1 Primeiras linhas de Direito das Sucessões Gisele Leite . O artigo traça os conceitos basilares desta parte do Direito Civil e decifra a terminologia adotada por este ramo. É uma leitura para os neófitos. Gisele Leite Direito das Sucessões é a parte especial do Direito Civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte. Quando se cogita de sucessão, trata-se da substituição de uma pessoa por outro, em caráter não transitório. Até porque o patrimônio não pode continuar a existir sem a figura de seu titular. Refere-se tão-somente as pessoas físicas ou naturais. A sucessão é um dos modos de aquisição de propriedade. Divide-se em quatro partes fundamentais (por critério didático) constituídas de princípios, conceitos e regras referentes à sucessão legítima, testamentária, inventário. A palavra suceder (sub + cedere) possui o significado de uns depois dos outros. Na acepção jurídica, é quando uma pessoa insere-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, estabelecendo uma transferência de direitos, de uma à outra pessoa. A justificação científica para a abertura da sucessão é o fato de não se admitir o direito subjetivo sem titular, desta forma, no mesmo instante da morte do autor da herança1, abre-se sucessão, transmitindo-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e/ou testamentários do de cujus. Tal regra é expressamente prevista nos arts. 1.572, 495 e 496 do C.C( hoje, os arts. 1.784,1.206 e 1.207 do CC/2002). É curial lembrar que o direito de propriedade é um direito subjetivo por excelência. A sucessão a título universal é quando gera a transmissão da totalidade do patrimônio ao sucessor; e a título particular quando adstrita a uma coisa ou a um direito determinado, ou a uma fração do patrimônio sem a individualização do bem ou do direito transmitido. A título universal, a sucessão induz a sub-rogação abstrata da totalidade dos direitos ou uma fração ideal deles, ao passo que a título singular ocorre apenas a sub-rogação concreta do novo sujeito em determinada relação de direito. É a distinção havida entre herdeiro e legatário, respectivamente. *1 Autor da herança é aquele por cuja morte se abre sucessão. Diz-se também falecido, defunto, antecessor, finado ou inventariado. É o de cujus hereditatis agitur ou de cuius successione agitur, ou simplesmente de cujus (de cuius), sem prejuízo das designações 2 vulgares mais usuais. A sucessão pode ocorrer por ato de vontade (como por exemplo, a venda) ou por determinação de lei, podendo assim verificar-se em vida (sucessão inter vivos) ou pela morte (causa mortis). Na sucessão hereditária ou causa mortis pode conter as duas modalidades até simultaneamente. A sucessão determinada pela lei chamada de legítima e, a outra determinada pela vontade chamada de sucessão testamentária, salientando que o testamento é negócio jurídico expresso em um instrumento, onde a manifestação de vontade é capaz de produzir efeitos jurídicos com a morte da pessoa (que por sua vez é um fato jurídico). O droit de saisine ou o princípio de saisine2 é aquele segundo o qual o próprio defunto (de cujus) transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança. O princípio de saisine não é absoluto quanto aos legatários, pois só adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a sucessão, porém quanto aos bens fungíveis só os adquire através da partilha e verificada a solvência do respectivo espólio. Nas antigas civilizações, a sucessão teve seu fundamento exclusivamente na religião, como meio de subsistência do culto aos antepassados e para continuação da religião dos falecidos. A transmissão causa mortis é decorrência lógica da propriedade, caracterizada, dentro outros aspectos, por sua perpetuidade e estabilidade da relação jurídica formada, é por assim dizer, o complemento do direito de propriedade, prolongando-se além da morte do seu titular. E possui função social, pois que valoriza a propriedade o interesse individual na formação e avanço patrimonial, estimulando o progresso econômico o que propulsiona o desenvolvimento social. Sobre a terminologia e conceitos há vários doutrinadores que teceram grandiosas colaborações tais como Itabaiana de Oliveira, Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiros, Arnoldo Wald entre outros. A sucessão legítima será sempre a título universal, transmitindo-se aos herdeiros a totalidade do patrimônio do de cujus. A sucessão testamentária pode ser universal quando o testador institui herdeiro que lhe sucede em inteira analogia com o herdeiro legítimo; ou pode ser a título singular, quando o testador deixa para alguém uma coisa ou quantia certa (legado), e, neste caso, ao legatário se transmite aquele bem ou aquele direito individualmente. *2 Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho direito costumeiro francês, especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula: “Le serf mort 3 saisit le vif, son hoir de plus proche”.Tal doutrina fixou-se por volta do século XIII, diversamente no direito romano, posto que traduz o imediatismo da transmissão de bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros. (In Caio Mário da Silva Pereira, instituições..., vol. VI 11 ed., p.15-17). Herdeiro ou sucessor é quem recebe ou adquire os bens. Pode ser herdeiro legítimo ou testamentário. Entre os legítimos encontram-se os herdeiros necessários ou reservatários aqueles a quem a lei assegura uma quota do acervo hereditário, limitando a liberdade de testar. Em nosso direito, correspondem aos descendentes e aos ascendentes. Quando o autor da herança não tinha domicílio certo, o foro competente para a abertura do inventário será o da situação dos bens, ou ainda o lugar do óbito e, ainda se possuía bens em lugares diversos (art.96§ único CPC). Legatário é aquele a quem o testador deixa uma coisa ou quantia certa determinada, individuada, a título de legado. Derivado do latim legatus, de legare, entende-se a pessoa que, como enviado ou representante, é mandada à presença de outros para tratar de interesses ou de negócios recíprocos. Herança3 é o conjunto patrimonial transmitido causa mortis, chama-se também acervo hereditário, massa ou monte. É equivalente a espólio que traduz a universalidade de coisa até a sua individualização pela partilha. Adição da herança é ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens do de cujus, ocorrida por lei, com a abertura da sucessão, confirmando-a. Pode ser expressa (resultante de declaração escrita), tácita (resultante da conduta de herdeiro conforme o art. 1.581 §1 º do CC, hoje o art. 1.805 do CC/2002) e, ainda presumida (quando o silêncio pós-notificação faz deduzir a aceitação da herança). A renúncia à herança é negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro manifesta a intenção de se demitir dessa qualidade. Sucessão é o direito por cuja força a transmissão se dá. Recebe o adjetivo de legítima ou intestada quando o de cujus não deixa testamento (ab intestado). Inventário é o processo judicial não contencioso, por via do qual se efetua a descrição dos bens da herança, lavra-se o título de herdeiro, liquida-se o passivo do monte, pagase imposto de transmissão mortis causa, realiza-se a partilha dos bens entre os herdeiros. Concluído o inventário, expede-se o formal de partilha com devida discriminação dos haveres que cabem no quinhão de herdeiros, e compõe os pagamentos. Espólio é a massa patrimonial, sem personalidade jurídica, chamadas de pessoais morais, dotadas de legitimidade ad causam, sendo representada ativa e passivamente pelo inventariante. Ordem de vocação hereditária é a distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, 4 conjugando as duas idéias de grau e ordem. (art.1.603-1.625 do C.C., hoje arts 1.829 – 1835, 1836, 1830 até 1.856 CC/2002). O direito hereditário brasileiro vigente estabelece a seguinte ordem excludente: descendentes, em grau infinito; ascendentes, idem; conjugue (sobrevivente) ou companheiro (a), até colaterais até o quarto grau. O elemento básico e informativo da sucessão é, pois o parentesco ( que pode ocorrer em três ordens ou classes: consangüinidade, afinidade e relações puramente civis). *3 O conteúdo da herança é o objeto atual da sucessão possui caráter eminentemente patrimonial ou econômico correspondendo à universalidade das relações jurídicas do finado, com essa natureza, transmitida aos seus herdeiros. Com a substituição do falecido pelo sucessor, mantém-se intacta a relação jurídica mesmo com o fim da personalidade do seu primitivo titular. São excluídas da herança as relações jurídicas não patrimoniais e as personalíssimas (ou intuitu personae) mesmo que haja conteúdo econômico tituladas pelo falecido, como por exemplo, o pátrio poder, a tutela ou a curatela eventualmente exercidos pelos de cujus, a obrigação de prestar ou o direito de receber alimentos decorrentes do parentesco, o usufruto, o uso, o direito real de habitação, as rendas vitalícias, a pensão previdenciárias, o contrato de trabalho. Recentes julgados tem consagrado também direito sucessório aos companheiros e companheiras nas uniões homossexuais e, até mesmo direito à previdenciária. Direito de representação ocorre quando os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e, sim na qualidade de representante. O herdeiro vem ocupar o lugar do representado; na sucessão por direito de transmissão há dois chamamentos ou dupla transmissão, passando a herança ao herdeiro do sucedendo e, por morte deste aos respectivos sucessores. Dar-se-á sucessão in stirpes sempre que forem chamados a herdarem os netos ou quando houver netos concorrendo com os filhos vivos do de cujus. Em direito brasileiro, o direito de representação é peculiar à sucessão legítima, na testamentária não se presume à vontade de substituir o beneficiado pelo seu descendente. A representação coloca o representante no lugar do herdeiro premorto, recebe por direito próprio e em seu nome próprio. Se a premorte é requisito da representação, se o falecimento se der após a sucessão, o caso será de sucessão in-transmissionis. Admiti-se a representação do ausente porque o seu desaparecimento faz presumir o óbito para efeitos sucessórios. 5 O Estado não é herdeiro, não lhe é reconhecido o direito de saisine, não entra na propriedade e posse da herança pelo fato da abertura da sucessão. É mero arrecadador de bens em face de sentença que declara a vacância dos bens deixados e decreta à sua devolução à Fazenda Pública (herança jacente). A propósito a herança jacente ocorre quando se abre a sucessão sem que o de cujus tenha deixado testamento, e, não há conhecimento da existência de algum herdeiro. Não possui personalidade jurídica e consiste num acervo de bens administrado por um curador até a habilitação de possíveis herdeiros. Em linhas gerais o novo Código civil Brasileiro mantém o Direito das Sucessões como o ramo cível relacionado com a transmissão de bens e direitos da pessoa falecida, fundamentado geralmente, na continuidade das relações jurídicas deixadas pelo autor da herança com a preservação da perpetuidade da propriedade. Não inova nem quanto ao conteúdo e nem quanto à terminologia. O texto constitucional de 1988 trouxe importante modificação, pois equiparou os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou pro adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designação discriminatórias relativas à filiação (art. 227§6º CF. Portanto todos os filhos herdam em condições iguais). Lassale combate à idéia da sucessão, devido basear-se em idéias anacrônicas: a primeira a da continuação da vontade do defunto; a segunda a da compropriedade aristocrática da família romana. Outros apóiam como Saint Simon alegando que o Estado deveria ser herdeiro universal das fortunas privadas, obedecendo à transferência ao domínio público. Reativos à posição negativista é a tese mais persuasiva que impõe a herança como extensão da propriedade privada além dos limites da vida humana. Em todos os tempos, a sucessão tem sido admitida e até nos povos que aboliram a propriedade privada dos bens de produção, ocorre em relação aos bens de uso e consumo, como Código Civil Soviético (art.416). A sucessão mortis causa encontra sua justificação, conforme bem acentua Deguini, nos mesmos princípios que explicam e justificam o direito de propriedade individual, do qual é a expressão mais enérgica e a extrema, dieta e lógica conseqüência. O conteúdo do direito sucessório é limitado. Pois o herdeiro assume a posição jurídicaeconômica do defunto, não se lhe transmitem todos os direitos de que este era, ou podia ser, titular. Não se transmite a obrigação de prestar conta que incumbia ao autor da herança na condição de administrador, porque compreende a prática de atos infungíveis, mas os herdeiros devem apresentar os documentos e assentamentos de que estejam de posse. A obrigação de cumprir contrato preliminar estipulado pelo morto deve ser prestada pelos sucessores nas mesmas condições. 6 Também se transmite, igualmente, o direito de obter o cumprimento de contrato preliminar. Já os direitos personalíssimos não se transmitem, tais como os direitos de família puros,s em cunho patrimonial, o pátrio-poder o direito de reconhecer filhos, o de contestar a paternidade, o de propor a ação de separação ou divórcio. Um dos direitos não patrimoniais que podem ser efetivamente exercidos pelos herdeiros por transmissão é o direito moral do autor. Bens ereptícios são aqueles retirados do indigno e devolvidos aos demais herdeiros. Do latim ereptio que significa tirar, arrebatar. Diz-se das coisas que, por herança, tocariam ao herdeiro excluído por indignidade e que são obrigatoriamente restituídos ao monte, com frutos e rendimentos acaso percebidos pelo indigno. Indignidade é o instituto da sucessão legítima embora possa até atingir ao legatário, decorre de lei, seus efeitos são pessoais, e retroagem à data de abertura da sucessão. Indigno é aquele que praticou atentado contra a vida, a honra ou a liberdade de testar do autor da herança. A capacidade sucessória é a aptidão para receber a herança, ou seja, é a condição da pessoa que lhe permite ser titular do direito sucessório invocado. É pressuposto indispensável ao interessado para o recolhimento da herança. Não basta a previsão genérica de transmissão, com a morte, da posse e propriedade dos bens ais herdeiros. Há necessidade da verificação da aptidão do sucessor indicado a receber a herança. No sentido de distinguir entre incapacidade sucessória e indignidade é indispensável sublinhar que a incapacidade impede que nasça o direito de suceder, ao passo que a indignidade retira do herdeiro o seu direito sucessório. A indignidade, pois, pressupõe a capacidade, uma vez que não se perde o que não se tem. A capacidade é inerente à pessoa do herdeiro, enquanto que a indignidade é uma pena, uma punição imposta ao herdeiro em razão de sua conduta praticada contra o falecido. A capacidade decorre da condição da pessoa, já indignidade decorre da relação dela com o autor da herança. O incapaz é considerado como se nunca tivesse existido, por isso não se beneficia pelo droit saisine. O indigno chega a adquirir a herança em primeiro momento, e dela vem a ser excluído por sentença, preservando alei, inclusive, a validade de alguns atos de disposição dos bens herdados. A indignidade enseja a possibilidade de interessados na sucessão pleitearem a exclusão do indigno, já a deserdação é ato privativo do autor da herança pelo qual promove a exclusão de herdeiro necessário (descendentes e ascendentes), unicamente através de testamentos. Deserdação só pode ocorrer na sucessão testamentária com expressa declaração de causa (arts. 1.742 e seguintes do C.C – art. 1.964 CC/2002.). pode atingir a todos os sucessores, inclusive os legítimos que assim passam a ser excluídos da sucessão. Alguns doutrinadores justificam a arrecadação estatal dos bens da herança jacente com base na teoria do domínio eminente que o Estado exerce sobre o patrimônio privado. 7 O testamento em Roma foi conhecido cedo e teve as feições relevantes tanto assim que Cícero o proclamou como o ato mais grave da vida do cidadão. O mesmo Cícero já havia pronunciado que a religião determina que os bens e o culto de cada família sejam inseparáveis, ficando incumbido dos sacrifícios àquele que é o beneficiado pela herança. A herança tal qual o fogo sagrado e o túmulo dos antepassados é algo praticamente imóvel. Contrariamente ao que se dá com a sucessão legítima, a sucessão testamentária pressupõe uma aquisição de situação jurídica decorrente da intervenção da vontade do testador (o autor da herança). Assim como em Roma, se vier a falecer o autor da herança ab intestado, prevalecerá a sucessão legítima. Por outro lado, declarando sua disposição de última vontade, estará possibilitando o ingresso no campo da sucessão testamentária que, ao contrário do que se possa imaginar, não exclui a sucessão legítima, mas com ela convive. Tal regra hoje estampada no direito brasileiro ex vi art. 1.574 do C.C (hoje, Art. 1.788 do CC/2002)., já se encontrava contemplada pelo direito romano pela Tábua V, 2-3, da Lex Duodecimum Tabularum. Só pela modificação dos costumes religiosos, puderam os romanos conhecer a sucessão testamentária. Os historiadores e romanistas vislumbraram ser realmente raro um pater famílias a falecer sem, testar, constituindo a ausência de testamento uma vergonha para a família do de cujus. Ulpiano define testamento por ser um testemunho justo da nossa mente, feito de forma solene para que valha depois de nossa morte. Quanto ao pacto sucessório vige a regra proibitiva formal de quaisquer contratos que tenham por objetivo herança de pessoa viva (art. 1.089 do C.C hoje, art.426 do CC/2002.). O testamento em nossa sistemática é negócio jurídico mortis causa, unilateral e solene, perfazendo-se com a emissão de vontade, através de declaração não receptícia, é personalíssimo, pois que há de ser feito pelo próprio testador sem a interferência de quem quer que seja e não admite representante. Contudo, não contraria a natureza personalíssima do testamento, a participação indireta na sua feitura, como conselho ou opinião de jurista bem como o auxílio do notário na sua redação e lavratura (no caso de testamento público). É ato gratuito e solene, pois que como ato formal é revestido de formalidades expressamente previstas em lei. É revogável (que integra sua definição legislativa) e corresponde a disposição de ordem pública. A capacidade para testar é composta pela capacidade do testador, de sua espontaneidade 8 de sua declaração, o objeto e limites da vontade do testador. Não tem validade a instituição de pessoa incerta, isto é, a que não se pode caracterizar no espírito do testador. Sobre a prole eventual e futura, Zeno Veloso ( in Testamentos, de acordo com a Constituição de 1988, 2 ed., p. 422 e seguintes) escreve: “A deixa testamentária não tem eficácia, imediatamente. Aquele que ainda não é, também não é herdeiro, ainda. Inaplicável, no caso, o art. 1.572 do Código Civil, pela crucial razão, de , no momento da abertura da sucessão, o possível beneficiário não está concebido. “(...) Em suma: quando a prole eventual não for mais possível, a verba testamentária é ineficaz ex tunc. Ë óbvio que a deixa é feita sub conditione. A situação é de pendência. Em médio prazo, o acervo não tem dono. Logo não se dá o saisine. Quando tal prole nasce (grifamos com vida) adquire a herança ou o legado, com efeito, retroativo à data da abertura da sucessão. Temos os testamentos ordinários que se dividem em público, cerrado e particular e os testamentos especiais compreendendo o marítimo e o militar. Dentre as formas de testamentos ainda temos o nuncupativo e codicilo. Os surdos-mudos e cegos não podem ser testemunhas testamentárias, bem como os beneficiários do testamento e nem mesmo seus parentes diretos. A idoneidade e “desinteresse” direto no testamento é curial para autenticar plenamente tal ato. O testamento público é disciplinado com rigor pela lei deve ser lavrado por oficial de cartório em livro de notas e perante cinco testemunhas. O contexto deve ser ditado pelo testador na presença das testemunhas, deve ser feito em língua portuguesa. No direito alemão, admite-se o testamento público em língua estrangeira que deve ser feito com a intervenção de tradutor ou intérprete juramentado. Ao surdo-mudo por não lhe ser possível ditar, lhe é vedado, portanto o testamento público. Para brasileiro no exterior, o oficial competente para lavrar testamento será a autoridade consular. A presença de cinco testemunhas idôneas presentes em todas as fases desde a feitura até a final lavratura do testamento. Não podem ser testemunhas: os menores de 16 anos (apesar de possuírem capacidade de testar sem a necessária participação de seu representante legal), o louco de todo gênero, o surdo-mudo, o cego, o herdeiro instituído ou legatário bem como seus parentes diretos. O testamento deverá ser assinado pelo testado na presença das testemunhas e não basta a simples rubrica. Sendo analfabeto o testador, uma das testemunhas assinará o testamento a seu rogo 9 (com a aposição da digital a margens do texto testamentário). Não vale, porém, a assinatura de cruz em testamento cerrado (secreto ou místico) depende da cédula e auto de aprovação. A cédula testamentária será escrita pelo testador ou por outrem a seu rogo. Deve ser entregue pelo próprio testado ao oficial, em presença de cinco testemunhas. O testamento secreto não é permitido ao cego, porém pode ser utilizada tal forma pelo surdo-mudo que preencherá o requisito da identificação da carta que deseja ver aprovada. O instrumento de aprovação é composto de introdução, confirmação e encerramento. Toda a cerimônia de aprovação será contínua procedendo-se a redação, a leitura e respectiva subscrição. No encerramento formalizando o instrumento de autenticação, o notário o dobrará juntamente com o testamento num só invólucro, anotando-se em livro de registro próprio. O testamento particular, privado ou hológrafo escrito pelo próprio testador, lido a cinco testemunhas e, por todos devidamente assinado. Não exige a lei data no instrumento particular de testamento, lido e após a abertura da sucessão, será o testamento publicado em juízo, mediante requerimento de herdeiro, legatário ou testamenteiro, com a citação dos herdeiros, sendo inquiridos as testemunhas. Testamento nuncupativo é a forma de testamento militar onde o combatente confiando a sua última vontade a duas testemunhas (art. 1.663 do C.C hoje, art. 1.896 CC/2002.), é o único na forma oral. Aplica-se em estado de guerra ou em ligar sitiado ou isolado. Codicilo (é um pequeno código); É derivado do latim codicillus, o mesmo que codiculus, diminutivo de codex, e significando originariamente tabuinhas para escrever, passou a significar memória ou escrito.É também chamado de memorandum de última vontade. É escrito particular, datado e assinado, pelo qual uma pessoa faz certas disposições que devem ser respeitadas como última vontade. Era freqüente aditar ao testamento uma cláusula codicilar. O objeto do codicilo é restrito pondendo nomear ou substituir testamenteiro, haja ou não o testamento, poderá o codicilante fazer disposições especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a determinadas pessoas ou instituições de caridade, é meio hábil para legar móveis, roupas ou jóias não muito valiosas e de uso de seu uso pessoal. O critério avaliador é relativo e leva em conta o status econômico do disponente. Não é meio idôneo de instituir herdeiro. A tendência jurisprudencial dominante é fixar o codicilo em dez porcento do total patrimonial que constitui o acervo do autor do codicilo. O codicilo foi chamado no passado, de pequeno testamento, deve ser hológrafo e 10 autógrafo o que não quer dizer necessariamente que deva ser demógrafo (manuscrito pelo testador). A facção de um codicilo não impede a facção de testamento art. 1.652, (in fine) hoje, art. 1.882 do CC/2002, são formas que podem conviver perfeitamente. Assim, um novo codicilo pode revogar o anterior, se o segundo não for feito com a intenção de completar ou aditar o primeiro. De maneira nenhuma, o presente artigo tem a ousadia de exaurir o Direito de Sucessões, só possui o objetivo de explanar o mais didaticamente possível as primeiras linhas sobre o direito sucessório. Verbetes in Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman. De cujus. Aquele (o falecido). Primeiras palavras da locução "de cujus sucessione agitur" (aquele de cuja sucessão se trata), o autor da herança. Expressão latina usadíssima no foro em matéria de inventários. Há quem escreva "decujo". Inventário. (dir. proc. civ.) Arrecadação, descrição e avaliação dos bens da herança, para fazer a partilha pelos herdeiros. V. inventário encerrado. Inventário. Em sentido comum, qualquer relação, lista, rol, arrolamento, registro, enumeração, descrição, catalogação, levantamento, de bens ou valores. Partilha. (dir. civ.) É a divisão dos bens da herança pelos herdeiros. É a determinação do quinhão hereditário que cabe a cada herdeiro. Pode ser amigável, por escritura pública, quando todos os herdeiros são maiores e capazes, ou judicial (decidida pelo juiz). A partilha amigável também se pode fazer por termos nos autos do inventário ou por escrito particular homologado pelo juiz: A partilha não atribui nem transfere direitos aos herdeiros. É meramente declaratória de direitos que eles já possuem por força da abertura da sucessão. Le mort saisit le vif. (dir. francês) Famosíssimo adágio do direito francês: o morto agarra o vivo. O fundamento do direito das sucessões, no sentido de que a morte não interrompe o direito, de propriedade, ou seja, o domínio e a posse dos bens transmitemse desde logo aos herdeiros mesmo que estes desconheçam o falecimento, e sem formalidade alguma. Nenhum bem fica sem proprietário pela morte do detentor do domínio, considerando-se imediatamente como proprietário ao herdeiro. O novo direito sucessório Gisele Leite . A inovação do Novo Código Civil Brasileiro concluiu a inclusão do cônjuge entre os herdeiros legitimários, amparando-o dando-lhe uma condição hereditária mais benéfica, do que a anterior considerando-se que o vínculo conjugal, a afeição e intimidade entre marido e mulher não são inferiores ao da consangüinidade. Passa então na qualidade de herdeiro necessário a ser chamado ao lado dos descendentes e ascendentes. Estipulando assim a concorrência do cônjuge sobrevivente 11 com descendentes do autor da herança, desde que o de cujus tenha patrimônio particular. Se o de cujus não possuía bens particulares, o consorte supérstite não será herdeiro, porém terá garantida a sua meação. Cumpre assinalar que meação não é herança e sim, puro reflexo do regime de bens vigente naquela sociedade conjugal que se extinguiu com a morte do autor da herança. Aliás, a meação sempre existirá nas demais hipóteses de extinção da sociedade conjugal. Sendo assim havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivente fará jus à meação e também a uma parcela sobre todo o acervo hereditário (herança). Concorre assim em igualdade de condições juntamente com os descendentes e ascendentes. Terá assim quinhão igual aos sucedem por cabeça, não podendo ser inferior à quarta parte da herança (art.1.832) Nada mais justo e coerente que garantir ao cônjuge sobrevivente uma quota hereditária principalmente quando o casal não tiver filhos comuns posto que poderia ser privado da sucessão, somente pela existência de filho do leito anterior ou extramatrimonial do falecido. Assoberbando os nossos tribunais de batalhas incúrias e sem fim entre os herdeiros necessários e o cônjuge sobrevivente ou mesmo a companheira. Com a partilha de bens entre o cônjuge supérstite e os descendentes do de cujus ter-se-á o fortalecimento da família, e evita que os herdeiros fiquem a propriedade gravada, em razão do usufruto vidual que desapareceu neste Novo Codex brasileiro. Herda-se doravante um patrimônio livre, desembaraçado e desonerado. Na ausência completa de descendentes (de qualquer grau) difere-se a sucessão as ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivo (art.1836CC), vindo a lei a garantir ao cônjuge sobrevivo que participe da sucessão, reservando-lhe 1/3(um terço) da herança se concorrer com o pai ou a mãe do finado( ficando estes com os 2/3 restantes, ou seja, a metade da herança), se concorrer com um dos genitores ou com avô do de cujus que terá direito à outra metade(art. 1.837 CC). Quanto ao direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência, se for o único do gênero a inventariar, independentemente do regime de bens persiste em vigência pelo NCC e, não se limita mais pela cessação de viuvez pelas novas núpcias ou nova união estável. Não se pode confundir direito sucessório que é o direito à herança com a meação(repito) que é fruto da comunhão de bens vigente na sociedade conjugal. O cônjuge sobrevivo poderá igualmente ser privado da herança por indignidade ou por deserdação( arts. 1814 e art 1961 do CC) ou por haver separação judicial ou de fato por mais de dois anos, por ser casado sob o regime de bens, ou ainda por inexistir patrimônio particular do de cujus. Também é curial sublinhar que o concubinato impuro não estabelece qualquer direito hereditário entre os concubinos. 12 Apesar de nossos tribunais demonstrarem sensíveis e, por vezes vacilantes ante certas delicadas situações, admitindo mesmo muito extraordinariamente a partilha de bens adquiridos pelo esforço comum, a título de liquidação de sociedade de fato como forma de indenização por serviços prestados, mas sempre na dependência de ser cabalmente provada a existência do patrimônio em comum( Súmula 380 do STF). O art.1.790 I ao IV do CC referindo-se ao concubinato puro, ou propriamente a união estável, onde o companheiro sobrevivente participa da sucessão do de cujus quanto aos bens adquiridos durante o estado convivencial, nas seguintes condições: a) se concorrer com filhos comuns, terá cota equivalente a destes; b) se concorrer com descendentes só do de cujus, terá direito à metade do que couber a cada um deles; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais) tocar-lhe-á 1/3 da herança, não ficando jamais em posição superior à do cônjuge; d) Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade de herança. O tratamento sucessório entre o cônjuge e convivente sobrevivo, é distinto pois aquele é herdeiro necessário ou reservatário, podendo concorrer ou não, com descendentes e ascendentes do falecido. Prevalece a importância matrimonial na esfera sucessória posto que não se presume a colaboração do companheiro(a) na formação do patrimônio do autor da herança. O companheiro sobrevivo por força da Lei 9.278/96 art. 7º,parágrafo único também fará jus direito real de habitação, enquanto viver e não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. O companheiro (a) não se beneficiará dos mesmos direitos sucessórios outorgados ao cônjuge supérstite. Nas Ordenações do Reino, o cônjuge só herdava ab intestato após os colaterais coube a Lei Feliciano Pena ( Lei 1.839,de 1907) trazer a modificação até hoje vigente na ordem vocacional hereditária para preferir o cônjuge sobrevivente aos colaterais. Pouco a pouco, o direito contemporâneo enveredou-se em melhorar a posição do cônjuge, em razão da ordem vocacional hereditária. Graças ao novo Codex Civil, o cônjuge passa a deter um novo status a de herdeiro necessário ex vi o art. 1.845. Certas legislações estrangeiras abordam a hipótese em que inexistem descendentes, dividem a herança entre os ascendentes e o cônjuge. Na legislação pátria por causa da meação o legislador não deu muita atenção ao problema. Desta forma, a antiga fórmula consagrou que o cônjuge sobrevivente é meeiro e não necessariamente herdeiro. O cônjuge era tão-somente herdeiro facultativo. Ao viúvo ou viúva cabe além da meação, o direito ao usufruto vidual de uma parte da herança enquanto permanecer viúvo e não tenha sido casado sob o regime de comunhão universal de bens. 13 A regra anterior prevista no Código Civil de 1917 (art.1.611,§1º ) foi introduzida pelo Estatuto da Mulher Casada,a Lei 4.121/62 com o fito de amparar da melhor forma o cônjuge supérstite. Tal usufruto de caráter resolúvel extingue-se não só pela morte do titular, como todo direito personalíssimo, mas também se resolve com o novo casamento ou nova união estável. O referido usufruto recai sobre um quarto dos bens deixados quando o cônjuge viúvo concorre com os descendentes, e sobre a metade dos bens quando herdam ascendentes, por não ter o mesmo descendentes vivo. Se o regime de bens for o legal, ou seja, o da comunhão parcial de bens ou dos aqüestos, os bens que integram a propriedade comum serão divididos igualmente entre o cônjuge vivo e os herdeiros do falecido, cabendo aos herdeiros do de cujus a metade dos bens comuns e os particulares. A lei não distingue sobre quais bens recairá o usufruto, havendo doutrinadores que entendem que se aplica o usufruto somente sobre os bens particulares. Apesar de previsão semelhante cabível à união estável, não se cuida de regime de bens. Na realidade, o legislador prevê um condomínio de acordo com o art. 5º da Lei 9.278/96.Atualmente interpreta-se o §2º do art. 1.611 do CC de 1917 como capaz de abranger os casos de cônjuge viúvo casado, seja pela comunhão ou por qualquer outro regime de bens. Apesar do reconhecimento constitucional da união estável elevada à categoria de entidade familiar, não a equipara, contudo, de forma alguma, ao casamento celebrado segundo os moldes do art. 180 e seguintes do CC de 1917.O primado da família legítima não desapareceu nem mesmo em face do Novo Codex. O direito real de habitação do cônjuge sobrevivente é mantido pelo novo Código Civil sem mencionar o momento da cessação. O problema sucessório do cônjuge envolve forçosamente o regime de bens matrimonial, na hipótese da separação obrigatória de bens, a separação deveria ser absoluta e aplicável aos bens anteriores à celebração do casamento ( Súmula 377 do STF). O Novo Codex Civil exclui da herança, o cônjuge quando separado de fato há mais de dois anos(art. 1.830) salvo se puder provar que a convivência tornou-se impossível sem culpa do cônjuge sobrevivente.Coincidindo com a possibilidade do requerimento do divórcio direto. A Lei 6.515/77 não pretendi alterar o status sucessório do cônjuge embora tenha alterado o regime legal de bens que passou a ser o da comunhão parcial de bens ou a comunhão dos aqüestos. Na tese de Julliot de la Morandière e André Rouast consta a observação que no direito estrangeiro há orientação no sentido de se vincular a existência do divórcio à exclusão da comunhão universal. 14 È justificável pois com a igualdade entre os cônjuges e ainda a crescente emancipação feminina compreende-se a adoção dos regimes separatistas de bens ou de comunhão de aqüestos. A medida que se afasta a comunhão plena da sociedade conjugal, torna-se necessário fortalecer a posição sucessória do cônjuge aliás, como já acontece no direito anglosaxônico nos quais é automaticamente compensada pelo direito sucessório atribuído ao cônjuge. Os projetos anteriores de CC ( o de Orlando Gomes e o de Miguel Reale) aceitaram o regime de comunhão parcial como regime legal supletivo e asseguraram ao supérstite direitos sucessórios mais amplos. Fortalece-se a posição sucessória do cônjuge sobrevivente independentemente do fato de este ser o homem e a mulher. Quanto a sucessão dos colaterais a exegese do texto codificado da lei substantiva esclarece que tratando-se de concurso na mesma herança de tios e sobrinhos, herdam estes, excluindo-se aqueles em virtude do caput do art. 1.617 do CC de 1917, que reconhece em representação dos irmãos, o direito à herança dos sobrinhos. O argumento importante em favor dos sobrinhos é ser um incentivo à nova geração que, em tese, poderá gozar por mais tempo da fortuna que lhe é transmitida. A doutrina clássica entendia que os sobrinhos herdavam por estirpe, ou seja, por representação, mesmo quando não houvesse mais irmãos vivos e só herdassem sobrinhos. Mantendo-se assim uma exceção à norma de que, quando herdam herdeiros da mesma classe, sucedem por cabeça. A razão tradicional também justifica tal privilégio dos sobrinhos em detrimento dos tios, em atenção as razões históricas e à tradição do direito brasileiro. Os sobrinhos herdam excluindo os tios no entendimento da melhor doutrina. Manteve assim o NCC tal orientação só consagrando a sucessão dos tios na falta de sobrinhos do de cujus(art.1.840CC). Caberá o direito sucessório até os colaterais de quarto grau, sobrinhos –netos, tios-avós, primos-irmãos, que herdam na mesma qualidade conjuntamente dividindo-se a herança por cabeça. A companheira possui direito sucessório fundamentado art. 7º Lei 9278/96 e § 3º do art. 226 da CF/88. Foi a partir da década de 60, a doutrina e a jurisprudência aos poucos afastaram as restrições e sanções sobre o concubinato, desde que não houvesse adultério. O STF através de sua Súmula 380 determinou que a comprovada existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a partilha do patrimônio comum mediante esforço comum dos companheiros ou conviventes. 15 Existiam dúvidas atrozes quanto ao imediato efeito das disposições constitucionais do art. 226 §3º de 1988, entendendo alguns mais conservadores que sua vigência dependia de regulamentação por meio de lei ordinária, enquanto outros mais modernos preferiam considerá-las de caráter auto-aplicável. Efetivamente o reconhecimento da união estável como entidade familiar pode mesmo significar uma proteção menor do que a deferida ao casamento, com o inventivo legal à conversão do concubinato em matrimônio, pois a lei deve facilitar a dita conversão. Ressalte-se que a Lei 8971/94 não definia sequer a união estável, o que foi feito mais tarde pelo art. 1º da Lei 9.278/96. O primeiro estatuto legal preocupou-se em fixar lapso temporal (o qüinqüênio), o que foi alterado pela lei posterior que dispensou o requisito relativo ao lapso temporal e, deixou de considerar o estado civil da pessoa envolvida na união estável. O parâmetro passou a ser a notoriedade e a durabilidade da referida entidade familiar capazes de caracterizá-la como união estável. O art. 2º da Lei 8.971/94 configura o companheiro na ordem sucessória, sob diversas formas, conforme haja ou não herdeiros necessários do de cujus. No caso de sociedade de fato ou da colaboração na formação do patrimônio do falecido, a companheira equipara-se ao cônjuge casado sob o regime de comunhão universal, pois recebe a metade dos bens da herança, inclusive tendo direito real da habitação em relação ao imóvel que servia de residência da família desde de que não constitua outra nova união ou casamento. Na verdade, concede o legislador aos companheiros mais direitos do que ao cônjuge casado sob o regime de separação ou da comunhão parcial de bens, o que não se justifica. Por último, ao art.307 da lei 8.971/94, determina que, se os bens deixados resultarem de esforço comum, o sobrevivente fará jus à metade do patrimônio. Não mais em vigor, em razão da Lei 9.278/96 que estabeleceu que o patrimônio adquirido a título oneroso na constância da união estável pertencerá a ambos em condomínio e, em partes iguais. Com a ressalva do art. 5º da Lei 9.278/96, desde que não haja estipulação escrita em sentido contrário. Somente o companheiro cuja união estável existia no momento do óbito tem direito hereditário do contrário seria possível inclusive haver várias concubinas pleiteando direitos hereditários do mesmo companheiro (o que seria um absurdo insustentável pois o cargo de viúva seria visceralmente disputado!). O companheiro desde que comprovadas a durabilidade e estabilidade da união estável, é meeiro recebe o usufruto vidual e, ainda o direito real de habitação. O conteúdo do usufruto do companheiro sobrevivente ficou limitado ao patrimônio líquido adquirido na vigência da união estável, o qüinqüênio de coabitação sob o mesmo teto para produzir efeitos jurídicos. 16 Cumpriu a nova legislação substantiva o importante papel de executar a norma constitucional, cabendo agora a doutrina e a jurisprudência e, ainda o legislador ordinário aprimorar o texto com a hermenêutica adequada. Não trata o Novo Codex como herdeiro necessário ou reservatário à guisa do que faz com o cônjuge sobrevivente. Não é mais titular do direito real de habitação, além de concorrer com os demais parentes sucessíveis e, não mais a única cota e exclusiva ao usufruto de parte dos bens do de cujus. O direito sucessório do cônjuge, sem dúvida, foi objeto de significativa evolução em nosso direito quer pelas grandes alterações na ordem vocacional hereditária, quer pelo paulatino abandono das discriminações quanto aos filhos por causa de sua origem. A verve revolucionária desde chamada Lei Feliciano Pena que postou o cônjuge em terceiro lugar preferindo aos colaterais, prosseguiu através da Lei de Divórcio que estipulou a concorrência do cônjuge sobrevivente com os filhos adulterinos do autor da herança, invertendo-se assim a preferência nesta situação específica, conjugada com a inexistência de irmãos e casamento sob regime de separação de bens, no ab intestato.(Lei883/49). Ainda assim com evidente reserva, já se procedia a proteção do filho extramatrimonial (até então excluído da sucessão) mas só limitado seu direito hereditário pela metade devido a sua origem filiatória. Outra fantástica legislação foi o Estatuto da Mulher Casada que não só extirpou definitivamente a capitis deminutio da mulher e,ainda proveu outros benefícios decorrentes das justas núpcias embora fosse a destinação patrimonial permanecesse em favor das outras classes hereditárias, benefícios estes consistentes no usufruto vidual e no direito real de habitação sobre o imóvel onde reside. Embora sem a meação apesar disto, transmite-se a herança em favor do cônjuge sobrevivente, salvo se excluído por testamento (deserdado). Na qualidade de cônjuge sobrevivente comparece ao inventário para preservar a meação de que já é titular, mas só assume a qualidade de herdeiro na falta de sucessores na linha reta, exercendo assim o direito hereditário. Enquanto não operar-se a coisa julgada da sentença que homologa divórcio, separação judicial, e se qualquer dos cônjuges vier a falecer, subsiste ao outro o potencial direito hereditário. Consumada a dissolução conjugal, desaparece assim o direito sucessório entre eles. Que só poderá ser restabelecido por eventual reconciliação do casal, só possível aos separados judicialmente mas não aos divorciados. Tratando-se de casamento putativo, o cônjuge de boa fé não fica privada de herança em razão da morte do outro no curso da ação; se constatada a má , no entanto, perderá tal direito. Se julgada em vida dos cônjuges, a anulação do casamento a guisa do divórcio e a separação judicial extingue definitivamente o direito sucessório recíproco. 17 Mantêm-se o direito sucessório recíproco se os cônjuges estão apenas separados de fato, entende Sílvio Rodrigues que critica a situação conforme in verbis: " Assim, a despeito de separados de fato, cada qual vivendo em concubinato com terceiro, a mulher herda do marido e este dela, se morrerem sem testamento e sem deixarem herdeiros necessários". Francisco José Cahali e Giselda M.F. N. Hironaka divergem de tal posicionamento que julgam ultrapassado, que só a separação prolongada do casal ainda que de fato, sucessão do outro, em qualquer situação mas especialmente quando nova família se formou, através da união estável. Merece registro, entretanto, a respeitável orientação admitindo a cumulação dos benefícios (meação ou legado, usufruto vidual) por mais favorável que seja a situação criada em favor da viúva (o), em detrimentos aos demais herdeiros necessários, por se entender harmônica a solução diante dos textos legais. Encontra-se dificuldade em identificar o patrimônio base do benefício: se abrangeria também aqueles em comunhão, ou só os particulares destinados aos herdeiros. In albis, Arnoldo Wald traz à baila o seguinte esclarecimento: " A lei não distingue no caso, mas, pelo seu espírito de se aplicar o usufruto nas hipóteses excludentes da comunhão, parece que o usufruto só deve recair sobre os bens particulares". Mas tal matéria ainda é quid iuris sem pacífica solução tanto na doutrina como na jurisprudência. Algumas linhas críticas sobre direito sucessório em face do NCC . Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dum compromisso entre sistemas e princípios opostos. Gisele Leite A sucessão na técnica jurídica significa a transmissão de bens decorrente da substituição de uma pessoa por outra na titularidade de direito, pode operar-se a título gratuito, inter vivos ou causa mortis. Quando se refere aos direitos das sucessões relaciona-se àquela sucessão decorrente da morte e, excepcionalmente em vida, quando trata de partilha em vida e doações. Define-se o direito das sucessões como o conjunto de princípios jurídicos que disciplina a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu, ou que é presumida morta, a outros, que são considerados seus sucessores. A razão de ser do direito sucessório existe em função do direito real, isto porque o patrimônio de alguém não pode se converter em res derelicta apenas com sua morte. A coisa não poderia simplesmente perecer sem ter seu titular. A expressão patrimônio como bem salienta Carlos Maximiliano envolve tanto o ativo como o passivo do falecido, requerido ou inventariado. Não há de se confundir e 18 pretender enxergar no patrimônio todos os direitos existentes. Corroborando com tal entendimento, temos a existência dos direitos da personalidade, os direitos personalíssimos, os direitos de família puros que são intransmissíveis. Por tal razão, alguns doutrinadores preferem cogitar em patrimônio sucessível e nãosucessível. A sucessão pactícia é vedada tendo em vista o art. 426 do NCC dispositivo legal com idêntica redação do art. 1.089 do CC/1916. Todavia, tanto no velhusco Código Civil como também no Novo Código Civil há hipóteses que excepcionavam e, ainda excepcionam, como as doações aos nubentes (art. 314 CC/1916) e, a possibilidade de inclusão de sucessão de sócio no contrato social das sociedades (art. 1.042 CC/1916) que não foram repetidos pelo novo codex. No entanto, a partilha em vida é permitida e era pré-existente (no art. 1.778 do CC/1916) e foi relembrada pelo art. 2.018 do NCC e até mesmo ampliada, pois antes era faculdade do pai e agora dos ascendentes. A aversão aos atos jurídicos causa mortis, só é excepcionada através do testamento e, em outras espécies contratuais como o seguro de vida. De qualquer maneira vige a vedação aos contratos causa mortis onde o evento morte atua como elemento acidental doa to jurídico. Nada impede que a morte seja até elemento necessário ao negócio. Para Carvalho Santos é proibida a disposição total patrimonial inter vivos, pois o declarante restaria privado de sua liberdade de testar. Também os que envolvem promessa que não deva ser executada, a não ser após a morte do promitente. Mas em função do art. 425 do NCC o caso foca fora da hipótese legal de proibição. Outra exceção é o usufruto vitalício onde há permissão legal (art. 1.400 § único do NCC) e outra exceção, a regra do art. 426 do NCC. Assim pontifica Carvalho Santos que é proibido: Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre sua própria herança; Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre os bens que irá herdar; Quer sejam realizados por terceiros estranhos à herança; A razão da proibição dos pactos sucessórios é o fato de ser imoral vincular um ato jurídico à morte de alguém. O que produziria no beneficiário um interesse na morte do outro contratante. O pacto corvina até por segurança é vedado. No Direito Antigo havia várias espécies de pactos: o de simples instituição de herdeiros, pata de sucedendo; o pacto de sucessão mútuo de herdeiro, pacta mutua sucessione; e os pactos de disposição de herança (pacta de tertui dispositione); e, finalmente os pactos renúncia de herança (pacta de non sucedendo). No Direito pátrio desde as Ordenações do Reino tais espécies de pactos sucessórios são vedados havendo a exceção estipulada no contrato antenupcial que versava sobre a 19 sucessão recíproca dos contraentes. A sucessão brasileira não admite em regra a forma contratual, mas em outros países é permitida como na Alemanha, Suíça e Áustria. As doações realizadas aos descendentes são computadas como adiantamento da legítima e não gozam da aversão legal, e inovando o Código Civil, atribuiu a mesma eficácia as doações de um cônjuge ao outro (art. 544 NCC). No entanto, o novo codex civil cometeu um pecadilho capital ao instituir a colação obrigatória dos descendentes beneficiados com doação, mas não ao cônjuge. O convivente também, não está sujeito à colação posto que é herdeiro necessário. Entretanto, pode sofrer verificação para efeito de excesso por via de doação inoficiosa (art. 548 NCC). É nítido o retrocesso que faz o novo codex ao desproteger a união estável, que passou ser chamada de entidade familiar. Surge aparente um conflito entre o art. 544 e art. 1.829 do NCC, pois só há colação quando existe concorrência sucessória, somente alguns cônjuges estarão obrigados a cumprir o disposto do art. 544 do NCC. Difere a concorrência dos cônjuges com a herança dos ascendentes (art. 1.829, II NCC), pois não se fez distinção dos regimes matrimoniais. Em qualquer regime de bens matrimonial, o cônjuge que recebe a doação é obrigado a levá-la à colação quando concorre com ascendente do autor da herança. No entanto, quando concorre com descendentes é de se ressaltar que em havendo comunhão universal de bens que já garante parcela considerável da herança (cinqüenta porcento) dos bens do falecido, não participa da herança e, não se subordina à colação de bens doados com evidente prejuízo à prole. Também o parágrafo único do art. 551 do NCC que repete o art. 1.178 do CC/1916 traz a hipótese de pacto sucessório onde se vincula a transferência patrimonial da doação que os cônjuges recebem em comum em caso de morte, à parte deste acresce à do sobrevivente. Também são casos de pactos sucessórios a reserva vitalícia de usufruto (art. 1.400, parágrafo único NCC) a instituição de acréscimo de usufruto extinto pela morte de um dos usufrutuários (art. 1411 NCC), a cláusula de retorno de bens na doação (art. 547 NCC) e de fideicomisso (art. 1.951 e seguintes do NCC). Se tais situações não estivessem expressamente permitidas em lei, acarretariam nulidade ao ato jurídico face englobarem condições jurídicas impossíveis, o que pelo art. 123, I NCC é vício grave capaz de eivar de nulidade todo ato jurídico. Já em partilha em vida (art. 2.018 NCC) também apesar de representar outra exceção ao art. 426 do NCC há perfeita validade desde que respeitadas as regras sucessórias e, principalmente o respeito ao quinhão da legítima reservado aos herdeiros necessários. A sucessão anômala é aquela não regulada pelas regras normais do direito sucessório e, 20 estão presentes no direito previdenciário (Lei 8.391/91) que prevê no art. 74 que a pensão por morte do segurado pela Previdência Social deverá ser rateada entre seus dependentes cujo rol é disposto no art. 16 do mesmo diploma legal que bem difere daquele da ordem de vocação hereditária da lei cível prevista no art. 1.829 NCC. É assim também com relação ao fundo de garantia por tempo de serviço (art. 20, IV, da Lei 8.036/90). A partilha do seguro de vida também se utiliza o conceito de beneficiário que não é herdeiro, e, sim o indicado como tal em contrato (art. 792 NCC). Dá-se, outrossim, sucessão anômala com a propriedade intelectual matéria atualmente regulada pela lei 9.610/98 e diferente da legislação anterior que beneficiava os filhos, pais, ou cônjuge por toda a vida. A transferência do direito autoral não se dá de forma absoluta, mas somente por setenta anos. E se não houver parentes sucessíveis cai a obra em domínio público. Assim não há sucessões nos moles cíveis e nem há o recolhimento do Estado no caso de direito autoral visto que cai em domínio público. Daí a presente onda de regravações para aplacar a eventual falta de criatividade contemporânea. A sucessão dos concubinos é outro exemplo de anômala, pois é regida ainda pelas leis 8971/94 e 9.278/96 e, ainda pelos dispositivos do NCC (art. 1.790 NCC). Interessante notar que parecer ser possível então haver a concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro pelos arts. 1.830 e 1.723 § 1o, combinado com art. 1.790 todos do NCC. Separado de fato há mais de dois anos, sem culpa sua, o cônjuge sobrevivo tem direito hereditário (art. 1.830NCC), mas havendo entidade familiar, permitida pelo art. 1.723 NCC o companheiro sobrevivo também goza de direito hereditário. Então, nessa hipótese o famigerado concubinato impuro pelo lapso de tempo passará a ser puro. Se concorrentes o cônjuge e o companheiro, a este, deve recolher apenas um terço dos bens conseguidos durante entidade familiar da qual participou. Se na concorrência com quem recebe em quarto lugar na vocação hereditária, merece igual solução. A sucessão legítima é a que decorre de lei, e baseia-se na suposta (ou presumida) vontade do falecido quando deixa de testar, ou na hipótese de sucessão testamentária expressa. Assim em função do art. 1786 as espécies de sucessão causa mortis são duas: “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. Enquanto a sucessão legítima possui vinte artigos, a testamentária possui 133 dispositivos legais. Deve-se ressaltar, todavia a maior regulamentação não significa, no entanto, sua maior utilização. A sucessão testamentária não impede a sucessão legítima, sendo as duas passíveis de coexistirem. Funcionando a legítima sempre como subsidiária à sucessão testamentária. Desta forma, prevalecerá a sucessão legítima se o testamento é inválido ou ineficaz ou quando não se regula por ele toda a transferência patrimonial do sucedido (art. 1.786 NCC). 21 Não basta a vontade para verter em obrigatória a sucessão testamentária, deve esta ser a manifestada de forma solene, ou seja, por meio de um testamento ou de um codicilo. Aliás, a definição codificada do testamento conforme preceitua o art. 1.626 CC/1916 é ato revogável pelo qual alguém, de conformidade coma lei dispõe, no todo ou em parte seu patrimônio, para depois da sua morte.” Tal dispositivo não repetido no novo codex, embora sejam mantidas suas principais características conforme se depreende dos arts. 1.857 e 1.858 do NCC. Já o codicilo não exige tantas formalidades como o testamento, aliás, a autora possui um pequeno artigo a respeito chamado “Considerações sobre o codicilo” (art. 1.881 NCC). Grande repercussão é a inclusão do direito à herança como garantia constitucional ex vi o art. 5o, XXX da CF estando, portanto invalidades todas as excludentes de capacidade sucessória prevista no código civil. Ressalte-se que a regra é a capacidade, e a incapacidade, é a exceção. Interpreta-se que a regra constitucional em tela visa não só prover o direito de propriedade de maior tutela como também de proteção absoluta o direito de herdar. Questão assaz intrigante é o conflito existente entre o ditame constitucional que proíbe qualquer espécie de pena perpétua (art. 5o, XLVII e XLVI CF) a existência da indignidade e deserdação que são espécies de pena civil aplicadas de forma permanente, o que provoca uma calorosa discussão a respeito da validade da legislação infraconstitucional. Também a paridade constitucional equiparando todos os filhos (art. 227, § 6o, da CF) implica na possibilidade de um filho ter dupla posição para recebimento de herança, é o caso do incestuoso que aparentemente pode disputar por direito próprio e, ainda por direito de representação pela mãe pré-falecida, o que afronta totalmente o princípio da igualdade dos quinhões hereditários. O legislador pátrio optou pela capacidade sucessória do momento da abertura sucessória (art. 1.884 e 1.787 do NCC) e, art. 1.041 do NCC que manda que se regulem pelo Código Civil de 1916 as sucessões abertas durante sob sua vigência. Algumas situações ensejaram maiores ponderações, pois enquanto vigente o velhusco código de 1916 e, em face da equiparação dos filhos, é vexata quaestio o direito sucessório do filho cujo pai faleceu antes da Constituição Federal Brasileira de 1988. Resta indagarmos se haverá a aplicação do princípio da igualdade em relação às sucessões abertas e, em andamento. Constam, em direito pátrio, casos em que a lei modificativa de capacidade sucessória se fez aplicar às sucessões já abertas como aconteceu com os colaterais, principalmente por ser mais benéfica. A aberta de sucessão é o momento da transmissão da herança, na sucessão causa mortis é com o falecido do sucedido e, nesse momento exato, ocorre o droit de saisine previsto anteriormente pelo art. 1.572 do CC/1916 e que encontra correspondente no art. 1.784 22 do NCC. Silencia o novo codex quanto à transmissão do domínio e da posse, expressando doravante apenas transmissão de herança que abarca todas as espécies de direito e, não apenas os relativos à propriedade. Não estabeleceu com precisão quando exatamente a transferência de direitos se opera, atinando somente com a abertura da sucessão. A Lei 6.015/73 (a Lei de Registros Públicos) alterou a sistemática impondo a obrigatoriedade do registro também os atos de entrega de legados, de imóveis, dos formais de partilha e das sentenças de adjudicação em inventário ou arrolamento sumário quando não houver partilha (art. 167, I, 25). Assim restou instituída a transferência instantânea da propriedade dos bens hereditários pelos arts. 1.784 e 1.791, parágrafo único do NCC, aos herdeiros legítimos e testamentários. Desta forma parece solucionada a questão suscitada pela Lei de Registros Públicos. A transmissão imediata à abertura da sucessão dando à continuidade das qualidades contidas na posse, assim se a posse é indireta é deferida desta maneira quando não possa ser direta (art. 1.784 c/c 1.791 NCC). É diversa a transferência do domínio e da posse da herança se diferente for sucessão, assim se legítimo o herdeiro recebe a posse e o domínio dos bens transmitidos imediatamente à abertura da sucessão, já os legatários não é transferida a posse dos bens que lhes cabem, por força do art. 1.791 do NCC, mas o domínio lhes é transmitido desde a morte do testador. O texto de 1916 era mais preciso quanto à especificação de que o inventariante, no caso exercido pelo cônjuge sobrevivente, em regra tenha a posse dos bens até a partilha. O art. 1.991 NCC não cogita em posse e, sim, administração. Quanto aos bens fungíveis (onde a posse e o domínio andam inseparáveis) sequer o domínio é transferido, só com o integral cumprimento do testamento. O mesmo ocorre com relação ao legado de coisa de ser adquirida pelo testamenteiro do de cujus somente quando adquirida, é que o legado é cumprido. As disposições CC/1916 dispunham os animais silvestres podiam ser apropriados se feridos e perseguidos, embora apreendidos (art. 595 CC/1916), ou se ingressarem em imóvel particular (art.597 do CC/1916) dispositivos suprimidos e ausentes no NCC. Existe em verdade uma falsa dificuldade em considerar aqueles que não tendo personalidade jurídica à época da abertura da sucessão, possam ser titulares de direitos hereditários nesse momento (art. 1.798, 1.799, I do NCC). Expressa o art. 1.784 NCC que a herança é transmitida aos herdeiros, legítimos e testamentários. Na sucessão universal há transmissão da totalidade do patrimônio do de cujus, ou uma quota-parte ideal dele; já na sucessão particular ou singular apenas transmite-se apenas direito certo e, individuado só tem aplicação na sucessão 23 testamentária. A diferenciação conceitual entre herdeiro e legatário não é absoluta no art. 1.723 CC/1916 permitia no sucedido se transformasse herdeiro e legatário. O que, mormente está proibida pelo art. 1.884 do NCC e, reafirmada pelo art. 1.857, parágrafo primeiro do NCC. O direito português e o italiano permitem o legado em substituição da herança legítima. Porém manteve o novo codex a partilha em vida art. 2.018, e o fato de serem herdeiros ex re certa os que desqualifica como herdeiros. A mulher possui o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, sendo este o único direito a inventaria (art. 1.831 NCC), igual direito se estende à companheira por força da Lei 9.248/96, mas infelizmente assim não manteve o NCC. Para Antonio Junqueira de Azevedo que enuncia o herdeiro que se caracteriza como continuador das relações jurídicas pelo sucedido. Enquanto que o legatário recebe bens circunscritos, porém, não é um continuador patrimonial do de cujus. Tal diferença é relevante para a aferição da posse para fins de usucapião e, neste sentido o NCC em seus arts. 1.206 e 1.207 traz que a posse do sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais. O legatário para alguns doutrinadores, é mero adquirente, apesar de que testamento de dar continuidade em suas relações jurídicas que deixa ao morrer. Portanto, a tese francesa de que somente o herdeiro é continuador patrimonial do de cujus é mais fantasiosa do que real. O herdeiro ainda que necessário (legitimário ou reservatário) pode receber obrigatoriamente a herança salvo em caso de indignidade ou de deserdação. O lugar da abertura de sucessão é o último domicílio do falecido onde normalmente se encontram bens e negócios. Excepcionalmente será competente o lugar onde se situam estes bens (art. 96 do CPC) e todas as questões sucessórias cingem-se ao local da abertura da sucessão. A unidade e a universalidade da sucessão exigem a concentração dos direitos hereditários em um só lugar. Se, no entanto, se o falecido não tem domicílio certo se segue à regra contida no art. 12§ 1o, da LICC, o lugar da situação dos bens, e, se este variado, opta-se finalmente pelo lugar de seu falecimento (art. 96, parágrafo único, II do CPC). Todas essas regras não devem ser utilizadas de forma inflexível. O Código Civil não permite a disposição da totalidade dos bens se existirem parentes na linha reta com capacidade sucessória. Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dum compromisso entre sistemas e princípios opostos. 24 Desta forma, não prospera a liberdade de testar que se opõe a legítima dos herdeiros necessários, a idéia de função econômica que justificaria a sucessão pela continuidade da unidade de bens apresenta-se em contrário, a regra da partilha que impõe divisão; e, principalmente, ao herdeiro, muitas vezes visto como continuador do de cujus, apresenta-se o legatário como mero recebedor de bens. Tudo isto contribui para que o direito das sucessões seja muito complexo mais até do que é usualmente apresentado nos compêndios didáticos de direito civil. Porém, nunca houve absoluta liberdade na indicação dos agraciados com a herança, a exemplo disto, temos a concubina impura. E o novo codex restringiu ainda mais a liberdade de testar, pois à parte que deve caber aos herdeiros necessários, a legítima, não pode mais constar do testamento (art. 1.857, § 1o, do NCC). Porém, paradoxalmente manteve a partilha em vida (art. 2.018. NCC), se a sucessão é legítima apenas as pessoas físicas podem ser contempladas enquanto que na sucessão testamentária tanto as pessoas físicas como jurídicas podem ser beneficiadas desde que dotadas de personalidade jurídica que corresponde à qualidade para ser sujeito de direitos e obrigações e, naturalmente herdar. O atual codex ao invés de mencionar capacidade utiliza erroneamente o vocábulo legitimação, mas convém elucidar que os termos não são sinônimos. A capacidade em termos genéricos está ligada à aquisição ou exercício de direito e à peculiar situação em face de certos bens, pessoas e interesses.Já a legitimação está mais ligada ao gozo e, não à aptidão para receber herança. A questão é meramente semântica e redacional em nada alterando com relação ao disciplinamento legal anterior que continua intacto. Verifica-se a aptidão dos beneficiados há de ser apurada exatamente, por causa da transmissão imediata do domínio e posse da herança (art. 1.791, parágrafo único do NCC). Há dois momentos distintos para se aferir capacidade; com relação ao falecido no momento da feitura do testamento e o momento da abertura de sucessão. E, entre esses momentos pode haver alteração da lei a ser aplicada. A lei vigente na data da feitura do testamento vai regular a capacidade do testador e forma extrínseca do ato. A incapacidade superveniente do testador não invalida o ato testamentário, nem o testamento do incapaz se convalida com a aquisição a posteriori de sua capacidade (art. 1.861 NCC). É a famosa regra tempus regit actum. Assim a lei vigente na abertura da sucessão regula e a eficácia dos testamentos e a capacidade sucessória. Referências 25 Almeida, José Luiz Gavião de. Código civil comentado: artigos 1.784 a 1.856, volume XVII, Coordenador Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Editora Atlas, 2003. Cahali, Francisco José. Curso avançado de direito civil, volume 6: direito das sucessões arts. 1.572 a 1.805, São Paulo, Editora RT, 2000. Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, volume 4 da Série Sinopses Jurídicas, 3 ed., 2000, São Paulo, Editora Saraiva. Venosa, Sílvio de Salvo, organizador. Novo Código Civil: texto comparado, Editora Atlas, 2002. A capacidade sucessória no direito civil brasileiro Gisele Leite . A capacidade sucessória no direito civil brasileiro. Gisele Leite É primordial para identificação e avaliação da condição de herdeiro, sua qualidade jurídica dentro da ordem vocacional hereditária ou ainda em função do testamento. A herança sempre prescinde de um título, ou seja, de fundamentação jurídica e subordinase a transmissão causa mortis consistente na convocação do interessado pela lei ou pela ultima vontade do testador. Denomina-se, então, sucessão legítima a que é deferida por determinação legal, o sucedendo morre ab intestato. O sucessor há de ser compreendido numa classe a que corresponde a sua posição na ordem de vocação hereditária que outrora ia até os colaterais de sexto grau. A capacidade sucessória é, portanto, a aptidão para ser herdeiro, a condição pessoal para se revestir da qualidade de herdeiro, ou seja, para recebe a herança, a condição para ser titular do direito hereditário invocado. Não é somente a morte e a posse e propriedade dos bens que constituem os elementares indispensáveis para a sucessão, o momento de se verificar a capacidade sucessória é exatamente o momento da abertura da sucessão (art.1.577CC). Não importa a data do testamento, pois já adquiriu seu quinhão ou legado quando da abertura da sucessão. Também não verificar-se-á tal capacidade no momento de adimplemento de condição resolutiva ou suspensiva eventualmente apostas em declaração de última vontade. Mesmo ocorrendo drástica alteração legislativa posterior ao óbito, esta não afetará a capacidade sucessória de herdeiro existente ou ausente. Porém tais mudanças normativas após o testamento incidem imediatamente quando ocorre a transmissão causa mortis, podendo afetar a capacidade sucessória de quem suceder quer pela lei, quer por testamento. É prevalente a lei do domicílio do herdeiro ou legatário quanto à capacidade de suceder 26 (LICC art. 10§ 2º), não esquecendo a possibilidade mais benéfica para cônjuge e filhos em caso de incidência concorrente ou simultânea de legislação estrangeira (LICC art. 10 §1). Coisas inanimadas e animais não são sujeitos de direitos, logo não possuem capacidade sucessória, e nem a regra perde exatidão quando se admite o legado ou herança a uma pessoa, com o encargo de cuidar de certa coisa ou animal, são os chamados legados pios. É curial, primeiramente a constatação da personalidade jurídica, da existência da pessoa física ou jurídica no momento da abertura da sucessão. Na sucessão testamentária, o falecimento do beneficiado torna ineficaz o legado, devolvendo se o seu quinhão à massa tendo em vista ser intuitu personae pode excepcionalmente haver a previsão de substituto ou de herdeiros a quem caberá o direito de acrescer. Não herda se a morte do herdeiro ocorrer antes da abertura da sucessão. Daí a relevância da comoriência e do direito de representação. Não tendo herdado o premorto, as vezes pode ocorrer a redução quinhões pelo simples fato de aumentar o número de herdeiros em face da mesma massa patrimonial, pois neste caso inexiste a representação e os herdeiros sucedem por direito próprio ou por cabeça. É importante ressaltar que a primeira classe de herdeiro a dos descendentes é considerada em linha infinita. A existência física e jurídica do sucessor é pressuposto tanto como também o é a morte do autor da herança. Não se cogita jamais de herança de pessoa viva (art. 1.089CC). A existência de herdeiro sucessível é antes uma exigência da sucessão legítima. Especialmente, no entanto, defere-se a herança à pessoa concebida, porém ainda não existente no momento da abertura da sucessão. É o direito do nascituro (art. 4 º e 1.718 CC) apesar de juridicamente desprovido de personalidade, tem, contudo, preservada a titularidade de seus direitos, condicionada inexoravelmente ao nascimento com vida. Também há a instituição por meio de testamento da chamada prole eventual e futura de pessoas designadas e existentes a morte do de cujus (art. 1.718 CC). O direito sucessório in casu é condicional, subordinando-se a sua aquisição ao evento futuro e incerto. Em geral, o testador estabelece prazo de espera com o escoamento deste, o testamento caduca. Mas a herança não pode permanecer indefinidamente sem titular (ou destinatário) os demais interessados na sucessão que seriam beneficiados com a inexistência da prole eventual possuem legitimidade para reclamarem a herança, assumindo assim a titularidade do direito hereditário. Por prole entendemos o filho imediato, descendente direto embora haja posicionamento doutrinário em sentido contrário, estendendo o favor legal contemplado até os filhos adotivos, não se restringindo a capacidade eventual prevista na norma à filiação biológica ou natural. Há até quem contemple os netos apesar de não serem descendentes diretos e, sim de segundo grau. 27 Resolve-se a questão do chamado prazo de espera o Novo Código Civil (art.1.800§ 4º) quando é em favor da prole eventual, estabelecendo-se que, se decorridos dois anos do falecimento, o herdeiro não for concebido, restará este prejudicado. Quando se tratar de pessoa jurídica, é verificada sua existência legal representada pela inscrição de seu ato constitutivo no competente registro, no momento da morte do auto da herança. Só ocorre a herança para pessoa jurídica através de testamento, a exceção do Poder Público, que é o titular da herança jacente na sucessão legítima. Aliás, este se configura como recolhedor de heranças em todas as ordens vocacionais existentes. Também há a sucessão especial quando a herança é deixada para pessoa jurídica ainda não constituída no momento da abertura da sucessão, é o caso da fundação. Admitindo a instituição de sociedade de fato ou aguardando-se a regularização para a transmissão do benefício. Entende Sílvio Rodrigues por faltar personalidade jurídica não pode receber por testamento. A fundação tem sua origem em disposição testamentária para regularização após a morte do instituidor. Outras pessoas jurídicas não poder assim ser criadas. A outra hipótese consiste na tolerância de benefício em favor de pessoa jurídica a ser formada e, enquanto isto, a deixa é destinada a um ente moral ou a sociedade de fato, sob condição de se constituir regularmente. É imposição de encargo (aliado à figura do fideicomisso) com adimplemento da condição quando se define a destinação patrimonial. Encerrada ou dissolvida à pessoa jurídica quando da abertura da sucessão, por faltar-lhe capacidade sucessória, acrescentando-se para empresa que estiver em liquidação, também não é apta a receber a herança. A lei restringe a capacidade sucessória em determinados casos para os incapazes para suceder prevendo ainda a incapacidade e a deserdação e, ainda na inaptidão de herdeiro testamentário. Não se confunde a capacidade civil com a sucessória senão vejamos, pois o ausente pode ter capacidade sucessória, o mesmo acontece com herdeiro menor. E no revés, o herdeiro maior se considerado judicialmente indigno apesar da plenitude da capacidade civil, não possui, no entanto, a capacidade sucessória. Na definição de Beviláqua, a indignidade é privação do direito, cominada por lei, ou seja, certos atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando, isto é, o legislador cria uma pena, consistente na perda da herança, aplicável ao sucessor legítimo ou testamentário, que houver praticado determinados atos de ingratidão contra o de cujus. A capacidade sucessória, in stricto sensu, é translativa, e verificada sempre em relação à pessoa e ao falecido, ou seja, será analisada a aptidão ao exercício do direito sucessório da pessoa em face de determinada herança. Pode existir a incapacidade sem relação à herança do pai, porém, não relação ao acervo da mãe. 28 A indignidade representa mais propriamente a retirada do direito à herança de sucessor capaz, em virtude de atos de ingratidão (que ofenderam a integridade física, a honra ou a liberdade de testar deste).É uma pena civil aplicada ao sucessor consistente na perda da herança. Para operar-se a exclusão não há necessidade da condenação criminal (diversamente o que ocorre na legislação belga e francesa) e prova no cível pode ser produzida independentemente de ação penal. Porém, se no juízo criminal reconhecer a inexistência do fato ou a negativa de autoria fica afastada a possível punição cível ex vi o art. 1.525 CC. Ocorrendo a condenação penal reconhecendo-se não só a autoria e materialidade, mas principalmente o dolo, a decisão obrigatoriamente gera o efeito de exclusão por indignidade. Alguns doutrinadores defendem também a exclusão na instigação ao suicídio.Inclui-se o constrangimento forçado à feitura do testamento A sentença proferida em ação declaratória com a finalidade de exclusão (art. 1.596 CC) exigindo-se até o trânsito em julgado para produção dos seus efeitos. Se o sucessor imediato do herdeiro ou legatário indigno, por livre opção, não provoca a exclusão, ninguém mais terá legitimidade pra fazê-lo nem mesmo o Ministério Público ainda que tal indignidade constitua crime. O prazo prescricional para a propositura da ação declaratória de indignidade é de quatro anos a partir do falecimento (Art. 178, §9 º IV CC). Quanto à possibilidade de propositura e prosseguimento da ação após a morte do indigno, redunda em polêmicas. Sendo pessoal a sanção civil (art. 1.599 CC), ocorre, portanto, o esvaziando do interesse no prosseguimento da ação. A sentença declaratória de exclusão tem efeito retroativo, excluindo-se da herança o indigno desde abertura da sucessão, pois lhe é retirada completamente à qualidade de sucessor. A indignidade favorece apenas os seus descendentes que receberão o quinhão por representação, não podendo dela se beneficiar os demais herdeiros previstos na ordem de vocação hereditária fixada no art. 1.603 CC. Na ausência dos descendentes do indigno, chamam-se os sucessores da classe imediata. O indigno é equiparado ao morto civil (excluído da herança) conservando o pátrio poder, fica privado do direito ao usufruto e de administração dos bens a que seus filhos menores forem destinados em razão da substituição, perdendo também o direito sucessório sobre o patrimônio devolvido aos descendentes, que em regra teria pelo falecimento destes (art.1.602CC). Justa e sábia é tal decisão, pois do contrário, seria beneficiado com a herança da qual foi excluído, retirando a eficácia da punição. O indigno é o herdeiro aparente e, desta forma não é justo que ao co-herdeiro sejam impostos atos do indigno que são prejudiciais assim poderá até pleitear perdas e danos (art. 1.600CC).A exclusão do indigno limitar-se-á herança do ofendido. Muitos entendem que o excluído por indignidade não pode ser considerado herdeiro aparente, pois, antes da sentença de exclusão, é herdeiro e, por conseguinte, proprietário 29 dos bens de que porventura dispõe, de sorte que as alienações que acaso efetua não constituem transferência a non domino. Duranton focaliza bem tal distinção e sustenta a irrevogabilidade dos atos de alienação praticados pelo indigno, quando de boa fé o adquirente, nega eficácia aos atos de disposição praticados pelo herdeiro aparente. De qualquer modo, a lei prestigia o terceiro adquirente de boa fé, comprovada a má fé, não se convalida a alienação, pois que assumiu o risco. Mesmo a título gracioso, o terceiro não terá prejuízo, porém, não terá o ganho. O perdão é ato exclusivo do ofendido, único em condições de auferir a intensidade da ofensa e, a seu exclusivo critério. Exige-se que seja por ato autêntico ou por testamento. Caio Mário da Silva Pereira noticia, entretanto, a possibilidade de perdão tácita pelo ofendido, quando houver a expressa contemplação do agente em testamento como beneficiário. Uma vez concedido o perdão, é irretratável e impede a possível reclamação dos interessados. Ë bom frisar que a incapacidade sucessória impede o direito de suceder, enquanto que a indignidade retira do herdeiro o seu direito à herança, logo esta pressupõe a capacidade sucessória. O indigno não é o incapaz de suceder. Ele era herdeiro quando depois veio a perder tal qualidade jurídica. A capacidade é inerente à pessoa do herdeiro, já a indignidade é uma pena, uma punição contra uma conduta adotada contra o falecido.A indignidade decorre de sua relação com o autor da herança. O incapaz não se beneficia do droit de saisine. O indigno é agraciado com tal direito. A distinção entre a incapacidade sucessória e indignidade perdeu relevo, no passado, quando das Ordenações (Liv. II Tít. 26 § 19), a herança de que era privado o indigno se incorporava ao patrimônio da Coroa portuguesa. Todavia, após a abolição da pena de confisco pelo art. 179 da Constituição do Império, a distinção perdeu importância, pois m quer ocorra indignidade ou incapacidade, a herança passará aos demais aos demais herdeiros legítimos do finado. A indignidade se distingue da deserdação porque, enquanto esta representa instituto exclusivo da sucessão testamentária, aquela atinge tanto a sucessão legítima como a derivada de última vontade. Ademais, enquanto a deserdação é o instrumento a que recorre o testador para afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessários (descendentes e ascendentes), a indignidade resulta de mandamento legal e priva da herança não apenas os sucessores necessários, mas também todos os que sejam legítimos ou testamentários. A exclusão do indigno não é derivada apenas dos atos de ingratidão. Determina o art. 1.596CC que a exclusão deverá ser feita através de processo ordinário, promovido pelos interessados na sucessão, só se caracterizando a indignidade se a sentença final o declarar. 30 É tal processo uma garantia do princípio de ampla defesa. Procura-se demonstrar não só a existência de uma das causas da exclusão bem como sua tipicidade com a lei. Só será reconhecida a indignidade após trânsito em julgado da sentença que o decretar. É matéria de interesse privado. Já quanto à deserdação é ato privativo do autor da herança pelo qual promove o afastamento de herdeiro necessário (descendentes e ascendentes) e só pode ser feito unicamente através de testamento. E pode ter por fundamento outras causas (art.1.744/745 CC). A Súmula 447 do STF encontra-se completamente ratificada e ao mesmo tempo sem efeito, face da paridade instituída constitucionalmente em 1988 entre os filhos independentemente de sua origem filiatória no tocante aos direitos hereditários e alimentícios. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador. Todavia, vige ainda a incapacidade sucessória para a chamada concubina impura uma vez que a união estável reconhecida pelo direito pátrio e, plena a dar azo a uma série de direitos, é a chamada união estável pura ou concubinato puro onde as partes são desimpedidas para casar, só não o fazer porque não o desejam. Divindindo-se opiniões entre as teorias da incapacidade e da exclusão, discute-se a natureza jurídica da indignidade. Na primeira não pode suceder, por lhe ser ausente a capacidade sucessória, não se verificando em seu favor, a delação.Já pela segunda tese sucede, mas é excluído da sucessão. Admitem alguns doutrinadores a natureza especial da indignidade, pois existe apenas em relação ao sucessível que cometeu ato ofensivo, se não tiver ocorrido reabilitação ou perdão instituído. O perdão puramente verbal não será eficaz a reabilitar o indigno. Devendo ser pronunciada a indignidade mediante legítima provocação do interessado e, caindo em prescrição, entre nós, após quatro anos.Não se trata definitivamente de incapacidade e, sim de exclusão. Revogado o testamento que contém o perdão do indigno, polemizam os autores sobre seu efeito. Para alguns, é irretratável. A vontade do testador prevalece sobre o interesse dos co-herdeiros e, tem força para ilidir a presunção deque o defunto desejaria não lhe sucedesse o que incidiu em qualquer indignidade. Tal presunção é iuris tantum, milita o seu comportamento generoso. Para outros, a caducidade do testamento acarreta também a caducidade do perdão, se o novo testamento não contiver outra cláusula remissiva dos erros do indigno. Também poderá o perdão revestir-se em ato autêntico (onde será reconhecida à assinatura do remitente) através de escritura pública. Pode tal perdão ser expresso e, portanto, inequívoco como também ser tácito, se mesmo após a ofensa houver contemplado o herdeiro agente em testamento. Por via testamentária poderá ser tácito o perdão e a reabilitação tem pleno efeito. Só é considerado igualmente in totum, não sendo compatível o caráter parcial. Com o 31 advento do perdão, desaparece a legitimatio ad causam para os demais interessados na sucessão argüir a indignidade. Conhecia o direito romano a figura do herdeiro aparente através do possessor pro herede, que sob a imagem de herdeiro, comportando-se como tal, possuía de boa fé os bens hereditários. E não se confundia com a situação daquele que possuísse pelo possessore, que não se irrogava tal qualidade e a posse desfrutada independentemente de pessoa que para si reclamava essa posição. Não se admite tal situação no direito pátrio logo, inexiste a figura do herdeiro aparente, salvo a mencionada na hipótese do art. 1.600 CC. Só é herdeiro quem detenha título legal quer oriundo da lei, quer oriundo da vontade do testador. A título universal ou a título singular. Aliás, por esta razão que nem todos os sucessores são tecnicamente herdeiros. O legatário, por exemplo, é sucessor mas não é herdeiro. Não é contemplado com o droit de saisine. É medida excepcional que convalida as alienações e constituições de ônus reais efetuadas antes da sentença decretatória de indignidade. A ineficácia se opera ex nunc (art. 648CC) e válidos os atos praticados pelo excluído, até o momento da exclusão. Tal regra não comporta analogia. Com a morte do indigno extingue-se a ação própria que visa declará-lo indigno. Como é pena, não ultrapassa da pessoa do criminoso. A exclusão não se opera ipso jure, há ainda que acontecer o trânsito em julgado da sentença que o exclua da sucessão. Falecendo antes de sua declaração de indigno, seu direito sucessório passará para seus sucessores. Pouca coisa realmente mudou em termos do Novo Código Civil Brasileiro no que tange as sucessões, aboliu-se o que antes já havia sido cassado, a distinção entre filhos, todavia, não se alterou a incapacidade sucessória das concubinas impuras. Determinouse o prazo para a habilitação dos credores que se fará em trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. Já o parágrafo único do art. 1.818 prevê, in verbis: "não havendo reabilitação expressa, o indigno contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária". Entendendo-se assim não pelo perdão tácito e, sim, pela vontade restrita de empossarlhe na qualidade de sucessor testamentário. Mesmo diante do Novo Código Civil não haverá sensível mudança concernente ao tem capacidade sucessória, perdurando mesmo a total incapacidade sucessória da concubina( tratando-se de concubinato impuro) apesar de se admitir plenamente os direitos hereditários dos filhos desta 32 Considerações sobre a sucessão do cônjuge e da companheira Gisele Leite . Os direitos hereditários dos companheiros foram estabelecidos a princípio e, não com exclusividade. O direito de recolher a totalidade da herança parece que se dá apenas sobre os bens adquiridos onerosamente e durante a união estável. Se existirem bens de outra natureza, poder-se-ia imaginar que deveriam estes, serem destinados ao Estado. Deve o dispositivo do inc. IV do art. 1.790 do C. C.ser interpretado em consonância com o art. 1.844 do C. C., que estabelece que a herança será devolvida ao Estado apenas no caso de não sobreviver o cônjuge, companheiro ou parente sucessível. Ressalte-se que o art. 1.790 do C. C. confunde meação com direito hereditário. A sistemática de concorrência na herança pela companheira produz crassa injustiça e difere do que foi feito com relação ao cônjuge. Constituindo flagrante retrocesso, tendo em vista, a legislação anterior. O direito sucessório do cônjuge, quando existem outros herdeiros necessários (ascendentes do falecido), é concorrente mas, não o é, quando existem apenas herdeiros legítimos não-necessários ou facultativos, como por exemplo, os apenas colaterais. Neste caso, o cônjuge tem direito exclusivo recolhendo integralmente a herança. O companheiro tem direito concorrente sempre mesmo que dispute a herança com os ascendentes ou com colaterais e, sua quota é sempre um terço da herança. Um terço de bens adquiridos na união estável a título oneroso, portanto, uma cota restrita de bens. Não havendo parentes sucessíveis (aqueles listados na ordem vocacional hereditária prevista no art. 1.829 do C. C.) mas, não há obrigatoriedade do recolhimento da herança pela companheira, pois o mesmo não foi elevado à categoria de herdeiro necessário, pode este ser excluído da sucessão. É possível concorrer na mesma herança cônjuge e companheira? Sim, pelos arts. 1.830 e 1.723, §1º combinado com o art. 1.790 do C. C. Separado de fato há mais de dois anos sem culpa sua, o cônjuge sobrevivente tem direito hereditário (art. 1.830 do C. C.). mas havendo entidade familiar, permitida pelo art. 1.723, §1º do C. C., o companheiro sobrevivo goza de direito hereditário. Assim, será possível coexistir ambos direitos hereditários incidentes sobre o mesmo acervo hereditário,se concorrerem apenas o cônjuge e o companheiro, este deve recolher apenas um terço dos bens conseguidos durante a sociedade familiar da qual participou. Se na concorrência com quem recebe em quarto lugar na ordem vocacional hereditária, embora cônjuge não seja parente, recolherá a totalidade da herança. A vigência do C. C. de 2002 implicou ainda na revogação tácita do art. 2º, III da Lei 33 8.971/94 e do parágrafo único da Lei 9.278/96.Por fim, o legislador negou ao companheiro a qualidade de herdeiro necessário. Até a CFRB/ de 1988 não havia dúvidas de que o companheiro ou companheira não eram herdeiros. Mesmo com o reconhecimento constitucional da união estável, ou seja, do concubinato puro, tal proteção não lhe atribuiu direito sucessório a companheiro ou companheiro. O que a Súmula 380 do STF garantia era a divisão do patrimônio comum dos bens adquiridos por esforço comum dos conviventes, hoje, companheiros. Ainda sob o esteio de se reconhecer a sociedade de fato e resolvendo a lide como uma apuração de haveres. De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato. Toda essa matéria se resolve no campo processual mediante prova. Quando os tribunais brasileiros não previam a meação concediam indenização à concubina a título de serviços prestados (domésticos, mas que certamente incumbiriam os sexuais), quase um premium carne. E nessa hipótese, ocorreria sensível diminuição do acervo hereditário, pois parte era concedida ao companheiro. Tal status foi alterado com os diplomas legais pela Lei 8.971/94 no que tange a sucessão, pois inseriu o companheiro na ordem vocacional hereditária, desde que fosse companheira de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo e, sob o lapso de 5 (cinco) anos de convivência. A mesma lei atribuiu direito aos alimentos. Com essa lei a meação e a colaboração não se presumiam e deveriam ser provadas em cada caso. Atualmente, por força da Lei 9.278/96, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de duração da união estável ou de existência de prole, tem seus direitos garantidos. Consagra que o companheiro é meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na respectiva convivência. É nítida a diferença entre a união estável e o casamento, principalmente em matéria sucessória. E nem se estabelece regras claras quanto a sucessão dos companheiros. Ademais, a lei apenas protegeu o concubinato puro, ou seja, aquele que não coexiste com o casamento. Agora a maior dificuldade reside no fato de se evidenciar se esses diplomas legais de 1994 e 1996 estariam revogados pelo vigente Código Civil (2002), tendo em vista, que não foi expresso nesse sentido. Aliás, nos diplomas legais referidos havias a previsão do usufruto vidual para o cônjuge viúvo e quanto a esse direito, houve uma equiparação significativa dos direitos dos companheiros aos direitos dos cônjuges. Quando houver meação e usufruto, não existe superposição de direitos, porque o usufruto incide sobre a herança e, meação não é 34 herança. É receptível quando da dissolução da sociedade conjugal ou da sociedade concubinária. Assim, se no momento do falecimento, já extinta a união estável, não haverá direito hereditário para o companheiro. E, nesse caso, competirá a meação que cabe sobre o patrimônio do de cujus. É óbvio que por decorrência constitucional sobre a família e a união estável ou o concubinato, ab initio, este nunca poderá gozar de direitos mais amplos do que o casamento. Tanto assim, que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento. Desse modo, o testamento poderá contemplar terceiros, excluído o cônjuge ou o companheiro da ordem vocacional hereditária, assim como os colaterais (art. 1.850 do C. C.). Como herdeiro então, o companheiro fica sujeito à pena de exclusão por indignidade na forma do art. 1.814 e seguintes do C. C., mediante pelos herdeiros necessários. A Lei 9.278/96 acrescentou o direito real de habitação como direito sucessório, à órbita da união estável. O mesmo não foi acolhido pelo Código Civil de 2002. O direito real de habitação do cônjuge já estava contemplado pelo art. 1.611, §2 do C. C. de 1916, contemplado para o casamento, o que fora repetido no Código Cível vigente no art. 1.831. O referido direito real de habitação no casamento está atrelado ao regime de comunhão universal e se referir ao imóvel destinado à residência da família sendo este único bem a inventariar. Todavia, o direito real de habitação para os conviventes não está adstrito a tais parâmetros. O vigente Código Civil não mais prevê o direito real de habitação para o convivente. Como também eliminou o usufruto vidual sobre parte da herança para o cônjuge. Se entendermos que restam revogados as leis que em 1994 e 1996 que disciplinaram a união estável, essa está colocada em posição de extrema inferioridade em relação ao casamento e, as conquistas jurídicas anteriormente alcançadas. Consistindo-se uma ofensa aos direitos adquiridos já amealhados pelos companheiros. Quando o autor da herança morre, no estado de casado, poderá coexistir o direito de habitação do convivente com o direito do usufruto vidual do cônjuge (isto na égide do C. C. de 1916). As questões sucessórias dos companheiros não se esgotam tão facilmente, quanto ao inventário, se o companheiro sobrevivente estiver na posse e administração dos bens do espólio, caberá ao companheiro requerer a abertura do inventário na forma do art. 987 do C. P. C.. Podendo fazê-lo se for herdeiro, bem como ser nomeado inventariante. Caso sua legitimação sucessória venha a ser contestada e depender de provas, a questão deve ser dirimida fora do inventario, pelas vias ordinárias (art. 984 do C. P. C.). O direito à meação pela morte do de cujus que fôra disciplinado no art. 3º da Lei 8.971/94 e, com a divisão da meação, põe-se termo ao estado de indivisão do patrimônio pro indiviso enquanto durar a união estável. 35 Observa Cláudia Greco Tabosa Pessoa, “a colaboração de somenos importância não daria ao companheiro sobrevivente o direito à meação e à habilitação no inventário”. Todavia, os conviventes podem dispor regime de bens de forma diversa, conforme estatui a Lei 9.278-96. E, no silencio dos companheiros, presumem-se que os bens foram adquiridos por esforço comum durante a união estável. De qualquer maneira, para fins de partilha de bens comuns na união estável, são irrelevantes os motivos do desfazimento da união de fato, e, então, há direito à meação não só pela morte do companheiro mas, também, por ocasião do desenlace da vida em comum dos companheiros. Traça o Código Civil de 2002 sobre o direito sucessório num único dispositivo, art. 1.790, em local absolutamente exótico e mui distante da ordem vocacional hereditária, e da a entender que companheiro como herdeiro é mero participante. É de se lembrar que o art. 1.725 do C. C. prevê que os companheiros possam regular suas relações patrimoniais por contrato escrito (contrato de conveniência). Na ausência desse, aplicar-se-á, o regime de comunhão parcial de bens, também, conhecido como regime legal (desde da Lei do Divórcio). Uma coerente e pertinente indagação versa sobre o fato de ser escolhido outro regime de bens, se haverá repercussão no direito sucessório, face o silêncio do legislador, com a omissão, a resposta deverá ser negativa. O mesmo já não ocorre como cônjuge tendo em vista os ditames restritivos dos arts. 1.829, I e 1.830 do C. C. de 2002. Não se pode entender que o contrato de convivência tenha o mesmo valor jurídico de pacto antenupcial. Ademais, conforme os termos peremptórios do caput do art. 1.790, o companheiro somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo por meio de testamento, ou seja, por vontade expressa do testador. Ora, o art. 1.790 do C. C. disciplina a forma pela qual se estabelece o direito hereditário do companheiro ou de companheira e a forma prevista pela Lei 8.971/94 está revogada. Observa-se que existe um retrocesso vexatório na amplitude de direitos hereditários dos companheiros do C. C. de 2002, pois, se não houver herdeiros descendentes ou ascendentes do convivente morto o companheiro recolheria toda a herança. Se houver colaterais sucessíveis o convivente terá direito apenas a um terço de herança (na forma do inciso III do art. 1.790), só fará jus a totalidade da herança do de cujus se não houver parentes sucessíveis. Quanto ao direito real de habitação previsto na Lei 9.278/96 (em seu art. 7º), opina Venosa por ser defensável sua manutenção na sistemática do novo codex, devido a previsão do dever de assistência material recíproca entre os conviventes. Tal direito 36 encontra seu paralelo análogo no art. 1.831 do C. C.. Se houver apenas netos comuns, o companheiro herdará em concorrência com esses, que herdarão por cabeça (aplica-se pois, o art. 1.790, I do C. C.). O inciso II, art. 1.790 do C. C., menciona a concorrência entre parentes sucessíveis, não havendo direito de representação e recebendo os netos por cabeça e, não por estirpe, aplicar-se-á o terço da herança ao sobrevivo e dois terços aos netos. Neste caso, o legislador quebraria a tradição hereditária e, se os netos, fossem apenas do autor da herança, o companheiro sobrevivente receberia só a metade do cabente aos netos, se não fosse aplicado o inciso III do art. 1.790 do C. C. de 2002. Já se o convivente que concorre com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles. No inciso III, se convivente sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis, isto é, ascendentes e colaterais até o 4º grau, terá direito a um terço da herança, conforme observação que já fizemos, de evidente iniqüidade. Mesmo que o companheiro concorra com apenas um colateral, este recebrá dois terços da herança e o sobrevivente apenas um terço. È possível, também, a colocação de os netos serem colocados nesse inciso. Em princípio, o companheiro ou companheira que recebe a herança do companheiro exclui o direito do cônjuge. No entanto, com a previsão do concubinato impuro, do cônjuge e, ainda, do companheiro pode ocorrer situações em que se atribuirão duas meações ao cônjuge e ao companheiro ou concubina. Mas, não há como se divisar a herança concomitante para o cônjuge e companheiro em face dos expressos termos do art. 1.830 do C. C., entende nesse sentido Venosa. Mª Helena Diniz, em seu C. C. Anotado admite a concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas com filho comum e cita o Enunciado nº 266 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil. Salienta Washington de Barros der Monteiro, que o cônjuge sobrevivente, deixa de herdar em concorrência com os descendentes quando: a) Se judicialmente separado do de cujus; b) Se separado de fato há mais de dois anos, não provar que a convivência se tornou insuportável sem culpa sua; c) Se casado no regime de comunhão universal de bens; d) Se casado pelo regime da separação obrigatória de bens; e) Se casado no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Confessa Washington de Barros Monteiro, obra atualizada por Ana Cristina de Barros 37 Monteiro França Pinto, ex vi a 35ª edição, de 2003, Editora Saraiva, que o C. C. de 2002 modificou substancialmente a herança do companheiro sobrevivente. Sem dúvida reconhece a união estável entre os desimpedidos para casar, devendo ser uma relação pública, notória, contínua entre pessoas de sexo diferentes, não importando o tempo e nem a existência de filhos comuns. Também consigna o art. 1.724 do C. C. o dever de lealdade que engloba (conforme Regina Beatriz Tavares da Silva) o dever de fidelidade existente no casamento. E, adiante o art. 1.725 do referido novo codex dispõe o regime de comunhão parcial de bens, salvo convenção escrita em contrário. O companheiro embora não incluído na ordem vocacional hereditária, nem possuindo o atributo do herdeiro necessário, como ocorre com o cônjuge sobrevivente tem direito à participação na herança, tal como previsto no art. 1.790 do C. C.. Entende o ilustre doutrinador que não havendo parentes sucessíveis, recolherá a totalidade da herança, qualquer que seja a origem dos bens. Caio Mário da Silva Pereira esclarece que a priori ao concubino no terreno da sucessão legítima e na testamentária, não se reconhece legitimação para suceder do testador casado (art. 1.801, III do C. C.). Todavia, tratando-se de testador desimpedido para casar (solteiro, divorciado ou viúvo) poderá a concubina ser instituída como herdeira ou legatária por manifestação de útima vontade (art. 1.802 do C. C.). Observe-se, porém, que os impedidos de casar podem em certas circunstâncias, constituir união estável (art. 1.723, §1º, parte final do C. C.) e, nesse caso, na condição de companheiros, possuem vocação hereditária. Caio Mário entendia que não se incluía o companheiro entre os herdeiros necessários, sendo lícito ao testador excluí-los de sua herança mediante testamento no qual dispusesse de todo seu patrimônio (Resp. 191/393-SP, Revista de Direito Renovar, 22/249). Bem sublinhou Guilherme Calmon Nogueira da Gama que o companheiro não poderia ter deixado de configurar na lista dos herdeiros legítimos constante do art. 1.829 do C. C.. Passou por outro lado, o novo codex conferiu ao companheiro a propriedade sobre os bens transmitidos e não apenas direitos reais limitados (usufruto e habitação) que lhes eram reconhecidos pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96. Mas o C. C.de 2002 situou o companheiro em posição pior na ordem vocacional hereditária, onde o companheiro passou a ser chamado em concorrência com outros parentes sucessíveis e não mais na qualidade de herdeiro único (Lei 8.971/94, art. 2º, III). Identificado o flagrante retrocesso, se insere o Projeto de Lei 6.960 de 2002, que procura corrigir recolocando o companheiro na situação de único herdeiro, quando não 38 houvesse descendente ou ascendente sucessível. Infelizmente o referido projeto não foi adiante por questões puramente regimentares. Outra limitação cinge-se a vocação hereditária do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Esse dispositivo não cuidava de sucessão, apenas reconhecia a meação se resultante da colaboração comum para formação patrimonial. Os bens hereditariamente transmissíveis, quer aqueles correspondentes à meação da herança no patrimônio comum, quer os de sua propriedade exclusiva, devolviam-se aos herdeiros, segundo a ordem vocacional hereditária. Faltando descendentes e ascendentes sucessíveis, o companheiro poderia ser chamado a suceder o de cujus em bens não integrantes da anterior comunhão, desfeita pelo óbito. É o mesmo quando se conferia o usufruto vidual ou direito real de habitação, incidia sobre patrimônio não circunscrito a expressão de “bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.”. Na hipótese dos companheiros não tiverem formado patrimônio comum (à luz do caput o art. 1.790 do C. C.) seriam reciprocamente excluídos da sucessão. Frustra-se o fim de amparar a meação ou à herança. A aparente incongruência havida entre o caput e os dois últimos incisos do art. 1.790 do C. C. ser resolveria pelo entendimento de que, nas hipóteses de concorrência com descendentes comuns ou não, a participação do companheiro na herança do de cujus está efetivamente restrita aos bens previstos e mencionados no caput do art. 1.790 do C. C.. Ao passo que, quando deva concorrer com outros parentes sucessíveis, a fração seria calculada sobre a totalidade da herança. A opinião da Professora Tânia da Silva Pereira, para ela, a hipótese do inciso III do art. 1.790, a base de cálculo da fração atribuída ao companheiro corresponde aos “bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”, enquanto no inciso IV, a todo patrimônio. Mª Helena Diniz endossa tal entendimento, pois vislumbra a herança do Estado como irregular, admissível apenas quando o autor da herança falece sem deixar herdeiros. Justificando-se então que na herança vacante não há quem se configure como herdeiro, daí, o companheiro ter direito à totalidade da herança (art. 1.844 do C. C.) sob pena de instalar uma lacuna axiológica. Roga a aplicação do art. 5º da LICC para prover solução mais justa para o companheiro. Carlos Roberto Barbosa Moreira, na qualidade de atualizador da obra de Caio Mário da Silva Pereira, entende que é incoerente dos sentidos diversos à expressão “herança” presente em dois incisos de um único artigo. Então, in litteris, uma de duas: 39 a) Ou se interpreta a expressão subordinando-a ao caput (caso em que em qualquer hipótese, se o direito sucessório do companheiro incidiria sempre e apenas sobre os bens ali mencionados com a indesejável conseqüência antes apontada; b) Ou se entende que a limitação do caput se aplica apenas aos casos de concorrência com descendentes comuns (I) ou não comuns (II), mas não aos demais onde o vocábulo “herança” deve ser tomada em seu sentido próprio. As razões alinhadas nos parágrafos procedentes parecem suficientes para a adoção da 2ª exegese. A vocação hereditária do companheiro(a) está condicionada que a união estável seja atual e perdurado até a abertura da sucessão. Sendo irrelevante que estejam separados por motivos alheios as suas vontades, como no caso de parentes do de cujus que o tenham removido de sua residência habitual, valendo-se da moléstia grave ou coisa que o valha, com firme propósito de descaracterizar a união estável. Se não houver parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade de herança, a referida totalidade deve ser entendido a porção não testado. Havendo testamento o que nele não estiver compreendido tocará ao companheiro. Em qual das hipóteses em que deva concorrer com parentes do falecido, o companheiro fará jus ao direito de acrescer (art. 1.810 do C. C.), se qualquer deles renunciar. Não há como deixar de reconhecer as classes no art. 1.790, compostas nos dois primeiros incisos, por ascendentes e companheiro e, no terceiro, pelos demais parentes. Respondendo a questão: “Companheiro é herdeiro necessário?” Se nos socorrermos da formal dicção do art. 1845 do C. C., a norma excluiria literalmente quaisquer outro seleto grupo de herdeiros legitimários. Além de ser norma que cerceia a liberdade de testar sua interpretação deveria ser restritiva. Com a equívoca redação do art. 1.790 do C. C., o direito hereditário do companheiro não incide sobre a totalidade da herança, senão sobre os bens já indicados no caput, que é uma parcela variável, pode equivaler ao todo (se o falecido não tinha bens particulares), a uma fração dele (insuscetível de ser definida aprioristicamente) ou a nada (se não havia bens comuns). Isso quer dizer que, separada a eventual meação do companheiro, o patrimônio transmitido aos herdeiros poderá compor-se: a) Apenas de bens, durante a união estável, eram comuns; b) De bens comuns ao tempo da união estável, e de outros, integrantes do patrimônio particular do de cujus; c) Apenas de bens particulares. Nos dois primeiros casos a lei civil claramente concede ao companheiro uma participação na herança que escapa à disponibilidade em testamento (art. 1.789 do C. C.); 40 Se o testado nomear sucessor (es) testamentário (s), atribuindo-lhe(s) toda parte disponível a liberdade de testar se terá exaurido e sobre o remanescente incidirão de maneira inevitável, as regras relativas à sucessão intentada (art. 1.788 do C. C.) como a lei chama simultaneamente e companheiro, ao ultimo caberá forçosamente uma participação na legítima (art. 1.846). Se a herança não coincidir com os bens comuns, testada a metade disponível a fração incidirá somente sobre bens indicados no caput do art. 1.790 do C. C.. Não haverá como o testador, em qualquer das duas hipóteses, suprimir, por ato de ultima vontade, a vocação do companheiro, não se podendo, por isso, deixar de ali reconhecer herança necessária. Quando o companheiro concorrer com outros parentes sucessíveis (no inciso III do art. 1.790) expande-se a base de cálculo de sua fração, a qual passa a incidir sobre a herança e não apenas sobre o patrimônio comum aos que viviam em união estável. Resta crer que o companheiro que tem direito a totalidade da herança, trata-se de não reconhecer a condição de herdeiro necessário, poderá ele ser excluído da herança. Bastará o testador dispor irrestritivamente de seus bens, sem contemplá-lo. Tendo em vista que, toda a proteção da lei sucessória sobre a legítima reflete-se por ser uma preocupação com a família, podemos, por outro lado, o art. 1.790, IV do C. C. seria caso a herança necessária em razão pela qual se deva reconhecer, em favor do companheiro, a legítima, quando não haja quaisquer parentes sucessíveis com quem concorra. Ate porque a união estável no direito brasileiro (art. 226, §3º da CRFB/88) constitui uma modalidade de família sobre a qual se estende a proteção do Estado. Acrescente-se, como reforço de argumentação, que não faria sentido reconhecer a participação do companheiro na legítima quando em concorrência com outros sucessores e negá-la no caso de ser ele chamado na condição de herdeiro único. A hipótese do inciso IV é de maior favorecimento do companheiro sobrevivente, logo se para as demais classes hereditárias há uma quota garantida com maior razão se deve admiti-la na hipótese conclusiva. Esclarece Arnoldo Wald a sucessão ab intestato caberá ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente, se por ocasião da morte do outro não estava dissolvida, respectivamente, a sociedade conjugal. Aliás, o companheiro só herdará a totalidade da herança se não houver descendentes ou ascendentes do de cujus. Historicamente, desde as Ordenações do Reino, o cônjuge só herdava ab intestato após os colaterais, tendo sido um dos importantes benefícios que trouxe a Lei Feliciano Pena (Lei 1.839//1907), a modificação da ordem sucessória para preferi-lo aos colaterais. 41 A tendência do direito civil contemporâneo tem sido no sentido de melhorar a posição do cônjuge , na ordem vocacional hereditário. Eis o porquê o cônjuge passa a ter o status de herdeiro necessário no novo Código Civil (art. 1.845). daí, dizer-se que o cônjuge supérstite é meeiro mas, não necessariamente herdeiro, dependerá do regime matrimonial de bens. De fato, a qualidade sucessória do cônjuge sempre esteve vinculado aos regimes de bens, que deve ser verificado na ocasião da abertura da sucessão. No caso de separação obrigatória cogita-se se deveria ser separação absoluta de todos os bens, ou aplicável à espécie do art. 259 do C. C., seria possível considerá-lo de separação parcial. A jurisprudência firmou-se no sentido de considerar a separação obrigatória legal em caso de separação parcial, abrangendo tão-somente os bens anteriores à celebração do casamento (Súmula 377, STF). A Lei 6.515/77, a Lei de Divorcio de fato não pretendeu modificar a situação sucessória do cônjuge, embora tivesse alterado o regime legal, que era o de comunhão universal de bens e, passou a ser de comunhão parcial de bens. É sabido que deve haver uma interpretação entre as normas do direito das sucessões e as que no direito de família que estabelecem as relações patrimoniais entre marido e mulher. O direito comparado contemporâneo se orienta no sentido de vincular a introdução e o desenvolvimento do divorcio à exclusão da comunhão universal De outro lado, com a igualdade ou paridade entre os cônjuges e a relevância crescente do trabalho feminino, justifica a adoção dos regimes separatistas ou de simples comunhão de aqüestros. Ainda assim, há uma dificuldade de isolar completamente as massas de bens pertencentes a cada um dos cônjuges e a existência, entre ambos de uma sociedade de fato, cuja existência a jurisprudência tem admitido ate no caso de união estável, obrigam o legislador e o magistrado a reconhecerem que existe uma progressiva compenetração dos regimes com efeitos não só no direito de família, mas também no direito sucessório. Essa é a tese defendida pelos professores Julliot de La Morandiere e André Roaust. A medida que se afasta o regime comunitário de bens torna-se necessário fortalecer a posição sucessória do cônjuge, a fim de evitar em verdadeiro enriquecimento sem causa por parte de terceiros. No direito anglo-saxão nos quais o regime legal é o da separação de bens, o cônjuge é compensado pelo direito sucessório atribuído ao cônjuge. Todavia, nossa descendência histórica-jurídica vem do Código Napoleônico que influenciou as legislações portuguesas e, quiçá, a brasileira. O projeto do Código Civil tanto de Orlando Gomes como do grupo de juristas 42 capitaneado por Miguel Reale ao aceitarem o regime de comunhão parcial como regime legal supletivo, asseguram ao cônjuge direitos sucessórios mais amplos. Admitiu que o cônjuge se torna-se herdeiro necessário (art. 1.829, I e 1.830 do C. C.) quando não fossem seus os filhos deixados pelo de cujus ou quando este só tivesse ascendentes vivos, então é herdeiro necessário e concorrente com descendentes e ascendeste vivos. Em ambos casos, a lei atribui o peso mínimo hereditário ao cônjuge de ¼ da propriedade dos bens do de cujus. Na hipótese de concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge herdeiro quinhão igual aos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior a quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832 do C. C.). Arnoldo Wald, esclarece que: “Havendo concorrência do cônjuge com ascendentes, esta ocorrerá independentemente do regime de bens, (art, 1.829, II do C. C.), e lhe tocará um terço da herança, e lhe tocará a metade se só houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.” Desta forma, é patente que o Código Civil de 2002 dá maior proteção ao cônjuge sobrevivente do que o Código Civil de 1916. Já quanto a sucessão do companheiro no que tange as relações patrimoniais do concubinato o STF editou a Súmula 380 que dispunha que é cabível a meação quando da dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Não comprovado o esforço na formação patrimonial dos companheiros, ano teriam direitos patrimoniais assegurados. Ainda hoje, a referida súmula é aplicável, continuando o concubinato impuro com todas antigas restrições de sempre, não possuindo capacidade passiva hereditária e nem testamentária. O companheiro passou a figurar no rol sucessório conforme os termos da Lei 8.971/94, sob formas diversas, conforme haja ou não ascendentes ou descendentes do de cujus. Figurando assim em terceiro lugar na vocação hereditária, ocupando ao lado do cônjuge a posição lhe reservada pelo art. 1.603, III e art. 1.611 do Código Civil /1916. Na falta de parentes em linha reta, vivos e na ausência do testamento do falecido, a lei civil atribuiu a herança ao cônjuge cuja sociedade conjugal não estiver dissolvida no momento da morte do outro o companheiro(a) se substitui ao cônjuge, assumindo a sua posição. O companheiro recebe em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando concorre com descendentes, concorrer com ascendentes do falecido. Atualmente o companheiro sobrevivente, independentemente do lapso temporal da união estável, comprovadas a durabilidade estabilidade, é meeiro dos bens adquiridos 43 onerosamente na sua vigência, exerce direito real de habitação sobre o imóvel residencial ex vi a Lei 9.278/96 e, recebe, em usufruto, parte patrimonial, se concorrente com descendentes ou ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herança se não houver parentes na linha reta do falecido, conforme a dicção de Lei 8.971/94. Não restou esclarecido se as disposições legais de 1994, se todas ou apenas algumas, são de ordem pública. Embora que por sua redação se dê a todas a mesma densidade obrigatória. Parece para Arnoldo Wald que as normas atinentes ao usufruto parecem ser de ordem pública ou imperativas, enquanto a atribuição da totalidade da herança a companheira na falta de parentes sucessíveis do de cujus, se afigura como regra supletiva, que somente deve prevalecer na falta de testamento. Ademais, o usufruto do cônjuge sobrevivente ficou restrito ao patrimônio líquido durante a vigência da união estável. Mas, restou alterada a ordem vocacional hereditária assim na ausência total de parentes sucessíveis e de testamento, a herança seja atribuída ao companheiro. Caso contrário, o companheiro receberá apenas a meação relativa ao período de coabitação. Com o novo codex civil de 2002, não é mais o companheiro possuidor do direito real de habitação, além de passar a concorrer com os demais parentes sucessíveis, ou seja, colaterais até 4º grau. Curiais foram as ponderações de Arnaldo Rizzardo in Direito das Sucessões, 2ª edição, 2006, Editora Forense, ao consignar que: O atual Código Civil brasileiro vigente seguiu à semelhança do Código Civil português onde se deu originalmente a inclusão do cônjuge como herdeiro concorrente com os descendentes e ascendentes, rompendo-se com a tradição secular, e, refletindo uma tendência que vinha se fazendo sentir a partir da adoção do regime de comunhão parcial de bens como regime oficial ou legal. Concorrendo com os descendentes, normalmente os filhos, decorre apenas regra especial no fato de haver mais de quatro. Respeitando-se, outrossim, o peso mínimo hereditário de ¼. A partir do quarto filho acontece mudança da regra, procedendo-se novamente a divisão por quatro, para se destacar a porção que toca ao cônjuge sobrevivente. O que sobrar, partilha-se entre os filhos em porções iguais. Todavia, o supérstite cônjuge não for ascendente dos filhos do de cujus, far-se-á a divisão por cabeça incluindo o cônjuge. Ou seja, não figurando como ascendente – pai ou mãe ou avos, opera-se a divisão pelo número de herdeiros com acréscimo do cônjuge. 44 Cogita Rizzardo do caso em que se constatarem descendentes filhos ou netos do autor da herança e do cônjuge, e filhos ou netos de outra pessoa? A vexata situação, o Código Civil de 2002 não disciplinou. Mas, não se afasta a prerrogativa de prevalecer o mínimo legal (1/4) desde que haja herdeiro descendente. Com o fito de garantir uma certa porção do cônjuge que teve filhos com o de cujus. Pontua com pertinência Rizzardo que nem sempre figura o cônjuge como herdeiro. Tanto assim que o inciso I do art. 1.829 C. C. dita os precisos contornos e, justificam-se as exceções posto que primeiro inciso o cônjuge já é amparado com a meação que envolve a totalidade do patrimônio e no segundo, desnaturaria o próprio regime se viesse a receber parcela da herança extensível assim também à separação convencional. Quem em vida não desejava o compartilhamento de bens, mesmo que nutridos pelo esforço comum. Naturalmente, não desejaria que o cônjuge sobrevivente viesse com a morte do de cujus ser contemplado com quota hereditária. Ademais, se desejar contrariar a presunção cingida pela escolha do regime matrimonial de bens, poderá fazê-lo através de testamento, preenchendo todos requisitos e formalidades da mais solene das declarações em direito civil. Saliente Rizzardo que corrente doutrinária mais justa defende que só há direito sucessório do cônjuge se o de cujus deixou bens particulares, sob pena de acarretar sensível enfraquecimento patrimonial dos descendentes. Concorrente o cônjuge com ascendente de primeiro grau (seu sogro e / ou sogra), ou seja, pais do de cujus ao cônjuge caberá 1/3 (um terço) da herança e, lhe caberá a metade se só houver um dos ascendentes, ou se maior for aquele grau (art. 1.837 C.C.) Assim, ficará 2/3 para os ascendentes do de cujus e 1/3 da herança para o cônjuge supérstite. Já havendo apenas ascendente (de 1º grau) ou de qualquer grau, a partilha far-se-á em porção igual, isto é, dividi-se a herança em metade para cônjuge e na outra metade para ascendente em 1º grau ou em grau superior. Outrossim, não prevalecem aqui na concorrência com os ascendentes as exceções previstas no inciso I do art. 1.829 C. C., isto é, não deixa de herdar se seu casamento com o de cujus, se deu no regime de comunhão universal, ou pelo regime de separação obrigatória, ou de regime de comunhão parcial de bens se, não houver bens particulares do falecido. Essas exceções restringem-se nas hipóteses de concorrência com herdeiros com o cônjuge supérstite. A rigor, nenhuma distinção existe em face do ECA (art. 41) e, ainda, pelo art. 227, §6} CRFB/1988, entre a sucessão na filiação biológica e na adotiva. Quanto aos pais biológicos por determinar a adoção o rompimento de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo para impedimentos matrimoniais, são totalmente aleijados da herança, mesmo que não tenha o adotado qualquer parente com as qualidades previstas no art. 1.829 do C. C. 45 Mesmo aos folhos adotados, não mais se reconhece o direito de suceder por morte dos pais biológicos. Assim, o filho adotivo não pode herdar de pai sanguíneo, e, nem este herdará do filho adotado. Na partilha, inexistindo descendentes e nem ascendentes, não importando o regime matrimonial de bens, e, mesmo que não exista meação, caberá ao cônjuge a totalidade da herança. Nem sempre foi assim como bem recorda Washington de Barros Monteiro, pois no direito civil pré-codificado, os colaterais até o décimo grau tinham primazia sobre o cônjuge sobrevivente. Não haverá, também, direito sucessório ao cônjuge quando da abertura da sucessão já se encontrava separado há mais de dois anos de fato, com a ressalva de que salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Melhor solução é afastar a participação sucessória do cônjuge quando a separação de fato se dera também na época da aquisição do patrimônio. Novamente, aponta Rizzardo perguntas que não querem calar, a saber: Como s fará se a separação for inferior a dois anos e decorrer de medida liminar, como de separação de corpos? Passará a herdar o cônjuge pelo simples fato de adquirir os outros bens nesse lapso temporal? A solução que se figura está em considerar esta separação como judicial. A princípio, o companheiro não pode de imediato habilitar-se no inventário, isto sem ser antes declarada e reconhecida a união estável. Houve substancial mutação legislativa sobre o status sucessório da companheira e, não propriamente no tocante à meação. Surgiram os diplomas legais 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996 regulando os diretos dos companheiros e a sucessão e, ainda, quanto à conversão da união estável em casamento. Tangente à meação a lei vigente veio apenas disciplinar o que tanto a doutrina como a jurisprudência já desde longo tempo haviam entendido e, passou a ter a égide constitucional (art. 226, §3º) de 1988. A maior novidade do C. C de 2002 é quanto o direito a herança dos companheiros que passou a ser regulado pelo art. 1.790. Já no caput do referido artigo se subtrai que o direito hereditário dos companheiros restringe-se aos bens adquiridos onerosamente durante a sociedade concubinária. Não havendo parentes sucessíveis o companheiro sobrevivente receberá a totalidade da herança do de cujus, mas restritivamente quanto aos bens surgidos de forma onerosa durante a união estável. 46 È incompreensível a diferença referentemente ao casamento, onde o cônjuge receberá o total da herança em face da total ausência de parente sucessível. Já não na união estável, têm prioridade os parentes de ordem inferior, significando descriminação frente ao casamento, à toda evidência mais prestigiado. Bem destaca Maria Aracy Menezes da Costa as diferenças entre casamento e união estável no campo sucessório, a saber: 1º - Os cônjuges continuam preferindo aos colaterais herdando a totalidade da herança na falta de descendentes e ascendentes. 2º - Ao passo que companheiro sobrevivente mesmo sem ascendentes, nem descendentes não fica com ao totalidade da herança, mas divide com os colaterais; 3º - Somente ficará o companheiro sobrevivente com a totalidade da herança do de cujus, se não houver parentes sucessíveis do falecido; e 4º - O caput do art. 1.790 do C. C. é explícito quando dispõe que somente com relação ao patrimônio adquirido onerosamente e na vigência da união estável. Então, se não há colaterais e os bens forem anteriores à união estável, herdará o ente público, quer seja, o Município, Distrito Federal ou a União. Ademais, há doutrinadores que entendem que a expressão entidade familiar como gênero, e casamento e união estável como espécies, a distinção se mostra, justa e justificável. Já quem faz leitura constitucional como sendo iguais todas as entidades familiares, a distinção evidenciada no C. C. de 2002 é tida como absurda e inaceitável. Até porque, mereceu reconhecimento e tutela legal apenas a união estável enquanto concubinato puro, ou seja, composta de pessoas com diferentes sexos e, desimpedidas para casar. Ao cônjuge reconhece-se direito real de habitação sobre o imóvel, e mesmo, o cônjuge indigno não tem afetado esse direito. O mesmo acontece ao cônjuge culpado que, não tendo parentes para prover-lhe o sustento, poderá pleitear e, efetivamente, receber pensão alimentícia do cônjuge inocente. Assim, por indignidade pode ser o cônjuge afastado da herança do de cujus, mas não afastado de ter sua dignidade humana respeitada. Tal direito real de habitação sobre o bem que lhe serve de moradia, é garantido ao cônjuge, e não está ressalvado aos companheiros, enquanto vivesse ou não constituísse nova união ou casamento. Saber com exatidão a legítima e a porção disponível é extremamente relevante para quem pretende testar. A legítima é exatamente uma qualidade de bens reservada pela lei aos herdeiros chamados necessários. Assim com herdeiros dotados de parentesco muito próximo, é 47 obrigatória a destinação de metade dos bens a estes. A rigor, a legítima diz respeito aos descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, aos quais é reservada a metade do patrimônio do de cujus. Não pode o testador preterilos, prejudicá-los, salvo no caso de deserdação, indicando um dos motivos elencados pela lei (art. 1481 e 1962 do Código Civil ). Denominam-se herdeiros necessários pois não podem ser afastados e, não se confundindo com os legítimos, cujo termo é mais amplo, abrangendo aqueles e mais outros como os colaterais até o quarto grau. Pode-se afirmar que os herdeiros necessários obrigatoriamente são legítimos, mas nem todos os herdeiros legítimos são necessários. Os colaterais são herdeiros legítimos, mas, no entanto, são facultativos. Traçando claramente o rol de herdeiros necessários vem o artigo 1845 do Código Civil, ao passo que o rol dos herdeiros legítimos está presente no rol do artigo 1929 do Código Civil. E, adiante o art. 1846 do Código Civil pontifica ser dos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. O que é corroborado pelo art. 1789 do Código Civil de 2002 que resume, afirmando: “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”. Para o cálculo da porção disponível usa-se como base o total dos bens do testador existentes quando de seu falecimento. Separa-se a metade dos bens que tiver e, metade dos adquiridos na constância da vida matrimonial. Com efeito, ajuda muito recorrer ao art. 1847 do Código Civil, a totalidade de bens do testador abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação. Assim, denomina-se herança o patrimônio líquido e, ao procedendo-se à divisão em duas porções. Os legados são retirados da meação disponível, mesmo aquele sob gravame como incomunicabilidade ou inalienabilidade. O testador não é autorizado a abranger nas liberalidades o patrimônio que integra a herança indisponível. Esclarece com vigor Carvalho Santos, o testador não pode impor nenhum ônus ou condição, nem outra restritiva a legítima, porque em qualquer dessas hipóteses haveria necessariamente, um ato de disposição, quanto ao ônus, posto que diminua o valor ou a quantidade de bens, e quanto à condição, porquanto torna incerta a obtenção da porção legítima, que ainda falhar. O herdeiro necessário não perde o direito à legítima mesmo quando contemplado com deixa testamentária ou legado. O quinhão dado em testamento não influi na divisão da herança, não compromete o direito de herdar na sucessão legítima. 48 Giselda Maria Fernanda N. Hironaka esclarece bem que a meação não é objeto de sucessão, pois pertencente ao cônjuge por direito próprio em razão do casamento ou da união estável. A herança, objeto do inventário será destinada aos sucessores (legais ou instituídos) sempre preservada a eventual meação, dela não integrante. Mesmo que o viúvo não tenha direito à meação, poderá ser convocado a receber a herança do cônjuge falecido. Orlando Gomes, atualmente atualizado por Mario Roberto de Carvalho Faria, em seu capítulo 7, in sucessões, 12ª edição, 2004, Editora Forense, bem posiciona o cônjuge sobrevivente no terceiro lugar na ordem da vocação hereditária, concorrendo com descendentes na primeira classe e, com os ascendentes na segunda classe. Por conta do Código Civil de 2002 fora o cônjuge promovido a categoria de herdeiro privilegiado pois além de ser herdeiro necessário fora contemplado com direito real de habitação sobre o imóvel onde assenta sua moradia. Destaca, o ilustre doutrinador baiano que o direito sucessório do cônjuge pressupõe: a) casamento válido; b) não estarem judicialmente separados no momento da abertura da sucessão; c) não estarem separados de fato há mais de dois anos e d) ocorrendo a separação de fato, que a culpa da separação não seja do cônjuge sobrevivente. Obliterou-se a questão do regime de bens que parece ser relevante conforme o art. 1829, I e art. 1830 do Código Civil. O casamento putativo, contraído de boa fé perfaz o direito à sucessão do outro cônjuge. A proposta de Clóvis Bevilácqua de inclusão do cônjuge entre os herdeiros reservatórios ou necessários finalmente vingou. Adquire o cônjuge a herança, como proprietário dos bens na sua totalidade quando chamado em falta de descendentes e ascendentes, seja qual for o regime matrimonial de bens. A participação sucessória do companheiro só é cabível após apurada meação a que faz jus o convivente, eis que na ausência de contrato reger-se-á pelo art. 1725 do Código Civil (comunhão parcial de bens). O inciso II do art. 1790 do Código Civil de 2002 prevê a hipótese, em que, não havendo herdeiros sucessíveis, tem direito o companheiro à totalidade da herança. Apesar do inciso, aludir ao caput do art. 1790, que se refere apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. Porém, essa interpretação não se coaduna com o art. 1844 do Código Civil que estatui que a herança somente è devolvida ao Estado, se não houver cônjuge, companheiro e nem parente algum sucessível. 49 Apesar de o companheiro não ter sido erigido à categoria de herdeiro necessário, poderá o testados excluí-lo da sucessão, se desejar por disposição de última vontade (art. 1845 Código Civil). Curial que o companheiro para fazer jus ao direito hereditário, é imprescindível que faça prova da união estável, através da ação própria no juízo competente, porém, não havendo contestação pelos demais herdeiros, e sendo evidente a sua qualidade de companheiro, somente nesses casos o reconhecimento pode ser feito dentro dos próprios autos do inventário. A sucessão do Estado está prevista no art. 1844 Código Civil, mas também ocorre quando não obstante a existência de parente sucessível, este deixa de comparecer e transcorrem cinco anos da abertura da sucessão, sem se habilitar, passando os bens arrecadados, nesse caso, ao domínio da pessoa jurídica de direito público a qual cabe recolher a herança (art. 1822 Código Civil). O ente público não é beneficiado com o droit de saisine, só se imitindo na posse da herança após a sentença que declare vagos os bens. A declaração de vacância não é suficiente para transferir o domínio dos bens, após prazo fixado em lei, é que se efetiva. O Estado que fora excluído da ordem vocacional hereditária que era prevista no Código Civil de 1916, é sucessor que não temo poder de renunciar, pois a herança lhe é devolvida por determinação legal. Podendo o Estado excepcionalmente repudiar a herança quando beneficiado por disposição testamentária, principalmente quando houver encargos ou condições que contrariem o interesse público. A natureza do direito sucessório do Estado é controvertida. Chegando alguns doutrinadores negar-lhe a qualidade de direito sucessório, enquanto outros afirmam. Eu, mesma, só o vejo como arrecadador de bens vagos. Todavia, outros juristas entendem que o Estado faz seus os bens vacantes com fundamento no jus imperii. Adquire-os mediante ocupação. A doutrina moderna atribui ao Estado a qualidade de sucessor a título universal, por título privado e, não de adquirente originário, em razão de sua soberania territorial. O fundamento do direito sucessório do Estado não é direito publico, mas de direito privado, até porque um bem imóvel não pode ser res nullius, e, portanto, adquirível mediante ocupação, quando é objeto de um direito de apropriação reservado a determinado sujeito. A ratio política desse direito sucessório está no jus imperii, mas o meio técnico de aquisição é fornecido pelo direito privado, apesar de atender interesse patrimonial público. Só em um caso dá-se a aquisição originária da herança pelo Estado, quando todos os herdeiros chamados a suceder, renunciarem à herança. Devendo a herança ser desde logo, declarada vacante (art. 1823 do Código Civil). 50 A herança vacante é propriedade resolúvel posto que não impede que o herdeiro sucessível peça a herança, a menos que seja colateral, e não tenha se habilitado até a declaração de vacância. Somente se torna definitiva a aquisição da herança vacante pelo Estado depois de decorrido o qüinqüênio da abertura da sucessão, e que se efetiva, quando do trânsito em julgado da sentença declaratória de vacância. O prazo para reclamação dos bens é estabelecido para incorporação definitiva dos bens à Fazenda Pública, e não o de dez anos. Concluindo nossas considerações Não é qualquer cônjuge que se alça na qualidade de herdeiro necessário, Devendo-se preencher todos os requisitos constantes dos arts. 1829, I e 1830 do Código Civil. E se o cônjuge era casado sob o regime de separação convencional, se o autor da herança o deseja contemplar após sua morte, deverá deixar devidamente consignado em testamento. Pois, o gênero separação de bens abriga a separação convencional e a obrigatória que se aplica aos cônjuges por força do art. 1641 do Código Civil de 2002 que só veio a positivar a súmula 377 do STF. É pertinente a pontuação de Nelson Nery Junior quando in verbis consigna em Código Civil Comentado: “De fato, a solução do art. 1829, I Código Civil não se coaduna com a finalidade institucional da separação de bens no casamento.” Com isso, salienta o doutrinador em sua crítica de lege ferenda, não concorreria com o herdeiro descendente do morto casado sob o regime de bens, em qualquer de suas modalidades (seja separação obrigatória, seja separação convencional). Nesse, mesmo sentido, se encaminha o entendimento do ilustre Silvio Venosa. Com relação ao companheiro face o grosseiro retrocesso, aguardaremos a douta jurisprudência para melhor integrar a norma jurídica à realidade social. Abordagem aos tipos de testamentos em face do NCC Gisele Leite . Recordando sobre as formalidades essenciais do testamento público o justifica a interpretação linear das disposições de última vontade conforme o fim particular que o legislador teve em mira ao regulamentar cada forma de testamento. É, portanto como ato formalíssimo que o testamento público deve ser: 51 a) Escrito pelo oficial público em seu livro de notas conforme as declarações expostas em vernáculo pelo testador; sendo curial que haja fidelidade ao que lhe foi ditado. b) Lavrado ante a presença de cinco testemunhas que assistam o todo o ato (a bem do princípio da unidade); c) Lido, em seguida, de uma só vez, pelo oficial, às testemunhas e ao testador; é facultado que o testador venha lê-lo pessoalmente; Denomina-se testamento cerrado, secreto ou místico, o ato sujeito à aprovação do oficial público, mas escrito pelo testador ou por outra pessoa, a seu rogo. Tais disposições permaneceram ignoradas até a abertura da sucessão, tanto o tabelião como as testemunham ignoram seu teor. Para sua autenticidade faz-se mister algumas formalidades. Possui o inconveniente de ser facilmente extraviado ou inutilizado. As formalidades atinentes à sua feitura, que o apanham na sua fase particular, e as que são atinentes à ingerência do oficial público. A cédula testamentária pode ser escrita pelo próprio testador, por outra pessoa e assinada pelo testador, ou por outrem e assinada pela pessoa que, a seu pedido, a escreveu. Orlando Gomes entende que há de ser manuscrito, não se permitindo a forma mecânica, se bem que por cautela possa se exigir a rubrica do testador em todas as duas folhas. Há de ser escrito pelo próprio punho do testador, mas a jurisprudência tem admitido como válido o datilografado. Somente poderá fazer cerrado o testamento quem saiba e possa ler. A escrituração pode ser cometida por outrem e se permite inclusive assinar a rogo. Não podem testar sob tal forma, os analfabetos e os cegos. É o timor falsitatis que operam as limitações legais à capacidade de testar do cego. Só a impossibilidade absoluta de ler obsta plenamente a possibilidade do testador cego fazê-lo cerrado. Os deficientes de visão uma vez declarados que leram e assinaram o auto de aprovação, tal testamento é válido. No entanto, os mudos, os surdos e dos surdos-mudos não estão privados de testar sob tal forma, desde que saibam ler e possam substituir a declaração oral pela escrita feita ao oficial público. A garantia do testamento cerrado não está na escritura da cédula, senão na declaração do testador perante o tabelião e as testemunhas, de que ela é seu testamento. Cumpre o testador entregar a cédula ao tabelião pessoalmente e na presença de cinco testemunhas. Grafada e assinada a cédula deve o testador entregar a cédula ao tabelião. É o ato pessoal e intransferível e requer declaração espontânea ou provocada pelo tabelião de 52 que é seu testamento e o tem como firme e valioso que quer que seja aprovado. São testemunhas não do conteúdo testamentário (como acontece no testamento público), mas, sim da apresentação pelo testador da cédula testamentária ao oficial público e ficam obrigadas a assistir a aprovação deste. Quem escreveu a rogo o testamento para o testador não precisa ser testemunha de aprovação. A data no testamento cerrado não é essencial. A lei a exige somente no auto de aprovação para se indicar o momento jurídico da testação. Em seguida do recebimento da cédula testamentária deve o tabelião exarar o auto de aprovação que deve vir logo após a última palavra deste, contendo sinal público. Tais cautelas visam prevenir possíveis adulterações do conteúdo da carta testamentária. No direito anterior, o testador deveria entregar a cédula testamentária já cerrada e cosida. Hoje, pode consigná-la aberta ou fechada, sem costura ou lacre. Inicia-se o auto de aprovação com o lugar e a data do instrumento e, em seguida, qualifica o testador e as testemunhas. Relata, em seguida, as ocorrências, referindo-se à entrega da cédula pelo testador, à sua declaração de que é seu testamento, o fato de ter escrito ou não, em língua nacional ou estrangeira, o número de laudas, e até, se aberto quanto à existência ou não de borrões, entrelinhas, rasuras ou emendas. Certificada a presença das testemunhas, sua idoneidade, identidade, passa então, o tabelião ler o auto para estas e para o testador. Tal leitura é requisito formal essencial. Concluída, passa-se às assinaturas. A primeira assinatura deve ser a do oficial (por se tratar de instrumento público) e a última do testador. Permite-se que seja a rogo, desde que seja por uma das testemunhas, e declare que o testador não sabe, ou não pode assinar. Poderá ser tal testemunha ser extranumerária desde que seja devidamente qualificada, identificada e certificada sua presença no auto de aprovação. O auto de aprovação contém três partes: a introdução, a confirmação e o encerramento. Na introdução devem constar: a declaração do ano, mês e dia, o local de realização doa to, o reconhecimento da identidade do testador, das testemunhas e o registro de suas presenças. Na confirmação, a declaração de entrega pessoal da cédula testamentária, feita na presença das cinco testemunhas, e de seu recebimento, assinalando o tabelião que o próprio testador lhe comunicou ser a referida cédula seu testamento e o tempo por bom, firme e valioso; a declaração do tabelião que o aprova. O encerramento é consistente da leitura do referido auto perante o testador e as testemunhas; com a chancela do tabelião, sua assinatura, do testador e das testemunhas. O fechamento procede-se, em regra, depois de dobrado o instrumento, cosendo-o o tabelião e pondo os pingos de lacre sobre a linha ou cordão. E, em seguida, é rotulado. Depois de aprovado e cerrado, o testamento é entregue ao testador. 53 Considerar-se-á revogado o testamento cerrado que vier a ser aberto pelo testador, presume o legislador que, nestas condições, o seu autor pretendeu revogá-lo. No entanto, se for encontrado aberto após o falecimento do testador, deverá o juiz determinar a verificação desta situação, para que reste apurado se foi aberto inadvertidamente ou até por malícia por quem o encontrou ou por qualquer outra pessoa. Se restar comprovado que não foi o testador quem o abriu, o juiz o considerará válido e ordenará seu cumprimento. A execução e o cumprimento de tal forma testamentária obedecem os arts. 1.644 do CC e art. 1.126 do CPC. Quanto ao testamento particular também chamado de aberto, particular ou hológrafo, é o escrito pelo próprio testador e lido em voz alta perante cinco testemunhas idôneas, que também o assinam. Seus requisitos essenciais são previstos no art. 1.645 do CC. É determinação legal que o próprio testador o redija e o assine, embora trate de holografia (ou seja, inteiramente escrito) e não autografia (ser escrito pelo testador). Inadmite-se assim o testamento escrito por outrem, a rogo. A palavra é corretamente grafada com h pois é grega e significa inteiramente escrito( holografia).É nulo o testamento que escrito no todo ou em parte por terceiro. Mesmo que tal interferência seja em trechos irrelevantes. Contudo, outra tendência doutrinária capitaneada por Pontes de Miranda entende que deve ser avaliado o princípio do favor testamenti e o respeito à voluntas mortis causa, não levando assim as causas da nulidade a tal extremo, desconsiderando a eventual, mínima e insignificância de outrem. Pode ser o referido testamento particular ser reproduzido mecanicamente, posto que a lei não o proíbe, apesar de séria divergência doutrinária a este respeito(Itabaiana de Oliveira, Pontes de Miranda, Carvalho Santos, Carlos Maximiliano, Marco Aurélio S. Viana, Ferreira Alves, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, entre outros que se manifestam contrários a produção mecânica do testamento particular). A corrente mais moderna (manifestam-se a favor da facção mecânica do testamento particular os doutrinadores Cândido de Oliveira Filho, Zeno Veloso, Maria Helena Diniz, Ney de Mello Almada , Silvio Rodrigues entre outros). Tal facção testamentária então poderá ser datilografada ou mesmo por computação , tal corrente goza do beneplácito maciço da jurisprudência. Apenas o legislador pátrio disse que o testamento particular escrito e não determinantemente manuscrito. Portanto, se datilografado ou digitado pelo próprio testador não perderá a sua essencial característica que é de ser hológrafo e autógrafo. Não se exige pois que seja dermógrafo, ou seja, escrito à mão. Outro aspecto relevante de registro diz respeito ao fato de que o testamento particular não exige unidade de contexto de sua escrituração, quer sob o aspecto temporal ou de situacional(geográfico) de sua facção. O ato de escrever o referido testamento pode ser interrompido pelo testador quantas vezes lhe aprouver, podendo trocar o lugar de sua escrituração sem que isto acarrete qualquer transtorno à validade do ato. 54 A unidade de contexto testamentário só estará sendo rigorosamente exigida depois de finda sua escrituração e assinado o documento, o testador deve proceder à leitura de seu testamento perante a presença de cinco testemunhas, colhendo após esta suas assinaturas. Então, nesta fase de apresentação do testamento, a unidade do contexto passa a ser exigida, e, devido as testemunhas que devem em conjunto ou seja simultaneamente ouvirem a leitura e assinarem o documento, sob pena de nulidade. A lei o admite em língua alienígena desde que as testemunhas entendem tal idioma( art. 1.645, III e art. 1.649 CC). Se versado em outra língua que não a nacional, após o falecimento do testador será obviamente indispensável que seja oficialmente vertido para o português através de tradutor juramentado para que se lhe possa dar cumprimento(art.156 e 157 CPC). Clóvis Beviláqua adverte para a necessidade de ser aposta a data em que foi o testamento elaborado, pois assim se poderá aferir, com certeza, sobre a capacidade do testador à época de sua facção, além de ser elemento indispensável para se determinar de qual, entre dois ou mais testamentos, prevalecerá se ocorrer a hipótese de multiplicidade de documentos. No entanto, a doutrina não é unânime a este respeito, e na ausência da data que não é requisito legal e nem mesmo essencial, não se deduz a anulação do testamento. É essencial para o testamento particular a assinatura do testador tanto para sua validade quanto para sua subseqüente eficácia, a finalização do ato é determinada pela aposição da assinatura, portanto, qualquer outro acréscimo que venha ser feito depois de assinado será tido como não escrito, ressalvada a hipótese em que o testador novamente assinar o documento juntamente com as testemunhas. Considerava Clóvis Beviláqua uma lacuna grave a ser suprida a não referência da data como requisito essencial para o testamento hológrafo. Razão não há com aqueles que entendem que a leitura deve ser feita pelo próprio testador, já que o Código assim não dispõe expressamente (art. 1.645, IIICC); se o legislador tivesse querido impor mais este requisito à validade do testamento, tê-lo-ia feito de forma expressa e indubitável, quando então mencionou por exemplo no art. 1.632 III CC relativamente ao testamento público. Mesmo na hipótese de ser lido o referido testamento particular por outra pessoa que não o testador, será este quem deverá dar a leitura, indicando a pessoa que procederá a ela. Desta forma, não se negará esta forma testamentária ao mudo, nem aos que tenham dificuldades com a fala, como os gagos, afônicos e outros. Alguém lerá, por eles, aquilo que pessoalmente escreveram como suas disposições de última vontade. Já o inteiramente analfabeto, que não pode escrever e nem assinar não poderá se utilizar da forma particular de testamento, obviamente. Quanto ao cego também não pode, por expressa determinação legal que só admite, a utilização da modalidade pública de testamento(ex vi art. 1.637CC). No entanto, certa corrente doutrinária admite que o cego poderia escrever pessoal e 55 inteiramente, seu testamento em braile, assinar pelo próprio punho o documento,rubricando todas as páginas e proceder ele mesmo ou outra pessoa que indicasse à leitura do testamento perante as cinco testemunhas igualmente cegas, mas que conhecessem o método braile, em analogia ao art. 1.649 do CC e que atestariam, com a simultânea oitiva e com suas assinaturas a veracidade e a perfeita equivalência entre o que foi escrito pelo testador e o que lhes tenha sido lido. Com o óbito do testador, publica-se o testamento em juízo mediante o requerimento de interessados, citando os herdeiros necessários (art.1.646CC).Tal publicação obedecerá o disposto pelo art. 1.130 do CPC. Os arts. 1.647 e 1.648 dispõem sobre a confirmação judicial das testemunhas e acrescenta que a ausência ou morte de até duas testemunhas não impedirá tal confirmação, desde que as demais sejam contestes. Finda tal confirmação, o juiz homologará e ordenará seu cumprimento tudo conforme o art. 1.126 do CPC. Carlos Maximiliano apesar das vantagens e desvantagens de tal modalidade de testar aponta que o testamento hológrafo constitui salvaguarda suprema da liberdade testamentária por ser modalidade econômica, rápida e informal. Apesar de ser forma temerária de testar a depender da comprovação judicial e de homologação e ainda da sobrevida de pelo menos três destas cinco testemunhas (art.1.648CC). O princípio da conversão é vitorioso especialmente na França, Itália e Argentina, onde se consagra a valorização da declaração de última vontade em detrimento da forma ou do meio fosse maculados pela nulificação, sendo portanto possível salvar-se a vontade do testador. Firmando sua justificação sobre o princípio da conversão dos atos e negócios jurídicos nulos, por meio do qual se opera a necessária medida sanatória do negócio jurídico unilateral. Trata-se de conversão substancial aquela que importa numa correção de qualificação jurídica do negócio ou na sua valoração como negócio de tipo diverso. Basicamente, no dizer de Emílio Betti significa que a conversão é um fenômeno de qualificação pois acarreta nova qualificação categorial, num tipo de negócio distinto daquele que foi efetivamente realizado. Analisando o Novo Código Civil brasileiro no que tange aos testamentos que começa a dispor sobre a matéria no Título II, Da Sucessão Testamentária, começando pelo artigo 1.857 até 1.880. No art. 1.857 NCC em seu primeiro parágrafo expressamente prevê que a legítima não pode ser incluída no testamento bem como válidas as disposições não patrimoniais ainda que o testador tenha se limitado somente à estas. Acrescenta no art. 1.858 que o testamento é to personalíssimo e ainda revogável e mutável a qualquer tempo. O art. 1.859 põe fim a tormentosa questão concernente ao prazo para impugnar o testamento, fixando-o finalmente em cinco anos, a contar da data de seu registro. 56 Ao invés de citar rol enumerativo com o artigo art. 1.627 CC com seus incisos, o legislador através do art. 1.860 enunciou que além dos incapazes, não podem testar os que não tiverem pleno discernimento” , deixando a tarefa de aferi-lo ao bom senso do julgador ao avaliar o caso concreto. No parágrafo único do art. 1.860 faz a ressalva que os maiores de 16 anos podem testar, regra já pacífica, quer na doutrina, quer na jurisprudência. Podendo fazê-lo inclusive independentemente da interferência de seu assistente ou curador. O mesmo se dirá para servir de testemunha no foro criminal, para o reconhecimento de paternidade, e, mandatário. Para os demais atos da vida civil, necessitando da assistência de seu representante legal( conforme prevê arts. 4º, I e art. 171 , I, NCC). Reproduz o novo título legal o antigo art. 1.629 CC, no art. 1.862 enumerando as formas ordinárias de testamento, e firma definitivamente em artigo subseqüente( art.1.863 NCC) a proibição legal expressa quanto ao testamento conjuntivo, simultâneo e correspectivo por ser por completo incompatível com a natureza jurídica do testamento. No art. 1.864 traça os requisitos essenciais do testamento público reduz para o número de duas testemunhas, determinando que a leitura do testamento seja feita em voz alta e a um só tempo. Acrescenta que o testamento público deve ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal, encerrando a discussão antiga. Também assim procede quando em parágrafo único do mesmo artigo admite o testamento público pode ser escrito à mão ou mecanicamente, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se houver mais de uma no testamento. Silenciou o legislador no Novo Codex, não dizendo como na lei vigente (em seu art. 1.632CC) que devesse ser redigido em língua nacional muito embora o art. 215 § 3º do mesmo diploma legal versando sobre escritura pública exija seja ela escrita no idioma oficial do país. No que tange ao testamento cerrado previsto a partir do art. 1.868 NCC prevendo quase tudo em repetição literal ao que já constava codificado (art. 1.638CC) operando em bom tempo e na melhor forma redacional em seu parágrafo único prevendo o testamento místico pode ser escrito mecanicamente( o que obviamente inclui a datilografia e a digitação do texto testamentário) desde que o testador numere e autentique com sua assinatura a cédula testamentária quando houver mais de uma mais de uma página. Reduz também a formalidade quanto a declaração do testador, dispensando-o de dizer “ por bom, firme e valioso” quando no inciso II doa rt. 1.868 estabelece que ao testador basta que declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado. Também reduziu o número de testemunhas instrumentárias de cinco para duas conforme prevêem os artigos 1.868, I e art. 1.873 NCC na formula de testamento cerrado. Concernente o testamento particular, sensíveis modificações trouxe o Novo Codex, apesar de tímidas, a começar pelo art. 1.876 NCC em seu § 1º que impõe que o 57 testamento particular deverá ser escrito pelo próprio punho do testador, tendo que ser lido e assinado na presença de três testemunhas. Em tal previsão o Novo Codex também reduziu assim o número de testemunhas. Contempla também a possibilidade de elaboração do mesmo por processo mecânico, não podendo conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador e pelas testemunhas. Também garante a confirmação positiva judicial ao testamento particular se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer, será igualmente confirmado a critério do juiz, se houver prova suficiente de sua veracidade. No que tange aos codicilos houve a repetição literal e fiel ao que já vigorava , nos art. 1.881 até 1.885 NCC. Critica Zeno Veloso sobre a timidez do Novo Código Civil brasileiro que não ousou mesmo em promover maiores alterações na regulamentação do testamento particular. O princípio da conversão foi amparado no art. 170 do NCC admitindo a chance de sanabilidade para os negócios jurídicos nulos, e alcança igualmente o testamento enquanto o negócio jurídico unilateral. Aspectos jurídicos sobre a figura do testamenteiro no direito sucessório brasileiro Gisele Leite Testamenteiro é o executor do testamento, é pois função remunerada. Somente o herdeiro ou legatário, a exercerá desinteressadamente. Mas o testador, poderá, se o desejar, fixar de antemão no testamento fixar a remuneração para o herdeiro instituído ou legatário. O testamenteiro tem direito à um prêmio que se chama vintena pelos serviços prestados. O seu montante é fixado livremente pelo testador, na falta de quantum exato, será arbitrado judicialmente entre 1 a 5 % sobre toda a herança líquida, conforme a importância e o grau de dificuldade da execução do testamento(art.1.766CC) sendo deduzido da metade disponível se houver a legítima. A vintena etimologicamente designa a vigésima parte de alguma coisa, é o feminino de vigésimo. No direito alienígena, o testamenteiro é comumente denominado de executor testamentário que em geral é nomeado pelo testador e, eventualmente pelo juiz que tem o dever de defender o testamento e proceder em rigorosa observância as determinações dispostas pelo falecido. Poderá o testador nomear um ou mais testamenteiros1 especialmente quando exerçam funções simultâneas ou sucessivamente e, discriminando a incumbência de cada um, caso o exerçam conjuntamente. A nomeação pode ser feita em testamento ou codicilo, não se admitindo a indicação em outros documentos ainda que cumprindo as mesmas formalidades legais. 58 Na falta de nomeação expressa do testador, o cargo será exercido pelo cônjuge supérstite (se o regime de bens for o da comunhão universal) e não separados os cônjuges, na sua falta, por herdeiro indicado pelo juiz, salvo se houver testamenteiro judicial.(art.1.127 CPC) Só poderá ser testamenteiro pessoa idônea em pleno gozo de sua capacidade de fato. É função indelegável e estritamente pessoal, logo não poderá ser testamenteiro2pessoas jurídicas bem como menores e interditos. Apesar de ser personalíssimo, intransmissível e indelegável o cargo de testamenteiro( art. 1.764 CC e art. 1.985 NCC), poderá ser representado em juízo e fora dele mediante procuração com poderes especiais. O testamenteiro nomeado pelo juiz é chamado de dativo, deve contudo, observar-se a preferência legal estabelecida no art. 1.763 CC. Entende a melhor doutrina que também é impedido3de exercer testamentária as pessoas enumeradas pelo art. 1.719 CC e art. 1.801 NCC(ter a rogo escrito, o testamento, ou ser seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, ou ter sido testemunha instrumentária , concubina de testador casado ou ser o oficial público ou militar perante o qual se fez ou se aprovou o referido testamento ou disposição de última vontade). Embora haja também outra corrente que admite mesmo que tais pessoas possam exercer a testamentaria, recusando-lhes, todavia, o direito à vintena, pois que não podem obter qualquer vantagem da referida deixa hereditária. Em seu Código Civil Comentado, 7a. edição, RJ., 1951, volume VI, Clóvis Beviláqua entendeu que não podem ser testamenteiro e faz tal objeção em seu comentário ao art. 1.719 CC.No entendimento contrário, figura Carlos Maximiliano admitindo mesmo que seja testamenteiro desde que renuncie ao prêmio. Sintetizando a posição dominante na doutrina pátria, Orozimbo Nonato esclarece pacificamente a possibilidade de exercício da testamentaria por pessoa impedida de ser herdeiro ou legatário, desde que o prêmio, ou seja, a vintena não seja imodesto, caso em que deverá ser reduzido pelo juiz de acordo com a lição de Pontes de Miranda, Carvalho Mourão e Itabaiana Oliveira. Acredita-se que o instituto da testamentaria não possui raízes romanas, verificando-se mesmo seu aparecimento e próprio desenvolvimento do direito canônico e direito germânico. De fato, no direito romano, o próprio herdeiro era o continuador do falecido, sem o que não havia assim a necessidade da ingerência de terceiro para cumprir as determinações testamentárias. Enquanto que o direito canônico generalizou os legados a obras pias, surgindo assim a necessidade de um administrador dos bens e que os entregasse conforme as cláusulas testamentárias deixadas. Bastante controvertida é a natureza jurídica da testamentaria, a doutrina tenta aproximála tanto do mandato, como da representação quanto da tutela embora estes, sejam basicamente bens distintos. 59 É instituto sui generis representando tanto um ofício, um munus, uma missão de direito privado. A aceitação4da testamentaria deve constar de termo subscrito pelo juiz e pelo testamenteiro (art.1.127CPC). As funções do testamenteiro consistem em dar cumprimento às disposições de última vontade do falecido, pugnando pela validade do testamento, tendo, além das atribuições conferidas por lei, as estabelecidas também pelo testador em seu testamento(art.1.760 e 1.761 do CC). Cabe-lhe requerer o inventário, a partilha(art.988, IV CPC), apresentar o testamento em Juízo ou requerer judicialmente a notificação de quem o detém, para que seja apresentado e registrado(art. 1.756 CC) e, em seguida de intimar os herdeiros para aparecerem em Juízo no dia da inquisição das testemunhas que assinaram o testamento hológrafo ou particular. Deve, ainda cumprir as obrigações testamentárias5art. 1.137 CPC , inclusive pagando dívidas , impostos, intervindo em todos os processos em que o espólio tiver interesse, devendo ser citado para o inventário(art.999CPC) e ouvido em todas as fases dos mesmos. Pode acontecer que o testamenteiro ( apesar da ausência de cônjuge sobrevivente ou de herdeiros legítimos ) tenha a posse e a administração dos bens(art. 990, IV CPC) caso em que é chamado de testamenteiro universal e reúne além da testamentário os poderes de inventariante. Deve haver expressa disposição do testador para ser o testamenteiro universal(Art.1.754 CC e art. 1.977 NCC). Se, ao revés, não tiver a posse dos bens, é chamado testamenteiro particular e deve exigir dos herdeiros, os meios necessários para executar as disposições testamentárias, entregando os legados aos legatários.(parágrafo único do art 1.755 CC que foi suprimido pelo Novo Codex Civil). Havendo claúsulas imorais ou ilegais considerar-se-á tais como não escritas , não havendo obrigação do testamenteiro em cumprí-las. Clóvis Beviláqua entende que tendo tais cláusulas, não deve o testamenteiro defender o feito. Já outra corrente liderada por Pontes de Miranda, oferece ao testamenteiro o dilema crucial de pugnar pela validade do testamento, qualquer que seja o seu conteúdo, ou renunciar à sua função. O testamenteiro (salvo deliberação do testador de prazo maior) deve executar o testamento em um ano, a partir de aceitação do cargo(art. 1.762 CC) tendo o CPC reduzido o referido prazo para seis meses(Art. 983 do CPC). Não correrá tal prazo, se houver litígio, só contando a partir da decisão da contenda entre os herdeiros. Não sendo possível cumprir tal prazo estipulado pela lei processual deve o testamenteiro requerer a prorrogação ao juízo orfanológico havendo “ motivo cabal” (art. 1.762 parágrafo único CC) ou “motivo justo” (art. 983 parágrafo único CPC). 60 A jurisprudência é relativamente liberal e compreensiva na hermenêutica do prazo legal, admitindo tanto a prorrogação em face da complexidade ou litigiosidade no processo, ou quando existem bens e herdeiros em lugares remotos e difícil acesso. Deve ainda o testamenteiro obrigatoriamente prestar contas no prazo de um ano, comprovando cabalmente despesas que realizou no interesse do espólio (que pode incluir honorários advocatícios) e cujo contrato deve ser aprovado pelo juiz e após terem sido ouvidas as partes interessadas ( vide também Súmula 115 STJ). A prestação de contas é requisito de ordem pública, não podendo ser dispensada, nem mesmo pelas disposições do testador. Poderá o testamenteiro ser removido perdendo o direito à vintena se apresentar despesas ilegais ou não comprovadas cabalmente(art.1.759 CC, o que aliás foi também suprimido pelo Novo Codex Civil). Tal prestação faz-se perante o juiz do inventário , ouvidos os interessados e, intervindo o MP. A responsabilidade do testamenteiro cessa com a aprovação das suas contas para o juiz. Se houver mais de um testamenteiro, estes são solidariamente responsáveis pelo atos que vierem a praticar principalmente se simultâneos.(art.1.765 CC). Clóvis Beviláqua e Orozimbo Nonato interpretam restritivamente o art. 1.766 CC ( pelo Novo Codex Civil art. 1.987 NCC), só excluindo a vintena quando o testamenteiro for herdeiro instituído (legatário ou testamentário), será devida a vintena se for herdeiro legítimo, e com a maior razão, se for necessário. Tal interpretação respaldada ainda por Lafayette pois o art. 1.766 se encontra exatamente no Título III (Da Sucessão Testamentária).Reproduzido no art 1.987 do Novo Código Civil. A ratio legis parece ser no sentido de assegurar remuneração a quem não tendo relação nenhuma com o inventário, nenhum benefício com a distribuição da herança, ou se dedicasse a cumprir as disposições testamentárias. Carlos Maximiliano entende que o herdeiro legítimo ou reservatário só deixará de receber a vintena, se for aquinhoado com algo a mais do que a lei já lhe defere. Se for legatário, o testamenteiro poderá optar entre o legado e a vintena, salvo se o testador manifestar expressamente que pode acumular tais recebimentos. O cônjuge meeiro tem direito à vintena no CPC de 1939, em seu art. 549, porém o atual CPC vigente exclui a vintena, se for casado no regime de comunhão de bens.Salvo se preferir receber a vintena em vez do legado ou da herança(art. 1.138, § 2 º do CPC). Se o testamenteiro for também inventariante, não receberá o prêmio especial por essa razão, mas o fato influirá no arbitramento judicial a percentual que faz jus à título de vintena. Não há acordo dos tribunais quanto a fórmula de calcular a vintena. O Código Civil determina seja calculada com base na herança líquida(art. 1.766), esclarecendo, a seguir, que havendo herdeiro necessário; tal remuneração será sobre a metade disponível. 61 Tal dicção legal é repetida no art. 1.138 § 1 º do CPC. A vintena é calculada sobre toda a herança líquida e descontada da parte disponível quando há herdeiros necessários. Se o inventário for negativo, ou seja, as dívidas forem superiores ao ativo, há jurisprudência no sentido de onerar os credores com o pagamento da vintena(RF 151/294). Havendo a remoção do testamenteiro6nos casos previstos nos art. 1.768 CC e art. 1.140, II CPC) o prêmio reverterá em favor do espólio. É decidida tal remoção pelo juiz ex officio ou a requerimento dos interessados os pelo Ministério Público. Cabe agravo de instrumento da decisão judicial que decreta a remoção do testamenteiro, o mesmo se dá, no caso de inventariante. O Novo Codex Civil, no meu modesto entender, foi omisso em questões importantes deixando ao alvedrio da jurisprudência e da doutrina a decisão de fatos importantes quanto a questão das despesas e dos meios exigíveis para a execução testamentária. Mais uma vez, a inovação ilusória frustra flagrantemente nossas expectativas. Adendos *1 O testamenteiro deve ser citado para todos os atos e termos do processo (art.1.127 do CPC) não pode adquirir bens da herança nem mesmo em hasta pública.(art. 1.133, I CC). *2 As espécies de testamenteiro é o universal, o dativo, o particular e o instituído. Se feita pelo próprio testador, por meio de testamento ou codicilo, ter-se-á testamenteiro instituído. Se feita pelo juiz não havendo testamenteiro instituído e consorte sobrevivente, casado sob o regime de comunhão de bens, ter-se-á testamenteiro dativo, que pode ser herdeiro ou legatário, ou ainda, estranho à sucessão. O testamenteiro que tiver posse e administração da herança é denominado universal, e se não puder dispor de tais atributos, chama-se de particular, restringindo-se a sua função à mera fiscalização da execução testamentária. *3 Pondera Arnoldo Wald que o afastamento do testamenteiro que participou da facção testamentária para se evitar a possibilidade de fraude. *4 Como munus privatum ninguém será obrigado a exercê-la senão por vontade livre.A aceitação poderá ser expressa, tácita ou presumida. Aceitação expressa, se o nomeado o declarar explicitamente. Aceitação tácita, se aceitar a execução testamentária sem fazer qualquer pronunciamento. Aceitação presumida, se aceitar legado a ele feito para esse fim. *5 É bom ressaltar que o testamenteiro não está sujeito à prisão como está o depositário infiel, mesmo quando também é o inventariante, porque não é considerado depositário 62 judicial. No entanto, se o testamenteiro não prestar contas, dentro do prazo estipulado judicialmente, poderá responder a processo criminal por crime de apropriação indébito previsto no art. 168, parágrafo primeiro, II do Código Penal Brasileiro. *6 Caberá a remoção do testamenteiro nos casos em que: não cumprir o testamento (art. 1.768 e art. 1.140, II CPC); quando apresentar as despesas que são glosadas por ilegais ou não conformes ao testamento (art. 1.759 C.C e art.1.140, I CPC); quando não requerer a inscrição e especialização da hipoteca legal dos incapazes(art. 840CC, II); quando for negligente ou convencido de culpa ou dolo; quando perder a capacidade, sendo interditado. Considerações sobre o codicilo Gisele Leite “Quando eu morrer me enterrem na lapinha, calça culotte, paletó e almofadinha (...) “ o trecho desta música chamada de Lapinha de autoria de Baden Powell e de Paulo César Pinheiro bem exemplifica o codicilo, o que na voz de Elis Regina fica definitivamente inesquecível, a nossa pimentinha que só deixou saudades. Codicilo é um ato de última vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre os assuntos pouco importantes, despesas e dádivas de pequeno valor ( é a definição dada por Carlos Maximiliano). Contém disposições especiais sobre o próprio enterro; esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou de forma indeterminada, aos pobres de certo lugar legado de móveis, roupas ou jóias, não muito valiosas, de uso pessoal do codicilante (art.188 NCC). O critério avaliatório é subjetivo e leva em consideração ao status sócio-econômico do codicilante. Washington de Barros Monteiro acentua que há certa tendência de ser fixar determinada porcentagem, em torno de dez porcento do valor do monte. Poderá também conter a nomeação e substituição de testamenteiro (art. 1.883 NCC) perdão de indigno (art.1.818NCC). Ferreira Alves e Carlos Maximiliano e Washigton Barros Monteiro consideram que o codicilo é meio inidôneo para instituir herdeiro, reconhecer filhos e efetuar deserdações bem como não comporta legados de valor ponderável. A capacidade testamentária ativa habilita o sujeito para fazer o codicilo que poderá faz por instrumento particular ou documento escrito de próprio punho, datado e assinado (art.1.881, 1a. parte NCC). Sendo nulo o codicilo se não for escrito, datado e assinado pelo autor da herança. A 63 jurisprudência, no entanto, tem aceito o codicilo datilografado, desde que datado e assinado pelo disponente(RT 46:351, 164:287). O codicilo pode ser integrante ou complementar do testamento, que poderá ser autônoma ou isoladamente conforme o art. 1.882 NCC, ressalvado o direito de terceiro. Não se subordina aos requisitos testamentários formais todavia, se fechado, deve ser aberto do mesmo modo que o testamento cerrado(art. 1.885 NCC), exigindo-se o indispensável intervenção de juiz conforme o art. 1.125 CPC. O codicilo desenvolveu-se no antigo direito francês, tendo atualmente papel secundário. O codicilo não revoga o testamento anterior limitando-se a completá-lo, mas é revogado por qualquer testamento posterior, quer facção ou não menção explícita ao codicilo para revogá-lo. É claro, se o novo testamento confirmar o codicilo, este continuará em vigor. E se versar sobre coisas de pequeno valor? O direito brasileiro diferentemente do direito estrangeiro não estabeleceu limite, ficando ao prudente arbítrio do juiz tal avaliação. Que ao invés de anular as disposições codicilares deverá restringi-las às justas proporções. As legislações que preferem manter o codicilo, equipara-o quanto a forma e aos requisitos legais do testamento apesar de existência autônoma, com função própria e simples. Prescreve o art. 1.884 NCC que os codicilos revogam-se por atos iguais, ou seja, por outro codicilo. Jamais poderão os codicilos revogar um testamento, embora possam ser revogados por este, desde que lhes seja subseqüente, bastando que o testador não faça nenhuma referência a eles ou os modifique. Na definição de Itabaiana de Oliveira, é um memorandum hológrafo, datado e assinado pelo codicilante contendo disposições especiais sobre o enterro, pequenas esmolas, legados sobre roupas, móveis e jóias de pequeno valor, de uso pessoal. A facção de um codicilo não impede a realização de um testamento (art.1.652, in fine do CC de 1917). Podem, por isso, perfeitamente conviver o codicilo e o testamento bem como pode existir apenas o codicilo, como existência e eficácia inerentes do testamento. Se ocorrer a convivência do codicilo com o testamento, a sucessão será testamentária mas se for o contrário, se existir apenas o codicilo, a sucessão se processará ab intestato, a sucessão será deferida aos herdeiros legalmente instituídos pelo art. 1.603 do CC de 1917. São seus requisitos essenciais que seja hológrafo e autógrafo, datado e assinado pelo codicilante. Alguns doutrinadores ressalvam não serem dermógrafo (isto é manuscrito pelo testador).Há previsão legal que prevê codicilo à imagem do testamento cerrado, ser fechado e cosido pelo seu autor (não pelo tabelião) para manter sigilosas as suas disposições. 64 Quanto à possibilidade de convalidação de um codicilo que houvesse ultrapassado o limite do módico, para a convalidação se processa a redução da valoração econômica da deixa, devida a analogia no princípio favor testamenti. Infelizmente o novo codex nada inovou em termos de codicilo. Ponderações sobre a herança jacente em face do Novo Código Civil Brasileiro Gisele Leite . A noção moderna de herança jacente é, pois completamente distinta da romana, pois a jacência é causada pela incerteza sobre a existência de herdeiros. O conceito moderno de jacência ensinou Itabaiana de Oliveira difere do conceito do direito romano: este considerava a herança não adida (aceita), como pessoa jurídica, que representava a pessoa do defunto e, como tal, era capaz de adquirir direitos e de contrair obrigações, modernamente, porém, não há herança jacente neste sentido, porque de acordo com os novos sistemas jurídicos, o domínio e a posse do de cujus transmitem-se desde logo, aos seus herdeiros. Desta forma, cumpre distinguir herança jacente da vacante, quando primeira não há herdeiro certo e determinado, ou quando não se sabe da existência dele, ou ainda, quando é renunciada. Já a vacante, é quando a herança é devolvida à fazenda pública por não ter tido herdeiros que se habilitassem durante a jacência. No entanto, no direito romano, a herança não se transmitia, desde logo, aos herdeiros do de cujus como acontece hoje quando é consagrado o droit de saisine. Naquela época dependia a transmissão da adição através da ”ereptio” ou “pro herede gestio”, isto é, da aceitação pelo sucessível mediante declaração de vontade. No direito Romano herdava o Fiscus. Até ocorrer esta, se considerava jacente e, existia como se fosse um patrimônio autônomo ficticiamente, reportasse a pessoa do defunto. O defunto jazia a espera de que seus sucessores se pronunciassem. Já no direito atual, a situação de jacência ex vi o art. 1.592 CC (art.1.819 NCC), é traduzida pelo não conhecimento dos herdeiros ou se conhecidos, estes repudiaram a herança. Pode surgir tanto na sucessão legítima quanto na testamentária. Em quaisquer dos casos, a guarda, conservação e administração do acervo hereditário passa a um curador, até ser entregue aos herdeiros ou sucessores devidamente habilitados ou declarados definitivamente vacantes os bens que o compõem. Nos termos do art. 1.144 do CPC ao curador é deferida a representação da herança jacente em juízo e, fora dele, com a assistência do Ministério Público e devendo promover esforços protetores, na qualidade de depositário. 65 Não se confunde bens vacantes com coisas e ou bens vagos, estes constituem coisa alheira perdida, que deve ser devolvido ao dono por quem a encontrar. A jacência é, portanto uma situação provisória, pois, uma vez convertida em herança vacante esta, é recolhida pelo Estado. Tal arrecadação, todavia prescinde da declaração de vacância e anteriormente da de jacência. Enquanto desconhecidos os herdeiros são realizadas diligências entre estas, a convocação editalícia pertinentes com o escopo de localizar e judicialmente chamar os possíveis sucessores. O espólio assim como as heranças jacentes não possuem personalidade jurídica embora seja possível sua representação por um curador especial. Sobre a possibilidade processual de a referida herança vir a figurar ativa ou passivamente, em juízo (art. 12, IV, CPC) acende sobremaneira a discussão sobre a natureza jurídica da herança jacente, uns vendo-a como pessoa jurídica dotada de autonomia, enquanto aguarda a habilitação de algum herdeiro ou a decretação de sua vacância. Outros, no entanto, vendo-a como patrimônio dotado de finalidade. O legislador brasileiro trata a herança jacente como uma massa dotada de autonomia cujo titular não se conhece. Não há entendimento pacífico em doutrina quanto tal natureza jurídica. É patrimônio sem titular atual sendo gerido até que apareça o herdeiro ou venha ser arrecadado ou recolhido pelo Estado. Dentre as teorias que tentam explicá-la, temos a teoria da pessoa jurídica e a do patrimônio autônomo. A primeira se demonstra inaceitável posto que a personalidade da pessoa jurídica só se adquire quando legalmente admitida, ou seja, quando tem sua existência registrada junto aos órgãos competentes. Como não é admitida sua personalidade jurídica, não se trata definitivamente de pessoa jurídica. Outra teoria entende que a lei na falta de herdeiro tenta manter o patrimônio unido e protegido, sob administração alheia, provisoriamente para conservar e dar continuidade das relações. No dizer de L. Ferrara, a herança jacente é, em suma, um núcleo unitário, como a massa falida. A representação pelo curador pressupõe um sujeito de direito, mas a herança jacente não o é. De qualquer modo, haverá titular quer apareçam herdeiro, quer seja o Estado recolhedor. Diante da jacência, o juiz da comarca onde foi domiciliado o autor da herança procederá à arrecadação dos bens nomeando o curador que terá encargo de zelar e gerir tal herança. O próprio juiz acompanhado desse curador vai à residência ou escritório do autor de herança e, manda arrolar e descrever todos os bens em auto circunstanciado necessariamente devem estar presentes o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública. 66 Finda a arrecadação ocorre a entrega dos bens ao curador. O juiz manda expedir edital para que no prazo de seis meses venham se habilitar possíveis sucessores. Se a habilitação ocorrer antes, suspende-se a arrecadação. Se reconhecida à existência de herdeiro, a arrecadação converter-se-á em inventário deixando assim a herança de ser jacente. Se não se apresentarem herdeiros ou testamenteiro ou cônjuge no prazo de um ano, contado da primeira publicação do edital, a herança é por sentença declarada vacante. A prova cabal de que o Estado não é herdeiro conforme expõe o art. 1.603 CC art. 1.829 NCC que se apóia no fato de que não lhe é reconhecido o direito de saisine (nem em nosso direito e nem no direito estrangeiro), ou seja, não entra na posse e nem na propriedade da herança pelo simples fato da abertura da sucessão. É indispensáveis uma sentença de vacância evidenciando o status dos bens (vacantes) e a devolução à Fazenda Pública. E a redação do novo codex(art.1.819NCC), confirma completamente o fato ao suprir da ordem vocacional hereditária a menção do Poder Público. Tal integração só se efetivará escoando o prazo legal sem que apareça algum herdeiro. A sucessão do Estado abrange a devolução da herança a quem representa à coletividade a quem pertenceu o defunto (o autor da herança). Há quem busque justificação doutrinária na teoria do domínio eminente sobre todos os bens de seus súditos, ou na soberania que exerce sobre tudo e sobre todos em seu território. Outros explicam-no com base no direito de ocupação exercido sobre quaisquer bens vagos. O entendimento de que a ordem vocacional hereditária se funda na afeição presumida do morto e, se esgota com os parentes no grau previsto, e, em seguida, ser a herança devolvida ao Estado iure sucessionis, desde que não haja o morto suprido o vazio por uma disposição de última vontade (testamento). Descabe em relação ao Estado o ato de aceitação da herança, também não lhe sendo lícito assim emitir declaração de renúncia ou repúdio. A sucessão do Estado é historicamente constante e recorrente presente entre todos os povos e sistemas jurídicos. No direito pátrio com a proclamação da República, com a autonomia política dos Estados-membros, questionou-se a sucessão dos bens vacantes deveria atribuir-se à União ou aos Estados Federados. A Lei 221/1894 resolveu em favor da União, mas com a estrutura política federativa, as heranças vacantes deveriam então ser deferidas aos Estados. O Decreto-Lei 1.907/1939 retornou as heranças vacantes ao recolhimento da União, independentemente de onde tenha sido domiciliado o defunto. Novamente, o Decreto-lei 8.207/1945 re-estabeleceu o recolhimento aos Estados. Atualmente, o recolhimento diz respeito diretamente aos Municípios de acordo com o foro de domicílio do autor da herança. Carlos Maximiliano, como exemplo, traz a hipótese de ter sido nomeado por testamento herdeiro universal o filho já concebido de determinada pessoa, mas ainda não nascido. Será jacente a herança, falecendo o testador enquanto não se verificar a condição do 67 nascimento com vida, indispensável a aquisição de capacidade sucessória. Verifica-se também assim jacência quando ocorre herança para prole futura enquanto se aguarda o nascimento de único herdeiro do de cujus, enquanto isto, o acervo hereditário é arrecadado à espera do sucessor que está para chegar. Também é jacente lembra Washington de Barros Monteiro enquanto se aguardar a formação ou a constituição de pessoa jurídica, a que se atribuíram os bens. Da mesma forma, se for instituído herdeiro sob condição suspensiva enquanto pender a condição. Figura-se a hereditas jacet enquanto o único sucessor não adquire capacidade que o habilite a receber a herança. Se por qualquer razão, for excluído o único herdeiro conhecido, seja por indignidade, deserdação ou mesmo nulidade de instituição, a herança sobre a qual existia um titular aparente passa a ser jacente e seguindo a destinação desta. Existindo testamento (se não dispuser de toda a herança) e, não vierem a se habilitar os herdeiros legítimos quanto à parcela não destinada, poderá ocorrer a jacência ainda que convivendo com a sucessão testamentária normal. O início do inventário poderá ser requerido por qualquer interessado ou até determinado de ofício pelo próprio juiz do domicílio do finado, na ausência de provocação pelas pessoas legitimadas (arts. 988/ 989CPC) constatando-se a jacência, promove-se à nomeação de curador. In verbis são legitimadas: I – cônjuge supérstite; II – o herdeiro; III – o legatário; IV – o testamenteiro; V – o cessionário do herdeiro ou do legatário; VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; VII – o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite; VIII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes; IX a Fazenda Pública, quando tiver interesse. Arnoldo Wald recomenda que a escolha do curador recaia sobre a pessoa da família do de cujus ou na qual tivesse confiará, entregando-lhe a gestão dos seus negócios.Deve tal curador promover todos os esforços destinados à proteção patrimonial, na qualidade de depositário CPC arts. 148/ 150 inclusive buscando outros bens do falecido, tudo sob controle judicial e mediante remuneração a ser fixada pelo juiz. Apesar de que o curador é nomeado livremente pelo juiz. Discute-se inutilmente se ele representa o de cujus ou o herdeiro futuro, mas em verdade, representa a herança jacente. É obrigação do curador à guisa do que já acontece com o inventariante, de prestar contas ao juízo sobre sua administração. Sendo-lhe permitido promover mediante autorização judicial, a alienação de bens móveis e até imóveis nas situações previstas (arts. 1.155/1.156CPC). A herança jaz enquanto desconhecidos, mas não existentes, os sucessores do falecido. Devem ser dispendidas todas as diligências que julgar necessárias para localizar possíveis herdeiros. O juiz ouvirá moradores da casa e vizinhos para saber do paradeiro de seus sucessores (art.1150 CPC). Verificada a existência de herdeiros ou testamenteiro em lugar certo, far-se-á a sua citação para vir ao processo demonstrar a sua qualidade (CPC art. 1152 § 1 º). 68 Realizada a arrecadação, será expedido edital de convocação de eventuais sucessores do falecido, cuja publicação se dará por três vezes, com intervalos de 30 dias em órgão oficial (DO) e na imprensa local (jornais de grande circulação), para que venham habilitar-se no prazo de seis meses da primeira publicação. Observa Maria Helena Diniz que nasce para o Poder Público, ao adquirir os bens arrecadados, a obrigação de aplicar os recursos em “fundações destinadas ao desenvolvimento do ensino universitário, sob a fiscalização do MP” (Dec. Lei 8.207/45, art 3 º). Se insuficientes tais bens serão convertidos em títulos da dívida pública, até que, aumentados com os rendimentos ou novas arrecadações, perfaçam assim capital bastante (mesmo diploma legal art. 3 º parágrafo único c/c 25 do CC). Sendo estrangeiro o falecido, também será comunicado o fato à autoridade consular de país de origem (art.1.152CPC). Mediante o comparecimento do herdeiro, procede-se à habilitação nos próprios autos CPC art. 1.060 IV que só pode ocorrer se não foi declarada a vacância. A prova destinase exatamente à demonstração do vínculo sucessório com o falecido.Enquanto pender a habilitação de herdeiro não se declara a vacância da herança. Sobre a pretensão hereditária, manifesta-se tanto o curador como também o MP e o próprio Poder Público, cujo interesse é evidenciado, pois a ele serão destinados os bens se recusada a habilitação, cabendo ao juiz decidir o incidente, ressalvando ao prejudicado a interposição de recurso em face desta decisão. Acolhida a habilitação, reconhecida a qualidade de herdeiro legítimo ou testamentário, a arrecadação converte-se em inventário (CPC art.1.153).Não surgindo herdeiros ou recusada a habilitação aos que se apresentarem, encerra-se a herança jacente com a decretação de vacância. Ensina Sílvio Rodrigues que a declaração de vacância representa ou reconhecimento judicial de que a herança não tem dono conhecido, é a herança que não foi disputada com êxito por qualquer herdeiro e que juridicamente foi declarada de ninguém. O pronunciamento judicial da vacância é feito por uma sentença que encerra a herança jacente e, transfere a titularidade do patrimônio do falecido ao Poder Público, incluído como último herdeiro na falta de outros, na ordem de vocação hereditária (art. 1.603, V, CC, art.1829, I, II e III NCC).Só a partir deste momento, o bem se torna insuscetível de aquisição por usucapião, quando inclusive caberão embargos de terceiro para deter a posse ad usucapionem. O art. 1.619 CC/ art. 1.844 NCC com a recente redação pela Lei 8.049/1990, a herança jacente é desenvolvida ao Município ou ao DF, se localizada nas respectivas circunscrições ou à União quando situada em território federal. A declaração de vacância embora transfira a titularidade do acervo hereditário ao Poder Público não tem o condão de incorporar a herança em definitivo ao Erário Público (arts. 1594 CC, art.1.822 NCC), é ainda uma provisória adjudicação. 69 Isto porque, dentro dos cinco anos seguintes à abertura da sucessão, o herdeiro por acaso preterido, poderá reclamar a herança através de ação direta (art. 1.158CPC). Finda a herança jacente, tal ação deve ser proposta nas varas de órfãos e sucessões e, não mais no juízo por onde tramitou a sucessão. Ficam excluídos apenas os colaterais (os herdeiros em grau mais remoto) com a declaração de vacância, não lhe sendo possível nem mesmo por ação própria direta requerer à herança. Se forem notórios os colaterais e reconhecidos como tais judicialmente isto impedirá a extinção de seu direito à herança. Só transcorrido o prazo citado, a propriedade dos bens transferida pela vacância passa a ser plena, incorporando-se definitivamente o acervo ao domínio público, cessando para qualquer herdeiro, o direito de pleitear o direito hereditário. Pendendo diversas habilitações aguardar-se-á o julgamento da última (art. 1.157, § único CPC). Há um período intermediário entre a sentença de vacância e os cinco anos do falecimento do autor da herança, onde se estabelece a propriedade resolúvel do Poder Público sobre os bens arrecadados, aguardando-se eventual aparecimento de herdeiro sucessível. Os credores do falecido que antes poderiam habilitar-se no processo (art.1.154 CPC) declarada a vacância, agora só poderão reclamar seu direito por ação direta (Art. 1.158CC). Enumeremos os efeitos jurídicos decorrentes da sentença de vacância: I – encerra a herança jacente pondo fim à gerência administrativa do curador, uma vez que cessam suas responsabilidades de guarda e conservação sobre o acervo hereditário; II – não mais se admite habilitação de sucessores ou credores que só poderão reclamar através de ação própria; III – restam excluídos em definitivo os colaterais; IV – ultrapassados os cinco anos da abertura da sucessão, incorpora-se definitivamente a herança ao domínio público, cessando para qualquer herdeiro, o direito de pleiteá-la. A exclusão dos colaterais não conhecidos produzida pelo parágrafo único do art. 1.594 CC, após a decretação de vacância entende fora tacitamente revogado pelo art. 1.158 do CPC posto que prevê após o trânsito em julgado da sentença que declarou a vacância, o cônjuge, os herdeiros e os credores só poderão reclamar seu direito por ação direta. Costuma a jurisprudência dominante estender também à figura da companheira (o) tal legitimidade processual. Deve-se aguardar então o decurso do qüinqüênio, a contar da abertura da sucessão para eventual habilitação de algum herdeiro legítimo por via de ação própria direta. Comentando-se o teor do art. 1.592 do CC, Hermenegildo de Barros, e, em particular os seus vários incisos legais que parecem distintos e autônomos, poder-se-ia erradamente supor que bastaria o fato de alguém haver falecido com testamento, mas sem deixar cônjuge, nem herdeiro sucessível, para que se considerasse jacente a herança e, se 70 procedesse à sua arrecadação.A propósito, o art. 1.142 e seguintes do CPC estabelece que o procedimento para arrecadação deve ser promovido sem perda de tempo pelo próprio juiz. Pela expressão herdeiro “notoriamente conhecido” entende-se pela fama ou referência pública e independe de prova. Aliás, segundo o art. 334, I do CPC os fatos notórios não carecem de provas. Tratando-se da sucessão de interditados, há de ser aplicada à regra quanto à capacidade para suceder, a lei do tempo da interdição RT 397/180, ou seja, a incapacidade ativa testamentária do de cujus não impede a jacência. Julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida sua qualidade ou provada a identidade do consorte, a arrecadação converter-se-á em inventário, observa Wagner Barreira que com isso determinado em sentença, dela cabe recurso de apelação por qualquer interessado vencido no processo de impugnação. É preciso ainda lembrar que, se a decisão indeferitória for proferida por falta de provas na qualidade invocada pelo habilitando, não haverá perda do direito de promover nova habilitação, dado que a sentença tão-somente declara deficiência da prova apresentada pelo interessado, logo não faz coisa julgada material, produzida em regra na sentença de mérito (art.485CPC). Assim sendo, os habilitandos terão condições de reclamar os seus direitos novamente, por meio de nova habilitação. Enquanto não for nomeado um curador à herança jacente, será designado pelo juiz a um depositário, com a entrega de bens mediante autos, depois de compromissado (art. 1145§1). Sendo tal encargo remunerado a critério do juiz. Os demais funcionários do Poder Judiciário não fazem jus a quaisquer emolumentos. A respeito das qualidades da sentença que decreta a vacância Ricardo Rodrigues Gama esclarece ser ela mandamental, apesar de não estar concluída a fase de conhecimento. Logo, é declaratória e mandamental de conhecimento incompleto. Já Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim concluíram que a dita sentença não é constitutiva, representa o marco da consolidação do domínio da herança pelo ente público, desde que transcorridos os cinco anos da abertura da sucessão. O que não afasta a interrupção de prazos da prescrição aquisitiva por eventual possuidor com a efetivação do recolhimento dos bens e administração pelo curador, que representa os interesses do futuro adjudicatário (o Poder Público). Surgem assim três correntes doutrinárias: a primeira delas afirma que a transmissão do domínio e posse dos bens da herança se dá com a abertura da sucessão e, não pelo julgamento da vacância; a segunda afirma que só após a declaração de jacência da herança que passa a contar os cinco anos após a abertura da sucessão; é que os bens passam ao domínio público (conforme o previsto no art. 1.594 CC , atual art. 1.822 NCC) sem que haja o art. 1.572 CC, atual art.1.784 NCC; e a terceira que enfim, afirma que a indisponibilidade dos bens se firma com a lavratura do auto de arrecadação da 71 herança jacente, a partir do qual, não mais se cogitar de posse mansa e pacífica por parte do interessado em usucapir, vez que interrompido o prazo prescricional pelos atos administrativos proferidos pelo curador à herança. Em face do direito moderno com a presença do saisine há um titular latente da herança jacente, sendo reconhecido o herdeiro, tal situação retroage à data do falecimento do autor da herança. A técnica alemã vê na herança jacente, um patrimônio afetado ou com uma finalidade especial (Zweckvermögen). Há a proteção de um titular desconhecido da herança em situação análoga a proteção dos direitos do nascituro e o do ausente que recebem igualmente uma proteção especial, sendo nomeados curadores para defender seus interesses. Reconhecemos, pois uma universitas juris cujo titular momentaneamente é desconhecido e merecedor da proteção do Estado (via curador especial). Maria Helena Diniz esclarece que a herança jacente não representa assim nem o defunto, nem os herdeiros e, nem tampouco pessoa jurídica. É acervo arrecadado sujeito à administração e representação de um curador, a quem incumbe o ato conservatório. É massa de bens dotados de núcleo unitário, faltando-lhe subjetivação que não se caracteriza como res nullius e nem como res derelicta. É distinta da figura do espólio posto que este designa sucessão aberta até a partilha de bens apesar de ambos serem institutos despersonalizados. No espólio os herdeiros (legítimos ou testamentários) são conhecidos, ao passo que na herança jacente se configura uma situação de fato onde não existe quem se intitule de herdeiro. Na versão originária do art. 1.594 CC/ art. 1.822 NCC considerava que tais bens só passariam a pertencer definitivamente ao Estado decorrido o prazo máximo de usucapião que, naquela época, era de 30 anos. O prazo para tal incorporação fora drasticamente alterado, de forma que decorrido o qüinqüênio da abertura da sucessão, são incorporados ao patrimônio do Estado. Sobre o inventário e a partilha Gisele Leite A autora delineia os conceitos e os procedimentos cabíveis no âmbito sucessório e, ainda comenta as tênues alterações promovidas pelo Novo Codex Civil Brasileiro . O inventário 1 é uma relação, descrição e avaliação dos bens de4ixados pelo autor da herança para que se proceda a subseqüente partilha, expedindo-se ao final o respectivo formal de partilha. Os nomes completos e qualificações respectivas dos sucessores e, principalmente dos herdeiros que por via do droit de saisine adquiriram o domínio e a posse dos bens desde a abertura da sucessão que passarão a figurar no Registro de Imóveis somente após o registro do formal de partilha(art.195 LRP). 72 Em atenção ao princípio de continuidade, é indispensável o referido registro do formal de partilha no RGI. Ademais, é bom frisar que o referido formal é título aquisitivo de propriedade. O inventário também será sempre judicial 2 , mesmo que todas as partes sejam capazes e estarem de acordo(art.982 CPC) e deve ser requerido no prazo de 30(trinta) dias a contar do falecimento do de cujus e, deve estar concluído nos seis meses subseqüentes(art.983 CPC). Cabe dilatação deste prazo. É cabível a multa como sanção pela não observância do prazo. O inventário é tão imprescindível que será aborto de ofício pelo juiz no caso das pessoas legitimadas não requerer a abertura do inventário dentro do prazo legal. O inventário corre perante o juiz competente3 do último domicílio do falecido, havendo pluralidade de domicílio, terá preferência a comarca que puder ser reconhecida a um juiz destinado, recorrer-se à prevenção, como aliás, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no conflito de jurisdição entre a Guanabara e São Paulo, suscitado no inventário de Assis Chateaubriand(RTJ 51/518). O pedido de abertura do inventário deve ser instruído com a certidão de óbito do de cujus, com a procuração4 ao advogado nomeado e, com documentos que provem a qualidade do requerente e suas relações com o de cujus(certidão de casamento, prova de filiação e, eventualmente, com o rol dos bens do morto). Após o pedido de abertura, o próximo passo do juiz será a nomeação do inventariante, a quem cabe a administração e representação da herança. Tal nomeação deve recair, em ordem de preferência, sobre cônjuge sobrevivente, sendo de comunhão o regime de casamento, salvo se a mulher não estiver convivendo com o marido ao tempo da morte deste(a jurisprudência do STJ admite que seja nomeada inventariante a mulher casada só no religioso com o de cujus); sobre o herdeiro que se achar na posse e administração de bens do de cujus; sobre o herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens, sobre testamenteiro quando não houver cônjuge ou herdeiro que possa exercer a função e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados; sobre o inventariante judicial, onde houver, e em pessoa estranha, da confiança do juízo, inexistindo inventariante judicial(art.990 CPC). Procede-se também pelo inventário a identificação dos sucessores, da herança das eventuais dívidas e obrigações deixadas pelo falecido, para futura partilha ou adjudicação do resultado aos herdeiros. É o inventário, a sede própria5 para a discussão e solução de todas as questões de direito e as de fato, estas quando se acharem comprovadas por documento, relacionadas à sucessão, remetendo-se para os meios ordinários os conflitos que demandarem alta indagação ou dependerem de instrução probatória. Deverá ser aberto no último domicílio do falecido(art.1578 e 1770 CC). A incumbência do inventariante é prevista pelos arts. 991 e 992 do CPC. O único documento indispensável a abertura do inventário é a comprovação do falecimento(certidão de óbito) deixando-se todo o resto para providências futuras. 73 Não há óbice segundo Francisco José Cahali seja o companheiro(a) requeira a abertura do inventário bem como seja nomeado(a) inventariante, a lei requer somente que em primeiro momento que o requerente esteja na posse e administração dos bens do espólio e que o falecimento tenha ocorrido na vigência da união estável. O objetivo da enumeração preferencial é dar preferência para o cargo de inventariante ao cônjuge casado sob o regime de comunhão de bens, especialmente , como meeiro, embora não seja qualidade indispensável, bastando estar vigente a sociedade conjugal quando do falecimento do autor da herança. Questão polêmica é a aceitação do cargo de inventariante pelo concubina sobrevivente antes qualificada como pessoa idônea e estranha à sucessão do falecido. Não se convinha outorgar-lhe a inventário em detrimento de outras pessoas possíveis de nomeação. O inventário é processo de caráter contencioso, é indispensável mesmos quando o falecido deixa um único herdeiro e, nesta hipótese não se procede à partilha, mas apenas à adjudicação. Há hoje também o arrolamento sumário abrangendo bens de qualquer valor( arts. 982 e seguinte CPC, art. 1.031 a 1.038 CPC conforme redação da Lei 7.019/1982), para a hipótese de todos os interessados terem maiores e capazes e concordarem com a partilha, que será homologada de plano pelo juiz mediante a prova de quitação dos tributos. E o arrolamento comum, para quando os bens do espólio forem valor igual ou inferior a 2.00 ORTNs, equivalente a 13840 BTNs. Para levantamento de pequenas quantias deixadas pelo falecidos como saldos bancários, outorga de escrituras relativas a imóveis vendidos em vida pelo de cujus etc.. pode ser requerido através de alvará judicial. Falecendo cônjuge meeiro supérstite antes da partilha de bens do pré-morto as duas heranças serão cumulativamente inventariadas, e partilhadas se os herdeiros de ambos forem os mesmos(art.1.043 CC).Haverá um só inventariante para os dois inventários, o segundo será distribuído por dependência. Antes da abertura do inventário e até a nomeação do inventariante, cabe ao administrador provisório a representação ativa e passiva do espólio. Também possui legitimidade concorrente para requerer o inventário, nos termos do art. 988 CPC. Na ordem preferencial para se exercer a inventariança, o testamenteiro só prefere aos colaterais, em seguida, vem o inventariante judicial(art. 990, V do CPC). Será removido6 o inventariante conforme o que dispõe o art. 995 do CPC. Pode ser determinada a remoção de ofício pelo juiz ou à pedido de qualquer interessado. E, neste caso,, o inventariante será intimado para que no prazo de 5 dias, defender-se e produzir provas(Art.996CPC), correndo o incidente em apenso aos custos do inventário. Assim que removê-lo, nomeará outro respeitada a ordem prevista pelo art. 990 CPC. 74 Ao abrir o inventário, o juiz nomeará o inventariante que prestará compromisso assinando assim o termo de inventariança, ainda em 20(vinte) dias deverá prestar as primeiras declarações7. Se houver testamento, determinará o juiz se junte ao inventário cópia autêntica(Art.1.127, parágrafo único CPC). Reduzindo-a a termo, as primeiras declarações em observância do art. 993 CPC, serão citados todos os interessados( cônjuge, herdeiros, legatários Fazenda Pública, Ministério Público se houver herdeiro incapaz ou ausente ) e testamenteiro. Será citados por meio de mandado somente os interessados residentes na comarca por onde corre o inventário, e, por edital , com o prazo de 20 a 60 dias os residentes fora estejam no Brasil ou no estrangeiro(art.999, § 1o.CPC). Segue-se avaliação dos bens inventariados(a rt. 1.003 CPC) que servirá de base de cálculo do imposto de transmissão causa mortis e da partilha. Aceito o laudo avaliatório sobre os bens do espólio, ou resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito, lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declarações, no qual o inventariante poderá emendar , aditar ou complementar as primeiras declarações(art. 1.011 CPC). As partes poderão ser ouvidas, podendo argüir sonegação de bens, pelo inventariante, somente após a declaração por ele feita de não existirem outros bens a inventariar(art.994 do CPC), ou algum herdeiro, depois de declarar que não os possui(art. 1.784 CC). Após a avaliação concluída e estabelecida, proceder-se-á ao cálculo do imposto sobre o qual serão ouvidas também todas as partes interessadas( inclusive o representante do MP, se houver menores ou incapazes) e a Fazenda Pública Estadual. Homologado por sentença o referido cálculo, serão expedidas as guias para o pagamento, encerrando-se o inventário. Ressalte-se que antes da avaliação do montes hereditário, deve-se proceder a colação que é o ato pelo qual os herdeiros descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum declaram no inventário as doações e os dotes que dele em vida receberam, sob pena de sonegados, para que sejam conferidas e igualadas as respectivas legítimas(art. 1.786 CC). É dever imposto ao herdeiro, pois a doação dos pais aos filhos importa adiantamento da legítima(Art. 1171 CC).Aliás, o dote no velhusco código previsto no regime dotal de bens é um adiantamento de legítima(o novo Codex Civil sepultou definitivamente tal regime matrimonial de bens). A colação é feita em substância, isto é, os bens doados retornam em espécie à massa hereditária para ulterior partilha(art. 1787 CC). Pode ser feita também por estimação, voltando ao monte apenas o seu valor, se o donatário já os tiver alienado(art. 1.792CC). 75 Aduz que serão calculados pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão. O doador pode dispensar o donatário da colação. Também não virá à colação os gastos ordinários dos ascendentes enquanto sejam os filhos menores, com a educação, estudos, sustento, vestuário, remédios, enxovais e despesas de casamento e livramento condicional em processo-crime de que tenha sido absolvido(art. 1.773CC e art. 2.0015 NCC) por não constituírem liberalidades pois que enfim representam o cumprimento de um dever oriundo do poder familiar(ex-pátrio poder). Não estão sujeitas à colação(ou collatio bonorum instituto originário do direito romano para evitar que fossem tratados desigualmente os filhos sob a pater potestas e os filhos emancipados), as doações remuneratórias de serviços efetivamente prestados aos ascendentes(Art. 1.774 CC e art. 1.0016 NCC). Com a partilha8 desaparece o caráter transitório de indivisão do acervo hereditário determinada pela abertura de sucessão. A natureza da partilha é meramente declaratória de propriedade. A sentença que a homologa retroage seus efeitos a esse momento(extunc). Findo o inventário, o juiz facultará às partes que formulem o pedido de quinhão, e em seguida, proferirá no prazo de dez dias o despacho de deliberação de partilha, resolvendo os bens a compor o quinhão de cada sucessor (art. 1.022CPC). As partilhas podem ser amigáveis ou judiciais. As primeiras podem decorrer de atos inter vivos ou post mortem, não podendo prejudicar a legítima dos herdeiros necessários (Art. 1.776 CC e art. 2.018 NCC).Trata-se de sucessão ou inventário antecipado com o fito de dispensar os descendentes da feitura do inventário. As partilhas amigáveis post mortem são feitas no curso do inventário ou do arrolamento, por escritura pública, termo nos autos, ou por escrito particular, desde que os herdeiros sejam maiores e capazes (art. 1.773CC) serão necessariamente homologadas pelo juiz, qualquer que seja a forma adotada(Art. 1.031 do CPC). Na partilha judicial, de caráter obrigatório sempre que houver divergência entre os herdeiros ou se algum deles for menor ou incapaz, as partes formularão pedido de quinhão. O despacho de deliberação entende a jurisprudência dominante que é irrecorrível portanto, não sendo atacável por agravo. O partidor organizará então o esboço da partilha conforme tal deliberação observando sobretudo nos pagamentos a seguinte ordem: a) dívidas atendidas; b) meação do cônjuge;c) quinhões hereditários a começar pelo co-herdeiro mais velho(art. 1.023CPC). Deve-se observar a maior igualdade possível ex vi o art. 1.775 do CC e art. 2.0017 NCC, deve-se evitar o condomínio. O monte partível é a herança líquida, depois de deduzidos do acervo os legados, o imposto causa mortis e as dívidas do espólio. Ouvidas as partes interessadas sobre o respectivo esboço e resolvidas todas as reclamações, a partilha será lançada nos autos, certidão ou informação negativa de 76 dívida para com a Fazenda Pública Estadual, o juiz a julgará por sentença(art. 1.026CPC). A partilha amigável não é julgada e, sim, simplesmente homologada. Transitando em julgado a sentença, receberá o herdeiro os bens que integram o seu quinhão, por meio de um documento chamado formal de partilha que pode ser substituído por simples certidão de pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder a cinco vezes ao salário-mínimo vigente, nela transcrevendo-se a sentença da partilha transitada em julgado (art. 1.027, parágrafo único do CPC). O recurso em face de tal sentença é a apelação. Ainda assim a partilha pode ser anulada ou rescindida. A amigável, simplesmente homologada, é anulável pelos vícios e defeitos que o invalidam tais como o erro, dolo, a coação e etc., sendo de um ano o prazo para a propositura da competente ação anulatória (art. 1.029CPC). Já a partilha judicial, julgada por sentença esta é rescindível: a) tendo havido erro essencial, dolo, coação ou intervenção de incapaz ; b) se feita em preterição das formalidades legais; c) se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o era; art. 1.030 CPC. A ação rescisória de partilha processa-se perante tribunal, no prazo de 2 anos. Quando a sentença limita-se a julgar os termos do esboço organizado, sem litígios entre os herdeiros, sua natureza não passa de ser homologatória. Não estando sujeita assim à rescisória. A ação rescisória só é cabível quando a sentença for de mérito, onde seu conteúdo decisório se direciona aos quinhões em disputa, exclusão de herdeiros, e, enfim opera a partilha contenciosa. O prazo para ajuizamento de ação anulatória de partilha amigável é de 1(um) ano. Terceiros que não participaram direta ou indiretamente do processo em que houve partilha devem ajuizar a ação de nulidade da partilha cumulada com petição de herança no prazo geral de 20 (vinte anos). A partilha, ainda depois de passar em julgado a sentença, pode ser emendada nos mesmos autos do inventário, concordando todas as partes, quando tenha havido o erro de fato, nos descrição dos bens; o juiz de ofício ou a requerimento da parte, poderá a qualquer tempo, corrigir as eventuais inexatidões materiais. (art. 1.028CPC) Ficam sujeitos à sobrepartilha os bens que por alguma razão, não tenham sido partilhados no inventário no processo de inventário. É uma complementação da partilha, desta especialmente pela descoberta de outro bens. Devem ser sobrepartilhados (art. 1.040CPC) os bens sonegados os da herança que se descobriram depois da partilha; os bens litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa; os situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.Será realizada nos mesmos autos do processos de inventário. A colação dos bens em nada afeta a parte disponível, servindo apenas de base para o cálculo das legítimas. O credor do de cujus podem optar entre acionar o espólio, 77 baseados em seus títulos, e pedir ao juiz, perante o qual corre o referido inventário, a separação de dinheiro ou de bens para o pagamento de seu crédito(art. 1.017 e 1.019CPC). O Novo Codex Civil é omisso quando ao pagamento das dívidas do espólio. São consideradas como responsabilidade do espólio, os gastos com o tratamento médico e hospitalar, na última doença do falecido, as despesas do enterro propriamente ditas e as destinadas à compra ou locação do terreno para inumação e referentes à construção do túmulo. Encerrado o inventário com o levantamento e avaliação dos bens9 e o pagamento das dívidas do espólio, os autos são conclusos ao contador, para fazer o cálculo do monte líquido hereditário atribuído a cada um dos sucessores e do imposto devido. Não deixando o falecido bens, o cônjuge sobrevivente pode interessar-se em realizar o inventário negativo, a fim de provar que nenhum bem herdou do falecido. É também aconselhável fazê-lo em caso do autor da herança tenha credores a fim de ficar efetivamente provado que aquele não tinha como cumprir com o pagamento de suas prestações(caracterizando-se a sua completa insolvência). O inventário negativo é medida facultativa e não obrigatória e visa superar o impedimento matrimonial impediente previsto no art. 183 CC. O Novo Codex Civil através de seu art. 1.991 proclama que desde da assinatura do compromisso de inventariança até a final homologação da partilha, a administração da herança será exercida pelo inventariante. Já constituindo uma inovação resta o disposto do art. 2.002 : "Os descendentes que concorrem à sucessão do ascendentes comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação". E em seu parágrafo único reafirma que o valor dos bens conferidos será computado na parte indispensável, sem aumentar a disponível. Adiante, no art. 2.003 NCC reafirma o fim de igualar na proporção estabelecida pela lei codificada civil, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados. Também sujeita a redução a liberalidade, feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e, mais a cota disponível. Sendo várias as doações a herdeiros necessários feitas em diferentes datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do excesso. Adiante, no art. 2.0013 estabelece que o herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores. Poderá o testador antecipar assim o quantum ou a composição patrimonial dos quinhões hereditários, deliberando a partilha que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas. 78 Já ao art. 2.019 NCC determina a venda judicial para partilhar-se o valor dos bens insuscetíveis de divisão cômoda (e que não souberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro). Não haverá a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença após avaliação atualizada. Se for requerida por mais de um herdeiro, observar-se-á o processo de licitação. O art. 2.2020 NCC expurga o termo cabeça de casal presente no art. 1.778 CC vigente, passando a denominar cônjuge sobrevivente. A derradeira novidade é o art. 2.027 dispões sobre a anulação da partilha devido aos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos( o que é criticável por boa parte da doutrina, tendo em vista a partilha judicial). E ainda explicita em seu parágrafo único que extingue-se em um(1) ano o direito de anular a partilha. A pena civil aplicável À sonegação é a perda do direito sobre o bem sonegado que será restituído ao espólio e partilhado entre os co-herdeiros. A partilha é, portanto, a divisão oficial do monte líquido hereditário, apurado durante o inventário, entre os sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhões hereditários. Adendos *1 Uma das principais conseqüências civis da morte, é a abertura da sucessão, com a transferência da herança aos herdeiros, por força de disposição legal ou testamentária Pode ser morte real ou a presumida (como a do ausente). O inventário, contudo, não é atributivo de propriedade, sua finalidade é elencar adequadamente todos os direitos e obrigações que se transmitem com a abertura da sucessão partilhando-o mais tarde, entre os diversos herdeiros, ou adjudicando-os ao um herdeiro único, o que permitirá regularizar a situação dos bens imóveis perante o RGI. Enquanto não houver inventário e partilha, o bem continuará registrado em nome do de cujus, e nenhum direito real constituído pelos herdeiros poderá ser registrado, sob pena de ofensa ao princípio da continuidade do RGI. *2 Três espécies de inventário: o solene ou o inventário propriamente dito; o arrolamento sumário(quando só há maiores e capazes e inexiste divergência sobre a partilha) e arrolamento comum( só cabível se o espólio superar a 2.000 ORTNs). *3 Porém para o levantamento de valores depositados em contas de poupança, saldos bancários, FGTS e PIS-PASEP desde que de pequena monta na forma da Lei 6.858/80, dispensa-se o inventário, bastando um simples alvará judicial. *4 "Ao inventariante cabe prestar declarações pessoalmente ou por procucrador com poderes especiais, sendo desnecessário o mandado judicial com poderes especiais, se comparecer ao ato" (Ac. Unân. Da 1 a . Câmara do TJPR de 4.3.86, no agr.487/85, rel. des. Sílvio Romero, Adcoas 1986, n0. 107.874). 79 Não há como confundir o inventário com a partilha que o sucede. A finalidade é distinta: aquele limita-se a enumerar e descrever bens que integram o acervo hereditário; esta apontará qual o quinhão que cabe a cada herdeiro. Se, depois de ultimada a partilha, outros bens aparecerem far-se-á sua sobrepartilha nos próprios autos do inventário. O inventário tradicional é o adequado quando não estiverem preenchidos os requisitos para a adoção dos outros dois procedimentos. No Brasil, o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, serão processados perante o foro do domicílio do autor da herança, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro ( art. 96,I, CPC). É a regra da competência relativa, o que impede o juiz declara-se incompetente (Súmula 33STJ). *5 Face a admissão pela lei substantiva da multiplicidade de domicílios, neste caso, a competência será determinada por prevenção(o juízo que despachar em primeiro lugar o cite-se aos interessados). Se o falecido contudo, não possuía domicílio certo, a competência do foro orfanológico será a da situação dos bens, e, se estes forem também diversos, será então o do lugar aonde ocorreu o óbito do de cujus . *6 " mesmo sem conduta culposa ou dolosa do inventariante, é determinada a sua substituição por se verificar impedimento legal ou falta de legitimação para o exercício do cargo" identificando a situação como destituição. *7 As primeiras declarações é aonde se promove a identificação e individualização de todo o acervo hereditário com a especificação detalhada e completa de bens, direitos e obrigações , com a respectiva situação jurídica. Superada a fase da avaliação, com a aceitação dos interessados do respectivo laudo, acrescido da decisão sobre questões suscitadas, procedem-se as últimas declarações ( ou declarações finais) representam a peça processual em que o inventariante, por derradeiro, modifica ou complementa as primeiras declarações e,d esta forma, deixa o inventário apto à partilha. É peça obrigatória, ainda que o inventariante ratifique plenamente as primeiras declarações. *8 Também só a partilha não tem força translativa da propriedade, que se transmite com a abertura da sucessão, mas declaratória de qual o quinhão que cabe a cada herdeiro e quais os bens que o integram. A partilha será feita depois que as dívidas do espólio tiverem sido pagas, e recairá sobre os bens remanesceram no acervo, excluída a meação do cônjuge sobrevivente. "O trânsito em julgado da sentença de partilha extingue o munus do inventariante; após este evnto nulos serão os seus atos praticados na qualidade de inventariante do espólio"(Ac. Unân. 3a. Câmara TAMG de 1.12.87, na apel. 34.989, rel. Pedro Lima, RJTAMG 33/118) A partilha pode ser amigável ou judicial. Esta última, é a que segue conforme o previsto no art. 1.022 do CPC, com a formulação de pedidos de quinhão em dez dias, e posterior a decisão do juiz no mesmo prazo. Contra o despacho que aprecia o pedido de quinhão, caberá agravo de instrumento. Proferida a decisão, será organizador, pelo partidor, o esboço de partilha fixado na ordem prevista no art. 1.023 do CPC.As partes devem se manifestar sobre o esboço da partilha em cinco dias. 80 *9 O arrolamento é uma forma simplificada de inventariar os bens, quando eles forem de pequeno valor até o limite de dois mil ORTNs que correspondem a 13.840 BTNs. A existência de algum credor do espólio não impede a homologação da partilha ou a da adjudicação, desde que sejam reservados bens suficiente para o pagamento da dívida. Tal reserva será feita pelo valor estimado dos bens, salvo se for impugnado pelo credor, caso em deverá ser refeita a avaliação patrimonial. Homologada a partilha ou a adjudicação será expedido o formal ou a carta. É curial para a melhor compreensão das questões abordadas a leitura da jurisprudência abaixo: "Havendo herdeiros menores, é nula a a venda de bens do espólio, se realizada sem autorização judicial, nos termos do art. 142, IV do CC".(Ac. Unân. Da 2 ª Turma do STF, de 4.6.76, no RE 83.846-CE, rel. min. Carlos Thompson Flores, DJ 6.8.86 p.6802). "A busca e apreensão pode ser medida cautelar ou satisfativa. É cautelar quando serve à autuação de outras medidas cautelares ou quando por si só desempenha a função de assegurar o estado de fato necessário à útil e eficiente atuação do processo principal, diante do perigo de mora. É medida satisfativa, quando serve não à hipotetática eficiência do processo, mas à concreta reealização de um direito, como, por exemplo, no caso de execução para entrega de coisa certa(art.625) ou no da sentença de mérito que determine a guarda definitiva de incapaz a uma das partes ou a terceiro. Ou exemplo de medida satisfativa é a do art. 998, em que autoriza a busca e apreensão para compelir o inventariantes removido a entregar os bens móveis do espólio ao novo inventariante."(Ac. Unân. Da 13 ª Câma. Do TJSP de 23.8.88, na apel. 130.164-2, rel. des. Isidoro Carmona, RTJSP 118/214). "A apuração de haveres, ainda que alguns entendam como incidente do processo de inventário, é na realidade, é processo de forma autônoma, embora apensado aos autos principais. E, no princípio, se o ato do juiz puser fim ao processo incidente, ele deve ser considerado como sentença, daí ser apelável." (Do ac. Unân. Da 5 ª Câmara do TJRJ de 26.11.85 no agr. 10.147 re.des., Jorge Fernando Loretti). "A renúncia à herança é ato formal, que não se confunde com a desistência, para a qual a lei não prescreve forma especial. Quem renuncia não aceita a herança e é como se não tivesse herdado; Quem desiste aceita e depois transfere sua quota, por liberdade, a terceiro. Na renúncia, a lei dá destino à parte do renunciante arts. 588 e 1589 do CC; na desistência, este destino é dado por quem desiste."(Ac. Unân. Da 3a. Câm. Do TJSC de 7.10.86, na apel. 25.384, rel.des. Norberto Ungaretti). "Esboço é proposta. (...) Ao juiz cabe examinar-lhe o acerto e a justiça na divisão e atribuição dos quinhões, ainda que contra a vontade de muitos. Portanto, mesmo que não resulte de acordo dos interessados, o esboço deve ser examinado em confronto com as impugnações, quando as houver, e forem instituídos para serem observados".(Ac. Unân. Da 1 ª Câm. Do TJRJ de 20.8.85, no agr. 9.329, rel. des. Doreste Baptista).