E “RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL”

Do Direito Contratual no Novo Código Civil – CAP. III.º
“PRÉ-CONTRATO”
E “RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL”
(Duas questões importantes – e bem distintas!)
Duas questões distintas a elucidar - e que podem ser resumidas numa só indagação: já existe
responsabilidade para as partes contratantes antes do contrato (propriamente dito) ter sido concluído e
assinado – ou é apenas através do instrumento formal que se estabelece o vínculo que obriga as partes ?
1. Do “pré-contrato” ou “contrato preliminar”.
A primeira questão diz respeito ao “contrato preliminar”, figura inserida como regra inovadora no
Código Civil de 2002, mas que já vinha figurando entre as lições da maioria dos doutrinadores brasileiros.
Escreve o eminente catedrático de Direito Civil da USP, ANTÔNIO CHAVES (“Responsabilidade PréContratual”, Livraria e Edit. Jurídica Senador, 2.ª ed., 1997):
“É certo que o contrato preliminar é denominado pré-contrato ou ante-contrato – mas pré-contrato é
contrato e a responsabilidade decorrente de pré-contrato é contratual...”.
O ilustre jurista CARLOS MAXIMILIANO já advertia que “promessa de contrato, contrato
preliminar, ante-contrato - é um contrato à parte, que se rege pelos preceitos da época da sua
constituição quanto à forma e ao fundo”.
O NCC-2002 deu à questão forma de lei, a partir do art. 462, como segue:
“Art. 462 – O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao
contrato a ser celebrado.
Art. 463 – Concluído o contrato preliminar, com observância ao disposto no artigo antecedente, e
desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a
celebração do definitivo, assinando prazo para que a outra parte o efetive.
Parágrafo único – O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente”.
Resta consagrado, portanto, o ensinamento dos doutos juristas, de que o pré-contrato (com
suas variadas denominações, entre elas a “carta-de-intenções” e o “memorandum of understanding”,
vulgarmente conhecido como “M. of U.”), já é um autêntico contrato, estabelecendo vínculo obrigacional
entre as partes.
2. Da “responsabilidade pré-contratual”.
A segunda questão diz respeito à fase pré-contratual. Assinala o Prof. ANTONIO CHAVES:
“Uma coisa é responsabilidade decorrente de contrato preliminar (ou pré-contrato)”; outra,
completamente distinta, é responsabilidade pré-contratual”.
Trata-se, então, de saber até que ponto existe uma responsabilidade pré-contratual, ou seja,
responsabilidade das partes antes até mesmo que exista um contrato preliminar, ou pré-contrato.
ANTONIO CHAVES situa a responsabilidade pré-contratual no âmbito anterior a qualquer
assentamento formal, ou seja, nas minutas (completas e/ou incompletas), ao nível ainda das
negociações, das ofertas e dos pré-acertos extracontratuais. Afirma o mestre que
“... quando existe a intenção clara e firme de estabelecer vínculo, achando-se as partes de acordo
sobre os pontos principais, não dependendo de acordo futuro os pontos acessórios, as negociações ou
as minutas podem assumir o caráter de verdadeiro contrato”.
E adverte:
“... A pessoa está livre de não contratar. Mas essa abstenção torna-se culposa desde o momento em que a
finalidade de prejudicar passe a constituir a base da mesma. Não contratar é um direito, mas não
contratar com intuito de prejudicar é abuso”.
E, ainda no contexto:
“Nesse jogo em que é preciso conceder uma certa liberdade de ação aos interessados, tal liberdade não
há de ser excessiva: uma das partes, depois de ter dado fundamentada esperança à outra de chegar à
conclusão do negócio, não pode faltar sem um motivo justificado”.
Deve-se concluir, na linha do ilustre professor, que decorre do princípio da boa-fé objetiva o
dever de lealdade durante as tratativas, seja qual for a fase em que estas se encontram.
Conseqüentemente, terá responsabilidade a parte que - depois de suscitar na outra a justa
expectativa da celebração de um certo negócio - volta atrás e desiste de consumar o que foi
negociado.
Gottfried Maria Emunds
OAB/RS n.º 44.123