.
Há de ser escrito pelo próprio punho do testador, mas a jurisprudência tem admitido
como
válido
o
datilografado.
Somente poderá fazer cerrado o testamento quem saiba e possa ler. A escrituração pode
ser cometida por outrem e se permite inclusive assinar a rogo. Não podem testar sob tal
forma, os analfabetos e os cegos. É o timor falsitatis que operam as limitações legais à
capacidade de testar do cego. Só a impossibilidade absoluta de ler obsta plenamente a
possibilidade
do
testador
cego
fazê-lo
cerrado.
Os deficientes de visão uma vez declarados que leram e assinaram o auto de aprovação,
tal
testamento
é
válido.
No entanto, os mudos, os surdos e dos surdos-mudos não estão privados de testar sob tal
forma, desde que saibam ler e possam substituir a declaração oral pela escrita feita ao
oficial
público.
A garantia do testamento cerrado não está na escritura da cédula, senão na declaração
do testador perante o tabelião e as testemunhas, de que ela é seu testamento. Cumpre o
testador entregar a cédula ao tabelião pessoalmente e na presença de cinco testemunhas.
Grafada e assinada a cédula deve o testador entregar a cédula ao tabelião. É o ato
pessoal e intransferível e requer declaração espontânea ou provocada pelo tabelião de
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que é seu testamento e o tem como firme e valioso que quer que seja aprovado.
São testemunhas não do conteúdo testamentário (como acontece no testamento público),
mas, sim da apresentação pelo testador da cédula testamentária ao oficial público e
ficam
obrigadas
a
assistir
a
aprovação
deste.
Quem escreveu a rogo o testamento para o testador não precisa ser testemunha de
aprovação. A data no testamento cerrado não é essencial. A lei a exige somente no auto
de aprovação para se indicar o momento jurídico da testação.
Em seguida do recebimento da cédula testamentária deve o tabelião exarar o auto de
aprovação que deve vir logo após a última palavra deste, contendo sinal público. Tais
cautelas visam prevenir possíveis adulterações do conteúdo da carta testamentária.
No direito anterior, o testador deveria entregar a cédula testamentária já cerrada e
cosida. Hoje, pode consigná-la aberta ou fechada, sem costura ou lacre.
Inicia-se o auto de aprovação com o lugar e a data do instrumento e, em seguida,
qualifica o testador e as testemunhas. Relata, em seguida, as ocorrências, referindo-se à
entrega da cédula pelo testador, à sua declaração de que é seu testamento, o fato de ter
escrito ou não, em língua nacional ou estrangeira, o número de laudas, e até, se aberto
quanto à existência ou não de borrões, entrelinhas, rasuras ou emendas.
Certificada a presença das testemunhas, sua idoneidade, identidade, passa então, o
tabelião ler o auto para estas e para o testador. Tal leitura é requisito formal essencial.
Concluída,
passa-se
às
assinaturas.
A primeira assinatura deve ser a do oficial (por se tratar de instrumento público) e a
última do testador. Permite-se que seja a rogo, desde que seja por uma das testemunhas,
e declare que o testador não sabe, ou não pode assinar. Poderá ser tal testemunha ser
extranumerária desde que seja devidamente qualificada, identificada e certificada sua
presença
no
auto
de
aprovação.
O auto de aprovação contém três partes: a introdução, a confirmação e o encerramento.
Na introdução devem constar: a declaração do ano, mês e dia, o local de realização doa
to, o reconhecimento da identidade do testador, das testemunhas e o registro de suas
presenças.
Na confirmação, a declaração de entrega pessoal da cédula testamentária, feita na
presença das cinco testemunhas, e de seu recebimento, assinalando o tabelião que o
próprio testador lhe comunicou ser a referida cédula seu testamento e o tempo por bom,
firme
e
valioso;
a
declaração
do
tabelião
que
o
aprova.
O encerramento é consistente da leitura do referido auto perante o testador e as
testemunhas; com a chancela do tabelião, sua assinatura, do testador e das testemunhas.
O fechamento procede-se, em regra, depois de dobrado o instrumento, cosendo-o o
tabelião e pondo os pingos de lacre sobre a linha ou cordão. E, em seguida, é rotulado.
Depois de aprovado e cerrado, o testamento é entregue ao testador.
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Considerar-se-á revogado o testamento cerrado que vier a ser aberto pelo testador,
presume o legislador que, nestas condições, o seu autor pretendeu revogá-lo. No
entanto, se for encontrado aberto após o falecimento do testador, deverá o juiz
determinar a verificação desta situação, para que reste apurado se foi aberto
inadvertidamente ou até por malícia por quem o encontrou ou por qualquer outra
pessoa. Se restar comprovado que não foi o testador quem o abriu, o juiz o considerará
válido
e
ordenará
seu
cumprimento.
A execução e o cumprimento de tal forma testamentária obedecem os arts. 1.644 do CC
e
art.
1.126
do
CPC.
Quanto ao testamento particular também chamado de aberto, particular ou hológrafo, é
o escrito pelo próprio testador e lido em voz alta perante cinco testemunhas idôneas, que
também o assinam. Seus requisitos essenciais são previstos no art. 1.645 do CC. É
determinação legal que o próprio testador o redija e o assine, embora trate de holografia
(ou seja, inteiramente escrito) e não autografia (ser escrito pelo testador). Inadmite-se
assim
o
testamento
escrito
por
outrem,
a
rogo.
A palavra é corretamente grafada com h pois é grega e significa inteiramente escrito(
holografia).É nulo o testamento que escrito no todo ou em parte por terceiro. Mesmo
que
tal
interferência
seja
em
trechos
irrelevantes.
Contudo, outra tendência doutrinária capitaneada por Pontes de Miranda entende que
deve ser avaliado o princípio do favor testamenti e o respeito à voluntas mortis causa,
não levando assim as causas da nulidade a tal extremo, desconsiderando a eventual,
mínima
e
insignificância
de
outrem.
Pode ser o referido testamento particular ser reproduzido mecanicamente, posto que a
lei não o proíbe, apesar de séria divergência doutrinária a este respeito(Itabaiana de
Oliveira, Pontes de Miranda, Carvalho Santos, Carlos Maximiliano, Marco Aurélio S.
Viana, Ferreira Alves, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, entre outros que
se manifestam contrários a produção mecânica do testamento particular).
A corrente mais moderna (manifestam-se a favor da facção mecânica do testamento
particular os doutrinadores Cândido de Oliveira Filho, Zeno Veloso, Maria Helena
Diniz, Ney de Mello Almada , Silvio Rodrigues entre outros). Tal facção testamentária
então poderá ser datilografada ou mesmo por computação , tal corrente goza do
beneplácito
maciço
da
jurisprudência.
Apenas o legislador pátrio disse que o testamento particular escrito e não
determinantemente manuscrito. Portanto, se datilografado ou digitado pelo próprio
testador não perderá a sua essencial característica que é de ser hológrafo e autógrafo.
Não se exige pois que seja dermógrafo, ou seja, escrito à mão.
Outro aspecto relevante de registro diz respeito ao fato de que o testamento particular
não exige unidade de contexto de sua escrituração, quer sob o aspecto temporal ou de
situacional(geográfico) de sua facção. O ato de escrever o referido testamento pode ser
interrompido pelo testador quantas vezes lhe aprouver, podendo trocar o lugar de sua
escrituração sem que isto acarrete qualquer transtorno à validade do ato.
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A unidade de contexto testamentário só estará sendo rigorosamente exigida depois de
finda sua escrituração e assinado o documento, o testador deve proceder à leitura de seu
testamento perante a presença de cinco testemunhas, colhendo após esta suas
assinaturas. Então, nesta fase de apresentação do testamento, a unidade do contexto
passa a ser exigida, e, devido as testemunhas que devem em conjunto ou seja
simultaneamente ouvirem a leitura e assinarem o documento, sob pena de nulidade.
A lei o admite em língua alienígena desde que as testemunhas entendem tal idioma( art.
1.645, III e art. 1.649 CC). Se versado em outra língua que não a nacional, após o
falecimento do testador será obviamente indispensável que seja oficialmente vertido
para o português através de tradutor juramentado para que se lhe possa dar
cumprimento(art.156
e
157
CPC).
Clóvis Beviláqua adverte para a necessidade de ser aposta a data em que foi o
testamento elaborado, pois assim se poderá aferir, com certeza, sobre a capacidade do
testador à época de sua facção, além de ser elemento indispensável para se determinar
de qual, entre dois ou mais testamentos, prevalecerá se ocorrer a hipótese de
multiplicidade de documentos. No entanto, a doutrina não é unânime a este respeito, e
na ausência da data que não é requisito legal e nem mesmo essencial, não se deduz a
anulação
do
testamento.
É essencial para o testamento particular a assinatura do testador tanto para sua validade
quanto para sua subseqüente eficácia, a finalização do ato é determinada pela aposição
da assinatura, portanto, qualquer outro acréscimo que venha ser feito depois de assinado
será tido como não escrito, ressalvada a hipótese em que o testador novamente assinar o
documento
juntamente
com
as
testemunhas.
Considerava Clóvis Beviláqua uma lacuna grave a ser suprida a não referência da data
como
requisito
essencial
para
o
testamento
hológrafo.
Razão não há com aqueles que entendem que a leitura deve ser feita pelo próprio
testador, já que o Código assim não dispõe expressamente (art. 1.645, IIICC); se o
legislador tivesse querido impor mais este requisito à validade do testamento, tê-lo-ia
feito de forma expressa e indubitável, quando então mencionou por exemplo no art.
1.632 III CC relativamente ao testamento público. Mesmo na hipótese de ser lido o
referido testamento particular por outra pessoa que não o testador, será este quem
deverá dar a leitura, indicando a pessoa que procederá a ela.
Desta forma, não se negará esta forma testamentária ao mudo, nem aos que tenham
dificuldades com a fala, como os gagos, afônicos e outros. Alguém lerá, por eles, aquilo
que pessoalmente escreveram como suas disposições de última vontade.
Já o inteiramente analfabeto, que não pode escrever e nem assinar não poderá se utilizar
da
forma
particular
de
testamento,
obviamente.
Quanto ao cego também não pode, por expressa determinação legal que só admite, a
utilização da modalidade pública de testamento(ex vi art. 1.637CC).
No entanto, certa corrente doutrinária admite que o cego poderia escrever pessoal e
55
inteiramente, seu testamento em braile, assinar pelo próprio punho o
documento,rubricando todas as páginas e proceder ele mesmo ou outra pessoa que
indicasse à leitura do testamento perante as cinco testemunhas igualmente cegas, mas
que conhecessem o método braile, em analogia ao art. 1.649 do CC e que atestariam,
com a simultânea oitiva e com suas assinaturas a veracidade e a perfeita equivalência
entre o que foi escrito pelo testador e o que lhes tenha sido lido.
Com o óbito do testador, publica-se o testamento em juízo mediante o requerimento de
interessados, citando os herdeiros necessários (art.1.646CC).Tal publicação obedecerá o
disposto
pelo
art.
1.130
do
CPC.
Os arts. 1.647 e 1.648 dispõem sobre a confirmação judicial das testemunhas e
acrescenta que a ausência ou morte de até duas testemunhas não impedirá tal
confirmação,
desde
que
as
demais
sejam
contestes.
Finda tal confirmação, o juiz homologará e ordenará seu cumprimento tudo conforme o
art. 1.126 do CPC. Carlos Maximiliano apesar das vantagens e desvantagens de tal
modalidade de testar aponta que o testamento hológrafo constitui salvaguarda suprema
da liberdade testamentária por ser modalidade econômica, rápida e informal.
Apesar de ser forma temerária de testar a depender da comprovação judicial e de
homologação e ainda da sobrevida de pelo menos três destas cinco testemunhas
(art.1.648CC).
O princípio da conversão é vitorioso especialmente na França, Itália e Argentina, onde
se consagra a valorização da declaração de última vontade em detrimento da forma ou
do meio fosse maculados pela nulificação, sendo portanto possível salvar-se a vontade
do testador. Firmando sua justificação sobre o princípio da conversão dos atos e
negócios jurídicos nulos, por meio do qual se opera a necessária medida sanatória do
negócio
jurídico
unilateral.
Trata-se de conversão substancial aquela que importa numa correção de qualificação
jurídica do negócio ou na sua valoração como negócio de tipo diverso. Basicamente, no
dizer de Emílio Betti significa que a conversão é um fenômeno de qualificação pois
acarreta nova qualificação categorial, num tipo de negócio distinto daquele que foi
efetivamente
realizado.
Analisando o Novo Código Civil brasileiro no que tange aos testamentos que começa a
dispor sobre a matéria no Título II, Da Sucessão Testamentária, começando pelo artigo
1.857
até
1.880.
No art. 1.857 NCC em seu primeiro parágrafo expressamente prevê que a legítima não
pode ser incluída no testamento bem como válidas as disposições não patrimoniais
ainda
que
o
testador
tenha
se
limitado
somente
à
estas.
Acrescenta no art. 1.858 que o testamento é to personalíssimo e ainda revogável e
mutável a qualquer tempo. O art. 1.859 põe fim a tormentosa questão concernente ao
prazo para impugnar o testamento, fixando-o finalmente em cinco anos, a contar da data
de
seu
registro.
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Ao invés de citar rol enumerativo com o artigo art. 1.627 CC com seus incisos, o
legislador através do art. 1.860 enunciou que além dos incapazes, não podem testar os
que não tiverem pleno discernimento” , deixando a tarefa de aferi-lo ao bom senso do
julgador
ao
avaliar
o
caso
concreto.
No parágrafo único do art. 1.860 faz a ressalva que os maiores de 16 anos podem testar,
regra
já
pacífica,
quer
na
doutrina,
quer
na
jurisprudência.
Podendo fazê-lo inclusive independentemente da interferência de seu assistente ou
curador.
O mesmo se dirá para servir de testemunha no foro criminal, para o reconhecimento de
paternidade, e, mandatário. Para os demais atos da vida civil, necessitando da
assistência de seu representante legal( conforme prevê arts. 4º, I e art. 171 , I, NCC).
Reproduz o novo título legal o antigo art. 1.629 CC, no art. 1.862 enumerando as
formas ordinárias de testamento, e firma definitivamente em artigo subseqüente(
art.1.863 NCC) a proibição legal expressa quanto ao testamento conjuntivo, simultâneo
e correspectivo por ser por completo incompatível com a natureza jurídica do
testamento.
No art. 1.864 traça os requisitos essenciais do testamento público reduz para o número
de duas testemunhas, determinando que a leitura do testamento seja feita em voz alta e a
um só tempo. Acrescenta que o testamento público deve ser escrito por tabelião ou por
seu substituto legal, encerrando a discussão antiga. Também assim procede quando em
parágrafo único do mesmo artigo admite o testamento público pode ser escrito à mão ou
mecanicamente, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se houver mais de
uma
no
testamento.
Silenciou o legislador no Novo Codex, não dizendo como na lei vigente (em seu art.
1.632CC) que devesse ser redigido em língua nacional muito embora o art. 215 § 3º do
mesmo diploma legal versando sobre escritura pública exija seja ela escrita no idioma
oficial
do
país.
No que tange ao testamento cerrado previsto a partir do art. 1.868 NCC prevendo quase
tudo em repetição literal ao que já constava codificado (art. 1.638CC) operando em bom
tempo e na melhor forma redacional em seu parágrafo único prevendo o testamento
místico pode ser escrito mecanicamente( o que obviamente inclui a datilografia e a
digitação do texto testamentário) desde que o testador numere e autentique com sua
assinatura a cédula testamentária quando houver mais de uma mais de uma página.
Reduz também a formalidade quanto a declaração do testador, dispensando-o de dizer “
por bom, firme e valioso” quando no inciso II doa rt. 1.868 estabelece que ao testador
basta que declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado.
Também reduziu o número de testemunhas instrumentárias de cinco para duas conforme
prevêem os artigos 1.868, I e art. 1.873 NCC na formula de testamento cerrado.
Concernente o testamento particular, sensíveis modificações trouxe o Novo Codex,
apesar de tímidas, a começar pelo art. 1.876 NCC em seu § 1º que impõe que o
57
testamento particular deverá ser escrito pelo próprio punho do testador, tendo que ser
lido e assinado na presença de três testemunhas. Em tal previsão o Novo Codex também
reduziu
assim
o
número
de
testemunhas.
Contempla também a possibilidade de elaboração do mesmo por processo mecânico,
não podendo conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador e
pelas
testemunhas.
Também garante a confirmação positiva judicial ao testamento particular se pelo menos
uma das testemunhas o reconhecer, será igualmente confirmado a critério do juiz, se
houver prova suficiente de sua veracidade. No que tange aos codicilos houve a repetição
literal e fiel ao que já vigorava , nos art. 1.881 até 1.885 NCC.
Critica Zeno Veloso sobre a timidez do Novo Código Civil brasileiro que não ousou
mesmo em promover maiores alterações na regulamentação do testamento particular.
O princípio da conversão foi amparado no art. 170 do NCC admitindo a chance de
sanabilidade para os negócios jurídicos nulos, e alcança igualmente o testamento
enquanto o negócio jurídico unilateral.
Aspectos jurídicos sobre a figura do testamenteiro no direito sucessório brasileiro
Gisele Leite
Testamenteiro é o executor do testamento, é pois função remunerada. Somente o
herdeiro ou legatário, a exercerá desinteressadamente. Mas o testador, poderá, se o
desejar, fixar de antemão no testamento fixar a remuneração para o herdeiro instituído
ou
legatário.
O testamenteiro tem direito à um prêmio que se chama vintena pelos serviços prestados.
O seu montante é fixado livremente pelo testador, na falta de quantum exato, será
arbitrado judicialmente entre 1 a 5 % sobre toda a herança líquida, conforme a
importância e o grau de dificuldade da execução do testamento(art.1.766CC) sendo
deduzido da metade disponível se houver a legítima. A vintena etimologicamente
designa a vigésima parte de alguma coisa, é o feminino de vigésimo.
No direito alienígena, o testamenteiro é comumente denominado de executor
testamentário que em geral é nomeado pelo testador e, eventualmente pelo juiz que tem
o dever de defender o testamento e proceder em rigorosa observância as determinações
dispostas
pelo
falecido.
Poderá o testador nomear um ou mais testamenteiros1 especialmente quando exerçam
funções simultâneas ou sucessivamente e, discriminando a incumbência de cada um,
caso
o
exerçam
conjuntamente.
A nomeação pode ser feita em testamento ou codicilo, não se admitindo a indicação em
outros documentos ainda que cumprindo as mesmas formalidades legais.
58
Na falta de nomeação expressa do testador, o cargo será exercido pelo cônjuge
supérstite (se o regime de bens for o da comunhão universal) e não separados os
cônjuges, na sua falta, por herdeiro indicado pelo juiz, salvo se houver testamenteiro
judicial.(art.1.127
CPC)
Só poderá ser testamenteiro pessoa idônea em pleno gozo de sua capacidade de fato. É
função indelegável e estritamente pessoal, logo não poderá ser testamenteiro2pessoas
jurídicas
bem
como
menores
e
interditos.
Apesar de ser personalíssimo, intransmissível e indelegável o cargo de testamenteiro(
art. 1.764 CC e art. 1.985 NCC), poderá ser representado em juízo e fora dele mediante
procuração com poderes especiais. O testamenteiro nomeado pelo juiz é chamado de
dativo, deve contudo, observar-se a preferência legal estabelecida no art. 1.763 CC.
Entende a melhor doutrina que também é impedido3de exercer testamentária as pessoas
enumeradas pelo art. 1.719 CC e art. 1.801 NCC(ter a rogo escrito, o testamento, ou ser
seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, ou ter sido testemunha instrumentária ,
concubina de testador casado ou ser o oficial público ou militar perante o qual se fez ou
se aprovou o referido testamento ou disposição de última vontade).
Embora haja também outra corrente que admite mesmo que tais pessoas possam exercer
a testamentaria, recusando-lhes, todavia, o direito à vintena, pois que não podem obter
qualquer
vantagem
da
referida
deixa
hereditária.
Em seu Código Civil Comentado, 7a. edição, RJ., 1951, volume VI, Clóvis Beviláqua
entendeu que não podem ser testamenteiro e faz tal objeção em seu comentário ao art.
1.719 CC.No entendimento contrário, figura Carlos Maximiliano admitindo mesmo que
seja
testamenteiro
desde
que
renuncie
ao
prêmio.
Sintetizando a posição dominante na doutrina pátria, Orozimbo Nonato esclarece
pacificamente a possibilidade de exercício da testamentaria por pessoa impedida de ser
herdeiro ou legatário, desde que o prêmio, ou seja, a vintena não seja imodesto, caso em
que deverá ser reduzido pelo juiz de acordo com a lição de Pontes de Miranda, Carvalho
Mourão
e
Itabaiana
Oliveira.
Acredita-se que o instituto da testamentaria não possui raízes romanas, verificando-se
mesmo seu aparecimento e próprio desenvolvimento do direito canônico e direito
germânico.
De fato, no direito romano, o próprio herdeiro era o continuador do falecido, sem o que
não havia assim a necessidade da ingerência de terceiro para cumprir as determinações
testamentárias.
Enquanto que o direito canônico generalizou os legados a obras pias, surgindo assim a
necessidade de um administrador dos bens e que os entregasse conforme as cláusulas
testamentárias
deixadas.
Bastante controvertida é a natureza jurídica da testamentaria, a doutrina tenta aproximála tanto do mandato, como da representação quanto da tutela embora estes, sejam
basicamente
bens
distintos.
59
É instituto sui generis representando tanto um ofício, um munus, uma missão de direito
privado.
A aceitação4da testamentaria deve constar de termo subscrito pelo juiz e pelo
testamenteiro
(art.1.127CPC).
As funções do testamenteiro consistem em dar cumprimento às disposições de última
vontade do falecido, pugnando pela validade do testamento, tendo, além das atribuições
conferidas por lei, as estabelecidas também pelo testador em seu testamento(art.1.760 e
1.761
do
CC).
Cabe-lhe requerer o inventário, a partilha(art.988, IV CPC), apresentar o testamento em
Juízo ou requerer judicialmente a notificação de quem o detém, para que seja
apresentado e registrado(art. 1.756 CC) e, em seguida de intimar os herdeiros para
aparecerem em Juízo no dia da inquisição das testemunhas que assinaram o testamento
hológrafo
ou
particular.
Deve, ainda cumprir as obrigações testamentárias5art. 1.137 CPC , inclusive pagando
dívidas , impostos, intervindo em todos os processos em que o espólio tiver interesse,
devendo ser citado para o inventário(art.999CPC) e ouvido em todas as fases dos
mesmos.
Pode acontecer que o testamenteiro ( apesar da ausência de cônjuge sobrevivente ou de
herdeiros legítimos ) tenha a posse e a administração dos bens(art. 990, IV CPC) caso
em que é chamado de testamenteiro universal e reúne além da testamentário os poderes
de inventariante. Deve haver expressa disposição do testador para ser o testamenteiro
universal(Art.1.754
CC
e
art.
1.977
NCC).
Se, ao revés, não tiver a posse dos bens, é chamado testamenteiro particular e deve
exigir dos herdeiros, os meios necessários para executar as disposições testamentárias,
entregando os legados aos legatários.(parágrafo único do art 1.755 CC que foi
suprimido
pelo
Novo
Codex
Civil).
Havendo claúsulas imorais ou ilegais considerar-se-á tais como não escritas , não
havendo obrigação do testamenteiro em cumprí-las. Clóvis Beviláqua entende que tendo
tais
cláusulas,
não
deve
o
testamenteiro
defender
o
feito.
Já outra corrente liderada por Pontes de Miranda, oferece ao testamenteiro o dilema
crucial de pugnar pela validade do testamento, qualquer que seja o seu conteúdo, ou
renunciar
à
sua
função.
O testamenteiro (salvo deliberação do testador de prazo maior) deve executar o
testamento em um ano, a partir de aceitação do cargo(art. 1.762 CC) tendo o CPC
reduzido o referido prazo para seis meses(Art. 983 do CPC). Não correrá tal prazo, se
houver litígio, só contando a partir da decisão da contenda entre os herdeiros.
Não sendo possível cumprir tal prazo estipulado pela lei processual deve o testamenteiro
requerer a prorrogação ao juízo orfanológico havendo “ motivo cabal” (art. 1.762
parágrafo único CC) ou “motivo justo” (art. 983 parágrafo único CPC).
60
A jurisprudência é relativamente liberal e compreensiva na hermenêutica do prazo legal,
admitindo tanto a prorrogação em face da complexidade ou litigiosidade no processo,
ou quando existem bens e herdeiros em lugares remotos e difícil acesso.
Deve ainda o testamenteiro obrigatoriamente prestar contas no prazo de um ano,
comprovando cabalmente despesas que realizou no interesse do espólio (que pode
incluir honorários advocatícios) e cujo contrato deve ser aprovado pelo juiz e após
terem sido ouvidas as partes interessadas ( vide também Súmula 115 STJ).
A prestação de contas é requisito de ordem pública, não podendo ser dispensada, nem
mesmo pelas disposições do testador. Poderá o testamenteiro ser removido perdendo o
direito à vintena se apresentar despesas ilegais ou não comprovadas
cabalmente(art.1.759 CC, o que aliás foi também suprimido pelo Novo Codex Civil).
Tal prestação faz-se perante o juiz do inventário , ouvidos os interessados e, intervindo
o MP. A responsabilidade do testamenteiro cessa com a aprovação das suas contas para
o juiz. Se houver mais de um testamenteiro, estes são solidariamente responsáveis pelo
atos que vierem a praticar principalmente se simultâneos.(art.1.765 CC).
Clóvis Beviláqua e Orozimbo Nonato interpretam restritivamente o art. 1.766 CC ( pelo
Novo Codex Civil art. 1.987 NCC), só excluindo a vintena quando o testamenteiro for
herdeiro instituído (legatário ou testamentário), será devida a vintena se for herdeiro
legítimo,
e
com
a
maior
razão,
se
for
necessário.
Tal interpretação respaldada ainda por Lafayette pois o art. 1.766 se encontra
exatamente no Título III (Da Sucessão Testamentária).Reproduzido no art 1.987 do
Novo
Código
Civil.
A ratio legis parece ser no sentido de assegurar remuneração a quem não tendo relação
nenhuma com o inventário, nenhum benefício com a distribuição da herança, ou se
dedicasse
a
cumprir
as
disposições
testamentárias.
Carlos Maximiliano entende que o herdeiro legítimo ou reservatário só deixará de
receber a vintena, se for aquinhoado com algo a mais do que a lei já lhe defere.
Se for legatário, o testamenteiro poderá optar entre o legado e a vintena, salvo se o
testador manifestar expressamente que pode acumular tais recebimentos.
O cônjuge meeiro tem direito à vintena no CPC de 1939, em seu art. 549, porém o atual
CPC vigente exclui a vintena, se for casado no regime de comunhão de bens.Salvo se
preferir receber a vintena em vez do legado ou da herança(art. 1.138, § 2 º do CPC).
Se o testamenteiro for também inventariante, não receberá o prêmio especial por essa
razão, mas o fato influirá no arbitramento judicial a percentual que faz jus à título de
vintena.
Não há acordo dos tribunais quanto a fórmula de calcular a vintena. O Código Civil
determina seja calculada com base na herança líquida(art. 1.766), esclarecendo, a seguir,
que havendo herdeiro necessário; tal remuneração será sobre a metade disponível.
61
Tal dicção legal é repetida no art. 1.138 § 1 º do CPC. A vintena é calculada sobre toda
a herança líquida e descontada da parte disponível quando há herdeiros necessários.
Se o inventário for negativo, ou seja, as dívidas forem superiores ao ativo, há
jurisprudência no sentido de onerar os credores com o pagamento da vintena(RF
151/294).
Havendo a remoção do testamenteiro6nos casos previstos nos art. 1.768 CC e art. 1.140,
II CPC) o prêmio reverterá em favor do espólio. É decidida tal remoção pelo juiz ex
officio ou a requerimento dos interessados os pelo Ministério Público.
Cabe agravo de instrumento da decisão judicial que decreta a remoção do testamenteiro,
o
mesmo
se
dá,
no
caso
de
inventariante.
O Novo Codex Civil, no meu modesto entender, foi omisso em questões importantes
deixando ao alvedrio da jurisprudência e da doutrina a decisão de fatos importantes
quanto a questão das despesas e dos meios exigíveis para a execução testamentária.
Mais uma vez, a inovação ilusória frustra flagrantemente nossas expectativas.
Adendos
*1 O testamenteiro deve ser citado para todos os atos e termos do processo (art.1.127 do
CPC) não pode adquirir bens da herança nem mesmo em hasta pública.(art. 1.133, I
CC).
*2 As espécies de testamenteiro é o universal, o dativo, o particular e o instituído. Se
feita pelo próprio testador, por meio de testamento ou codicilo, ter-se-á testamenteiro
instituído.
Se feita pelo juiz não havendo testamenteiro instituído e consorte sobrevivente, casado
sob o regime de comunhão de bens, ter-se-á testamenteiro dativo, que pode ser herdeiro
ou
legatário,
ou
ainda,
estranho
à
sucessão.
O testamenteiro que tiver posse e administração da herança é denominado universal, e
se não puder dispor de tais atributos, chama-se de particular, restringindo-se a sua
função
à
mera
fiscalização
da
execução
testamentária.
*3 Pondera Arnoldo Wald que o afastamento do testamenteiro que participou da facção
testamentária
para
se
evitar
a
possibilidade
de
fraude.
*4 Como munus privatum ninguém será obrigado a exercê-la senão por vontade livre.A
aceitação
poderá
ser
expressa,
tácita
ou
presumida.
Aceitação expressa, se o nomeado o declarar explicitamente. Aceitação tácita, se aceitar
a execução testamentária sem fazer qualquer pronunciamento. Aceitação presumida, se
aceitar
legado
a
ele
feito
para
esse
fim.
*5 É bom ressaltar que o testamenteiro não está sujeito à prisão como está o depositário
infiel, mesmo quando também é o inventariante, porque não é considerado depositário
62
judicial.
No entanto, se o testamenteiro não prestar contas, dentro do prazo estipulado
judicialmente, poderá responder a processo criminal por crime de apropriação indébito
previsto no art. 168, parágrafo primeiro, II do Código Penal Brasileiro.
*6 Caberá a remoção do testamenteiro nos casos em que: não cumprir o testamento (art.
1.768 e art. 1.140, II CPC); quando apresentar as despesas que são glosadas por ilegais
ou não conformes ao testamento (art. 1.759 C.C e art.1.140, I CPC); quando não
requerer a inscrição e especialização da hipoteca legal dos incapazes(art. 840CC, II);
quando for negligente ou convencido de culpa ou dolo; quando perder a capacidade,
sendo interditado.
Considerações sobre o codicilo
Gisele Leite
“Quando eu morrer me enterrem na lapinha, calça culotte, paletó e almofadinha (...) “ o
trecho desta música chamada de Lapinha de autoria de Baden Powell e de Paulo César
Pinheiro bem exemplifica o codicilo, o que na voz de Elis Regina fica definitivamente
inesquecível,
a
nossa
pimentinha
que
só
deixou
saudades.
Codicilo é um ato de última vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre os
assuntos pouco importantes, despesas e dádivas de pequeno valor ( é a definição dada
por
Carlos
Maximiliano).
Contém disposições especiais sobre o próprio enterro; esmolas de pouca monta a certas
e determinadas pessoas, ou de forma indeterminada, aos pobres de certo lugar legado de
móveis, roupas ou jóias, não muito valiosas, de uso pessoal do codicilante (art.188
NCC).
O critério avaliatório é subjetivo e leva em consideração ao status sócio-econômico do
codicilante.
Washington de Barros Monteiro acentua que há certa tendência de ser fixar determinada
porcentagem,
em
torno
de
dez
porcento
do
valor
do
monte.
Poderá também conter a nomeação e substituição de testamenteiro (art. 1.883 NCC)
perdão
de
indigno
(art.1.818NCC).
Ferreira Alves e Carlos Maximiliano e Washigton Barros Monteiro consideram que o
codicilo é meio inidôneo para instituir herdeiro, reconhecer filhos e efetuar deserdações
bem
como
não
comporta
legados
de
valor
ponderável.
A capacidade testamentária ativa habilita o sujeito para fazer o codicilo que poderá faz
por instrumento particular ou documento escrito de próprio punho, datado e assinado
(art.1.881,
1a.
parte
NCC).
Sendo nulo o codicilo se não for escrito, datado e assinado pelo autor da herança. A
63
jurisprudência, no entanto, tem aceito o codicilo datilografado, desde que datado e
assinado
pelo
disponente(RT
46:351,
164:287).
O codicilo pode ser integrante ou complementar do testamento, que poderá ser
autônoma ou isoladamente conforme o art. 1.882 NCC, ressalvado o direito de terceiro.
Não se subordina aos requisitos testamentários formais todavia, se fechado, deve ser
aberto do mesmo modo que o testamento cerrado(art. 1.885 NCC), exigindo-se o
indispensável
intervenção
de
juiz
conforme
o
art.
1.125
CPC.
O codicilo desenvolveu-se no antigo direito francês, tendo atualmente papel secundário.
O codicilo não revoga o testamento anterior limitando-se a completá-lo, mas é revogado
por qualquer testamento posterior, quer facção ou não menção explícita ao codicilo para
revogá-lo.
É claro, se o novo testamento confirmar o codicilo, este continuará em vigor. E se versar
sobre coisas de pequeno valor? O direito brasileiro diferentemente do direito estrangeiro
não estabeleceu limite, ficando ao prudente arbítrio do juiz tal avaliação. Que ao invés
de anular as disposições codicilares deverá restringi-las às justas proporções.
As legislações que preferem manter o codicilo, equipara-o quanto a forma e aos
requisitos legais do testamento apesar de existência autônoma, com função própria e
simples.
Prescreve o art. 1.884 NCC que os codicilos revogam-se por atos iguais, ou seja, por
outro codicilo. Jamais poderão os codicilos revogar um testamento, embora possam ser
revogados por este, desde que lhes seja subseqüente, bastando que o testador não faça
nenhuma
referência
a
eles
ou
os
modifique.
Na definição de Itabaiana de Oliveira, é um memorandum hológrafo, datado e assinado
pelo codicilante contendo disposições especiais sobre o enterro, pequenas esmolas,
legados sobre roupas, móveis e jóias de pequeno valor, de uso pessoal.
A facção de um codicilo não impede a realização de um testamento (art.1.652, in fine do
CC de 1917). Podem, por isso, perfeitamente conviver o codicilo e o testamento bem
como pode existir apenas o codicilo, como existência e eficácia inerentes do testamento.
Se ocorrer a convivência do codicilo com o testamento, a sucessão será testamentária
mas se for o contrário, se existir apenas o codicilo, a sucessão se processará ab
intestato, a sucessão será deferida aos herdeiros legalmente instituídos pelo art. 1.603 do
CC
de
1917.
São seus requisitos essenciais que seja hológrafo e autógrafo, datado e assinado pelo
codicilante.
Alguns doutrinadores ressalvam não serem dermógrafo (isto é manuscrito pelo
testador).Há previsão legal que prevê codicilo à imagem do testamento cerrado, ser
fechado e cosido pelo seu autor (não pelo tabelião) para manter sigilosas as suas
disposições.
64
Quanto à possibilidade de convalidação de um codicilo que houvesse ultrapassado o
limite do módico, para a convalidação se processa a redução da valoração econômica da
deixa,
devida
a
analogia
no
princípio
favor
testamenti.
Infelizmente o novo codex nada inovou em termos de codicilo.
Ponderações sobre a herança jacente em face do Novo Código Civil Brasileiro
Gisele Leite
.
A noção moderna de herança jacente é, pois completamente distinta da romana, pois a
jacência é causada pela incerteza sobre a existência de herdeiros.
O conceito moderno de jacência ensinou Itabaiana de Oliveira difere do conceito do
direito romano: este considerava a herança não adida (aceita), como pessoa jurídica, que
representava a pessoa do defunto e, como tal, era capaz de adquirir direitos e de contrair
obrigações, modernamente, porém, não há herança jacente neste sentido, porque de
acordo com os novos sistemas jurídicos, o domínio e a posse do de cujus transmitem-se
desde
logo,
aos
seus
herdeiros.
Desta forma, cumpre distinguir herança jacente da vacante, quando primeira não há
herdeiro certo e determinado, ou quando não se sabe da existência dele, ou ainda,
quando
é
renunciada.
Já a vacante, é quando a herança é devolvida à fazenda pública por não ter tido
herdeiros
que
se
habilitassem
durante
a
jacência.
No entanto, no direito romano, a herança não se transmitia, desde logo, aos herdeiros do
de cujus como acontece hoje quando é consagrado o droit de saisine. Naquela época
dependia a transmissão da adição através da ”ereptio” ou “pro herede gestio”, isto é, da
aceitação pelo sucessível mediante declaração de vontade. No direito Romano herdava o
Fiscus.
Até ocorrer esta, se considerava jacente e, existia como se fosse um patrimônio
autônomo ficticiamente, reportasse a pessoa do defunto. O defunto jazia a espera de que
seus
sucessores
se
pronunciassem.
Já no direito atual, a situação de jacência ex vi o art. 1.592 CC (art.1.819 NCC), é
traduzida pelo não conhecimento dos herdeiros ou se conhecidos, estes repudiaram a
herança. Pode surgir tanto na sucessão legítima quanto na testamentária.
Em quaisquer dos casos, a guarda, conservação e administração do acervo hereditário
passa a um curador, até ser entregue aos herdeiros ou sucessores devidamente
habilitados ou declarados definitivamente vacantes os bens que o compõem.
Nos termos do art. 1.144 do CPC ao curador é deferida a representação da herança
jacente em juízo e, fora dele, com a assistência do Ministério Público e devendo
promover
esforços
protetores,
na
qualidade
de
depositário.
65
Não se confunde bens vacantes com coisas e ou bens vagos, estes constituem coisa
alheira perdida, que deve ser devolvido ao dono por quem a encontrar.
A jacência é, portanto uma situação provisória, pois, uma vez convertida em herança
vacante esta, é recolhida pelo Estado. Tal arrecadação, todavia prescinde da declaração
de
vacância
e
anteriormente
da
de
jacência.
Enquanto desconhecidos os herdeiros são realizadas diligências entre estas, a
convocação editalícia pertinentes com o escopo de localizar e judicialmente chamar os
possíveis sucessores. O espólio assim como as heranças jacentes não possuem
personalidade jurídica embora seja possível sua representação por um curador especial.
Sobre a possibilidade processual de a referida herança vir a figurar ativa ou
passivamente, em juízo (art. 12, IV, CPC) acende sobremaneira a discussão sobre a
natureza jurídica da herança jacente, uns vendo-a como pessoa jurídica dotada de
autonomia, enquanto aguarda a habilitação de algum herdeiro ou a decretação de sua
vacância. Outros, no entanto, vendo-a como patrimônio dotado de finalidade. O
legislador brasileiro trata a herança jacente como uma massa dotada de autonomia cujo
titular não se conhece. Não há entendimento pacífico em doutrina quanto tal natureza
jurídica. É patrimônio sem titular atual sendo gerido até que apareça o herdeiro ou
venha
ser
arrecadado
ou
recolhido
pelo
Estado.
Dentre as teorias que tentam explicá-la, temos a teoria da pessoa jurídica e a do
patrimônio
autônomo.
A primeira se demonstra inaceitável posto que a personalidade da pessoa jurídica só se
adquire quando legalmente admitida, ou seja, quando tem sua existência registrada junto
aos órgãos competentes. Como não é admitida sua personalidade jurídica, não se trata
definitivamente
de
pessoa
jurídica.
Outra teoria entende que a lei na falta de herdeiro tenta manter o patrimônio unido e
protegido, sob administração alheia, provisoriamente para conservar e dar continuidade
das
relações.
No dizer de L. Ferrara, a herança jacente é, em suma, um núcleo unitário, como a massa
falida.
A representação pelo curador pressupõe um sujeito de direito, mas a herança jacente não
o é. De qualquer modo, haverá titular quer apareçam herdeiro, quer seja o Estado
recolhedor.
Diante da jacência, o juiz da comarca onde foi domiciliado o autor da herança procederá
à arrecadação dos bens nomeando o curador que terá encargo de zelar e gerir tal
herança.
O próprio juiz acompanhado desse curador vai à residência ou escritório do autor de
herança e, manda arrolar e descrever todos os bens em auto circunstanciado
necessariamente devem estar presentes o Ministério Público e o representante da
Fazenda
Pública.
66
Finda a arrecadação ocorre a entrega dos bens ao curador. O juiz manda expedir edital
para que no prazo de seis meses venham se habilitar possíveis sucessores.
Se a habilitação ocorrer antes, suspende-se a arrecadação. Se reconhecida à existência
de herdeiro, a arrecadação converter-se-á em inventário deixando assim a herança de ser
jacente.
Se não se apresentarem herdeiros ou testamenteiro ou cônjuge no prazo de um ano,
contado da primeira publicação do edital, a herança é por sentença declarada vacante.
A prova cabal de que o Estado não é herdeiro conforme expõe o art. 1.603 CC art. 1.829
NCC que se apóia no fato de que não lhe é reconhecido o direito de saisine (nem em
nosso direito e nem no direito estrangeiro), ou seja, não entra na posse e nem na
propriedade da herança pelo simples fato da abertura da sucessão. É indispensáveis uma
sentença de vacância evidenciando o status dos bens (vacantes) e a devolução à Fazenda
Pública. E a redação do novo codex(art.1.819NCC), confirma completamente o fato ao
suprir da ordem vocacional hereditária a menção do Poder Público.
Tal integração só se efetivará escoando o prazo legal sem que apareça algum herdeiro.
A sucessão do Estado abrange a devolução da herança a quem representa à coletividade
a
quem
pertenceu
o
defunto
(o
autor
da
herança).
Há quem busque justificação doutrinária na teoria do domínio eminente sobre todos os
bens de seus súditos, ou na soberania que exerce sobre tudo e sobre todos em seu
território. Outros explicam-no com base no direito de ocupação exercido sobre
quaisquer
bens
vagos.
O entendimento de que a ordem vocacional hereditária se funda na afeição presumida
do morto e, se esgota com os parentes no grau previsto, e, em seguida, ser a herança
devolvida ao Estado iure sucessionis, desde que não haja o morto suprido o vazio por
uma
disposição
de
última
vontade
(testamento).
Descabe em relação ao Estado o ato de aceitação da herança, também não lhe sendo
lícito assim emitir declaração de renúncia ou repúdio. A sucessão do Estado é
historicamente constante e recorrente presente entre todos os povos e sistemas jurídicos.
No direito pátrio com a proclamação da República, com a autonomia política dos
Estados-membros, questionou-se a sucessão dos bens vacantes deveria atribuir-se à
União ou aos Estados Federados. A Lei 221/1894 resolveu em favor da União, mas com
a estrutura política federativa, as heranças vacantes deveriam então ser deferidas aos
Estados. O Decreto-Lei 1.907/1939 retornou as heranças vacantes ao recolhimento da
União, independentemente de onde tenha sido domiciliado o defunto. Novamente, o
Decreto-lei
8.207/1945
re-estabeleceu
o
recolhimento
aos
Estados.
Atualmente, o recolhimento diz respeito diretamente aos Municípios de acordo com o
foro
de
domicílio
do
autor
da
herança.
Carlos Maximiliano, como exemplo, traz a hipótese de ter sido nomeado por testamento
herdeiro universal o filho já concebido de determinada pessoa, mas ainda não nascido.
Será jacente a herança, falecendo o testador enquanto não se verificar a condição do
67
nascimento com vida, indispensável a aquisição de capacidade sucessória.
Verifica-se também assim jacência quando ocorre herança para prole futura enquanto se
aguarda o nascimento de único herdeiro do de cujus, enquanto isto, o acervo hereditário
é
arrecadado
à
espera
do
sucessor
que
está
para
chegar.
Também é jacente lembra Washington de Barros Monteiro enquanto se aguardar a
formação ou a constituição de pessoa jurídica, a que se atribuíram os bens. Da mesma
forma, se for instituído herdeiro sob condição suspensiva enquanto pender a condição.
Figura-se a hereditas jacet enquanto o único sucessor não adquire capacidade que o
habilite a receber a herança. Se por qualquer razão, for excluído o único herdeiro
conhecido, seja por indignidade, deserdação ou mesmo nulidade de instituição, a
herança sobre a qual existia um titular aparente passa a ser jacente e seguindo a
destinação
desta.
Existindo testamento (se não dispuser de toda a herança) e, não vierem a se habilitar os
herdeiros legítimos quanto à parcela não destinada, poderá ocorrer a jacência ainda que
convivendo
com
a
sucessão
testamentária
normal.
O início do inventário poderá ser requerido por qualquer interessado ou até determinado
de ofício pelo próprio juiz do domicílio do finado, na ausência de provocação pelas
pessoas legitimadas (arts. 988/ 989CPC) constatando-se a jacência, promove-se à
nomeação
de
curador.
In verbis são legitimadas: I – cônjuge supérstite; II – o herdeiro; III – o legatário; IV – o
testamenteiro; V – o cessionário do herdeiro ou do legatário; VI – o credor do herdeiro,
do legatário ou do autor da herança; VII – o síndico da falência do herdeiro, do
legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite; VIII – o Ministério Público,
havendo herdeiros incapazes; IX a Fazenda Pública, quando tiver interesse.
Arnoldo Wald recomenda que a escolha do curador recaia sobre a pessoa da família do
de cujus ou na qual tivesse confiará, entregando-lhe a gestão dos seus negócios.Deve tal
curador promover todos os esforços destinados à proteção patrimonial, na qualidade de
depositário CPC arts. 148/ 150 inclusive buscando outros bens do falecido, tudo sob
controle judicial e mediante remuneração a ser fixada pelo juiz. Apesar de que o curador
é nomeado livremente pelo juiz. Discute-se inutilmente se ele representa o de cujus ou o
herdeiro
futuro,
mas
em
verdade,
representa
a
herança
jacente.
É obrigação do curador à guisa do que já acontece com o inventariante, de prestar
contas ao juízo sobre sua administração. Sendo-lhe permitido promover mediante
autorização judicial, a alienação de bens móveis e até imóveis nas situações previstas
(arts. 1.155/1.156CPC). A herança jaz enquanto desconhecidos, mas não existentes, os
sucessores
do
falecido.
Devem ser dispendidas todas as diligências que julgar necessárias para localizar
possíveis herdeiros. O juiz ouvirá moradores da casa e vizinhos para saber do paradeiro
de seus sucessores (art.1150 CPC). Verificada a existência de herdeiros ou
testamenteiro em lugar certo, far-se-á a sua citação para vir ao processo demonstrar a
sua
qualidade
(CPC
art.
1152
§
1
º).
68
Realizada a arrecadação, será expedido edital de convocação de eventuais sucessores do
falecido, cuja publicação se dará por três vezes, com intervalos de 30 dias em órgão
oficial (DO) e na imprensa local (jornais de grande circulação), para que venham
habilitar-se
no
prazo
de
seis
meses
da
primeira
publicação.
Observa Maria Helena Diniz que nasce para o Poder Público, ao adquirir os bens
arrecadados, a obrigação de aplicar os recursos em “fundações destinadas ao
desenvolvimento do ensino universitário, sob a fiscalização do MP” (Dec. Lei 8.207/45,
art 3 º). Se insuficientes tais bens serão convertidos em títulos da dívida pública, até
que, aumentados com os rendimentos ou novas arrecadações, perfaçam assim capital
bastante (mesmo diploma legal art. 3 º parágrafo único c/c 25 do CC).
Sendo estrangeiro o falecido, também será comunicado o fato à autoridade consular de
país
de
origem
(art.1.152CPC).
Mediante o comparecimento do herdeiro, procede-se à habilitação nos próprios autos
CPC art. 1.060 IV que só pode ocorrer se não foi declarada a vacância. A prova destinase exatamente à demonstração do vínculo sucessório com o falecido.Enquanto pender a
habilitação de herdeiro não se declara a vacância da herança.
Sobre a pretensão hereditária, manifesta-se tanto o curador como também o MP e o
próprio Poder Público, cujo interesse é evidenciado, pois a ele serão destinados os bens
se recusada a habilitação, cabendo ao juiz decidir o incidente, ressalvando ao
prejudicado
a
interposição
de
recurso
em
face
desta
decisão.
Acolhida a habilitação, reconhecida a qualidade de herdeiro legítimo ou testamentário, a
arrecadação converte-se em inventário (CPC art.1.153).Não surgindo herdeiros ou
recusada a habilitação aos que se apresentarem, encerra-se a herança jacente com a
decretação
de
vacância.
Ensina Sílvio Rodrigues que a declaração de vacância representa ou reconhecimento
judicial de que a herança não tem dono conhecido, é a herança que não foi disputada
com êxito por qualquer herdeiro e que juridicamente foi declarada de ninguém.
O pronunciamento judicial da vacância é feito por uma sentença que encerra a herança
jacente e, transfere a titularidade do patrimônio do falecido ao Poder Público, incluído
como último herdeiro na falta de outros, na ordem de vocação hereditária (art. 1.603, V,
CC, art.1829, I, II e III NCC).Só a partir deste momento, o bem se torna insuscetível de
aquisição por usucapião, quando inclusive caberão embargos de terceiro para deter a
posse
ad
usucapionem.
O art. 1.619 CC/ art. 1.844 NCC com a recente redação pela Lei 8.049/1990, a herança
jacente é desenvolvida ao Município ou ao DF, se localizada nas respectivas
circunscrições
ou
à
União
quando
situada
em
território
federal.
A declaração de vacância embora transfira a titularidade do acervo hereditário ao Poder
Público não tem o condão de incorporar a herança em definitivo ao Erário Público (arts.
1594
CC,
art.1.822
NCC),
é
ainda
uma
provisória
adjudicação.
69
Isto porque, dentro dos cinco anos seguintes à abertura da sucessão, o herdeiro por
acaso preterido, poderá reclamar a herança através de ação direta (art. 1.158CPC). Finda
a herança jacente, tal ação deve ser proposta nas varas de órfãos e sucessões e, não mais
no
juízo
por
onde
tramitou
a
sucessão.
Ficam excluídos apenas os colaterais (os herdeiros em grau mais remoto) com a
declaração de vacância, não lhe sendo possível nem mesmo por ação própria direta
requerer à herança. Se forem notórios os colaterais e reconhecidos como tais
judicialmente isto impedirá a extinção de seu direito à herança.
Só transcorrido o prazo citado, a propriedade dos bens transferida pela vacância passa a
ser plena, incorporando-se definitivamente o acervo ao domínio público, cessando para
qualquer herdeiro, o direito de pleitear o direito hereditário. Pendendo diversas
habilitações aguardar-se-á o julgamento da última (art. 1.157, § único CPC).
Há um período intermediário entre a sentença de vacância e os cinco anos do
falecimento do autor da herança, onde se estabelece a propriedade resolúvel do Poder
Público sobre os bens arrecadados, aguardando-se eventual aparecimento de herdeiro
sucessível.
Os credores do falecido que antes poderiam habilitar-se no processo (art.1.154 CPC)
declarada a vacância, agora só poderão reclamar seu direito por ação direta (Art.
1.158CC).
Enumeremos
os
efeitos
jurídicos
decorrentes
da
sentença
de
vacância:
I – encerra a herança jacente pondo fim à gerência administrativa do curador, uma vez
que cessam suas responsabilidades de guarda e conservação sobre o acervo hereditário;
II – não mais se admite habilitação de sucessores ou credores que só poderão reclamar
através
de
ação
própria;
III
–
restam
excluídos
em
definitivo
os
colaterais;
IV – ultrapassados os cinco anos da abertura da sucessão, incorpora-se definitivamente
a herança ao domínio público, cessando para qualquer herdeiro, o direito de pleiteá-la.
A exclusão dos colaterais não conhecidos produzida pelo parágrafo único do art. 1.594
CC, após a decretação de vacância entende fora tacitamente revogado pelo art. 1.158 do
CPC posto que prevê após o trânsito em julgado da sentença que declarou a vacância, o
cônjuge, os herdeiros e os credores só poderão reclamar seu direito por ação direta.
Costuma a jurisprudência dominante estender também à figura da companheira (o) tal
legitimidade
processual.
Deve-se aguardar então o decurso do qüinqüênio, a contar da abertura da sucessão para
eventual habilitação de algum herdeiro legítimo por via de ação própria direta.
Comentando-se o teor do art. 1.592 do CC, Hermenegildo de Barros, e, em particular os
seus vários incisos legais que parecem distintos e autônomos, poder-se-ia erradamente
supor que bastaria o fato de alguém haver falecido com testamento, mas sem deixar
cônjuge, nem herdeiro sucessível, para que se considerasse jacente a herança e, se
70
procedesse à sua arrecadação.A propósito, o art. 1.142 e seguintes do CPC estabelece
que o procedimento para arrecadação deve ser promovido sem perda de tempo pelo
próprio
juiz.
Pela expressão herdeiro “notoriamente conhecido” entende-se pela fama ou referência
pública e independe de prova. Aliás, segundo o art. 334, I do CPC os fatos notórios não
carecem
de
provas.
Tratando-se da sucessão de interditados, há de ser aplicada à regra quanto à capacidade
para suceder, a lei do tempo da interdição RT 397/180, ou seja, a incapacidade ativa
testamentária
do
de
cujus
não
impede
a
jacência.
Julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida sua qualidade ou provada a identidade do
consorte, a arrecadação converter-se-á em inventário, observa Wagner Barreira que com
isso determinado em sentença, dela cabe recurso de apelação por qualquer interessado
vencido
no
processo
de
impugnação.
É preciso ainda lembrar que, se a decisão indeferitória for proferida por falta de provas
na qualidade invocada pelo habilitando, não haverá perda do direito de promover nova
habilitação, dado que a sentença tão-somente declara deficiência da prova apresentada
pelo interessado, logo não faz coisa julgada material, produzida em regra na sentença de
mérito (art.485CPC). Assim sendo, os habilitandos terão condições de reclamar os seus
direitos
novamente,
por
meio
de
nova
habilitação.
Enquanto não for nomeado um curador à herança jacente, será designado pelo juiz a um
depositário, com a entrega de bens mediante autos, depois de compromissado (art.
1145§1).
Sendo tal encargo remunerado a critério do juiz. Os demais funcionários do Poder
Judiciário
não
fazem
jus
a
quaisquer
emolumentos.
A respeito das qualidades da sentença que decreta a vacância Ricardo Rodrigues Gama
esclarece ser ela mandamental, apesar de não estar concluída a fase de conhecimento.
Logo,
é
declaratória
e
mandamental
de
conhecimento
incompleto.
Já Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim concluíram que a dita
sentença não é constitutiva, representa o marco da consolidação do domínio da herança
pelo ente público, desde que transcorridos os cinco anos da abertura da sucessão.
O que não afasta a interrupção de prazos da prescrição aquisitiva por eventual possuidor
com a efetivação do recolhimento dos bens e administração pelo curador, que representa
os
interesses
do
futuro
adjudicatário
(o
Poder
Público).
Surgem assim três correntes doutrinárias: a primeira delas afirma que a transmissão do
domínio e posse dos bens da herança se dá com a abertura da sucessão e, não pelo
julgamento da vacância; a segunda afirma que só após a declaração de jacência da
herança que passa a contar os cinco anos após a abertura da sucessão; é que os bens
passam ao domínio público (conforme o previsto no art. 1.594 CC , atual art. 1.822
NCC) sem que haja o art. 1.572 CC, atual art.1.784 NCC; e a terceira que enfim, afirma
que a indisponibilidade dos bens se firma com a lavratura do auto de arrecadação da
71
herança jacente, a partir do qual, não mais se cogitar de posse mansa e pacífica por parte
do interessado em usucapir, vez que interrompido o prazo prescricional pelos atos
administrativos
proferidos
pelo
curador
à
herança.
Em face do direito moderno com a presença do saisine há um titular latente da herança
jacente, sendo reconhecido o herdeiro, tal situação retroage à data do falecimento do
autor da herança. A técnica alemã vê na herança jacente, um patrimônio afetado ou com
uma finalidade especial (Zweckvermögen). Há a proteção de um titular desconhecido da
herança em situação análoga a proteção dos direitos do nascituro e o do ausente que
recebem igualmente uma proteção especial, sendo nomeados curadores para defender
seus
interesses.
Reconhecemos, pois uma universitas juris cujo titular momentaneamente é
desconhecido e merecedor da proteção do Estado (via curador especial).
Maria Helena Diniz esclarece que a herança jacente não representa assim nem o
defunto, nem os herdeiros e, nem tampouco pessoa jurídica. É acervo arrecadado sujeito
à administração e representação de um curador, a quem incumbe o ato conservatório.
É massa de bens dotados de núcleo unitário, faltando-lhe subjetivação que não se
caracteriza como res nullius e nem como res derelicta. É distinta da figura do espólio
posto que este designa sucessão aberta até a partilha de bens apesar de ambos serem
institutos
despersonalizados.
No espólio os herdeiros (legítimos ou testamentários) são conhecidos, ao passo que na
herança jacente se configura uma situação de fato onde não existe quem se intitule de
herdeiro.
Na versão originária do art. 1.594 CC/ art. 1.822 NCC considerava que tais bens só
passariam a pertencer definitivamente ao Estado decorrido o prazo máximo de
usucapião que, naquela época, era de 30 anos. O prazo para tal incorporação fora
drasticamente alterado, de forma que decorrido o qüinqüênio da abertura da sucessão,
são incorporados ao patrimônio do Estado.
Sobre o inventário e a partilha
Gisele Leite
A autora delineia os conceitos e os procedimentos cabíveis no âmbito sucessório e,
ainda comenta as tênues alterações promovidas pelo Novo Codex Civil Brasileiro
.
O inventário 1 é uma relação, descrição e avaliação dos bens de4ixados pelo autor da
herança para que se proceda a subseqüente partilha, expedindo-se ao final o respectivo
formal
de
partilha.
Os nomes completos e qualificações respectivas dos sucessores e, principalmente dos
herdeiros que por via do droit de saisine adquiriram o domínio e a posse dos bens desde
a abertura da sucessão que passarão a figurar no Registro de Imóveis somente após o
registro
do
formal
de
partilha(art.195
LRP).
72
Em atenção ao princípio de continuidade, é indispensável o referido registro do formal
de partilha no RGI. Ademais, é bom frisar que o referido formal é título aquisitivo de
propriedade.
O inventário também será sempre judicial 2 , mesmo que todas as partes sejam capazes e
estarem de acordo(art.982 CPC) e deve ser requerido no prazo de 30(trinta) dias a
contar do falecimento do de cujus e, deve estar concluído nos seis meses
subseqüentes(art.983 CPC). Cabe dilatação deste prazo. É cabível a multa como sanção
pela não observância do prazo.
O inventário é tão imprescindível que será aborto de ofício pelo juiz no caso das pessoas
legitimadas não requerer a abertura do inventário dentro do prazo legal.
O inventário corre perante o juiz competente3 do último domicílio do falecido, havendo
pluralidade de domicílio, terá preferência a comarca que puder ser reconhecida a um
juiz destinado, recorrer-se à prevenção, como aliás, decidiu o Supremo Tribunal
Federal, no conflito de jurisdição entre a Guanabara e São Paulo, suscitado no
inventário de Assis Chateaubriand(RTJ 51/518).
O pedido de abertura do inventário deve ser instruído com a certidão de óbito do de
cujus, com a procuração4 ao advogado nomeado e, com documentos que provem a
qualidade do requerente e suas relações com o de cujus(certidão de casamento, prova de
filiação e, eventualmente, com o rol dos bens do morto).
Após o pedido de abertura, o próximo passo do juiz será a nomeação do inventariante, a
quem cabe a administração e representação da herança. Tal nomeação deve recair, em
ordem de preferência, sobre cônjuge sobrevivente, sendo de comunhão o regime de
casamento, salvo se a mulher não estiver convivendo com o marido ao tempo da morte
deste(a jurisprudência do STJ admite que seja nomeada inventariante a mulher casada
só no religioso com o de cujus); sobre o herdeiro que se achar na posse e administração
de bens do de cujus; sobre o herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens,
sobre testamenteiro quando não houver cônjuge ou herdeiro que possa exercer a função
e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída
em legados; sobre o inventariante judicial, onde houver, e em pessoa estranha, da
confiança do juízo, inexistindo inventariante judicial(art.990 CPC).
Procede-se também pelo inventário a identificação dos sucessores, da herança das
eventuais dívidas e obrigações deixadas pelo falecido, para futura partilha ou
adjudicação do resultado aos herdeiros.
É o inventário, a sede própria5 para a discussão e solução de todas as questões de direito
e as de fato, estas quando se acharem comprovadas por documento, relacionadas à
sucessão, remetendo-se para os meios ordinários os conflitos que demandarem alta
indagação ou dependerem de instrução probatória.
Deverá ser aberto no último domicílio do falecido(art.1578 e 1770 CC). A incumbência
do inventariante é prevista pelos arts. 991 e 992 do CPC.
O único documento indispensável a abertura do inventário é a comprovação do
falecimento(certidão de óbito) deixando-se todo o resto para providências futuras.
73
Não há óbice segundo Francisco José Cahali seja o companheiro(a) requeira a abertura
do inventário bem como seja nomeado(a) inventariante, a lei requer somente que em
primeiro momento que o requerente esteja na posse e administração dos bens do espólio
e que o falecimento tenha ocorrido na vigência da união estável.
O objetivo da enumeração preferencial é dar preferência para o cargo de inventariante
ao cônjuge casado sob o regime de comunhão de bens, especialmente , como meeiro,
embora não seja qualidade indispensável, bastando estar vigente a sociedade conjugal
quando do falecimento do autor da herança.
Questão polêmica é a aceitação do cargo de inventariante pelo concubina sobrevivente
antes qualificada como pessoa idônea e estranha à sucessão do falecido. Não se
convinha outorgar-lhe a inventário em detrimento de outras pessoas possíveis de
nomeação.
O inventário é processo de caráter contencioso, é indispensável mesmos quando o
falecido deixa um único herdeiro e, nesta hipótese não se procede à partilha, mas apenas
à adjudicação.
Há hoje também o arrolamento sumário abrangendo bens de qualquer valor( arts. 982 e
seguinte CPC, art. 1.031 a 1.038 CPC conforme redação da Lei 7.019/1982), para a
hipótese de todos os interessados terem maiores e capazes e concordarem com a
partilha, que será homologada de plano pelo juiz mediante a prova de quitação dos
tributos.
E o arrolamento comum, para quando os bens do espólio forem valor igual ou inferior a
2.00 ORTNs, equivalente a 13840 BTNs.
Para levantamento de pequenas quantias deixadas pelo falecidos como saldos bancários,
outorga de escrituras relativas a imóveis vendidos em vida pelo de cujus etc.. pode ser
requerido através de alvará judicial.
Falecendo cônjuge meeiro supérstite antes da partilha de bens do pré-morto as duas
heranças serão cumulativamente inventariadas, e partilhadas se os herdeiros de ambos
forem os mesmos(art.1.043 CC).Haverá um só inventariante para os dois inventários, o
segundo será distribuído por dependência.
Antes da abertura do inventário e até a nomeação do inventariante, cabe ao
administrador provisório a representação ativa e passiva do espólio. Também possui
legitimidade concorrente para requerer o inventário, nos termos do art. 988 CPC.
Na ordem preferencial para se exercer a inventariança, o testamenteiro só prefere aos
colaterais, em seguida, vem o inventariante judicial(art. 990, V do CPC).
Será removido6 o inventariante conforme o que dispõe o art. 995 do CPC. Pode ser
determinada a remoção de ofício pelo juiz ou à pedido de qualquer interessado. E, neste
caso,, o inventariante será intimado para que no prazo de 5 dias, defender-se e produzir
provas(Art.996CPC), correndo o incidente em apenso aos custos do inventário. Assim
que removê-lo, nomeará outro respeitada a ordem prevista pelo art. 990 CPC.
74
Ao abrir o inventário, o juiz nomeará o inventariante que prestará compromisso
assinando assim o termo de inventariança, ainda em 20(vinte) dias deverá prestar as
primeiras declarações7.
Se houver testamento, determinará o juiz se junte ao inventário cópia
autêntica(Art.1.127, parágrafo único CPC). Reduzindo-a a termo, as primeiras
declarações em observância do art. 993 CPC, serão citados todos os interessados(
cônjuge, herdeiros, legatários Fazenda Pública, Ministério Público se houver herdeiro
incapaz ou ausente ) e testamenteiro.
Será citados por meio de mandado somente os interessados residentes na comarca por
onde corre o inventário, e, por edital , com o prazo de 20 a 60 dias os residentes fora
estejam no Brasil ou no estrangeiro(art.999, § 1o.CPC).
Segue-se avaliação dos bens inventariados(a rt. 1.003 CPC) que servirá de base de
cálculo do imposto de transmissão causa mortis e da partilha.
Aceito o laudo avaliatório sobre os bens do espólio, ou resolvidas as impugnações
suscitadas a seu respeito, lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declarações, no qual
o inventariante poderá emendar , aditar ou complementar as primeiras declarações(art.
1.011 CPC).
As partes poderão ser ouvidas, podendo argüir sonegação de bens, pelo inventariante,
somente após a declaração por ele feita de não existirem outros bens a
inventariar(art.994 do CPC), ou algum herdeiro, depois de declarar que não os
possui(art. 1.784 CC).
Após a avaliação concluída e estabelecida, proceder-se-á ao cálculo do imposto sobre o
qual serão ouvidas também todas as partes interessadas( inclusive o representante do
MP, se houver menores ou incapazes) e a Fazenda Pública Estadual.
Homologado por sentença o referido cálculo, serão expedidas as guias para o
pagamento, encerrando-se o inventário.
Ressalte-se que antes da avaliação do montes hereditário, deve-se proceder a colação
que é o ato pelo qual os herdeiros descendentes que concorrem à sucessão do
ascendente comum declaram no inventário as doações e os dotes que dele em vida
receberam, sob pena de sonegados, para que sejam conferidas e igualadas as respectivas
legítimas(art. 1.786 CC).
É dever imposto ao herdeiro, pois a doação dos pais aos filhos importa adiantamento da
legítima(Art. 1171 CC).Aliás, o dote no velhusco código previsto no regime dotal de
bens é um adiantamento de legítima(o novo Codex Civil sepultou definitivamente tal
regime matrimonial de bens).
A colação é feita em substância, isto é, os bens doados retornam em espécie à massa
hereditária para ulterior partilha(art. 1787 CC). Pode ser feita também por estimação,
voltando ao monte apenas o seu valor, se o donatário já os tiver alienado(art. 1.792CC).
75
Aduz que serão calculados pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão. O
doador pode dispensar o donatário da colação.
Também não virá à colação os gastos ordinários dos ascendentes enquanto sejam os
filhos menores, com a educação, estudos, sustento, vestuário, remédios, enxovais e
despesas de casamento e livramento condicional em processo-crime de que tenha sido
absolvido(art. 1.773CC e art. 2.0015 NCC) por não constituírem liberalidades pois que
enfim representam o cumprimento de um dever oriundo do poder familiar(ex-pátrio
poder).
Não estão sujeitas à colação(ou collatio bonorum instituto originário do direito romano
para evitar que fossem tratados desigualmente os filhos sob a pater potestas e os filhos
emancipados), as doações remuneratórias de serviços efetivamente prestados aos
ascendentes(Art. 1.774 CC e art. 1.0016 NCC).
Com a partilha8 desaparece o caráter transitório de indivisão do acervo hereditário
determinada pela abertura de sucessão. A natureza da partilha é meramente declaratória
de propriedade. A sentença que a homologa retroage seus efeitos a esse momento(extunc).
Findo o inventário, o juiz facultará às partes que formulem o pedido de quinhão, e em
seguida, proferirá no prazo de dez dias o despacho de deliberação de partilha,
resolvendo os bens a compor o quinhão de cada sucessor (art. 1.022CPC).
As partilhas podem ser amigáveis ou judiciais. As primeiras podem decorrer de atos
inter vivos ou post mortem, não podendo prejudicar a legítima dos herdeiros necessários
(Art. 1.776 CC e art. 2.018 NCC).Trata-se de sucessão ou inventário antecipado com o
fito de dispensar os descendentes da feitura do inventário.
As partilhas amigáveis post mortem são feitas no curso do inventário ou do arrolamento,
por escritura pública, termo nos autos, ou por escrito particular, desde que os herdeiros
sejam maiores e capazes (art. 1.773CC) serão necessariamente homologadas pelo juiz,
qualquer que seja a forma adotada(Art. 1.031 do CPC).
Na partilha judicial, de caráter obrigatório sempre que houver divergência entre os
herdeiros ou se algum deles for menor ou incapaz, as partes formularão pedido de
quinhão.
O despacho de deliberação entende a jurisprudência dominante que é irrecorrível
portanto, não sendo atacável por agravo.
O partidor organizará então o esboço da partilha conforme tal deliberação observando
sobretudo nos pagamentos a seguinte ordem: a) dívidas atendidas; b) meação do
cônjuge;c) quinhões hereditários a começar pelo co-herdeiro mais velho(art. 1.023CPC).
Deve-se observar a maior igualdade possível ex vi o art. 1.775 do CC e art. 2.0017
NCC, deve-se evitar o condomínio. O monte partível é a herança líquida, depois de
deduzidos do acervo os legados, o imposto causa mortis e as dívidas do espólio.
Ouvidas as partes interessadas sobre o respectivo esboço e resolvidas todas as
reclamações, a partilha será lançada nos autos, certidão ou informação negativa de
76
dívida para com a Fazenda Pública Estadual, o juiz a julgará por sentença(art.
1.026CPC).
A partilha amigável não é julgada e, sim, simplesmente homologada. Transitando em
julgado a sentença, receberá o herdeiro os bens que integram o seu quinhão, por meio de
um documento chamado formal de partilha que pode ser substituído por simples
certidão de pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder a cinco vezes ao
salário-mínimo vigente, nela transcrevendo-se a sentença da partilha transitada em
julgado (art. 1.027, parágrafo único do CPC). O recurso em face de tal sentença é a
apelação.
Ainda assim a partilha pode ser anulada ou rescindida. A amigável, simplesmente
homologada, é anulável pelos vícios e defeitos que o invalidam tais como o erro, dolo, a
coação e etc., sendo de um ano o prazo para a propositura da competente ação
anulatória (art. 1.029CPC).
Já a partilha judicial, julgada por sentença esta é rescindível: a) tendo havido erro
essencial, dolo, coação ou intervenção de incapaz ; b) se feita em preterição das
formalidades legais; c) se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o era; art. 1.030 CPC.
A ação rescisória de partilha processa-se perante tribunal, no prazo de 2 anos. Quando a
sentença limita-se a julgar os termos do esboço organizado, sem litígios entre os
herdeiros, sua natureza não passa de ser homologatória. Não estando sujeita assim à
rescisória.
A ação rescisória só é cabível quando a sentença for de mérito, onde seu conteúdo
decisório se direciona aos quinhões em disputa, exclusão de herdeiros, e, enfim opera a
partilha contenciosa.
O prazo para ajuizamento de ação anulatória de partilha amigável é de 1(um) ano.
Terceiros que não participaram direta ou indiretamente do processo em que houve
partilha devem ajuizar a ação de nulidade da partilha cumulada com petição de herança
no prazo geral de 20 (vinte anos).
A partilha, ainda depois de passar em julgado a sentença, pode ser emendada nos
mesmos autos do inventário, concordando todas as partes, quando tenha havido o erro
de fato, nos descrição dos bens; o juiz de ofício ou a requerimento da parte, poderá a
qualquer tempo, corrigir as eventuais inexatidões materiais. (art. 1.028CPC)
Ficam sujeitos à sobrepartilha os bens que por alguma razão, não tenham sido
partilhados no inventário no processo de inventário. É uma complementação da partilha,
desta especialmente pela descoberta de outro bens.
Devem ser sobrepartilhados (art. 1.040CPC) os bens sonegados os da herança que se
descobriram depois da partilha; os bens litigiosos, assim como os de liquidação difícil
ou morosa; os situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o
inventário.Será realizada nos mesmos autos do processos de inventário.
A colação dos bens em nada afeta a parte disponível, servindo apenas de base para o
cálculo das legítimas. O credor do de cujus podem optar entre acionar o espólio,
77
baseados em seus títulos, e pedir ao juiz, perante o qual corre o referido inventário, a
separação de dinheiro ou de bens para o pagamento de seu crédito(art. 1.017 e
1.019CPC). O Novo Codex Civil é omisso quando ao pagamento das dívidas do espólio.
São consideradas como responsabilidade do espólio, os gastos com o tratamento médico
e hospitalar, na última doença do falecido, as despesas do enterro propriamente ditas e
as destinadas à compra ou locação do terreno para inumação e referentes à construção
do túmulo.
Encerrado o inventário com o levantamento e avaliação dos bens9 e o pagamento das
dívidas do espólio, os autos são conclusos ao contador, para fazer o cálculo do monte
líquido hereditário atribuído a cada um dos sucessores e do imposto devido.
Não deixando o falecido bens, o cônjuge sobrevivente pode interessar-se em realizar o
inventário negativo, a fim de provar que nenhum bem herdou do falecido. É também
aconselhável fazê-lo em caso do autor da herança tenha credores a fim de ficar
efetivamente provado que aquele não tinha como cumprir com o pagamento de suas
prestações(caracterizando-se a sua completa insolvência).
O inventário negativo é medida facultativa e não obrigatória e visa superar o
impedimento matrimonial impediente previsto no art. 183 CC.
O Novo Codex Civil através de seu art. 1.991 proclama que desde da assinatura do
compromisso de inventariança até a final homologação da partilha, a administração da
herança será exercida pelo inventariante.
Já constituindo uma inovação resta o disposto do art. 2.002 : "Os descendentes que
concorrem à sucessão do ascendentes comum são obrigados, para igualar as legítimas, a
conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação".
E em seu parágrafo único reafirma que o valor dos bens conferidos será computado na
parte indispensável, sem aumentar a disponível.
Adiante, no art. 2.003 NCC reafirma o fim de igualar na proporção estabelecida pela lei
codificada civil, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando
também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os
bens doados.
Também sujeita a redução a liberalidade, feita a herdeiros necessários que exceder a
legítima e, mais a cota disponível. Sendo várias as doações a herdeiros necessários
feitas em diferentes datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do
excesso.
Adiante, no art. 2.0013 estabelece que o herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda
que o testador o proíba, cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores.
Poderá o testador antecipar assim o quantum ou a composição patrimonial dos quinhões
hereditários, deliberando a partilha que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não
corresponder às quotas estabelecidas.
78
Já ao art. 2.019 NCC determina a venda judicial para partilhar-se o valor dos bens
insuscetíveis de divisão cômoda (e que não souberem na meação do cônjuge
sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro).
Não haverá a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros lhes
seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença após avaliação
atualizada. Se for requerida por mais de um herdeiro, observar-se-á o processo de
licitação.
O art. 2.2020 NCC expurga o termo cabeça de casal presente no art. 1.778 CC vigente,
passando a denominar cônjuge sobrevivente.
A derradeira novidade é o art. 2.027 dispões sobre a anulação da partilha devido aos
vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos( o que é criticável por
boa parte da doutrina, tendo em vista a partilha judicial). E ainda explicita em seu
parágrafo único que extingue-se em um(1) ano o direito de anular a partilha.
A pena civil aplicável À sonegação é a perda do direito sobre o bem sonegado que será
restituído
ao
espólio
e
partilhado
entre
os
co-herdeiros.
A partilha é, portanto, a divisão oficial do monte líquido hereditário, apurado durante o
inventário, entre os sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhões
hereditários.
Adendos
*1
Uma das principais conseqüências civis da morte, é a abertura da sucessão, com a
transferência da herança aos herdeiros, por força de disposição legal ou testamentária
Pode ser morte real ou a presumida (como a do ausente).
O inventário, contudo, não é atributivo de propriedade, sua finalidade é elencar
adequadamente todos os direitos e obrigações que se transmitem com a abertura da
sucessão partilhando-o mais tarde, entre os diversos herdeiros, ou adjudicando-os ao um
herdeiro único, o que permitirá regularizar a situação dos bens imóveis perante o RGI.
Enquanto não houver inventário e partilha, o bem continuará registrado em nome do de
cujus, e nenhum direito real constituído pelos herdeiros poderá ser registrado, sob pena
de ofensa ao princípio da continuidade do RGI.
*2
Três espécies de inventário: o solene ou o inventário propriamente dito; o arrolamento
sumário(quando só há maiores e capazes e inexiste divergência sobre a partilha) e
arrolamento comum( só cabível se o espólio superar a 2.000 ORTNs).
*3
Porém para o levantamento de valores depositados em contas de poupança, saldos
bancários, FGTS e PIS-PASEP desde que de pequena monta na forma da Lei 6.858/80,
dispensa-se o inventário, bastando um simples alvará judicial.
*4
"Ao inventariante cabe prestar declarações pessoalmente ou por procucrador com
poderes especiais, sendo desnecessário o mandado judicial com poderes especiais, se
comparecer ao ato" (Ac. Unân. Da 1 a . Câmara do TJPR de 4.3.86, no agr.487/85, rel.
des. Sílvio Romero, Adcoas 1986, n0. 107.874).
79
Não há como confundir o inventário com a partilha que o sucede. A finalidade é
distinta: aquele limita-se a enumerar e descrever bens que integram o acervo hereditário;
esta apontará qual o quinhão que cabe a cada herdeiro.
Se, depois de ultimada a partilha, outros bens aparecerem far-se-á sua sobrepartilha nos
próprios autos do inventário.
O inventário tradicional é o adequado quando não estiverem preenchidos os requisitos
para a adoção dos outros dois procedimentos.
No Brasil, o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de
última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, serão processados perante o
foro do domicílio do autor da herança, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (
art. 96,I, CPC).
É a regra da competência relativa, o que impede o juiz declara-se incompetente (Súmula
33STJ).
*5
Face a admissão pela lei substantiva da multiplicidade de domicílios, neste caso, a
competência será determinada por prevenção(o juízo que despachar em primeiro lugar o
cite-se aos interessados). Se o falecido contudo, não possuía domicílio certo, a
competência do foro orfanológico será a da situação dos bens, e, se estes forem também
diversos, será então o do lugar aonde ocorreu o óbito do de cujus .
*6
" mesmo sem conduta culposa ou dolosa do inventariante, é determinada a sua
substituição por se verificar impedimento legal ou falta de legitimação para o exercício
do cargo" identificando a situação como destituição.
*7
As primeiras declarações é aonde se promove a identificação e individualização de todo
o acervo hereditário com a especificação detalhada e completa de bens, direitos e
obrigações , com a respectiva situação jurídica.
Superada a fase da avaliação, com a aceitação dos interessados do respectivo laudo,
acrescido da decisão sobre questões suscitadas, procedem-se as últimas declarações ( ou
declarações finais) representam a peça processual em que o inventariante, por
derradeiro, modifica ou complementa as primeiras declarações e,d esta forma, deixa o
inventário apto à partilha. É peça obrigatória, ainda que o inventariante ratifique
plenamente as primeiras declarações.
*8
Também só a partilha não tem força translativa da propriedade, que se transmite com a
abertura da sucessão, mas declaratória de qual o quinhão que cabe a cada herdeiro e
quais os bens que o integram.
A partilha será feita depois que as dívidas do espólio tiverem sido pagas, e recairá sobre
os bens remanesceram no acervo, excluída a meação do cônjuge sobrevivente.
"O trânsito em julgado da sentença de partilha extingue o munus do inventariante; após
este evnto nulos serão os seus atos praticados na qualidade de inventariante do
espólio"(Ac. Unân. 3a. Câmara TAMG de 1.12.87, na apel. 34.989, rel. Pedro Lima,
RJTAMG 33/118)
A partilha pode ser amigável ou judicial. Esta última, é a que segue conforme o previsto
no art. 1.022 do CPC, com a formulação de pedidos de quinhão em dez dias, e posterior
a decisão do juiz no mesmo prazo.
Contra o despacho que aprecia o pedido de quinhão, caberá agravo de instrumento.
Proferida a decisão, será organizador, pelo partidor, o esboço de partilha fixado na
ordem prevista no art. 1.023 do CPC.As partes devem se manifestar sobre o esboço da
partilha em cinco dias.
80
*9
O arrolamento é uma forma simplificada de inventariar os bens, quando eles forem de
pequeno valor até o limite de dois mil ORTNs que correspondem a 13.840 BTNs.
A existência de algum credor do espólio não impede a homologação da partilha ou a da
adjudicação, desde que sejam reservados bens suficiente para o pagamento da dívida.
Tal reserva será feita pelo valor estimado dos bens, salvo se for impugnado pelo credor,
caso em deverá ser refeita a avaliação patrimonial. Homologada a partilha ou a
adjudicação será expedido o formal ou a carta.
É curial para a melhor compreensão das questões abordadas a leitura da jurisprudência
abaixo:
"Havendo herdeiros menores, é nula a a venda de bens do espólio, se realizada sem
autorização judicial, nos termos do art. 142, IV do CC".(Ac. Unân. Da 2 ª Turma do
STF, de 4.6.76, no RE 83.846-CE, rel. min. Carlos Thompson Flores, DJ 6.8.86
p.6802).
"A busca e apreensão pode ser medida cautelar ou satisfativa. É cautelar quando serve à
autuação de outras medidas cautelares ou quando por si só desempenha a função de
assegurar o estado de fato necessário à útil e eficiente atuação do processo principal,
diante do perigo de mora. É medida satisfativa, quando serve não à hipotetática
eficiência do processo, mas à concreta reealização de um direito, como, por exemplo, no
caso de execução para entrega de coisa certa(art.625) ou no da sentença de mérito que
determine a guarda definitiva de incapaz a uma das partes ou a terceiro. Ou exemplo de
medida satisfativa é a do art. 998, em que autoriza a busca e apreensão para compelir o
inventariantes removido a entregar os bens móveis do espólio ao novo
inventariante."(Ac. Unân. Da 13 ª Câma. Do TJSP de 23.8.88, na apel. 130.164-2, rel.
des. Isidoro Carmona, RTJSP 118/214).
"A apuração de haveres, ainda que alguns entendam como incidente do processo de
inventário, é na realidade, é processo de forma autônoma, embora apensado aos autos
principais. E, no princípio, se o ato do juiz puser fim ao processo incidente, ele deve ser
considerado como sentença, daí ser apelável." (Do ac. Unân. Da 5 ª Câmara do TJRJ de
26.11.85 no agr. 10.147 re.des., Jorge Fernando Loretti).
"A renúncia à herança é ato formal, que não se confunde com a desistência, para a qual
a lei não prescreve forma especial. Quem renuncia não aceita a herança e é como se não
tivesse herdado; Quem desiste aceita e depois transfere sua quota, por liberdade, a
terceiro. Na renúncia, a lei dá destino à parte do renunciante arts. 588 e 1589 do CC; na
desistência, este destino é dado por quem desiste."(Ac. Unân. Da 3a. Câm. Do TJSC de
7.10.86, na apel. 25.384, rel.des. Norberto Ungaretti).
"Esboço é proposta. (...) Ao juiz cabe examinar-lhe o acerto e a justiça na divisão e
atribuição dos quinhões, ainda que contra a vontade de muitos. Portanto, mesmo que
não resulte de acordo dos interessados, o esboço deve ser examinado em confronto com
as impugnações, quando as houver, e forem instituídos para serem observados".(Ac.
Unân. Da 1 ª Câm. Do TJRJ de 20.8.85, no agr. 9.329, rel. des. Doreste Baptista).
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