opinião doutrinária - Sindicato Nacional dos Editores de Livros

OPINIÃO DOUTRINÁRIA
Prof. Gustavo Tepedino
Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Doutor em Direito Civil
pela Universidade de Camerino (Itália). Professor Visitante das
Universidades de Molise (Itália); São Francisco (Califórnia – EUA);
e Poitiers (França); Pesquisador Visitante do Instituto Max Planck de
Direito Privado Comparado e Internacional (Hamburgo – Alemanha).
Membro da Academia Internacional de Direito Comparado.
1
Honra-nos Sindicato Nacional dos Editores de Livros – SNEL
solicitando OPINIÃO DOUTRINÁRIA acerca da incidência da imunidade tributária
prevista no art. 150, VI, d, da Constituição da República sobre o livro
eletrônico.
Para responder a tal indagação, dividiu-se a presente OPINIÃO
DOUTRINÁRIA em dois eixos temáticos a seguir desenvolvidos, precedidos da
síntese das conclusões alcançadas.
2
Síntese:
No âmbito da evolução do conceito de bem jurídico, o livro
desenvolveu-se e adquiriu também o formato eletrônico, intangível.
Instrumento essencial para a tutela da liberdade de expressão,
difusão do conhecimento, da arte e da cultura, constitui-se no
conteúdo criado pelo autor. O livro, com efeito, afigura-se a obra,
em si considerada, e não o suporte pelo qual é transmitido ao leitor.
Seja registrado em áudio, traduzido no método Braille, impresso
em papel ou codificado em arquivo digital, a obra é a substância,
não o veículo. Nas diversas alternativas existentes para o registro e
transmissão do texto, cuida-se de livro, com suas ideias e
informações, expressas pelo Autor.
Por isso mesmo, toda obra existe independentemente do
instrumento material que lhe serve de base, podendo ser transmitida
fielmente por meio de suportes distintos.
Numerosos ordenamentos jurídicos, por considerarem a liberdade
de expressão princípio fundamental, e por força da relevância da
produção
do
conhecimento,
da
arte
e
da
cultura
no
desenvolvimento social, têm criado dispositivos legais estimulando
a distribuição e o consumo dos livros. Nestes casos, evidentemente,
o que é incentivado é a difusão da obra ou do seu conteúdo, não já
o suporte de divulgação da obra.
Daí o fundamento para a imunidade tributária atribuída ao Livro
(entendido como obra) no art. 150, VI, d, da Constituição Federal, a
qual tem por escopo salvaguardar a difusão da cultura e a
transmissão do conhecimento, como expressão dos valores contidos
3
nos princípios constitucionais da liberdade de expressão e de
pensamento (art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e art. 220 C.R.).
Tal como o livro impresso, o livro eletrônico exerce idêntica
função e finalidade, traduzindo a mesma obra, de modo a atrair, em
conseqüência, a mesma disciplina jurídica aplicável, notadamente o
art. 150, VI, d, da Constituição Federal. Em uma palavra, é o
conteúdo (rectius, obra) e não sua forma de exteriorização que
determina a qualificação de certo bem jurídico como livro.
I. A dilatação do conceito de bem jurídico e sua perspectiva funcional. A
noção do bem jurídico livro e sua destinação funcional. Concretização dos
direitos à informação, à cultura, à liberdade de expressão e de
pensamento. A inclusão do livro eletrônico no conceito de livro.
1.
Os bens traduzem coisas que podem constituir objeto de
direitos.1 Por outras palavras, consideram-se bens as parcelas da realidade (ou
simplesmente coisas) que se mostram aptas a integrar o objeto de relações
jurídicas. 2 Afirmou-se, por isso mesmo, que os “bens da vida – Lebensgüter –,
quando submetidos à tutela jurídica, originando os bens jurídicos – Rechtsgüter
Nesta esteira, dispõe o art. 810 do Código Civil italiano: “Art. 810. Nozione. Sono beni le
cose che possono formare oggetto di diritti”. Na clássica definição de Clovis Bevilaqua: “Para
o direito, bens são os valores materiaes ou immateriaes, que servem de objecto a uma relação
jurídica” (Código civil dos estados unidos do Brasil, vol. I, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, p.
269). V. tb. Carvalho Santos: “Em sentido lato, bens são tudo quanto é suscetível de se tornar
objeto de direito; em sentido estrito, significa apenas as coisas que são objeto dos direitos, que
formam o nosso patrimônio, ou a nossa riqueza” (Código civil brasileiro interpretado, vol. II.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, pp. 7 e 8).
2
Na lição de Salvatore Pugliatti, o conceito de bem jurídico em sentido estrito exprime a
síntese entre o particular interesse tutelado e a situação subjetiva predisposta pelo ordenamento
jurídico como instrumento de tutela destinado a um sujeito particular (Beni (teoria gen.), in
Enciclopedia del diritto, vol. V, Milano: Giuffrè, 1958, p. 174).
1
4
– tornam-se ponto de referência objetivo de determinado interesse humano, em
relação ao qual corresponde uma situação jurídica atribuída ao titular para
assegurá-los”. 3 Ou seja, os bens não são todas as coisas, mas apenas aquelas
que podem formar o objeto de situações jurídicas subjetivas. 4
2.
O bem se torna, nesta direção, ponto de referência objetivo da
relação jurídica e, nesta medida, idôneo a satisfazer determinada necessidade
humana merecedora de tutela por parte do ordenamento jurídico.5
3.
Diante de tal premissa dogmática, o bem não se identifica com a
coisa em sentido material (ou não jurídico). Resulta, necessariamente, de
processo de individuação, de modo a determinar, no campo da realidade
objetiva, parcela autônoma e unitária sobre a qual recaia interesse subjetivo
cuja tutela justifique sua qualificação como bem jurídico. A partir de tal
individuação, o bem, extraído da realidade tangível (suporte fático de
incidência do direito), assume conteúdo e contornos inteiramente diversos da
3
Gustavo Tepedino, Multipropriedade Imobiliária, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 92, na mesma
perspectiva de Salvatore Pugliatti, ob. cit., p 167.
4
Como assevera Biondo Biondi: “Dal punto di vista giuridico-positivo, cosa è qualunque
entità, materiale od immateriale, che sia giuridicamente rilevante, cioè sia presa in
considerazione dalla legge, in quanto forma o può formare obietto di rapporti giuridici. Cosa
è il riferimento oggettivo del diritto soggettivo” (Cosa (diritto civile), in Novissimo digesto
italiano, vol. IV, Torino: UTET, 1957, p. 1009).
5
Pietro Perlingieri e Francesco Ruscello, Manuale di diritto civile, Napoli: ESI, 1997, p. 170 e
ss.
5
realidade material, compatíveis com a função a que se destina. 6 Pela mesma
razão, o bem jurídico pode representar coisas imateriais, incorpóreas ou
intangíveis, a exemplo dos direitos autorais, da clientela, da marca, da
informação, dentre outras.7
4.
Na esteira da evolução tecnológica, a cada dia identificam-se
novos bens jurídicos, notadamente imateriais, como as criações intelectuais, a
informação, o know-how, os interesses difusos, a reclamarem disciplina
jurídica. Como anotado em outra sede:
6
Sobre o tema, Alberto Auricchio inicia o mais profundo estudo sobre a matéria (La
individuazione dei beni immobili, Napoli: Jovene, 1960) reproduzindo indagação frequente na
manualística alemã: “Tício tem uma fazenda que se compõe de uma casa colonial, um jardim,
quatro campos, duas pastagens e um bosque: quantos bens tem Tício?”. Em termos práticos,
assim como a existência física de uma porção territorial, materialmente dividida em diversos
sítios, e intermediada por vias de acesso, pode conter, juridicamente, um condomínio, um
loteamento, ou uma propriedade única, o livro do qual se arrancam folhas, pode resultar em
bens distintos, ou em uma resma de papel diversa de obra literária. Salvatore Pugliatti alude a
obra clássica de Giuseppe Raimondi, em que um ancião cortava suas próprias unhas,
recolhendo os pedacinhos “com afetuoso escrúpulo”, colocando-os em uma caixinha “daquelas
que mantinham as mulheres para as recordações de família”. Motivado pelo “estranho afeto”,
acrescenta Pugliatti, o universo recolhido “constituía uma coisa em sentido jurídico, um bem
de sua propriedade” (Cosa in senso giuridico (b – teoria generale), in Enciclopedia del diritto,
Milano: Giuffrè, 1962, v. XI, p. 58).
7
Sobre a conceituação de bens incorpóreos, registra Francisco Amaral: “Bens incorpóreos são
os que têm existência abstrata, intelectual, como os direitos, as obras do espírito, os valores,
como a honra, a liberdade, o nome. São criações da mente, construções jurídicas, direitos. Sua
existência é apenas intelectual e jurídica. (...) São exemplos de bens incorpóreos o fundo de
comércio, a clientela, as marcas de indústria, os privilégios de invenção, os desenhos e
modelos industriais, o software, know-how e, como divulgação de conhecimento, de modo
geral, a informação” (Direito civil: introdução, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 312). V.,
ainda, Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, Introdução ao estudo do direito civil, vol.
I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939, p. 518: “No direito moderno, são incorpóreos os bens
que, constituindo verdadeiros e proprios objetos de direito, não teem uma existência material,
tangível, corpórea; a expressão – quae in jure consistunt é entendida como applicavel aos bens
que procedem, ou melhor, que são reconhecidos por abstração lógico-juridica; bens que o
direito, por conveniência de seus fins, reconhece como existentes, mas que não teem
consistencia material”. Na doutrina italiana, cf. Roberto de Ruggiero, Istituzioni di diritto
civile, vol. II, Milano: Casa Editrice Guiseppe Principato, 1934, pp. 300-301.
6
“Com a evolução científica e tecnológica, novas coisas
passam a ser incluídas no mundo jurídico, em número
impressionante, tornando-se objetos de situações
subjetivas: o software, o know-how, a informação
veiculada pela mídia, os papéis e valores de mercado
mobiliário, os elementos utilizados na fertilização
assistida, os recursos do meio ambiente, incluindo o ar,
mais e mais protegido como interesse difuso, dentre
outros. A cada dia surgem novos bens jurídicos,
ganhando significativa importância a distinção entre
bens materiais, formados por coisas corpóreas, e os
bens imateriais, constituídos por coisas incorpóreas que
passam a integrar, quotidianamente, o patrimônio das
pessoas”.8
5.
Observa-se, assim, o redimensionamento da noção de bens –
relativa e mutável, de acordo com o contexto sócio-econômico9 –, os quais
compõem o patrimônio dos sujeitos e consistem em objeto de aproveitamento
8
Gustavo Tepedino, Teoria dos bens e situações subjetivas reais: esboço de uma introdução,
in Temas de direito civil, t. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 138. Cf., ainda, Pietro
Perlingieri e Francesco Ruscello, Manuale di diritto civile, cit., p. 170: “In una società a
tecnologia avanzata, in continua evoluzione, dominata dall’industria e dal commercio, dai
servizi e dalle idee, sempre più di frequente si individuano nuovi beni: il software (programmi
per gli elaboratori), il know-how (procedimenti e conoscenze aziendali non coperti da
privative), l’informazione in sé”.
9
Acerca da mutabilidade e dinamicidade do conceito de bem, anota Francisco Amaral: “O
conceito de bem é histórico e relativo. Histórico, porque a idéia de utilidade tem variado de
acordo com as diversas épocas da cultura humana, e relativo porque tal variação se verifica em
face das necessidades diversas por que o homem tem passado. Nos primórdios, as necessidades
eram puramente vitais, respeitantes à defesa e à sobrevivência do indivíduo e do grupo. As
coisas úteis e apropriáveis diziam respeito à vida orgânica e material dos indivíduos. Com a
evolução da espécie humana e o desenvolvimento da vida espiritual, expresso na arte, na
ciência, na religião, na cultura, enfim, surgiram novas exigências e novas utilidades, passando a
noção de bem a ter sentido diverso do que tinha primitivamente” (Direito civil: introdução,
cit., pp. 309-310).
7
econômico, a demandarem tutela por parte do ordenamento jurídico. Na arguta
constatação de Francesco Ferrara:
“Quais bens são juridicamente protegidos depende da
determinação das normas positivas em conexão com as
condições de civilização. Por isso o conceito de coisa é
relativo e mutável. Na vida moderna, a investigação dos
bens se alargou, porque ao lado de simples objetos
corporais surgiram criações intelectuais (produtos
científicos, literários, artísticos) capazes de uma
autônoma existência e desfrute econômico. O conceito
de coisa se espiritualizou e de simples objeto corporal
se elevou a elemento impalpável e suprassensível de
nosso patrimônio”.10
6.
De fato, a partir do exercício da titularidade sobre os bens,
corpóreos ou incorpóreos, os sujeitos extraem as utilidades econômicas
“Quali beni siano giuridicamente protetti, dipende dalle norme positive il determinare, in
connessione alle condizioni di civiltà. Perciò il concetto de cosa è relativo e mutevole. Nella
vita moderna la cerchia dei beni s’è allargata, perchè a canto a semplici oggetti corporali sono
entrate delle creazioni intellettuali (prodotti scientifici, letterari, artistici) come capaci
d’un’autonoma esistenza e sfruttamento economico. Il concetto di cosa si è spiritualizzato, e da
semplice oggetto corporale si è elevato ad elemento impalpabile e soprasensibile del nostro
patrimonio” (Francesco Ferrara, Trattato di diritto civile, vol. I, Roma: Athenaeum, 1921, p.
730). Mais adiante, minudencia o autor: “La cosa incorporale deve presentare interesse
economico, avere autonomia, ed essere capace di giuridico assoggettamento alla signoria del
titolare. Questo si verifica rispetto alle opere dell’ingegno. Le creazioni intellettuali che si
estrinsecano in un lavoro letterario od in un’opera d’arte od in una scoperta sono dei prodotti
autonomi capaci di proprio sfruttamento e disposizione. Tostochè si distacca dall’attività
dell’autore l’opera artistica, scientifica ed industriale acquista un’individualità a sè, un’entità
propria, diventa una res, se non configurata nello spazio, individualizzata nel campo
intellettuale. L’autore dell’opera la tiene sotto la sua signoria, poichè egli solo ha il diritto di
sfruttare i redditi che produce (nei limiti dalla legge assegnati), può disporne a favore di altri,
insomma agire su di essa, come su un altro elemento del patrimonio. Tali produtti dunque
valgono socialmente e nella concezione del commercio come beni esterni impersonali, aventi
valore autonomo” (Francesco Ferrara, Trattato di diritto civile, cit., pp. 741-742).
10
8
pretendidas, 11 de sorte que as normas que irão reger o aproveitamento
econômico dos bens serão determinadas de acordo com a finalidade e função
que tais bens desempenham.
7.
Deste modo, a disciplina das coisas não se afigura estática e
imutável, mas varia segundo o bem e a relação jurídica na qual se insere. Dito
diversamente, o ordenamento jurídico oferece mecanismos de tutela
diferenciados consoante não apenas o bem, mas o conjunto de interesses ao
qual se refere e que identifica a disciplina jurídica aplicável. 12 À guisa de
exemplo, os bens públicos, que se encontram fora de comércio, não podem ser
usucapidos; ou, ainda, os bens a princípio negociáveis podem sofrer, por força
da autonomia privada, restrições mediante cláusula contratual que proíba a
alienação.
8.
Para cada bem, portanto, definido com sua específica
destinação, finalidade e função, o ordenamento reserva regime jurídico que o
singulariza.
A respeito da utilidade da coisa, assinala Biondo Biondi: “Se è vero che la sostanza del
diritto soggettivo è data dall’interesse, è chiaro che l’interesse si riferisce alla utilità che può
fornire la cosa. L’utilità si deve ricollegare all’uomo non nella sua entità fisica o biologica, ma
nelle sue relazioni sociali. Non ogni utilità o interesse implica il concetto giuridico di cosa;
occorre che si tratti di interesse socialmente apprezzabile nella comune coscienza sociale, tale
da giustificare l’attrazione nell’orbita del diritto, in guisa che sia o possa diventare diritto
soggettivo” (Cosa (diritto civile), in Novissimo digesto italiano, vol. IV, cit., p. 1009).
12
Pietro Perlingieri e Francesco Ruscello, Manuale di diritto civile, cit., p. 171.
11
9
9.
Na hipótese em exame, indaga-se acerca da qualificação do livro
eletrônico (também denominado e-book) como bem jurídico equivalente ao
livro impresso
10.
O livro, por sua importância histórica na difusão do
conhecimento, da arte e da cultura, constitui-se em instrumento privilegiado de
manifestação do pensamento e da liberdade de expressão, princípios
constitucionais inseridos, com deliberada insistência, no rol das garantias
fundamentais do ordenamento brasileiro (art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e art. 220
C.R.).13 Consiste no conteúdo de informação concebido pelo autor. Em outras
palavras, o livro, seja de que espécie ou gênero for, afigura-se a obra em si
considerada, e não o suporte mediante o qual é transmitido.
11.
Seja impresso em papel, reproduzido em áudio, estampado pelo
método Braille ou codificado em arquivo digital, a obra é a mesma. Nas
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...)
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença; (...)
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional; (...)”
“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição. (...)”
13
10
diversas alternativas existentes para o registro e transmissão do texto, cuida-se
do mesmíssimo livro, com as ideias e informações expressas pelo autor. Por
isso mesmo, toda obra existe independentemente do instrumento material que
lhe serve de veículo, podendo ser transmitida por meio de suportes distintos.
12.
Em tal cenário, destaca-se a criação do livro eletrônico, o qual
consiste no livro em formato digital, cuja noção prescinde do papel ou de
qualquer outro suporte tangível. 14
13.
Dito de outro modo, o livro eletrônico traduz a versão
eletrônica do livro impresso, de sorte que as obras literárias são transferidas ao
usuário final em meio eletrônico (suporte intangível ou imaterial) por
intermédio de operação conhecida como download ou por outra tecnologia de
transferência de arquivos, mediante a concessão de licença de uso privado, sem
direito de reprodução ou qualquer outra forma de exploração, comercial ou
não, alteração ou criação de obras derivadas.
Sobre a imaterialidade do e-book, anota a doutrina: “Com a internet, uma obra literária
escrita não necessita, obrigatoriamente, ser reproduzida originalmente sob a forma de
impressão gráfica, uma vez que se pode copiar no editor de texto o que já está escrito em
algum lugar – como ocorre com os milhões de e-books já à disposição, com obras de todo o
mundo – ou simplesmente escrever um romance, um conto etc. diretamente no editor de texto,
fazer um upload e publicá-los pela Internet, sem que sejam fixados em qualquer suporte
material palpável, porém acessível, constituído por um conjunto eletrônico de dados, ou seja,
armazenados na memória de algum servidor, (...) sem que jamais assumam a forma gráfica de
livro” (José Henrique da Rocha Fragoso, Direito autoral: da antiguidade à internet, São Paulo:
Ed. Quartier Latin do Brasil, 2009, pp. 129 e 130).
14
11
14.
Tal como o livro impresso, tradicionalmente concebido, o livro
eletrônico apresenta conteúdo equivalente, exercendo a mesma finalidade e
função de difusão da cultura e do conhecimento, de modo a diferir tão somente
na forma de exteriorização: o livro eletrônico é digital, imaterial e intangível,
ao passo que o livro impresso se revela por meio de papel, fisicamente
existente e palpável.
15.
A identificação do livro eletrônico, portanto, como livro não
depende de operação analógica ou de interpretação extensiva em relação à
disciplina do exemplar impresso, sendo ele próprio livro, tout court, em
decorrência da evolução do conceito primitivo de livro e da forma de utilização
deste bem jurídico.
16.
De outra parte, o livro eletrônico não se confunde com os
insumos a partir dos quais se fabrica o livro (tinta, máquinas e equipamentos
mecânicos destinados à impressão de livros, componentes eletrônicos para a
produção do livro etc.), tampouco se corporifica em CD ou outro meio material
de acesso a seu conteúdo, cuidando-se de bem incorpóreo autônomo, que com
os aparatos eletrônicos não se confunde.
12
17.
Por desempenhar a mesma finalidade e função, o livro
eletrônico é modalidade contemporânea de livro, a atrair as mesmas normas
que disciplinam o livro impresso, do qual somente se distingue pelo modo de
consulta e de acesso ao seu conteúdo. Nesta perspectiva, o conceito de livro
não pressupõe o papel, podendo apresentar diversas formas de exteriorização,
desde que se preservem a sua finalidade e função.
18.
A perspectiva funcional acima enunciada impõe leitura
evolutiva da legislação setorial, de modo a tornar compatível o texto legal com
as inovações tecnológicas. Ao editar a Lei 10.753, de 31 de outubro de 2003
(Lei do Livro), o legislador conceituou o livro para certos fins, nos termos do
art. 2º, caput, in verbis:
Art. 2o. Considera-se livro, para efeitos desta Lei, a
publicação de textos escritos em fichas ou folhas, não
periódica, grampeada, colada ou costurada, em volume
cartonado, encadernado ou em brochura, em capas
avulsas, em qualquer formato e acabamento.
13
19.
Preocupado com a realidade sócio-econômica da época, o
legislador considerou como livro textos impressos, não periódicos, reunidos
por grampos, cola ou costura, independentemente de seu formato ou
acabamento.
20.
Já o art. 1º, II, da mesma Lei estabeleceu como diretriz da
Política Nacional do Livro:
Art. 1º. (...) II – o livro é o meio principal e
insubstituível da difusão da cultura e transmissão do
conhecimento, do fomento à pesquisa social e
científica, da conservação do patrimônio nacional, da
transformação e aperfeiçoamento social e da melhoria
da qualidade de vida;
21.
O dispositivo acima transcrito reconhece e proclama a função
precípua do livro de difusão da cultura e transmissão do conhecimento, como
expressão dos valores contidos nos princípios constitucionais da liberdade de
expressão e de pensamento (art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e art. 220 C.R.).15
15
A função do livro como veículo de transmissão da cultura e de manifestação do pensamento,
bem como de promoção das liberdades constitucionais é tratada, na doutrina e jurisprudência,
no âmbito da discussão acerca da imunidade tributária assegurada ao livro no art. 150, VI, “d”,
14
22.
Atento à finalidade e função do livro, interpretados à luz dos
valores constitucionais, o parágrafo único do art. 2º da Lei do Livro ampliou,
embora de maneira não exaustiva, o conceito de livro contido no caput do
mesmo dispositivo, para compreender outros bens que realizem a mesma
função do livro, a exemplo de álbuns para colorir e atlas geográficos. É ver-se:
da Constituição da República. Como assinala Aliomar Baleeiro, “a imunidade do art. 19, III, da
Emenda nº 1/1969, traz endereço certo à proteção dos meios de comunicação de idéias,
conhecimentos e informações, enfim, de expressão do pensamento, como objeto precípuo.
Livros, jornais e periódicos são veículos universais dessa propagação de idéias no interesse
social da melhoria do nível intelectual, técnico, moral, político e humano da comunidade”
(Limitações constitucionais ao poder de tributar, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 354). No
mesmo sentido, afirma Roque Antonio Carraza: “São os fins a que se destinam os livros e
equivalentes e, não, sua forma que os tornam imunes a impostos. Livros, na acepção da alínea
d, do inc. VI do art. 150 da CF, são os veículos do pensamento, vale dizer, os que se prestam
para difundir idéias, informações, conhecimentos etc. Pouco importam o suporte material de
tais veículos (papel, celulóide, plástico etc.) e a forma de transmissão (caracteres alfabéticos,
signos, Braille, impulsos magnéticos etc.)” (Importação de bíblias em fitas: sua imunidade:
exegese do art. 150,VI, d, da Constituição Federal, Revista Dialética de Direito Tributário, nº
26, São Paulo, 1997, p.139). Cf., ainda, Caio de Azevedo Trindade, Constitucionalismo,
tributação e direitos humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp.114 e 115: “A imunidade dos
Livros, Jornais e Periódicos tem por fundamento proteger e efetivar direitos humanos de
primeira geração, consagrados expressamente, em nossa Lei Maior, entre os quais: a liberdade
de manifestação do pensamento, a liberdade de expressão, a liberdade de manifestação da
atividade intelectual, artística, científica e literária independentemente de censura ou licença
(art. 5º), a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber
(art. 206). Trata-se de instrumento de concretização do Estado Democrático de Direito, regime
em que o pluralismo político, a crítica e a oposição são instrumentos essenciais. A imunidade
dos Livros é imprescindível para a disseminação da informação, da cultura e da educação,
representando a proteção e efetivação das liberdades públicas, como instrumento de
crescimento intelectual de todo o povo brasileiro”. Na jurisprudência, v., a título
exemplificativo, STF, RE 221.239-6, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 25.5.2004: “A
imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão tem
por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística,
científica e de comunicação, consagrada no inciso IX do art. 5º da Constituição Federal. Visa
também facilitar o acesso da população à cultura, à informação, e à educação com a redução do
preço final. O constituinte, ao instituir a imunidade ora discutida, não fez ressalvas quanto ao
valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de
uma publicação. Da mesma forma, não há no texto da Lei Maior restrições em relação à forma
de apresentação de uma publicação”.
15
Parágrafo único. São equiparados a livro:
I – fascículos, publicações de qualquer natureza que
representem parte de livro;
II – materiais avulsos relacionados com o livro,
impressos em papel ou em material similar;
III – roteiros de leitura para controle e estudo de
literatura ou de obras didáticas;
IV – álbuns para colorir, pintar, recortar ou armar;
V – atlas geográficos, históricos, anatômicos, mapas e
cartogramas;
VI – textos derivados de livro ou originais, produzidos
por editores, mediante contrato de edição celebrado
com o autor, com a utilização de qualquer suporte;
VII – livros em meio digital, magnético e ótico, para
uso exclusivo de pessoas com deficiência visual;
VIII – livros impressos no Sistema Braille.
23.
Os dispositivos acima aludidos hão de ser compreendidos à luz
da ampliação do conceito tradicional de livro, considerando-se livro o bem que,
expressão de criação intelectual, exerça a função de propagação da cultura, da
informação e das liberdades de expressão e de pensamento, independentemente
da forma de exteriorização.16
Sobre a ampliação do conceito de livro, observa a doutrina especializada: “O conceito de
‘livro’ evoluiu ao longo dos tempos. No princípio, quando inventado, a idéia de livro passava
necessariamente por feixes de páginas encadernadas em formato retangular; atualmente, tal
meio físico não é mais necessário. Podemos visualizar um livro na forma mecânica (em áudio,
videocassetes, filmes, etc.) ou eletrônica (no computador, em disquetes, em CD-ROM e no
Kindle). No futuro, outras mídias certamente serão citadas para inovar como nos depararemos
com a cultura e a informação” (Ivo César Barreto de Carvalho, Imunidade tributária na visão
do STF, in Revista de Direito Público, vol. 33, Porto Alegre: Síntese, 2010, p. 84).
16
16
24.
Tais valores, como adiante melhor se examinará, coadunam-se
com a orientação legislativa anteriormente exposta, a qual não destoa do
entendimento longamente consolidado pelo Supremo Tribunal Federal e
Tribunais Regionais Federais, que admitiu a imunidade tributária de
publicações as mais variadas, independentemente da valoração de seu conteúdo
ou forma de apresentação. Confira-se:
“Álbum de figurinha. Imunidade tributária. Art.
150, VI, ‘d’, da Constituição Federal. Precedentes
da Suprema Corte. 1. Os álbuns de figurinhas e os
respectivos cromos adesivos estão alcançados
pela imunidade tributária prevista no artigo 150,
VI, ‘d’, da Constituição Federal. 2. Recurso
extraordinário desprovido” (STF, RExt. 179.8939, 1ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, julg. 15.4.2008).
“Constitucional. Tributário. Imunidade. Art. 150,
VI, ‘d’ da CF/88. ‘Álbum de figurinhas’.
Admissibilidade. 1. A imunidade tributária sobre
livros, jornais, periódicos e o papel destinado à
sua impressão tem por escopo evitar embaraços
ao exercício da liberdade de expressão intelectual,
artística, científica e de comunicação, bem como
facilitar o acesso da população à cultura, à
informação e à educação. 2. O Constituinte, ao
instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao
valor artístico ou didático, à relevância das
informações divulgadas ou à qualidade cultural
de uma publicação. 3. Não cabe ao aplicador da
17
norma constitucional em tela afastar este
benefício fiscal instituído para proteger direito tão
importante ao exercício da democracia, por força
de um juízo subjetivo acerca da qualidade
cultural ou do valor pedagógico de uma
publicação destinada ao público infanto-juvenil.
4. Recurso extraordinário conhecido e provido”
(STF, RExt. 221239, 2ª T., Rel. Min. Ellen
Gracie, julg. 25.5.2004).17
25.
Vale dizer: a jurisprudência pátria tem acolhido as novas formas
de manifestação do livro que se descortinam na prática social, a exemplo do
livro infantil, vez que tais veículos exercem a mesmíssima função dos volumes
tradicionais, qual seja, a de divulgar a cultura, a informação e a de materializar
as liberdades de expressão e de pensamento.18
17
No âmbito dos Tribunais inferiores, cf. TRF 2, AMS 200351010021552, 3ª turma
especializada, Rel. Des. Paulo Barata, julg. 16.9.2008: “A jurisprudência consolidou-se no
sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal deve ser
interpretada ampliativamente, sem possibilidade de censura quanto ao seu conteúdo, que não
poderá ficar atrelado a fatores subjetivos, intelectuais, morais e religiosos do intérprete, pois
caso a publicação seja atentatória à ética e aos direitos fundamentais caberá, em juízo posterior,
a sua retirada de circulação. 5. Dentro desta exegese, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
imunidade dos álbuns de figurinhas (RE 221230/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, D.J. 06/08/2004) e
das listas telefônicas (RE 134071/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, D.J. 15/09/1992), e os Tribunais
Regionais Federais vem perfilhando o entendimento segundo o qual estão abrangidos pela
imunidade os livros eletrônicos (e-books) e os cd-roms didáticos ou científicos, diante do
evidente avanço tecnológico após a promulgação da Constituição Federal de 1988. (...)”
(grifou-se).
18
Cf., neste sentido, TRF3, Ap. Cív. 168847, Turma Suplementar da Segunda Seção, Rel.
Juíza Eliana Marcelo, publ. 4.10.2007: “1. Discute-se a declaração de inexistência de relação
jurídico-tributária entre a União Federal e a autora, tendo por objeto o pagamento do Imposto
de Importação, do IPI e da multa, decorrente da não apresentação da guia de importação, no ato
do desembaraço, relacionada à importação de livros infantis de natureza didática, tidos pelo
Fisco, porém, como brinquedos. (...) 6. Analisando a mercadoria ‘sub judice’, cujo exemplar se
encontra juntado aos autos da ação cautelar, são desnecessárias outras provas para aferirmos
tratar-se de livro, muito embora possua no seu bojo a controvertida ‘caixinha redonda, que
acionada mecanicamente com um dedo, dá início a execução de uma música, com a
intermitência de umas luzes que acendem e apagam, durante aproximadamente 30 segundos’,
18
26.
Diante de tais circunstâncias, os dispositivos da Lei do Livro hão
de ser interpretados à luz do conceito dinâmico e finalístico de bens jurídicos,
compatível com o atual contexto sócio-econômico, no qual se verifica rápido
avanço tecnológico, tendo em conta a finalidade e a função exercida pelo livro,
não já sua forma de exteriorização.
27.
Em conseqüência, o conceito de livro deve ser compreendido e
analisado – repita-se – de acordo com o momento histórico, traduzindo bem
jurídico que se ampliou inegavelmente, na perspectiva dinâmica e funcional,
não já estática, em que se deve compreender a teoria dos bens. Por isso mesmo,
o conceito de livro contido no art. 2º, caput, da Lei do Livro, há de abranger o
livro eletrônico que, além de realizar a mesma função e finalidade do impresso,
se mostra, ainda, ambientalmente sustentável, devendo, também por essa razão,
ser estimulado e protegido pelo ordenamento na realidade contemporânea.
esta caixinha mostra-se como mero acessório, dentro do contexto apresentado, pois o livro vem
acompanhado de estampas, gravuras, figuras ilustrativas e de textos impressos, não se podendo
desconsiderar que a sua finalidade é a de tornar o aprendizado um processo lúdico e não
enfadonho, em relação à faixa etária a que se destina, abrangendo, assim, os fins preceituados
pelo Texto Maior. 7. Saliente-se que a imunidade prevista constitucionalmente independe do
modelo ou tipo do livro, devendo, portanto, alcançar a mercadoria aqui discutida,
especialmente frente a precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal, quanto à
imunidade conferida ao álbum de figurinhas. 8. Apelação e remessa oficial improvidas”
(grifou-se). V. tb. TRF3, REOMS 97030546994, 6ª T., Rel. Juiz Lazarano Neto, publ.
1.10.2007.
19
II. Definição da disciplina jurídica aplicável a partir da função
desempenhada pelo bem. Incidência das normas que disciplinam o livro
sobre o livro eletrônico. Emprego dos conceitos de direito privado pela
autoridade fiscal (art. 110, CTN). Aplicação da imunidade tributária
contida no art. 150, VI, d, Constituição Federal ao livro eletrônico.
28.
Consoante o exposto, o livro eletrônico exerce a mesma
finalidade do volume impresso, como obra intelectual destinada a transmitir
objeto de criação humana. Igualmente, sua função fundamental é concretizar as
liberdades constitucionais de expressão e pensamento, além de difundir a
cultura e a informação, tudo a justificar a tutela a seu livre acesso como direito
fundamental. Por tal razão, há de se aplicar ao livro eletrônico a disciplina
jurídica incidente sobre o livro impresso.19 A título de ilustração, o adquirente
19
Como leciona Pietro Perlingieri, é a função que determina a disciplina jurídica aplicável:
“Em toda a noção jurídica encontra-se uma estrutura e uma função. Dá-se o mesmo com a
relação jurídica. Esta, no perfil funcional, não é nada mais que um regulamento, isto é, a
disciplina de opostos centros de interesses relacionados, de maneira que tenham uma
composição ou hamonização (contemperamento). A relação é a disciplina, regulamento dos
interesses vistos na sua síntese: é a normativa que constitui a harmonização (contemperamento)
das situações subjetivas. Ela apresenta-se como o ordenamento do caso concreto; não é casual,
de fato, a definição de ordenamento como sistema de relações. A relação é, no seu perfil
funcional, um conjunto de cláusulas, preceitos, prerrogativas, atribuições, isto é, um
regulamento. O aspecto normativo conflui naquele funcional. A obrigação pecuniária
caracteriza-se por ter como conteúdo a prestação de uma quantia em dinheiro; ela, no seu
aspecto estrutural é o relacionamento – expresso em termos de contraposição – entre a situação
creditória e aquela debitória. Esta relação, porém, é neutra, não exprime ainda o porquê da sua
existência, a função prático-social à qual responde. Falta o aspecto causativo da obrigação
pecuniária, o seu regramento, a disciplina que a caracteriza. Se se limitasse ao aspecto
estrutual, isto é, à relação entre as situações, não seria possível individuar efetivamente a
disciplina, a função daquela obrigação. Ela assume uma disciplina: o aspecto funcional e
aquele causativo exprimem a mesma exigência, isto é, individuar e completar uma relação
entre situações subjetivas. O credor, segundo seja a causa uma ou outra, tem, ou não,
determinados poderes, obrigações: poderá agir para a resolução (art. 1.453 ss. do Cód. Civil),
20
do livro eletrônico não poderá reproduzir, alterar ou explorar a obra, em
violação aos direitos do autor protegidos pela Lei 9.610, 19 de fevereiro de
1998.20
29.
Em especial, há de incidir sobre o livro eletrônico o mesmo
tratamento tributário destinado ao livro impresso, no sentido de evitar qualquer
obstáculo político ou econômico à sua publicação, com destaque para a
vedação ao poder de tributar contida no art. 150, VI, d, Constituição da
República:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI – instituir impostos sobre:
(...)
poderá defender-se excepcionando a inadimplência da outra parte (art. 1.460 Cód. Civil)”
(Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional, Rio de Janeiro: Renovar,
2002, pp. 116 e 117).
20
“A proteção dos direitos autorais estende-se às criações intelectuais, expressas sob qualquer
forma. O texto legal é amplo, pois define que estas criações podem ser expressas por qualquer
meio ou fixadas em qualquer suporte, seja este tangível ou intangível, conhecido ou que
invente no futuro” (Danneman, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira, Comentários à lei de
propriedade intelectual e correlatos, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 507).
21
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua
impressão.
30.
Aludido dispositivo estabelece a imunidade tributária para os
“livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”, proibindo a
incidência de impostos sobre esses bens, com o escopo de assegurar a liberdade
de comunicação e de pensamento e de salvaguardar a educação e a cultura,
valores caros ao constituinte brasileiro. A respeito da ratio do dispositivo, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 174.476-6, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa:
“Portanto, a imunidade tributária relativa aos livros,
jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão,
vedando a incidência de impostos (ICMS e IPI) sobre
esses bens, é objetiva e incondicionada, com o fito de
assegurar a liberdade de comunicação e de pensamento,
objetivando proteger a educação e a cultura, bem como
para impedir que através de imposto se possam exercer
pressões de cunho político. É objetiva, visto que
somente considera o fato gerador e não o sujeito
passivo da relação tributária”. 21
“O preceito constitucional há de merecer interpretação
teleológica, buscando-se atingir, de forma plena, o
objetivo visado, que outro não é senão afastar
21
STF, RExt. 174.476-6, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. p/ acórdão Min.
Marco Aurélio, julg. 26.9.1996; trecho do voto do Min. Maurício Corrêa.
22
procedimentos que, de algum modo, possam inibir a
produção material e intelectual de livros, jornais e
periódicos. Sob o meu ponto de vista, a parte final do
preceito, concernente à imunidade e à referência a
livros, jornais e periódicos, não é exaustiva, e,
tampouco, merecedora de interpretação literal, a ponto
de dizer-se que somente se tem imunidade quanto à
venda e aos atos que digam respeito diretamente ao
papel utilizado. Tal óptica redundaria no esvaziamento
da regra constitucional. (...) o objetivo precípuo que há
de ser incansavelmente repetido é o de verdadeiro
estímulo à veiculação de notícias e idéias, tal como
inerente ao Estado Democrático de Direito”.22
“(...) é preciso interpretar a imunidade inscrita no art.
150, VI, d, tendo em vista os valores que a norma visa
proteger: valores da cultura, da liberdade de expressão,
de crítica, de informação. Ora, é incontestável que o
livro, o jornal e o periódico estão a serviço de tais
valores, certo que a proteção a esses valores é a tônica
do constitucionalismo brasileiro”.23
“É preciso ter presente, na análise do tema em exame,
que a garantia da imunidade estabelecida pela ordem
constitucional brasileira em favor dos livros, dos
jornais, dos periódicos e do papel destinado à sua
impressão (CF, art. 150, VI) reveste-se de significativa
importância de ordem político-jurídica, destinada a
preservar e a assegurar o próprio exercício das
liberdades de manifestação do pensamento e de
22
STF, RExt. 174.476-6, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. p/ acórdão Min.
Marco Aurélio, julg. 26.9.1996; trecho do voto do Min. Marco Aurélio.
23
STF, RExt. 174.476-6, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. p/ acórdão Min.
Marco Aurélio, julg. 26.9.1996; trecho do voto do Min. Carlos Velloso.
23
informação jornalística, valores em função dos quais
essa prerrogativa de índole tributária foi conferida,
instituída e assegurada”.24
31.
Ressalta, ainda, a doutrina especializada sobre o fundamento do
preceito constitucional:
“(...) seu fundamento é político e cultural. Procura-se
retirar impostos dos veículos de educação, cultura e
saber para livrá-los de sobredobro das influências
políticas, para que através do livro, da imprensa, das
revistas, se possa criticar livremente os governos sem
interferências fiscais. Por isso mesmo o insumo básico,
o papel de impressão, está imune. Não por ser custo,
senão porque, através dos impostos de barreira e do
contingenciamento, poderia o Fisco embaraçar a
liberdade de imprensa”.25
24
STF, RExt. 174.476-6, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. p/ acórdão Min.
Marco Aurélio, julg. 26.9.1996; trecho do voto do Min. Celso de Mello.
25
Sacha Calmon, Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário, Rio de Janeiro:
Forense, 1994, p. 378. Assevera Aliomar Baleeiro: “A Constituição almeja duplo objetivo ao
estatuir essa imunidade: amparar e estimular a cultura através dos livros, periódicos e jornais;
garantir a liberdade de manifestação do pensamento, o direito de crítica e a propaganda
partidária (...) o imposto pode ser meio eficiente de suprimir ou embaraçar a liberdade de
manifestação do pensamento, a crítica dos governos e homens públicos, enfim, de direitos que
não são apenas individuais, mas indispensáveis à pureza do regime democrático” (Limitações
constitucionais ao poder de tributar, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 339 e 340). E, ainda,
Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributário, São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 198 e
199: “A imunidade do livro, jornal ou periódico, e do papel destinado a sua impressão, há de
ser entendida em seu sentido finalístico. E o objetivo da imunidade poderia ser frustrado se o
legislador pudesse tributar qualquer dos meios indispensáveis à produção dos objetos imunes.
Assim, a imunidade, para ser efetiva, abrange todo o material necessário à confecção do livro,
do jornal ou do periódico”.
24
32.
Deste modo, tendo em conta que o livro eletrônico realiza a
mesma finalidade do livro impresso e idêntica função de propagação da
cultura,
divulgação
de
informação
e
concretização
das
liberdades
constitucionais, há de se aplicar também ao livro eletrônico a imunidade
tributária prevista no art. 150, VI, d, Constituição Federal. 26
33.
Nesta esteira, confiram-se os precedentes dos Tribunais
Regionais Federais:
Na doutrina tributarista, a aplicação da imunidade tributária contida no art. 150, VI, “d”,
Constituição da República ao livro eletrônico é ainda controversa. Os autores a favor da
imunidade sustentam, em linhas gerais, a interpretação extensiva do dispositivo, para alcançar
o livro eletrônico, como forma de conferir maior efetividade aos direitos fundamentais
protegidos pela norma imunizante (Ricardo Lodi, A imunidade tributária do livro eletrônico e
o pluralismo metodológico na interpretação do artigo 150, VI, d, CF, in Revista Trimestral de
Direito Civil, no prelo da Editora Padma; Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Livro eletrônico e
imunidade tributária, in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, vol. 22, Ano 6,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado
Segundo, Imunidade tributária do livro eletrônico, in Revista Jus Navegandi,
http://jus.uol.com.br/revista/texto/1809/imunidade-tributaria-do-livro-eletronico. Acesso em
8.12.2010; Roque Antônio Carraza, Importação de bíblias em fitas: sua imunidade. Exegese do
art. 150, VI, d, da Constituição Federal, cit., pp. 117-139). De outra parte, aqueles que se
posicionam contra a imunidade tributária do livro eletrônico se baseiam na interpretação
restritiva da norma constitucional, tendo em vista, basicamente, ser a imunidade exceção à
regra de competência (Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, A não-extensão da imunidade
aos chamados livros, jornais e periódicos eletrônicos, in Revista Dialética de Direito
Tributário, nº. 33, São Paulo, 1998, pp. 133-141).
26
25
“Constitucional.
Tributário. Imunidade.
Livros
eletrônicos e acessórios. Interpretação teleológica e
evolutiva. Possibilidade. 1. Na hipótese dos autos, a
imunidade assume a roupagem do tipo objetiva, pois
atribui a benesse a determinados bens, considerados
relevantes pelo legislador constituinte. 2. O preceito
prestigia diversos valores, tais como a liberdade de
comunicação e de manifestação do pensamento; a
expressão da atividade intelectual, artística e científica
e o acesso e difusão da cultura e da educação. 3.
Conquanto a imunidade tributária constitua exceção à
regra jurídica de tributação, não nos parece razoável
atribuir-lhe interpretação exclusivamente léxica, em
detrimento das demais regras de hermenêutica e do
‘espírito da lei’ exprimido no comando constitucional.
4. Hodiernamente, o vocábulo ‘livro’ não se restringe à
convencional coleção de folhas de papel, cortadas,
dobradas e unidas em cadernos. 5. Interpretar
restritivamente o art. 150, VI, “d” da Constituição,
atendo-se à mera literalidade do texto e olvidando-se
da evolução do contexto social em que ela se insere,
implicaria inequívoca negativa de vigência ao
comando constitucional. 6. A melhor opção é a
interpretação teleológica, buscando aferir a real
finalidade da norma, de molde a conferir-lhe a máxima
efetividade, privilegiando, assim, aqueles valores
implicitamente contemplados pelo constituinte. 7.
Dentre as modernas técnicas de hermenêutica, também
aplicáveis às normas constitucionais, destaca-se a
interpretação evolutiva, segundo a qual o intérprete
deve adequar a concepção da norma à realidade
vivenciada. 8. Os livros são veículos de difusão de
informação, cultura e educação, independentemente do
suporte que ostentem ou da matéria prima utilizada na
26
sua confecção e, como tal, fazem jus à imunidade
postulada. Precedente desta E. Corte: Turma
Suplementar da Segunda Seção, ED na AC n.º
2001.61.00.020336-6, j. 11.10.2007, DJU 05.11.2007,
p. 648. 9” (TRF 3, AMS 200061040052814, 6ª T., Rel.
Juíza Consuelo Yoshida, julg. 1.9.2004; grifou-se).
“(...) 3. A imunidade do papel destinado à impressão de
livros, periódicos e jornais foi instituída como forma de
fomentar a liberdade de imprensa, estando positivada
no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal de 1988.
4. A jurisprudência consolidou-se no sentido de que a
imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição
Federal deve ser interpretada ampliativamente, sem
possibilidade de censura quanto ao seu conteúdo, que
não poderá ficar atrelado a fatores subjetivos,
intelectuais, morais e religiosos do intérprete, pois caso
a publicação seja atentatória à ética e aos direitos
fundamentais caberá, em juízo posterior, a sua retirada
de circulação. 5. Dentro desta exegese, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a imunidade dos álbuns de
figurinhas (RE 221230/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, D.J.
06/08/2004) e das listas telefônicas (RE 134071/SP,
Rel. Min. Ilmar Galvão, D.J. 15/09/1992), e os
Tribunais Regionais Federais vem perfilhando o
entendimento segundo o qual estão abrangidos pela
imunidade os livros eletrônicos (e-books) e os cd-roms
didáticos ou científicos, diante do evidente avanço
tecnológico após a promulgação da Constituição
Federal de 1988” (TRF 2, AMS 200351010021552, 3ª
27
turma especializada, Rel. Des. Paulo Barata, julg.
16.9.2008; grifou-se).27
34.
Por outro lado, na aplicação da norma constitucional, releva a
observância, seja pela autoridade fiscal, seja pelo intérprete, dos conceitos de
direito privado, especificamente a definição do bem jurídico livro, a teor do
que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas
Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou
limitar competências tributárias.
35.
Sobre o tema, registra a doutrina especializada:
“Na verdade, esse dispositivo [art. 110 do CTN] nem
precisava existir. Embora se tenha reconhecido o
27
V. tb. TRF 4, Apel. Reex. 200670080016850, 1ª T., Rel. Vilson Darós, julg. 6.5.2009; TRF
3, AMS 200161000221230, 3ª T., Rel. Juiz Nery Junior, julg. 17.9.2009; TRF 2, AMS
200151010245652, 3ª Turma especializada, Rel. Des. Paulo Barata, julg. 26.8.2008; e TRF 2,
AMS 200151010129159, 3ª Turma especializada, Rel. Des. Paulo Barata, julg. 16.9.2008.
28
importantíssimo serviço que o mesmo tem prestado ao
Direito brasileiro, não se pode negar que, a rigor, ele é
desnecessário. Desnecessário – é importante que se
esclareça – no sentido de que com ou sem ele teria o
legislador de respeitar os conceitos utilizados pela
Constituição para definir ou limitar competências
tributárias. Mas é necessário porque, infelizmente, a
idéia de uma supremacia constitucional ainda não foi
captada pelos que lidam com o Direito em nosso
País”.28
“(...) o conceito de direito privado utilizado pela
Constituição Federal não poderá ser alterado pela lei
tributária, por exemplo, os conceitos de ‘propriedade’,
‘transmissão’ e ‘serviço’ não podem ser alterados pelo
legislador ordinário a ponto de estarem sendo
tributados, respectivamente, a ‘posse’ (para fins de
IPTU), a ‘promessa de compra e venda’ (para o ITBI)
e a ‘locação’ (para o ISS). Se assim não fosse, estaria
possibilitado ao legislador ordinário alterar a própria
Constituição”.29
36.
A observância dos conceitos de direito privado não decorre da
subordinação do Texto Constitucional às normas infraconstitucionais, mas da
subordinação do intérprete à unidade semântica que assegure coerência ao
sistema. Trata-se de postulado essencial dos princípios constitucionais da
28
Hugo de Brito Machado, O ISS e a locação ou cessão de direito de uso, in RDIT, 1/151,
jun/04; p. 846.
29
Gabriel Pinos Sturts, Tributação do comércio eletrônico: análise da incidência do ICMS, in
RET 34/5, fev/04; p. 847.
29
Segurança Jurídica, da Isonomia e do Estado Democrático de Direito, a exigir
compreensão comum das definições técnicas utilizadas para a incidência do
direito positivo. Almeja-se assim equivalência semântica em face de situações
semelhantes, para que se possa preservar o conhecimento das previsões
normativas por parte da coletividade. Poder-se-ia falar, nesta direção, de
subordinação linguística exigida pelo Constituinte para todo o ordenamento,
que se vale de categorias forjadas pela teoria geral do direito privado, em nome
da coesão sistemática indispensável às aludidas garantias constitucionais.
37.
Ressalte-se, nesta mesma perspectiva, que o ordenamento
jurídico se compõe por uma pluralidade de fontes normativas, apresentando-se
necessariamente como sistema heterogêneo e aberto. Daí decorre a sua
complexidade, que só alcançará a unidade caso seja assegurada a centralidade
da Constituição, receptora da tábua de valores que caracterizam a identidade
cultural da sociedade.30
30
Gustavo Tepedino, Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do
ordenamento, in Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (coords.), A
Constitucionalização do direito, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 307 e ss. Nas
palavras de Perlingieri: “Se allora i modelli di validità degli atti devono confrontarsi col
modello costituzionale di legitimità, questo primato non può non tradursi anche in centralità.
La complessità, per divenire sistema, deve avere una centralità sulla quale fondarsi. (...) In un
ordinamento complesso come quello vigente, caratterizzato dalla indiscussa supremazia delle
norme costituzionali, queste non possono non avere una posizione centrale. Da tale centralità è
doveroso partire per l’individuazione dei principi e dei valori sui quali costruire il sistema. La
centralità non è cosa diversa dalla supremazia” (Complessità e unitarietà dell’ordinamento
giuridico vigente, in Rassegna di diritto civile, vol. 1/05, Edizioni Scientifiche Italiane, pp. 202
e 209).
30
38.
Assim sendo, em ordenamento complexo e unitário, mostra-se
indispensável a unicidade interpretativa a partir dos valores constitucionais,
devendo-se, nesta direção, respeitar os conceitos legítimos de direito privado,
porque legais e democraticamente estabelecidos, não sendo dado ao intérprete
alterá-los mediante ardis semânticos ou definições estranhas ao sistema, de
acordo com os interesses em jogo.
39.
O Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, reconheceu
que a norma constitucional, ao aludir a determinado conceito do direito
privado, quis a ele precisamente se referir, não se mostrando possível, por isso
mesmo, alterar o seu conteúdo para criar noção peculiar ou setorial, sob pena
de se violar, a partir da corrupção semântica, a Igualdade Constitucional, a
Segurança Jurídica e o Estado Democrático de Direito.
40.
A título de ilustração, na análise do Recurso Extraordinário n.
466.343, no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário
infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia, o Ministro Cezar Peluso,
em seu voto, negou provimento ao recurso, ressaltando que, dentre outras
razões, não há afinidade ou conexão teórica entre os dois modelos atinentes ao
contrato de depósito e à alienação fiduciária em garantia, que permita sua
equiparação. Tal conclusão decorre, à evidência, do exame dos conceitos de
31
depósito e de alienação fiduciária em garantia do direito privado, a denotar que
a norma constitucional do art. 5º, LXVII, ao se referir a depositário infiel, teve
em mira o conceito do direito privado.
41.
Em outra ocasião, no julgamento do Recurso Extraordinário n.
390.840-5, o Ministro Cezar Peluso asseverou a necessidade de se recorrer a
conceito incorporado pelo ordenamento jurídico com vistas a se determinar o
sentido de termo empregado pela Constituição, sendo, em suas palavras,
despropositado supor que a Constituição esteja se referindo a objeto
extrajurídico:
“Como já exposto, não há, na Constituição Federal,
prescrição de significado do termo faturamento. Se se
escusou a Constituição de o definir, tem o intérprete de
verificar, primeiro, se, no próprio ordenamento, havia
então algum valor semântico a que pudesse filiar-se o
uso constitucional do vocábulo, sem explicitação de
sentido particular, nem necessidade de futura
regulamentação por lei inferior. É que, se há
correspondente semântico na ordem jurídica, a
presunção é de que a ele se refere o uso constitucional.
Quando uma mesma palavra, usada pela Constituição
sem definição expressa nem contextual, guarde dois ou
mais sentidos, um dos quais já incorporado ao
ordenamento, será esse, não outro, seu conteúdo
semântico, porque seria despropositado supor que o
texto normativo esteja aludindo a objeto extrajurídico.
32
(...) Apesar de parecer expletivo, ante a própria
inteligência do sistema, o qual já não permite alteração
da competência tributária pelo ente federado que a
recebe, dada a rigidez constitucional, é, a respeito,
peremptório o art. 110 do Código Tributário. (...) É
claro que o preceito não serve a interpretar a
Constituição, mas tem eficácia enquanto predica
sanção de invalidez às normas tributárias que a
contrariem nos aspectos enunciados. E não deixa de
confirmar que a Constituição da República usa,
implicitamente, conceitos de direito privado para
definir ou limitar competências tributárias. Ao
outorgar à União competência para instituir
contribuição social sobre o faturamento, o constituinte
originário indicou-lhe desde logo, de modo expresso, o
fato gerador (hipótese de incidência) e a base de
cálculo possíveis, interditando ipso facto à lei
subalterna alargar ou burlar tais limites mediante
subterfúgios lingüísticos ou conceituais, como, p. ex.,
alteração dos significados normativos incorporados
pela Constituição”.31
42.
Veja-se, ainda, trecho do voto do Ministro Marco Aurélio no
Recurso Extraordinário nº. 166.772-9:
“Realmente, a flexibilidade de conceitos, o câmbio do
sentido destes, conforme os interesses em jogo,
implicam insegurança incompatível com o objetivo da
31
STF, RE 390.840-5, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 9.11.2005; grifou-se.
33
própria Carta que, realmente, é um corpo político, mas
o é ante os parâmetros que encerra e estes não são
imunes ao real sentido dos vocábulos, especialmente
os de contornos jurídicos. Logo, não merece agasalho
o ato de dizer-se da colocação, em plano secundário,
de conceitos consagrados, buscando-se homenagear,
sem limites técnicos, o sentido público das normas
constitucionais”. 32
43.
Na mesma linha de raciocínio, firme na tradicional orientação da
Suprema Corte, o Ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no Recurso
Extraordinário nº. 150.764, rememora decisão do Ministro Luiz Gallotti:
“(...) é certo que podemos interpretar a lei, de modo a
arredar a inconstitucionalidade. Mas, interpretar
interpretando e, não, mudando-lhe o texto e, menos
ainda, criando um imposto novo, que a lei não criou.
Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei
pudesse chamar de compra o que não é compra, de
importação o que não é importação, de exportação o
que não é exportação, de renda o que não é renda,
ruiria todo o sistema tributário inscrito na
Constituição”.33
32
33
STF, RE 166.772-9, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 12.5.1994.
STF, RE 150.764, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 16.12.1992.
34
44.
Não se trata, evidentemente, de interpretar a Constituição
Federal à luz da norma infraconstitucional, mas de respeito pelo intérprete ao
exercício da competência legislativa constitucionalmente atribuída, dentro dos
estritos limites legitimamente autorizados pelo Código Tributário Nacional. E
tais limites constituem-se nas garantias, próprias do Estado Democrático de
Direito, dos princípios da Isonomia – de modo que situações semelhantes não
sejam submetidas à conceituação diferenciada – e da Segurança Jurídica – de
maneira que o tratamento fiscal não surpreenda o contribuinte com a alteração
obscura dos conceitos e da base de incidência tributária, a partir de subversão
semântica.
45.
Desta sorte, a autoridade fiscal e o intérprete hão de respeitar o
conceito de bem jurídico delineado pelo direito privado, cuja evolução
histórica, compatível com os avanços tecnológicos, permite que se compreenda
como livro, ao longo do tempo, a obra intelectual transmitida por variados
meios; do manuscrito ao impresso; do papiro ao papel; da tipografia à
editoração eletrônica e, finalmente, ao meio eletrônico de veiculação, que se
traduz no livro eletrônico.
46.
Repita-se, ainda uma vez, que o livro eletrônico não se confunde
com o CD ou com qualquer outro suporte material adotado para a sua leitura,
35
circunscrevendo-se ao arquivo digital, acessível aos usuários por meio de
download ou outro modo de transferência. Por isso mesmo, não se aplica ao
livro eletrônico a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que nega
imunidade tributária aos insumos destinados à fabricação do livro,34 a exceção
do papel destinado à sua impressão,35 ou aos vídeos, fitas cassetes,
componentes eletrônicos e CD-room,36 justamente por se cuidar de hipótese
34
V., exemplificativamente, STF, RE 208638 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., julg.
2.3.1999; STF, RExt. 324.600 AgR, 1ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 03.09.2002; STF, AI
220.503, Decisão Monocrática, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 9.9.2004; STF, RExt. 509.279,
Decisão Monocrática, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 27.8.2007; STF, AI 724.291, Decisão
Monocrática, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 5.5.2009; STF, RExt. 613.430, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, 13.8.2010.
35
Sobre a interpretação do conceito de papel protegido pela imunidade constitucional, cf. STF,
RExt. 174.476-6, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. p/ acórdão Min. Marco
Aurélio, julg. 26.9.1996.
36
À guisa de exemplo, cf. STF, RExt. 431.701, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. 17.12.2009;
STF, RExt. 517.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 9.6.2010; STF, RExt. 330.817, Rel. Min.
Dias Toffoli, julg. 4.2.2010; STF, RExt. 282387, Rel. Min. Eros Grau, julg. 23.5.2006; STF,
AI 530.958, Rel. Min. Cezar Peluso, publ. 14.3.2005; STF, RExt. 416579, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julg. 17.12.2009. Neste particular, os Tribunais Regionais Federais, em contrariedade
ao entendimento do Supremo, tem admitido a imunidade para os livros em CD-room. A título
ilustrativo, cf. os precedentes a seguir: “O disposto no artigo 150, inciso VI, alínea ‘d’, da
Constituição Federal se revela aplicável, uma vez que novos mecanismos de divulgação e
propagação da cultura e informação de multimídia, como o CD-ROM, aos denominados livros,
jornais e periódicos eletrônicos, são alcançados pela imunidade. A norma que prevê a
imunidade visa facilitar a difusão das informações e cultura, garantindo a liberdade de
comunicação e pensamento, alcançando os vídeos, fitas cassetes, CD-ROM, aos denominados
livros, jornais e periódicos eletrônicos, pois o legislador apresentou esta intenção na regra no
dispositivo constitucional. Apelação provida” (TRF 3, AMS 200161000221230, 3ª T., Rel. Juiz
Nery Junior, julg. 17.9.2009); “Imunidade. Livros. ‘Quickitionary’. CF/88, art. 150, inc. VI,
alínea ‘d’. Hoje, o livro ainda é conhecido por ser impresso e ter como suporte material o
papel. Rapidamente, porém, o suporte material vem sendo substituído por componentes
eletrônicos, cada vez mais sofisticados, de modo que, em breve, o papel será tão primitivo,
quanto são hoje a pele de animal, a madeira e a pedra. A imunidade, assim, não se limita ao
livro como objeto, mas transcende a sua materialidade, atingindo o próprio valor imanente ao
seu conceito. A Constituição não tornou imune a impostos o livro-objeto, mas o livro-valor. E
o valor do livro está justamente em ser um instrumento do saber, do ensino, da cultura, da
pesquisa, da divulgação de idéias e difusão de ideais, e meio de manifestação do pensamento e
da própria personalidade do ser humano. É por tudo isso que representa, que o livro está
imune a impostos, e não porque apresenta o formato de algumas centenas de folhas impressas
e encadernadas. Diante disso, qualquer suporte físico, não importa a aparência que tenha,
desde que revele os valores que são imanentes ao livro, é livro, e como livro, estará imune a
impostos, por força do art. 150, VI, ‘d’, da Constituição. O denominado ‘quickitionary’,
embora não se apresente no formato tradicional do livro, tem conteúdo de livro e desempenha
exclusivamente a função de um livro. Não há razão alguma para que seja excluído da
36
diversa. O livro eletrônico, como antes observado, representa bem incorpóreo,
sem suporte tangível, cujo conteúdo coincide, em tudo e por tudo, com o livro
impresso.
47.
Em síntese, há de se aplicar ao livro eletrônico a disciplina
jurídica incidente sobre o livro impresso, em especial a norma contida no art.
150, VI, d, Constituição Federal, por ser aquele a evolução técnica deste,
ambos contidos na mesma noção de obra intelectual, a perseguir idêntica
finalidade de difusão da cultura e da informação, voltada à efetivação das
liberdades de expressão e de pensamento, em coerência com os conceitos de
direito privado (art. 110, Código Tributário Nacional).
48.
Tal conclusão prescinde da discussão acerca da adoção de
técnica restritiva ou extensiva na interpretação da imunidade tributária.37 Por
imunidade que a Constituição reserva para o livro, pois tudo que desempenha a função de livro,
afastados os preconceitos, só pode ser livro” (TRF 4, Apel Reex 200670080016850, 1ª T., Rel.
Vilson Darós, julg. 6.5.2009; grifou-se).
37
A questão da interpretação – extensiva ou restritiva – das normas sobre imunidade tributária
deve ser solucionada a partir da identificação da função que lhes atribui a Constituição.
Salienta-se em doutrina que as limitações ao poder de tributar – nas quais se incluem as
imunidades – possuem “índole nitidamente política” (Aliomar Baleeiro, Limitações
constitucionais ao poder de tributar, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 21). Isto é, o
constituinte, ao enumerar as situações jurídicas imunes, não as escolheu de forma arbitrária,
mas procurou promover valores considerados fundamentais pela Constituição. Em outras
palavras, “através da imunidade resguardam-se princípios, idéias-força ou postulados
essenciais ao regime político” (José Souto Maior Borges, Isenções tributárias, São Paulo:
Sugestões Literárias, 1980, p. 184). Em sentido semelhante, destacando a estreita vinculação
entre as imunidades tributárias e as liberdades privadas fundamentais, Ricardo Lobo Torres,
Tratado de direito financeiro e tributário, vol. III, cit., p. 74 e ss. Roque Antonio Carrazza
37
ser livro, a incidência da imunidade tributária ao livro eletrônico decorre de sua
qualificação típica, sem que se mostre necessário qualquer outro recurso
hermenêutico. As normas não possuem sentido apriorístico, mas são compostas
de diversos elementos exteriores ao texto, sem os quais não se pode atribuir
significado ao texto legal. Nesse processo, fato social e norma compõem
unidade historicamente determinada, isto é, devem ser valorados de acordo
com sua apreensão pela sociedade no momento da interpretação.38 Daí afirmarse que qualificação e interpretação constituem aspectos de evento incindível,
pois, conforme observado anteriormente, “da interpretação decorre uma
qualificação única de certo fato, que servirá como parâmetro objetivo de
incidência das normas jurídicas”. 39
utiliza-se especificamente do exemplo em discussão (art. 150, VI, d) para exemplificar a razão
das normas sobre imunidade: “a Constituição, mais do que proteger objetos (livros, jornais,
periódicos, papel de imprensa), quer salvaguardar valores (cultura, educação, divulgação de
idéias, etc)” (Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, cit., p. 851).
Dessa forma, o intérprete das normas constitucionais imunizantes deve buscar a alternativa que
melhor contribua para o cumprimento dos objetivos ali plasmados. Justifica-se, assim, sua
extensão a hipóteses não explicitadas no dispositivo nos casos em que negar a imunidade
implique enfraquecer a tutela dos valores que tais normas visam a promover, em flagrante
contraposição aos objetivos da Constituição.
38
“O sentido, de fato, não é um atributo dos respectivos textos ou palavras; o sentido de um
elemento é distinto do sentido da inteira estrutura. Nessa observação reside o fundamento da
necessidade, metodológica e hermenêutica, de individuar “o contexto de significado, no qual
uma proposição jurídica é situada, e a sistemática de um texto jurídico. A superação, assim
proposta, do positivismo (simplesmente) lingüístico evidencia a contínua remissão do direito
positivo a elementos extrapositivos: são eles, seja o elemento social (a necessária correlação
entre norma e fato, a consideração do contexto, do direito como elemento de uma realidade
global), seja o ‘direito natural’ ou, nos sistemas jurídicos modernos, as exigências de justiça
racionalmente individuadas, mas não adequadamente traduzidas em textos legislativos” (Pietro
Perlingieri, Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional, cit., p. 68).
39
Gustavo Tepedino, Sociedade prestadora de serviços intelectuais: qualificação das
atividades privadas no âmbito do direito tributário, in Temas de Direito Civil, t. III, Rio de
Janeiro: Renovar, 2009, p. 96.
38
49.
O livro eletrônico, repita-se, exerce a mesma finalidade e função
do livro impresso, destinado à propagação da cultura, divulgação de
informação e concretização das liberdades constitucionais, daqui decorrendo
sua natureza jurídica de livro. A interpretação da aludida norma constitucional,
por conseguinte, não pode se apartar dessa qualificação, mostrando-se
desnecessário, portanto, recorrer à interpretação extensiva para que a esse bem
jurídico se aplique a imunidade tributária.
Rio de Janeiro, 1º de fevereiro de 2011
Prof. Gustavo Tepedino
39