1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Rodrigo Cesar Portela A RADIOLOGIA ODONTOLÓGICA E A IMAGINOLOGIA COMO BASE NA GERAÇÃO DE PROVAS EM AÇÕES JURÍDICAS CURITIBA 2011 2 A RADIOLOGIA ODONTOLÓGICA E A IMAGINOLOGIA COMO BASE NA GERAÇÃO DE PROVAS EM AÇÕES JURÍDICAS CURITIBA 2011 3 Rodrigo Cesar Portela A RADIOLOGIA ODONTOLÓGICA E A IMAGINOLOGIA COMO BASE NA GERAÇÃO DE PROVAS EM AÇÕES JURÍDICAS Monografia de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Especialização em Radiologia Odontológica e Imaginologia da Faculdade de Odontologia da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Radiologia Odontológica e Imaginologia, sob orientação MSc. Profª Dra. Ana Claudia Galvão de Aguiar Koubik. CURITIBA 2011 4 TERMO DE APROVAÇÃO Rodrigo Cesar Portela A RADIOLOGIA ODONTOLÓGICA E A IMAGINOLOGIA COMO BASE NA GERAÇÃO DE PROVAS EM AÇÕES JURIDICAS Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Especialista em Radiologia Odontológica e Imaginologia no Curso Especialização em Radiologia Odontológica e imaginologia da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba,17 de Junho de 2011. ________________________________________________ Curso de Especialização em Radiologia Odontológica e Imaginologia Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Profª. MSc.Dra. Ana Claudia Galvão de Aguiar Koubik PROPPE - Universidade Tuiuti do Paraná) Profª. Dra.Lígia Aracema Borsato PROPPE - Universidade Tuiuti do Paraná) Profª. Dra. Tatiana Maria Folador Mattioli PROPPE - Universidade Tuiuti do Paraná) 5 Ao meu Pai; Horacelino Barcelos Portela (in Memorian), verdadeiramente o maior mestre que tive,orientador na formação do meu caráter,me mantendo sempre no caminho da retidão, garantindo meu aprendizado dentro dos valores éticos e morais. À mnha Mãe: Regina do Rocio Portela, que sempre acreditou em mim, dedicando seu tempo,sempre presente,como minha primeira professora,orientadora dedicada nos primeiros passos de meus conhecimentos. 6 AGRADECIMENTOS À Universidade Tuiuti do Paraná onde encontrei um ambiente acolhedor e com ótima infraestrutura. Á minha orientadora, Dra. Ana Claudia Galvão de Aguiar Koubik, pelo empenho, paciência e credibilidade, obrigado por tudo. À todos os professores, titulares e convidados, que com muita presteza contribuíram para o nosso crescimento e com os quais pude aprimorar meus conhecimentos. Á todos os funcionários desta Instituição de Ensino, mesmo que por muitas vezes anônimos, que contribuíram direta e indiretamente com a nossa formação. Aos Colegas de Curso, com os quais pude trocar várias experiências, pelas agradáveis lembranças que serão sempre guardadas no coração. Ao Dr. Enzio Rovigatti, que além de professor, tornou-se um grande amigo e por sempre estender o seu braço nas horas de dificuldade, a minha imensa gratidão. Ao Dr. Matheos Chomatas, pela oportunidade oferecida, pela confiança, que mesmo a distancia me incentivou, pelas conversas que muito me ajudaram neste trabalho, o meu muito obrigado. À minha família, em especial a minha mãe Regina, irmã Ariane, ao cunhado Edson e sobrinho Heitor que sempre estiveram presentes ajudando e torcendo para a concretização deste curso, e por aceitar a minha ausência quando necessário. À minha amada esposa Meiri, por ter sentido junto comigo, todas as angústias e felicidades, acompanhando cada passo de perto. Pelo amor, amizade e apoio depositados, além da companhia por todos esses anos, melhor convívio não poderia encontrar. 7 “O ser humano vivência a si mesmo, seus pensamentos como algo separado do resto do universo - numa espécie de ilusão de ótica de sua consciência. E essa ilusão é uma espécie de prisão que nos restringe a nossos desejos pessoais, conceitos e ao afeto por pessoas mais próximas. Nossa principal tarefa é a de nos livrarmos dessa prisão, ampliando o nosso círculo de compaixão, para que ele abranja todos os seres vivos e toda a natureza em sua beleza. Ninguém conseguirá alcançar completamente esse objetivo, mas lutar pela sua realização já é por si só parte de nossa liberação e o alicerce de nossa segurança interior.” (Albert Einstein) 8 XII RESUMO O presente trabalho trata de uma revisão da literatura que tem como finalidade vir de encontro às constantes mudanças no padrão legal, no que se refere às práticas odontológicas, relacionando o desenvolvimento histórico da odontologia e a formatação das diferentes condutas profissionais, norteadas pelos preceitos éticos e morais, com enfoque nos Códigos Civil, Penal, de Defesa do Consumidor e de Ética Odontologico, interpondo a imaginologia, parte integrante, obrigatória, da documentação odontológica, como fonte principal para geração de provas cabíveis e consistentes em possíveis ações cíveis, quando da solicitação da reparação e indenização de supostos danos ocasionados, presumidamente, por imperícia, imprudência ou negligência. Cabe ainda, com base na revisão literária mostrar a existência da real e concreta necessidade de uma correta elaboração do prontuário dos pacientes para a defesa dos Cirurgiões-Dentista em reclamatórias cíveis, pois conforme verificado, neste estudo, pelas jurisprudências, muitos profissionais acabam prejudicados pela falta da correta elaboração de documentos. Palavras- chave: Documentação Odontológica, Odontologia Legal, Radiologia Legal. 9 XIII ABSTRACT This work is a literature review that aims to come against the constant changes in the legal standard in relation to dental practices, relating the historical development of dentistry and formatting the different professional conduct, guided by ethical and moral precepts , Focusing on Codes Civil, Criminal, Consumer Protection and Dental Ethics, filing an imaging, an integral, obligatory to the dental records as the main source for generating consistent and applicable evidence in possible civil suits, when the request reparation and compensation for alleged damages, presumably due to inexperience, recklessness or negligence. It is also based on the literature review show the existence of real and concrete need for a proper preparation of patients' medical records to the defense of Dental Surgeons grievance in civil cases, because as seen in this study by jurisprudence, many professionals gets hurt by the lack the correct preparation of documents. Key-words: Documentation Dentistry, Forensic Dentistry, Forensic Radiology. 10 SUMÁRIO RESUMO............................................................................................................... XII ABSTRACT........................................................................................................... XIII 1. INTRODUÇÃO.................................................................................................. 11 1.1. OBJETIVOS................................................................................................... 13 1.1.1. Objetivo Geral............................................................................................. 13 1.1.2. Objetivos Específicos................................................................................. 13 2. REVISÃO DA LITERATURA............................................................................. 14 2.1. RELAÇÃO HISTÓRICA.................................................................................. 14 2.2. PRINCÍPIOS BIOÉTICOS............................................................................... 18 2.3. ASPECTOS JURÍDICOS................................................................................ 23 2.4. FUNDAMENTAÇÃODO DIREITO.................................................................. 23 2.4.1. Direito Civil e Direito Penal ......................................................................... 23 2.4.2. Avaliação de Atividade Meio – Atividade Fim ............................................. 33 2.4.3. Códigos de Ética Odontológico e de Defesa do Consumidor...................... 34 2.4.4. Geração de Provas ..................................................................................... 37 2.5. DOCUMENTAÇÃO DO PACIENTE................................................................ 38 2.5.1. Documentação de Prontuário ..................................................................... 39 2.5.1.1. Anamnese ................................................................................................ 39 2.5.1.2. Ficha Clínica ............................................................................................ 40 2.5.1.3. Exame Clínico / Odontograma ................................................................. 40 2.5.1.4. Orientações aos Pacientes ...................................................................... 41 2.5.1.5. Plano de Tratamento ............................................................................... 41 2.5.1.6. Prescrição de Medicamentos – Receitas ................................................ 42 2.5.1.7. Atestados Odontológicos ......................................................................... 42 2.5.1.8. Aviso de Abandono de Tratamento ......................................................... 42 2.5.1.9. Contrato de Prestação de Serviços ......................................................... 43 2.5.2. Exames Laboratoriais.................................................................................. 45 2.5.2.1. Radiografias, Fotos e Modelos ................................................................ 45 2.5.2.2. Documentação Digital .............................................................................. 52 2.6. DIREITO A DOCUMENTAÇÃO ODONTOLÓGICA........................................ 58 2.7. JURISPRUDÊNCIA........................................................................................ 63 2.7.1. Ação de Apelação Civil nº 439.360-4/3 SP ................................................. 64 2.7.2. Ação de Apelação Civil nº 240.541.4/4 SP ................................................. 65 2.7.3. Ação de Apelação Civil nº 2008.013496-5 SC............................................ 67 2.7.4. Ação de Apelação Civil nº 2004.064655-3 SC ........................................... 68 2.7.5. Ação de Apelação Civil nº 2006.044097-2 SC ........................................... 70 2.7.6. Recurso Inominado nº 71002274934 RS ................................................... 72 2.7.7. Ação de Apelação Civil nº 70027281856 RS .............................................. 74 3. DISCUSSÃO...................................................................................................... 76 4. CONCLUSÃO.................................................................................................... 80 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................... 81 11 1. INTRODUÇÃO Com o estudo da história da odontologia podemos observar uma relação direta entre o direito (aspecto legal) e o Cirurgião Dentista, com grande ênfase à limitação profissional, durante o desenvolvimento de um processo antagônico ao crescimento tecnológico (CUNHA, 1952). O aspecto legal acaba por ir em caminho avesso ao ideal da odontologia, desencadeando a representatividade da atividade fim, objeto de pleno resultado, estando evidente, já por caráter histórico, ser a odontologia uma prática voltada à saúde, sendo relacionada à atividade meio, orientando ao profissional a completa e correta aplicação de técnicas que visem à melhoria da saúde, que segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS) é descrita como “o estado de completo bemestar físico, mental e social”, não simplesmente a ausência de doença do paciente, devendo, desta forma, ao profissional Cirurgião-Dentista a busca da compreensão do paciente como um todo, não devendo, porém, oferecer a cura como completo resultado (SOUZA, 2006; SOUZA, 2006; MANUAL, 2002). A visualização do processo de ligação do direito jurídico pode ser evidenciado pelo acompanhamento histórico da odontologia desde tempos remotos até o presente, dando-nos, de certa forma, uma lógica explicação do motivo de um relativo distanciamento da ciência médica, de uma relação profissional paciente mais humana, com a aproximação de uma atividade produtiva, estritamente mercantilista, estando, por muitas vezes, o Cirurgião-Dentista, ligado a remunerações ínfimas, em decorrência de uma concorrência aviltante e/ou submetendo-se a tabelas desonrosas ofertadas por planos de saúde, em serviços públicos ou privados, fatos tais que acabam por levar a massificação no atendimento, descuido com as normas 12 e preceitos éticos fundamentais da profissão e consequente redução na qualidade de trabalho (CUNHA, 1952; SOUZA, 2006). Os princípios, inicialmente citados, da relação direta entre a prática médica e a odontológica, podem, em uma visão ampla ser considerados como forjadores da odontologia moderna e das consequentes ações dos cirurgiões-dentistas no presente. Entretanto quando se observa a profissão com uma visão global, percebese que, mesmo tendo, a odontologia partindo de uma raiz comum, esta torna-se diferenciada em diversas partes do mundo, com o reflexo direto nas atitudes dos Cirurgiões-Dentista, o que cabe uma análise da diferenciação histórica nos caminhos da profissão (CARMELO, 2003; GARBIN, 2002; GARBIN, 2006). Este trabalho é a pesquisa da correta elaboração do prontuário e toda a documentação clínica, confrontando com o aspecto histórico da Odontologia e a sua utilização como base na geração de provas em litígios contra Cirurgiões-Dentista, avaliando a legislação encontrada nos Códigos de Ética Odontológica, de Defesa do Consumidor, Civil e Penal Brasileiros. 13 1.1. OBJETIVOS 1.1.1. Objetivo Geral: Mostrar de forma clara e objetiva por meio de revisão literária a importância da correta elaboração do prontuário odontológico e o uso da radiologia e imaginologia para a defesa do Odontólogo em ações judiciais. 1.1.2. Objetivos Específicos: Indicar a importância da documentação odontológica. Elucidar o uso da legislação vigente. 14 2. REVISÃO DA LITERATURA 2.1. RELAÇÃO HISTÓRICA Em uma caminhada pela história da odontologia podemos observar que esta tem indícios de presença desde a pré-história, com a evidenciação de patologias orais em ossadas encontradas em escavações, apresentando-se intimamente ligada a medicina, quando da evidenciação da necessidade de cura de tais patologias, praticada inicialmente por curandeiros, uma vez que acreditava-se na relação direta das doenças e a presença de espíritos maus, seguindo a uma formatação de ofício, praticado por profissionais ferreiros e barbeiros, aonde a excelência do atendimento era dado tão somente por amenizar a dor, quase sempre, e porque não dizer, sempre, causando ainda mais dor (LERMON, 1974). No Brasil fica evidente esta separação entre a área médica e a prática odontológica, sendo inicialmente, no século XVI, esta, exercida pelos “Sangradores e barbeiros”, função desprezada pelos “Cirurgiões Médicos”, por acreditarem, ser uma categoria de menor importância e que estariam sujeitos a perda de suas habilidades por a praticarem. Os “sangradores e barbeiros” desenvolviam suas práticas sem adequados instrumentos, com nenhuma higiene, estando limitados somente a características como força, rapidez e impiedade, não necessitando para tanto nenhuma instrução, sendo realizados, os procedimentos, por pessoas consideradas de baixo coeficiente de inteligência (CARMELO, 2003). Por volta de 1600 foi criada a licença para “Cirurgião Mor”, concedida a Cirurgiões e Barbeiros, por determinação Régia, para aqueles que se encontrassem na função por mais de dois anos, sendo fiscalizada a existência ou não da licença de “tirar dentes”, punindo com multa os que não a possuíssem (CARMELO, 2003). 15 A aplicação de técnicas mais aprimoradas e aparelhos menos rudimentares, descritos inicialmente em publicações como a de Pierre Fauchar , em 1728, “Le Cirurgion Dentiste au Traité dês Dentes” (CUNHA, 1952), tiveram seu início após 1808, com a criação da Escola de Cirurgia, por D. João VI, devido à grande quantidade de relatos de imperícia contra os “Tira Dentes”, por muito decorrentes da extração de dentes, em perfeito estado, contíguos aos dentes ruins, os quais deveriam realmente ser extraídos. Com o desenvolvimento de novas técnicas, o aperfeiçoamento daquelas já existentes, bem como a incorporação de materiais e equipamentos, como o uso do clorofórmio para anestesia, em 1849, com medidas aprimoradas de higiene, com a criação da “Junta de Higiene Pública”, em 1850, até o decreto nº 8024-12/03 de 1881, que estipulava a regulamentação de exames para a função de Dentistas, muitas mudanças ocorrem quanto à interpelação na qualidade dos serviços ofertados pelos profissionais Dentistas (LERMON, 1974). Afirmações como as acima citadas, denotam que pela falta de técnicas adequadas, não somente no Brasil, os danos ocasionados aos usuários dos serviços odontológicos apresentavam-se com grande evidência, sendo por muitas vezes, orientadores para solicitações de punição aos seus praticantes; aliás, tais pedidos podem ser citados em tempos mais remotos da história, como descrito no Código de Hamurabi: “Artigo 200º - Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição, deverá ter partidos os seus dentes.” “Artigo 201º - Se ele partiu os dentes de um liberto deverá pagar um terço de mina.” 16 Com representação também da estipulação de valores/preços aos procedimentos, já caracterizando uma relação comercial da profissão, como notamos, também já existir a preocupação com a punição e a reparação dos danos causados pelo “profissional” (LERMON, 1974; CÓDIGO de Hamurabi). Inicialmente as punições determinadas aos práticos, causadores de danos físicos estavam relacionadas a se infringir ao causador do ato deletério as mesmas dores suportadas pelo(s) “cliente(s)”, na sua maioria barbáries coletivas, podendo ou não estar associada à pena pecuniária, conforme relato acima (LERMON, 1974). Com o passar do tempo verificou-se que a aplicação do “Olho por olho, dente por dente”, ato de vingança, como a forma mais efetiva de reparação do dano, inexistindo a cogitação de indenização do agredido, observa-se que esta forma de punição acabava por tornar-se mais danosa que o original, ao acarretar problemas de grande proporção social e familiar, pois as mutilações ocorridas para reparação da agressão, criavam dois mutilados com a necessidade de suporte familiar e conseguinte redução da mão de obra, sobrando à sociedade a responsabilidade do sustento de ambas as partes. Esta observação deu início ao processo de legalização (Criação de Leis), concretizado posteriormente, com caráter punitivo, baseado no ressarcimento por meio de penas pecuniárias ou restritivas de liberdade (LERMON, 1974). Entretanto, a grande mudança na área de saúde, e consecutivamente, na odontologia, veio em decorrência da evolução tecnológica ocorrida no início e meio do século XX, originária das grandes guerras, com aprimoramento das técnicas de diagnóstico e tratamento. O desenvolvimento científico e tecnológico, acabou por tornar a odontologia como referida profissão, com vistas à reparação e manutenção 17 da saúde do indivíduo, com máxima redução do sofrimento, baseada em princípios morais e éticos para a melhoria do bem estar físico e psicológico do ser humano (LERMON, 1974; CUNHA, 1952; CARMELO, 2003). Tais avanços deveriam resgatar a Odontologia e o Cirurgião-Dentista, reaproximando-o cada vez mais, da sua ligação histórica com a área médica, buscando em seus atendimentos um relacionamento mais humano, indo de encontro à integralidade do paciente, atento não somente às necessidades imediatas, perceptíveis do seu cliente, mas também investigando os fatores não relatados (LERMON, 1974; CUNHA, 1952; CARMELO, 2003). Pode-se, também, observar o desenvolvimento social formando duas vertentes, de um lado o profissional baseado no desenvolvimento tecnicista, em uma sociedade capitalista, com apego imensamente mercantilista dominado pelo ter, e por outro lado os pacientes na busca de um atendimento mais pessoal e individualista, com afloramento do desenvolvimento do direito, buscando a razão na legalidade, dentro do aspecto não mais do ter, mas sim do ser (LERMON, 1974; CUNHA, 1952; CARMELO, 2003). Somando-se ao avanço tecnológico vimos o surgimento de uma população mais exigente, em virtude de acesso maior e mais rápido as informações, com maior conhecimento de seus direitos e prerrogativas, por muitas vezes sabendo exatamente o que quer quando busca o atendimento de saúde, situação esta, aliada a mudanças legais que acabam por implicar em uma defesa cada vez maior do paciente, pois este é considerado hipossuficiente, a parte mais frágil numa relação de consumo, acrescido ainda à despreocupação do profissional na correta avaliação, programação e resolução das necessidades exigidas pelos pacientes, em sua maioria, sem suportes legais adequados para comprovação negativa de 18 possível culpabilidade, findam por levar, desta forma, o profissional CirurgiãoDentista, a tornar-se um “ALVO” fácil em ações de perdas e danos (LERMON, 1974; CUNHA, 1952; CARMELO, 2003; SOUZA, 2006). 2.2. PRINCÍPIOS BIOÉTICOS Durante o processo de relação profissional/paciente é de grande valia que o Cirurgião-Dentista não limite-se tão somente na orientação de um plano de tratamento direcionado ao orçamento, mas que, acima de tudo, desenvolva uma busca plena nas possibilidades diagnósticas, principalmente daquelas não visíveis, as quais, mesmo não relatadas, não totalmente aparentes, são de responsabilidade do profissional, cabendo orientação de negligência em posteriores situações de maiores danos (MELANI, SILVA, 2006; SOUZA, 2006). Para tanto os profissionais devem utilizar-se da tecnologia disponível, cada vez mais presente, baseando-se em recursos de imagem, para correto levantamento de patologias possivelmente obscuras, como recurso fundamental para melhor planejamento e escolha do modelo de tratamento, bem como ferramenta para cobertura de forma segura em possíveis ações de reparação de danos (FALCÃO, SARMENTO, RUBIRA, 2003; SOUZA, 2006). Esta estruturação, é claro, depende também de um correto conhecimento da destinação diagnóstica para adequada escolha e solicitação do exame mais indicado para cada situação, assim como é vital um conhecimento adequado das condições anatômicas normais para identificação dos processos de doença, estando aí o 19 Radiologista como grande aliado ao correto atendimento do paciente mesmo que a distância (COSTA et al., 2008). Barbieri (2008), assim descreve: “ A bioética tem como objetivo o estudo interdisciplinar da conduta humana dentro da relação médico-paciente sob o prisma da ética, tendo como fim à vida, a saúde e a dignidade do equilíbrio, com observação dos princípios da beneficência, não-maleficência, autonomia e justiça”; sendo justiça a equidade na distribuição de bens e direitos; a não maleficência/beneficência a ocupação na busca do bem estar do paciente, evitando danos na medida do possível; e a autonomia o reconhecimento do domínio do indivíduo sobre a própria vida. O desenvolvimento ténico-científico deve originar profissionais CirurgiõesDentistas mais interligados na busca de melhores qualidades do atendimento, com enfoque de um todo, na percepção dos anseios e particularidades de cada indivíduo como preceito fundamental de uma correta relação de sucesso no tratamento (GARBIN et al., 2002). Os princípios fundamentais da bioética, acima citados, norteadores do relacionamento humano, determinante respectivamente da igualdade na distribuição dos benefícios na saúde, na busca do bem estar do paciente, evitando-se dano dentro das possibilidades e preservando o direito individual de cada um pela própria vida, respeitando, é claro, o preceito ético básico, aonde o paciente conhece e reconhece todas as possibilidades envolvidas em seu tratamento, diagnóstico, plano de tratamento e prognóstico, bem como possíveis intercorrências, registrado de maneira formal sua conformidade em aceitá-lo, por meio de consentimento livre esclarecido (GARBIN et al., 2002; SOUZA, 2006; BARBIERI, 2008). 20 O preceito da autonomia deve ser levado em conta, quando do real poder pleno de suas faculdades mentais, tanto o preceito do direito no que se refere à maioridade legal, cabendo, quando se faça impossibilidade destas prerrogativas, aos pais, tutores, cuidadores ou outros responsáveis assumir o consentimento dos processos envolvidos no tratamento do incapaz ou menor, sendo de necessidade por parte de o profissional dispensar a atenção devida aos mesmos, lembrando que deles caberá o auxílio para sucesso do tratamento (GARBIN et al., 2002; SOUZA, 2006). Pela definição da Encyclopedia of Bioethics (1982), a bioética caracteriza-se pelo estudo amplo da conduta humana, com enfoque na saúde, sendo que seus valores estão baseados em preceitos morais, buscando a humanização na prestação da atenção em saúde, com promoção dos direitos individuais, pela aplicação direta dos princípios da benevolência, da justiça e autonomia. As soluções jurídicas, tão presentes na ciência moderna, estão relacionadas principalmente aos preceitos éticos, aplicada a casos concretos, conflitivos e particulares (GARBIN et al., 2002). A autonomia explicita a liberdade de opiniões e escolhas, sendo livre ao indivíduo a determinação de suas atitudes, sem interferência de outras, desde que não existam prejuízos a terceiros (GARBIN et al., 2002). Quando não notificado aos pais ou responsáveis por menor/incapaz, antes do tratamento, dando-lhes orientação e esclarecimento sobre os procedimentos que serão realizados, observou-se a ocorrência em grande número dos profissionais apurados na pesquisa (49,5% - conforme pesquisa realizada pela Universidade de 21 Campina Grande–PB) (MACIEL, 2003), estamos concordando na restrição do princípio da autonomia, quando cabe ao paciente, neste caso, menor/incapaz, aos responsáveis a livre escolha da realização ou não dos procedimentos propostos. O consentimento, acima de um critério legal, estando fundamentado em preceitos morais, caracteriza a base do relacionamento profissional/paciente, o sucesso do tratamento através da confiança; esta gerada pelo diálogo, da discussão de todo o processo envolvido no atendimento, desde o diagnóstico até a conclusão do tratamento (diagnóstico, plano de tratamento, alternativas, consequências, possíveis sequelas e custas), de forma clara e de fácil entendimento ao paciente e/ou dos representantes legais (GARBIN et al., 2002). Faz-se importante, conforme a idade e/ou condição de compreensão da criança ou incapaz, a orientação direta, as explicações do caso, com intuito da consolidação de um vínculo benéfico ao tratamento, porém a decisão final quanto à execução de qualquer procedimento é dada por meio de consentimento esclarecido do responsável, sendo passível de infração ética, contido no Código de Ética Odontológica, no capítulo V, artigo 6 e inciso VI, que restringe o início do tratamento, em menor sem o consentimento dos pais, responsáveis ou representantes legais, exceto somente em casos de urgência e emergência (GARBIN et al., 2002). Além de infração ética, o não consentimento formal, em caso de menor pode ser motivo decorrente de ação civil, com solicitação de responsabilidade por negligência profissional (GARBIN et al., 2002). Falhas na orientação do paciente e/ou de seus responsáveis, com a não conformação do consentimento livre esclarecido, em consequência, desvio dos 22 preceitos éticos, podem acarretar, de maneira desagradável, uma propensão maior a erros de comportamento para com seus pacientes, pela não preservação de forma plena os direitos do paciente e familiares, tendo como resultado uma maior possibilidade de representação jurídica para esclarecimentos (GARBIN et al., 2002). A existência da necessidade de informações plenas, cientificando os pacientes de forma a obter o esclarecimento total de suas dúvidas quanto aos procedimentos que serão realizados, não dando margem a possíveis negativas da ciência do tratamento, prevalecendo desta forma, dentro do princípio da bioética, o direito da autonomia, que exprime a razão pelo consentimento ou não do tratamento. Recomenda-se que para tanto sejam expostos de maneira clara e em linguagem compreensível ao paciente e seus responsáveis, evitando-se linguagem técnica, todo o diagnóstico, plano de tratamento, alternativas de tratamento e seus respectivos custos, consequências do tratamento, possíveis resultados e sequelas decorrentes de cada procedimento, isentando-se do surgimento de possíveis dúvidas que não possam ser debeladas em juízo (BARBIERI, 2008; FENELON, 2003). Caso ocorra possível falha no tratamento, desvio no planejamento proposto, danos não previstos, mudança de valores no decorrer do atendimento, ou qualquer outra intercorrência, podem ser desencadeadoras de ações de reivindicação de responsabilidade por negligência, imperícia e/ou imprudência. Neste ponto, ressaltase o já anteriormente exposto, a expressão máxima do auxilio de uma documentação adequada, usando-se da imaginologia para corroborar procedimentos realizados pelo Cirurgião-Dentista (MELANI, SILVA, 2006). os 23 2.3. ASPECTOS JURÍDICOS Dadas a considerações acima, podemos afirmar que a odontologia apresentase amplamente envolvida no caráter jurídico, estando o Cirurgião-Dentista incumbido de uma rede de aspectos legais diante de toda e qualquer conduta na relação profissional/paciente, sendo, desta forma, de máxima importância, não somente o conhecimento técnico científico, mas também o conhecimento das bases jurídicas que regulamentam o exercício profissional, com suporte nos Códigos de Ética Profissional, Civil, Penal e de Defesa do Consumidor, com finalidade de se resguardar da possível condenação em pleitos indenizatórios (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). 2.4. FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO 2.4.1. Direito Civil e Direito Penal Em situações onde o paciente se sinta prejudicado por acreditar na existência de erro por parte do profissional, Cirurgião-Dentista, responsável por seu atendimento, e que em decorrência disto busque a justiça com a finalidade de reparação do dano, existe a necessidade do cumprimento de um preceito jurídico básico, que se dá pela caracterização de “nexo causal”, uma relação direta entre causa e efeito, realizando-se a comprovação de que o ato praticado foi o desencadeador do dolo ao paciente, cabendo resposta por responsabilidade civil e/ou criminal (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). 24 Diz-se responsável, conforme definição do Dicionário Aurélio, “de quem deve cuidar de algo ou alguém, ou de quem deve realizar certa tarefa” e segundo o mesmo dicionário, a responsabilidade é a “condição jurídica de quem, sendo considerado capaz de conhecer e entender as regras e leis e de determinar a própria vontade e ações, pode ser julgado e punido por algum ato que cometeu”, em detrimento do aspecto legal vigente, com imputabilidade da obrigação da reparação em caso de dano, conforme o Código Civil, em seu capítulo IX, da Responsabilidade Civil, no artigo 927, “aquele que por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, dando a visão plena da responsabilidade civil (FERREIRA, 2008; FIGUEIREDO, 2002; CONSTANTINO, GOMES, 2008). Segundo MOREIRA e FREITAS (1999), a responsabilidade civil se caracteriza como sendo “a obrigação que incumbe todo agente dotado de liberdade, de responder por seus atos ante a autoridade competente”. Considerando os aspectos legais da responsabilidade civil, podemos concluir estar fundamentada em dois pontos: o primeiro denota a obrigação profissional de assumir a responsabilidade e a de estar sujeito as consequências que venham em decorrência de seus atos; a segunda, de que os atos praticados, quando considerados ilegais e/ou danosos, frente à legislação vigente, são passíveis de respostas, com satisfação da reparação, caso evidenciado erro, inclusive com estipulação pecuniária, a fim de ressarcimento aos prejuízos sofridos pelo paciente (ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). A necessidade de um controle social das ações individuais, a fim da preservação do direito humano, denota a aplicação de regras de responsabilidade 25 civil, desde o princípio da civilização, com a formação dos primeiros agrupamentos familiares, por meio de justiça coletiva, onde praticavam-se a vingança, em grupo, contra um agressor (ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). O desenvolvimento de tais práticas acabou por demonstrar a sua ineficiência, percebendo-se que a reparação do dano estará, ao contrário da vingança, assistindo de maneira mais eficaz ao indivíduo e toda a sociedade, cabendo ao poder público instituído, a determinação do ônus indenizatório, podendo ser dado em espécie ou em bens materiais, buscando-se para tanto a elaboração de normas e condutas, com a referência inicial em costumes e práticas sociais, sendo posteriormente editado em leis, com parâmetros limitados e definidos, consolidando o Estado de Direito, determinante dos valores jurídicos individuais e dos Poderes Públicos (ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Neste ponto passou-se ao Estado o direito e o dever do julgamento e determinação dos processos legais, com orientação em normas definidas, com preceitos éticos, morais e de justiça (ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Durante o processo jurídico, para que possa ser evidenciada a responsabilidade do profissional, é necessária a observação presente de condições básicas explícitas de maneira conjunta (ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Conforme descrito pelo Dr. Neri T. C. Souza (2006), em seus artigos “Odontologia e Responsabilidade Civil” e “Da Responsabilidade Civil em Odontologia”, em primeiro lugar, é necessária a presença do profissional devidamente habilitado, responsável pela ação geradora da responsabilidade jurídica, aqui determinado AGENTE; este desenvolvedor de atitudes devidamente 26 regulamentadas em dispositivos específicos – “ATO PROFISSIONAL”; tal ação deve ser em conformidade com doutrinas éticas e morais a terceiros, dando orientação da AUSÊNCIA DE DOLO, podendo, quando da sua existência, ser caracterizado como imperícia, imprudência ou negligência. Quando ocorre procedimento considerado ilegal o profissional poderá ser responsabilizado civilmente, caso venha a ser constatado que de tal ato originou fato prejudicial ou danoso ao paciente, tipificando-se desta forma a EXISTÊNCIA DE DANO, porém, só se pode caracterizar o dano atribuído ao profissional se houver ligação direta entre o agente e a consequência danosa, não sendo relacionado fato que não decorre de ação ou omissão do profissional para com o cliente, dando-se a este a determinação de NEXO CASUAL (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Observa-se que em decorrência do atendimento odontológico, o profissional que por ventura venha a executar ação em dissonância com os preceitos éticos ou morais, bem como atentar contra os códigos legais vigentes, causando dano a terceiros, estará executando ato ilícito, cabendo, a este, a obrigação de repará-lo. Tal ato dá-se em decorrência tanto da ação praticada, quanto da omissão em fazê-lo quando necessário, sendo sua reparação dada, não mais como no passado, quando recaía-se esta sobre a pessoa, mas sobre o patrimônio do agressor, preservando-se desta forma a ética e o valor da vida humana (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Durante o atendimento odontológico, quando uma ação ou omissão, mesmo que involuntária, acarreta prejuízo a outra parte, podemos considerar a ação culposa, originada de negligência, imperícia ou imprudência, determinando reações 27 previstas no Código de Ética Odontológica, prescritas em seu artigo 36, desde uma advertência confidencial até a cassação do exercício profissional, segundo os itens I,II,III,IV e V, podendo o mesmo profissional estar sujeito a sanções embasadas nos Códigos Civil, Penal e de Defesa do Consumidor, conforme a consequência do ato praticado, variando de acordo com estes, sanção penal específica, imposta pela sociedade, representada pelo poder Público, e/ou de interesse privado, podendo ser o Cirurgião-Dentista, imputado de pena, nas duas esferas (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Cabe aqui uma observação, que quando devidamente comprovado o ato ilícito, na esfera criminal, fica automaticamente estipulado o dolo no âmbito civil, não havendo necessidade de posterior comprovação jurídica da culpa, sendo analisado tão somente o valor e forma de indenização (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Somente diante da apresentação de um DANO, estando este enquadrado como material, psicológico, físico, funcional ou moral, ligado ao aspecto jurídico como supressão ou redução de bens materiais e/ou imateriais, pode-se considerar a evidenciação de responsabilidade (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). No âmbito jurídico o dano pode ser classificado conforme sua ação, podendo estar associado sobe um ganho financeiro, DANO EMERGENTE, LUCROS CESSANTES, estando relacionado ao impedimento do crescimento financeiro e especificamente moral, relacionado às necessidades intímas do indivíduo, por mágoa ou dores não necessárias, a não ser pelo próprio ser humano, podendo gerar agravo psicológico e emocional (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). 28 Diante da acusação de dano originado de conduta odontológica, cabe uma ação de responsabilidade civil, a comprovação, por meio de solicitação de provas, a estipulação de quantia pecuniária justa à reparação do referido dano, seja ele material ou não, com a finalidade de ressarcimento da condição inicial, antes da ação ou ao menos mais próxima possível, devendo o condenado, após ação transitado e julgado, arcar com todas as despesas para o retorno da condição normal (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Durante o processo civil, cabe ao agente judiciário a determinação dos valores indenizatórios, solicitando, se necessário, de acordo com a complexidade do caso, apoio pericial, resguardando-se de assumir como justos os valores que por ventura venham a gerar enriquecimento injustificado, nem tão pouco determinação de instituição de deveres médicos (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). O aspecto da determinação da indenização, quando referido a danos morais, acaba por ser fator complicador no julgamento, pois diferente dos bens materiais, dificilmente pode ser quantitativo, cabendo ao judiciário, com o apoio de leis relacionadas em outros códigos, como exemplo o de telecomunicação ou imprensa, a decisão do montante a ser ressarcido, observando, como dito anteriormente, o não enriquecimento injustificado, mas que sirva como advertência a não repetição do erro (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Podemos observar que a responsabilidade civil baseia-se nas determinações do Código Civil Brasileiro de 1916, nos artigos 159 e 1545 (correspondente, respectivamente, aos artigos 927 e 951 do Código Civil - 2002), que relatam respectivamente: 29 “Artigo 159: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”, “Artigo 1545: os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia em atos profissionais, resultar morte inabilitação de servir ou ferimento.” Sendo do ordenamento jurídico, no mesmo código, determinante quanto ao patrimônio do profissional, em seu artigo 942: “Artigo 942: os bens do responsável pela ofensa ou violação dos direitos de outrem, ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor da ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.” Fica claro que a reparação do dano deverá ser executada após comprobatória da ação, e esta decorrer do profissional, sendo tal alegação também fundamentada no Código de Defesa do Consumidor, art. 14 § 4º: “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (SOUZA, 2006; CÓDIGO, 2003; CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). A atuação do Cirurgião-Dentista deve estar ligada sempre a prática digna voltada a promoção de saúde individual e coletiva, por meios de técnicas aprimoradas, conhecimentos científicos atualizados, diagnosticando, planejando e tratando de maneira ética e moral, preservando a individualidade dos pacientes, não direcionando suas ações apenas à mercantilização, nem tão pouco às atitudes meramente mecânicas, conforme os preceitos do Código de Ética Odontológica, descrito nos artigos 3º e 4º dos deveres e direitos (SOUZA, 2006; MANUAL, 2002). 30 Os preceitos éticos e morais são de extrema importância na prática odontológica, com aplicação na humanização do atendimento, não devendo ser confundido apenas com a ética profissional, esta adquirida com a graduação, na prática simples da formação técnica, aquela adquirida desde os primeiros anos, originária da vivência e convivência humana, sendo que quando esquecidos ou aplicados de forma insuficiente durante a convivência com o paciente pode tornar a relação deveras frágil, estando o Cirurgião-Dentista mais propenso a situações geradoras de danos para com seus clientes (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Os danos causados podem, segundo o Código Penal Brasileiro, ser apurados considerando a forma de sua prática, podendo ser originada por consciência e vontade do agente, com o conhecimento do mal a ser gerado, caracterizando a intencionalidade, com nomeação de ATO DOLOSO, ou quando decorrente da não observância de preceitos básicos profissionais, por ação ou omissão, sem, no entanto, a intenção do dano, ocorrendo normalmente por negligência, imperícia e imprudência, denominado de ATO CULPOSO. conforme o artigo 18 do Código Penal Brasileiro (CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002): “Artigo 18: [...] item I: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, item II: culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. Considerando uma definição quanto à culpabilidade do profissional, em face das ações supracitadas, o Código Civil, em seu artigo 927, denota a obrigação de reparação do dano por negligência ou imprudência, e a imperícia encontra-se 31 detalhada no artigo 154 do mesmo Código, cabe uma explanação sobre tais atos; define-se aqui, segundo as indicações dos atos danosos, acima citados, como negligência a inobservância das condutas e procedimentos envolvidos para execução de determinada atividade, manifesta indolência, ato omisso ou falta de diligência no agir. A imprudência pode ser observada quando, durante uma ação, devia-se ter o cuidado da realização de ações específicas, com devidos conhecimentos técnicos, porém, torna-se o ato falho, decorrente da precipitação no agir, não analisar a melhor forma de executar, sem avaliação das possibilidades positivas e negativas. Quanto à imperícia, esta caracteriza-se pelo desconhecimento científico, inabilidade técnica, falta de conhecimento ou adequado preparo para execução de específica técnica. Fica, então, claro que descaracterizado qualquer das atitudes descritas, considera-se o procedimento odontológico apropriado, sendo descabida a necessidade de indenizar e comprovada à inculpabilidade do profissional (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001; CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002). O Código Civil em seu Artigo 932 caracteriza também a responsabilidade solidária, que diz em seu caput: “são também responsáveis pela reparação civil”, item III, “o empregador ou comitente por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”, assumindo a responsabilidade profissional pela característica, em fundamento jurídico, do “in eligendo”, sendo responsável pela escolha de servidores ou prestadores terceirizados e do “in vigilando”, assumindo a responsabilidade pela supervisão contínua de seus prepostos (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001; CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002). 32 Em caso de força maior, exime-se a culpa, cite-se art. 393 do Código Civil: “Artigo 393: O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou no fato de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possível evitar ou impedir.” Em processo de reparação de danos o profissional pode ser avaliado por ação dolosa ou culposa, cabendo a obrigatoriedade de reparação do dano independente da qualificação do grau do ato ilícito, sendo este apenas determinante no valor indenizatório conforme natureza grave (próximo ao dolo), leve (poderiam ser evitados), levíssimo (sutil, necessitando máxima atenção para evidenciação) (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001; CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002). Posterior ao levantamento das provas, havendo a confirmação da culpa na ação do profissional, cabe a designação da reparação do dano, este podendo ser considerado material e/ou moral (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Lembramos que o dano material somente pode ser comprovado, quando objeto do pleito, por provas substanciadas, não sendo cabível por presunção ou hipótese; comprovado somente por documentação real e verídica, uma vez que se baseia em danos a um objeto palpável. O dano moral, porém, não podendo ser mensurável, não apresenta necessidade de sua existência, lembrando, porém, estar ligada a obrigação de um dano material (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). Quando em julgado, o acusado, determinada a sua culpa, fica obrigado às expensas do ressarcimento estando ligado a reparação do dano por arbitramento de 33 custas, estes por sua vez apresentam-se dentro dos princípios do MODERADO e do EQUITATIVO, que prevê a impossibilidade de enriquecimento sem causa, “ Lucro Capiendo”, acrescendo apenas valores justos pelos aspectos morais relacionados à DOR, VERGONHA E CONSTRANGIMENTO (SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). 2.4.2. Avaliação de Atividade Meio – Atividade Fim Devemos ainda acrescentar que os todos os prestadores de serviço encontram-se margeados pelo mérito do dever de atividade-meio ou atividade fim, nos quais se descrevem, respectivamente, as obrigações de realizar todos os processos possíveis no intuito da realização do serviço, sem, no entanto, a existência da obrigação do resultado; e a obrigação de resultado pleno quando da conclusão do trabalho. Na área biológica, por não se tratar de ciência exata, apresentamos possibilidade de insucesso no alcance do objetivo pleno, limitado por variáveis independentes de nossa perícia, como na medicina. Devemos, porém, salientar que a luz da justiça, por orientação, de maior parte, dos próprios profissionais cirurgiões-dentistas, acaba-se por induzir, em juízo, a obrigação de finalidade, uma vez que em virtude da anteriormente citada, mercantilização nos atendimentos, os profissionais da área odontológica prometem resultados que por muitas vezes não podem ser alcançados em decorrência da dependência de fatores externos, levando o julgamento na obrigação de fim (SOUZA, 2006, Da responsabilidade). 34 Dentro do Conselho Federal de Odontologia, pode-se observar pela Resolução nº 63/2005, Consolidação das Normas para Procedimento nos Conselhos de Odontologia, em seu artigo 39, a decisão de especialidades que se caracterizam por obrigação de resultados, cite-se: implantodontia, prótese dentária, dentística, odontologia em saúde coletiva, odontologia legal, patologia bucal e radiologia. Em contra partida as especialidades em cirurgia e traumatologia, endodontia, odontopediatria, disfunção temporo mandibular e dor orofacial, odontologia para pacientes especiais, odontogeriatria e ortopedia funcional dos maxilares configuram, pela mesma resolução, atividades meio (SOUZA, 2006, Da responsabilidade; BRASIL, Resolução). 2.4.3. Códigos de Ética Odontológico e de Defesa do Consumidor Baseado em preceitos legais, na defesa do cliente contradito ao profissional, dado pela parte mais fraca na relação de consumo, podemos observar maior evidência de tal fato, nos anos 90, com a promulgação do código de defesa do consumidor, com crescente aumento dos processos cíveis contra CirurgiõesDentista, ao contrário dos anos 70 e 80, conforme Rosa (apud MELANI, SILVA, 2006), não havendo a existência destes. O processo do atendimento odontológico é descrito claramente no Código de Defesa do Consumidor, a relação básica de consumo descrevendo em seu artigo 2º que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquiriu produto ou serviço como destinatário final” e fornecedor, em seu artigo 3º: 35 “Artigo 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” E neste caso a consideração de produto, no mesmo artigo 3º, inciso 1º, “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” e inciso 2º define serviço “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração” (CÓDIGO, 2003). Cabe aqui, uma ressalva, quanto ao prestador público, acaba-se criando uma lacuna legal, se considerarmos o artigo acima, uma vez que não existe remuneração direta, descaracterizando desta forma relação de consumo, sendo então, não aplicável o Código de Defesa do Consumidor (MELANI, SILVA, 2006; CÓDIGO, 2003). Na relação de consumo, em tratamento odontológico, não diferente dos demais, ainda, no mesmo Código, em seu artigo 4º, o consumidor, no caso paciente, é a parte mais facilmente lesada, é o elo mais fraco na cadeia de consumo, em face do seu desconhecimento das especificações técnicas, procedimentos, materiais, sendo respaldado, no artigo 6º, inciso VIII do mesmo código, à inversão do ônus da prova, devido à hipossuficiência, cabendo ao Cirurgião Dentista a prova da correta conduta (MELANI, SILVA, 2006; CÓDIGO de Defesa do Consumidor). A configuração legal da geração de provas, por meio de documentação substanciada, pode ser evidenciada, não somente no aspecto direto do direito jurídico, mas averiguada de maneira clara segundo o Código de Ética Odontológico em seu artigo 4º, inciso VI, que determina a documentação permanente do paciente, sendo a sua liberação feita sem contestação, e o Código de Defesa do Consumidor, artigo 72, que define como crime contra o consumidor impedir ou dificultar acesso 36 deste aos seus registros pessoais, fica determinado que quando o cliente apresenta intenção da troca de profissional e/ou abandono de tratamento, a documentação deve ser entregue quando solicitado, sem nenhuma exigência, fato este observado em apenas 39% conforme pesquisa realizada na Universidade de Campina GrandePB (MACIEL et al., 2003) dos profissionais participantes desta pesquisa. Ressalta-se a necessidade e importância do arquivamento de cópias para comprovação dos procedimentos, realmente realizados, antes da mudança solicitada (MELANI, SILVA, 2006; CÓDIGO, 2003; Manual, 2002). Cabe ao profissional, pelo embasamento ético-legal, a plena responsabilidade sobre os procedimentos realizados no exercício da Odontologia, Medicina, Farmácia, devendo assumir os erros contidos, apoiados na sua capacidade técnica e esclarecimento adequado de todo o tratamento (MELANI, SILVA, 2006). O conhecimento técnico é básico e fundamental para a conduta de execução do tratamento dos pacientes, principalmente dado a evolução técnica-científica, porém o aumento do conhecimento acaba por criar uma incorreta desvinculação da evolução do saber com as características naturais do ser humano, como, por exemplo, a emocional, a física e a mental (MELANI, SILVA, 2006). Esta desvinculação acaba por afastar o profissional da adequada relação profissional/paciente, distanciando de uma adequada concordância nos resultados a serem alcançados no tratamento, diminuindo o resultado real (MELANI, SILVA, 2006). O distanciamento da preocupação do profissional pelo paciente como um todo leva o Cirurgião Dentista a um descuido com o correto e completo preenchimento do 37 prontuário, que deveria contar com todas as expectativas, queixas e procedimentos realizados, intervenções, com a concordância e consentimento do paciente por meio de sua assinatura. É com esta documentação que será embasada a sua defesa em caso de ação por insatisfação do paciente pelo tratamento, não havendo dificuldade de prova na orientação de correta conduta clínica no tratamento comprometido (MELANI, SILVA, 2006). O que se nota, nos tribunais, atualmente, é o detrimento judicial, em caso concreto de reparação de danos, a clara inversão do ônus da prova, com a caracterização da obrigação de resultado, cabendo, desta forma, ao profissional Cirurgião-Dentista, a comprovação integral da não ação de imperícia, imprudência e/ou negligência, somente negado por caso fortuito ou força maior, a responsabilidade exclusiva do paciente pelo insucesso do tratamento (MELANI, SILVA, 2006; SOUZA, 2006; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). 2.4.4. Geração de Provas A determinação do juntamento de provas faz-se delegada pela determinação do tribunal constituído, emanando direito do Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 130, “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instituição do processo indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”, evitando impedimento e prejuízo às partes (CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002; ANTUNES, DARUJE, DARUJE JR, 2001). 38 2.5. DOCUMENTAÇÃO DO PACIENTE O prontuário tem sua fundamentação como importante instrumento legal, não somente na adequação nos procedimentos de diagnóstico e tratamento, mas como suporte na identificação humana post mortem, como produção de provas para apoio jurídico em ações de reparação de danos, obtenção de dados em trabalhos científicos, epidemiológicos, entre outros. Segundo a literatura vários documentos devem fazer parte do prontuário, sendo encontrados durante o trabalho, como cópias carbonadas de receituários, atestados, orientações, encaminhamentos, solicitações de exames complementares e termo de consentimento para a utilização de dados do paciente em situações extra-consultório (COSTA et al., 2008). Todos os documentos gerados estão ligados ao profissional no que diz respeito a sua responsabilidade ética/legal, devendo apresentar-se sempre de forma clara e entendível, devidamente preenchido para a sua finalidade sejam eles laudos, receitas ou atestados; aliás, este último com definição exata da finalidade a que se destina e período de validade, com assinatura do paciente em prontuário da mesma forma que os demais atendimentos (COSTA et al., 2008). A falta de clareza, a impossibilidade de adequada leitura dos documentos produzidos, bem como o seu incorreto arquivamento, podem ser geradores de ações de danos morais ou a impossibilidade de defesa nas mesmas (COSTA et al., 2008). Segundo Normativa do Ministério da Saúde é de obrigação do profissional de saúde o adequado preenchimento do prontuário com todos os documentos 39 necessários assinados, carimbados e legíveis, anexo aos exames complementares (COSTA et al., 2008). A incorreta elaboração do prontuário, erros de documentação, ausência de exames ou dados complementares, inutiliza o prontuário como prova jurídica, tanto na identificação humana, ou quando de sua solicitação em processos civis, sendo, muitas vezes, negligenciado pelos profissionais por a caracterizarem como atividade burocrática desnecessária ou por alegação de falta de esforço ou tempo (COSTA et al., 2008). A documentação produzida poderá ser ligada diretamente ao cuidado do profissional para com o paciente, desde o correto diagnóstico até a conclusão do tratamento; este descaso com a formação adequada do prontuário pode caracterizar falta de atenção para com o paciente, com aparente falta de respeito e claro descumprimento aos princípios éticos e legais na relação profissional/paciente (COSTA et al., 2008). 2.5.1. Documentação de Prontuário 2.5.1.1. Anamnese: Possui a finalidade do conhecimento do estado clínico geral do paciente, para associação de suas implicações com relação ao tratamento clínico a ser aplicado; o correto preenchimento da anamnese constitui o primeiro passo para a adequada elaboração do prontuário, devendo neste estar contido inicialmente o nome, data, local de nascimento, endereço, profissão, identificação do responsável (se menor), 40 sexo, documentos pessoais (RG, CPF...), seguido de um detalhado questionário sobre as condições gerais de saúde do paciente, devendo este questionário ser preenchido de próprio punho pelo cliente, confrontando em um segundo tempo para maiores esclarecimentos (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 2.5.1.2. Ficha Clínica: É utilizada para o registro do estado clínico do paciente do inicio ao fim do tratamento, com a finalidade do acompanhamento clínico e confrontação jurídica em caso de identificação humana, quando solicitado; e também em possíveis reclamatórias (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 2.5.1.3. Exame Clínico / Odontograma: Devemos lembrar a importância de um segundo odontograma a ser preenchido com os procedimentos realizados no decorrer do tratamento, devidamente datada e com a assinatura de ciência do paciente, para possível comparação em caso de solicitação judicial (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 41 2.5.1.4. Orientações aos Pacientes: As orientações ao paciente, da mesma forma que as prescrições, devem apresentar os dados do profissional e do paciente, estando de forma concisa e clara, com todas as informações relevantes ao tratamento. Relacionados à dieta, questionário de saúde, pedido de exames, planejamento cirúrgico, cuidados póscirúrgicos, cuidados com a higiene, entre outros (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 2.5.1.5. Plano de Tratamento: Nomenclatura dada ao não recomendado “orçamento”, sendo que existe a possibilidade, por questão da resposta biológica individual, da mudança da orientação inicial, apresentando-se com a finalidade do registro do diagnóstico, terapêutica e prognóstico. Devendo ser registrada com detalhes os procedimentos efetuados e possíveis intercorrências, sendo orientado o registro de todas as possibilidades de tratamento. Cabendo ao paciente a decisão daquele que mais lhe convier, estando ciente dos prós e contras existentes no tratamento escolhido (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 42 2.5.1.6. Prescrição de Medicamentos – Receitas: É importante a produção da cópia da prescrição com a ciência do paciente, registrado em formulário próprio contendo, conforme norma do Código de Ética Odontológica, o nome do profissional, profissão e número do CRO; avaliação de prescrições médicas, documentos com destinação de autorização para aquisição de medicamentos, devendo estar corretamente preenchidos, legíveis e com grau de entendimento levando-se em consideração o nível de instrução do paciente, fazendo-se constar o nome do medicamento, dosagem e período de uso, nome completo do paciente e dados do profissional (nome, número de inscrição e endereço) (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 2.5.1.7. Atestados Odontológicos: Devem ser preenchidos de forma legível e clara, com determinação do fim a que se destina, com as mesmas informações profissionais do atestado, sendo de grande valia legal, considerando a sua finalidade (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 2.5.1.8. Aviso de Abandono de Tratamento: Para finalidade jurídica existe a necessidade da comprovação de ciência do paciente quando do abandono do tratamento, decorrente de faltas consecutivas, 43 sem reagendamento, servindo para tal comprovação carta registrada, com assinatura de recebimento, emitida com repetição após trinta dias sem retorno (COSTA et al., 2008; AORP, 2010; JORNAL, 2005). 2.5.1.9. Contrato de Prestação de Serviços - segundo PRUX (1998): “contrato é todo o conteúdo de manifestação de vontade que lhe é pertinente, encontram seus limites mais próximos na lei, mas devem respeitar também os demais princípios que integram o direito como um todo, de modo a apresentarem-se como instrumentos aptos a seus fins ideais” Segundo ainda o ordenamento jurídico, escrito no Código Civil Brasileiro, artigo 422, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução os princípios da probidade e da boa fé”, sendo que a relação profissional/paciente enquadra-se em uma relação de consumo, direcionada e orientada em um contrato, com explanação baseada em acordo escrito ou de vontades, deve estar adequadamente enquadrado na boa fé a fim de proteger as legítimas e reais vontades de todas as partes envolvidas, com características de obrigação de meio, em determinadas situações, em outras de fim (SOUZA, 2006; CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002). Como complementação da idéia de contrato, podemos ainda citar IDA T P CABRIELLI (apud SOUZA, 2006, Da Responsabilidade) que diz ser a obrigação contratual, entre profissional/paciente, uma relação que se considera concluído o serviço compromissado (plano de tratamento estipulado), em determinadas situações, considerando a atuação zelosa e diligente do profissional (obrigação de meio), em outras situações, somente findado o contrato com o resultado pleno do 44 acordo afirmado (Compêndio de Odontologia Legal), acrescentando ainda, que a realização de procedimentos seguindo as normas técnico-científicas é dever básico e primordial do odontólogo, mas dando ênfase que os sofrimentos físicos ou morais, decorrentes de tratamento dentário, mesmo que visualmente executado à luz da moral, ética e ciência, se decorrente de suposta imperícia, negligência ou imprudência, determinam obrigatoriedade legal de reparação do dano por meio de indenização, caracterizando-se a responsabilidade civil, em virtude da presença de culpa decorrente de sua atuação ficando caracterizado a quebra do contrato firmado, cujo objeto jurídico implícita a atuação profissional com conhecimentos pertinentes e atualizados, de maneira criteriosa e diligente. Durante a prestação do serviço odontológico, como em qualquer outra prática de consumo, conforme estipulado pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 50, fica claro a formação de um contrato, descrevendo que “a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito”, tendo este documento a regulamentação de normas e parâmetros, de um acordo pela vontade de ambas as partes, sobre um objeto legal e real, com finalidade de eliminar, criar, garantir ou informar sobre direitos e deveres das partes envolvidas, devendo estar descrito de forma integral, sem rebuscamento da linguagem ou termos excessivamente técnicos, claro e objetivo, repudiando possíveis cláusulas que o tornem abusivo, corroborando com o referido código, em seus artigos 46 e 47, onde fica explícito que serão os consumidores os favorecidos legalmente quando existir a observância de cláusulas abusivas, ou não for contrato possível do entendimento do consumidor (SOUZA, 2006; CONSTANTINO, GOMES, 2008; FIGUEIREDO, 2002). 45 2.5.2. Exames Laboratoriais Quando evidenciada a necessidade de uma avaliação sistêmica detalhada, fundamentando-se em resultados de exames laboratoriais com hemograma, bioquímica, enzimas entre outros, principalmente em processos cirúrgicos, recomenda-se a guarda de uma cópia do levantamento efetuado a fim de se comprovar as condições plenas de saúde ou não do paciente para realização do procedimento proposto (AORP, 2010). 2.5.2.1. Radiografias, Fotos e Modelos Quando do tratamento odontológico, os exames complementares revestem-se de grande valia como meios auxiliares para determinação do correto diagnóstico elaboração do plano de tratamento e melhoria nas possibilidades de orientação prognóstica, sendo também de grande importância como elemento básico de prova em ações judiciais (AORP, 2010). Como destaque aos elementos complementares os modelos de estudo e as radiografias, sejam elas intra ou extra-orais (AORP, 2010). Os modelos fornecem uma visão tridimensional da situação do paciente, sendo em algumas especialidades, como a ortodontia, a prótese (fixa ou móvel) e a implantodontia, fundamentais para avaliação do diagnóstico, estando inapropriada a elaboração do plano de tratamento sem sua detalhada avaliação. Observa-se que a sua guarda, apesar de prova material cabível, torna-se difícil em determinadas 46 situações, dependendo da área disponibilizada para arquivamento de prontuários, uma vez que estes ocupam espaço considerável; contudo, devido a sua importância legal é salutar ressaltar a necessidade da guarda, ao menos dos casos mais complexos, com a possibilidade da cópia ou scanneamento (arquivamento digital) dos demais (AORP, 2010). As radiografias, sendo corretamente indicadas, também são, como os modelos, recursos essenciais em lides jurídicas, servindo para comprovação do estado inicial do paciente, anterior aos procedimentos propostos, isentando desta forma, o Cirurgião-Dentista, de procedimentos realizados por outro colega em situação pregressa, bem como o exame radiográfico final serve de subsídio para afirmação de correta conduta nos procedimentos realizados (AORP, 2010). Faz-se salutar ressaltar que para a sua afirmação legal os exames radiográficos devem ser realizados e processados de forma correta, a técnica prescrita deve estar de acordo com a necessidade específica do tratamento, realizada dentro das normas indicadas, respeitando-se o adequado processamento, respeitando-se os tempos, em caso de radiografias não digitais, de revelação, fixação e secagem, com atenção especial aos elementos químicos destinados para tal finalidade, trocando-os constantemente, observando a posterior armazenagem adequada dos exames produzidos, evitando dobras ou riscos, não esquecendo da correta identificação e data, na própria radiografia, em extra orais (evitar etiquetas), e quando periapicais em cartelas próprias (AORP, 2010). Quando solicitadas em laboratórios especificados, acompanhadas por laudos, guardar a cópia dos laudos juntamente com cópia em scanners das radiografias (AORP, 2010). 47 Os modelos, radiografias e fotografias, quando devidamente indicadas, executadas e processadas, tendo o seu arquivamento realizado, com a finalidade de garantir sua preservação sem que, por ventura, venham a ser danificados, garantem ao profissional imprescindível fonte de recursos para sua defesa, não cabendo a possibilidade de sua não validação em pleitos jurídicos (AORP, 2010). Dentro do relacionamento profissional/paciente devemos considerar a existência característica de direitos e deveres e que quando, por qualquer razão, exista a quebra na confiança por parte do paciente para com o profissional, aquele pode acreditar que qualquer falha no decorrer do tratamento foi ocasionada pelo Cirurgião-Dentista, e advir daí a intencionalidade da reparação de possíveis danos, por meio jurídico (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). Segundo MORRIS (apud TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008) os consumidores apresentam-se mais bem orientados quanto aos seus direitos e com maior expectativa nos resultados a serem obtidos em tratamentos dentários. Em ocorrências legais que questionam o trabalho executado por profissional dentista, faz-se importante a comprovação documental dos atendimentos realizados, sendo estes a melhor prova do correto cumprimento legal do profissional (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). Segundo SIMÕES e JURIC (apud TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008), as imagens em odontologia podem ser divididas naquelas realizadas como forma de exames complementares (radiografias, tomografias e ultrassonografias) sendo as executadas como base de diagnóstico e acompanhamento clínico e as realizadas 48 com a finalidade de registro clínico na evolução do tratamento, principalmente nos casos de tratamentos estéticos, como as fotografias. As imagens quando devidamente realizadas e arquivadas tendem a ser grandes aliadas em casos de ações cíveis, bem como determinante na orientação pericial do acompanhamento clínico (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). Conforme MASIOLI (2010), o uso das imagens podem ajudar a esclarecer questões comuns no dia-a-dia do profissional odontológo, bem como ser complemento para “arquivos forenses”, tendo seu uso em processos legais. Para MORAES (id., 2008) a consideração de imagem consiste na representação de uma pessoa. Para MANZONARES SAMANIEGO (ibdi., 2008), a imagem está definida como a representação gráfica da figura humana, estática ou móvel, bi ou tridimensional, de uma pessoa viva ou morta, não estando restrita a fisionomia, mas a qualquer parte do seu corpo. Com base nesta afirmação qualquer imagem, radiográfica ou fotográfica, se caracteriza pela reprodução do ser-humano o que acaba por incorporar questões éticas para seu uso, “Direito de Imagem” com a necessidade do consentimento para seu uso. Cite-se: “Código Civil – Capítulo II Artigo 20 – do direito de personalidade: salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça, [...], a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento, e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.” “Código de Ética Odontológica – Capítulo VI Artigo 9 – do sigilo profissional: “ Constitui infração ética: I – revelar, sem justa causa, fato sigiloso de que tenha conhecimento, em razão do exercício de sua profissão” “Código de Ética Odontológico - Capítulo X Artigo 20 – das entidades prestadoras de atenção à saúde: os profissionais inscritos, quando proprietários, ou responsável técnico responderão solidáriamente com o infrator pelas infrações éticas cometidas”. 49 O desenvolvimento da fotografia digital tem sido amplamente divulgado, devido a sua imediata visualização, facilidade de arquivamento e melhora na qualidade das reproduções das imagens com crescente redução do custo dos equipamentos e quase que total nulidade no processamento e tem-se mostrado uma ferramenta bastante útil na formação do prontuário odontológico (TEDESCHIOLIVEIRA, 2008; MANUAL, 2002; CONSTANTINO, GOMES, 2002). O que podemos observar é a dificuldade da utilização dos prontuários produzidos, que na sua maioria apresentam uma grande quantidade de incorreções como erro de anotações, relatórios incompletos, troca de elementos dentários, ausência de documentos entre outros, falhas estas que acabam por inutilizar o prontuário como documentação jurídica, existindo inclusive grande risco de tornarem-se contrapostos ao profissional (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). A correlação do Cirurgião-Dentista como fornecedor, segundo o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, torna o prontuário uma ferramenta essencial, não somente para o acompanhamento do tratamento, mas principalmente como documentação comprobatória em ação civil, principalmente com a consideração do fato de inversão do ônus da prova (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). Em caso de aparato eletrônico, fazendo-se necessária a avaliação da veracidade documental e esta se dará pela avaliação de perito, que através de emissão de laudo, tenderá a prestar posteriores esclarecimentos sobre a validade dos documentos que foram apresentados, que por meio de bites, representam a foto (art. 429, Código Processo Civil - Do Perito) (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). 50 O acréscimo de imagens à documentação de prova acaba por enriquecer o laudo pericial, auxiliando de forma bastante abrangente a correta determinação da sentença judicial (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). Podemos ainda observar que mesmo as imagens convencionais apresentam a possibilidade de manipulação, segundo BLITZER E JOBOBIA (apud TEDESCHIOLIVEIRA, 2008), pela geração de um novo negativo retirado da impressão fotográfica alterada de um negativo original, e que transformado em arquivo digital apresenta ainda maior facilidade de manipulação. Pode-se manter a autenticidade das imagens digitais, tanto fotografias, radiografias ou o completo prontuário, sendo estes documentos arquivados em banco de dados específicos que permitam seu resgate somente no formato leitura, com duplicação, em arquivo e em separado, caso se faça necessária correção (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). O Código Civil que não contesta o uso das imagens digitais, entretanto, o Código do Processo Civil obriga a necessidade da apresentação do negativo em fotografias, conforme descrito abaixo: “Código de Processo Civil - Artigo 383: qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, [...] ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade; Artigo 385: a cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimando as partes, proceder a conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original; §1º - quando se tratar de fotografia, esta deverá ser acompanhada do respectivo negativo.” Com a criação do Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP), ocorreu o amparo legal pela Medida Provisória 2200/2001, com a criação de algumas regras 51 necessárias para ordenamento jurídico, sendo dado por base da resolução nº2/2001, do Comitê Gestor do ICP-Brasil, determinando como verdadeiros os documentos eletrônicos com sua respectiva “assinatura eletrônica” e consequente Certificação Digital (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008; CONSTANTINO, GOMES, 2002). Segundo SOARES ET AL (id., 2008), sendo a única forma válida, juridicamente aceita, como prova, não sendo, porém, decisão unânime no meio jurídico. Devemos ressaltar que em virtude do uso cotidiano de documentos digitais, por meio de transações via internet, acabam expostos os demais documentos digitais em aceitação jurídica, caso não sejam contestados pela parte reclamante, e sendo ainda, em caso de refuta, admitidos como prova após avaliação pericial, cabendo para tanto a livre decisão do juiz responsável pelo caso (TEDESCHIOLIVEIRA, 2008). Em situação de pleito judicial por ação de cobrança por danos, não constatouse, até o presente, a determinação de falsificação de documentação apresentada por base da defesa, contra Dentistas, entretanto, evidencia-se sim uma falta notória de documentos, e incorreto preenchimento destes, fato este que acaba por acarretar o comprometimento das provas materiais destinadas à evidenciação do correto e efetivo cumprimento do dever profissional (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). A produção de imagens adquiridas dos pacientes do início ao fim do tratamento, desde que devidamente autorizadas, independentemente do meio de produção, mecânico ou digital, apresentam-se com grande valor legal, cabendo ao juiz a determinação de sua aceitação ou não como parte integrante dos autos e em 52 caso de contestação da sua veracidade, assim como os demais documentos, cabe ainda a avaliação pericial da sua autenticidade, que não sendo repudiada pelo perito, pode ser agregada ao processo em detrenimento a orientação mais clara e completa da decisão judicial (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). Fica então evidenciado a necessidade do comprometimento do CirurgiãoDentista coma correta e completa elaboração do prontuário odontológico, agregando a maior quantidade de informações possíveis, fazendo sempre que necessário e possível o uso da imagem como meio importante de defesa em caso de inesperada necessidade de comprovação contraria a fato negativo alegado por paciente em lide jurídica (TEDESCHI-OLIVEIRA, 2008). 2.5.2.2. Documentação Digital Desde o desenvolvimento e aprimoramento dos primeiros computadores pessoais, na década de 80 e até o presente, vê-se um avanço na utilização da informática na clínica odontológica, através da formatação de “softwares” específicos desenvolvidos inicialmente pela Associação Brasileira de Usuários de Computador na Odontologia (ABUCO) e pela Sociedade Brasileira de Informática e Saúde (SBIS) (MORAES, MAHL, 2004). A afirmação de que a informática teve grande influência e importância na prática dentária pode ser evidenciada através da afirmação de Gilberto Paiva de 53 Carvalho, em seu trabalho sobre Prontuários Digitais em Odontologia, que diz: “ ser a informática é a mais importante tecnologia introduzida na prática diária odontológica” (MORAES, MAHL, 2004). A implementação da informática deu-se inicialmente, em consultórios e clínicas, com a função básica de administração, contábil, financeira, de comunicação, por meio de correspondências, agenda entre outros, posteriormente sendo agregada como ferramenta para elaboração e registro de prontuários (MORAES, MAHL, 2004). A informática, mais do que somente uma ligação direta no consultório, teve sua influência de forma ainda mais evidente no avanço tecnológico nos equipamentos de diagnóstico por imagem, com a melhoria na qualidade das imagens produzidas, por meio de equipamentos mais seguros, e de maior precisão (MORAES, MAHL, 2004). Com o auxilio da computação, encontramos a imaginologia em grande vantagem, sendo que quase toda documentação pode ser arquivada de forma digital, em relação à documentação física. Dentre as vantagens que podem ser enumeradas encontramos: (MORAES, MAHL, 2004): a) Localização imediata de dados e de informações; b) Transmissão e acesso instantâneo em rede; c) Maior possibilidade de pesquisa; d) Relatórios estatísticos; e) Laudos de interpretação automatizados; f) Possibilidade de trabalhar com inteligência artificial. 54 A técnica da radiologia digital teve seu surgimento na década de 70, em outros países, como uma área de maior busca no aperfeiçoamento nos dias de hoje (MORAES, MAHL, 2004). Segundo Whaites (2003) as imagens digitais podem ser processadas de duas formas: a maneira direta aonde a imagem produzida é visualizada, em forma digital, em tempo real, por meio de placas para captura de imagens, conectadas a aparelhos de conversão de imagem, ou equipamentos digitais (radiográficos, tomográficos, ressonância, fotográficos) ligados diretamente ao computador coordenado por softwares específicos; ou indireta, por meio da conversão digital da imagem real, por técnica convencional, após transcrição por meio de scaner. As imagens, diretas ou indiretas, uma vez incorporadas ao sistema eletrônico, por meio de programas específicos, podem sofrer ajustes e alterações, com a finalidade de melhoria da visualização, aprimoramento de diagnóstico ou como correção informativa ao paciente. Também apresentam-se com a vantagem de arquivamento com a necessidade de menor espaço físico que as radiografias convencionais, bem como não necessitam locais com condições específicas a fim de evitar a ação das intempéries, não estando sujeitas a umidade, manchas e/ou fungos (MORAES, MAHL, 2004). Quanto à imaginologia digital ainda encontramos outros dois diferenciais, de grande relevância, no que se relaciona a biossegurança, pois os equipamentos de captura digitais apresentam uma menor necessidade de tempo de exposição e quantidade de radiação para obtenção de uma imagem com qualidade, podendo ainda sofrer correções pelo computador, e quanto ao resguardo do meio ambiente, 55 uma vez que não temos o descarte de soluções de processamento (MORAES, MAHL, 2004; FALCÃO, SARMENTO, RUBIRA, 2003). Na imaginologia, não somente as radiografias, mas também as fotografias apresentam seu valor no processo de avaliação desenvolvimento nos tratamentos, atualmente constituindo um recurso cada vez mais utilizado com o aprimoramento das técnicas digitais (MORAES, MAHL, 2004; FALCÃO, SARMENTO, RUBIRA, 2003). A fotografia digital apresenta-se com grandes vantagens na formação do prontuário odontológico por constituir-se em um recurso de custo relativamente baixo, com decrescente queda no valor dos equipamentos, extra e intra-orais, não necessitando despesas adicionais com filmes ou revelação, de visualização imediata e com necessidade de pequeno espaço para arquivamento, não se esquecendo da possibilidade, assim como as radiografias, de serem corrigidas e alteradas para demonstração, de possível resultado e evolução clínica, ao paciente em consulta (MORAES, MAHL, 2004; FALCÃO, SARMENTO, RUBIRA, 2003). A facilidade de arquivamento digital, pelos altos avanços na área de informática, favorece diversas possibilidades de mídia para armazenamento dos arquivos produzidos em consultório, tornando a produção digital cada vez mais um facilitador na captura de imagens, para compor o prontuário, no cotidiano do profissional odontólogo (MASIOLI, 2010). Contudo é importante salientar que apesar do aprimoramento dos equipamentos disponíveis no mercado, existem pequenas alterações quanto à 56 qualidade das imagens produzidas, em contraposição ao método mecânico de obtenção de imagens, segue (MORAES, MAHL, 2004): a) A medição da imagem é dada por divisão de linhas por cm ou pol., quanto maior o número de linhas melhor a resolução, para cada 500 pares de linhas temos, correspondentes na forma digital, 1.000 pixel/cm, que resultaria em uma definição de 8,6 milhões de pixels/cm em um filme de slide; Em comparação a uma fotografia convencional, ainda assim, seria 8x menor; b) As fotografias convencionais não apresentam limitação na sua escala de cor, reproduzindo fielmente todos os tons capturados, enquanto que na imagem digital alcançamos uma resolução máxima de 16 milhões de cores. Tais fatores não são de grande influência na avaliação da imagem fotográfica digital, considerando os parâmetros do olho humano, tornando-se imagens satisfatórias para fins científicos, porém com reduzida qualidade em relação às imagens convencionais (MORAES, MAHL, 2004). Juntamente com as radiografias e as fotografias encontramos a possibilidade da digitalização de laudos de interpretação radiográfica que além de poderem ser armazenados com os mesmos benefícios dos demais documentos de imaginologia, podem dispor de programas específicos para auxilio na definição de determinadas patologias servindo como facilitadores de diagnósticos (MORAES, MAHL, 2004). Isto posto, fica extremamente evidente a importância dos recursos digitais e quão facilitadores na imaginologia se tornaram, porém com base nos dados 57 apresentados quanto à possibilidade de manipulação dos dados digitais cabe uma reflexão quanto a sua validade jurídica, observando que “o computador é uma espécie de máquina que produz simulações, ou seja, faz a decomposição da informação (inputs) em uma linguagem de máquina (bits), e a recomposição em representações (outputs) que simulam as imagens humanas, textos verbais, sons, imagens, entre outros. Neste sentido todo output é gerado através de uma simulação” (MORAES, MAHL, 2004). Devido a característica da composição de dados (bits), um código binário, composto de agrupamentos de números “1” e “0”, a interpretação da máquina se dá em igualdade para uma música, um texto, uma imagem, entre outros, sendo somente representado por meio de um programa específico, o que torna os dados deveras instáveis e de fácil manipulação (MORAES, MAHL, 2004). Alguns equipamentos destinados à produção de imagens com a finalidade de diagnóstico apresentam um sistema de bloqueio que impedem a adulteração, para fins ilícitos, das imagens geradas, permitindo somente alteração de brilho e contraste, porém, boa parte dos equipamentos, principalmente os de uso em procedimentos de menor complexidade, não dispõe de tal recurso, podendo ser adulterada ou até mesmo excluída de um banco de dados, estando sujeitos somente a disposição ética de seu usuário (MORAES, MAHL, 2004). Diante desta situação fica claro a dificuldade da aceitação legal da documentação digital, podendo ser recusado como prova, em ação jurídica (MORAES, MAHL, 2004). 58 Está claro, também, a tendência da migração dos sistemas para arquivos informatizados, cada dia mais presentes na vida de todos os indivíduos, notando-se por meio da internet, veículo de negociações, comércio, transações bancárias, entre outros; fatos estes que acarretaram necessidade de estabelecer um sistema de segurança para autenticação de dados, para impossibilitar possíveis fraudes. Assim como a informatização passa a ser mais rotineira o uso dos mecanismos de segurança também devem ser, facilitando desta forma a aceitação legal dos documentos digitalizados com finalidade de documentação odontológica (MORAES, MAHL, 2004). Para a regulamentação dos arquivos digitais foi criado em 24/08/2001, pela Medida Provisória 2.200-2 a Infraestrutura de Chaves Públicas – Brasil (ICP-Brasil), funcionando como um “Cartório Virtual”, como “reconhecimento de firma” eletrônico, com a destinação de “garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações seguras” (MORAES, MAHL, 2004). Este sistema destina-se ao arquivamento de dados digitais ou digitalizados com a impressão de uma chave de segurança recebida do ICP-Brasil, após cadastro do usuário, em banco específico, com cópia recebida via internet em um dos cartórios integrantes da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG), não podendo ser alterada em nenhum dos “bites” originais, com o risco de perda da certificação de segurança. O arquivo original pode ser copiado e armazenado em local em separado para as possíveis e necessárias modificações, garantindo a notoriedade do original com fé pública (MORAES, MAHL, 2004). 59 Quanto à posse e guarda dos documentos é salutar salientar que da mesma forma que os documentos não digitais aqueles gerados por meio eletrônico são de propriedade dos pacientes, devendo ser entregues sempre que da sua solicitação, com reconhecimento de sua autenticidade e guarda de cópia integral, sejam eles originalmente arquivados em meios magnéticos, ópticos ou microfilmados, com tempo de guarda prevista por 20 anos a contar da última anotação feita, para comprovação de ação licita em caso de possível pleito judicial (MORAES, MAHL, 2004). 2.6. DIREITO A DOCUMENTAÇÃO ODONTOLÓGICA No posicionamento clínico, na relação profissional/paciente, o direito encarrega-se de uma modificação direta na relação humana, atribuindo-lhe uma conotação jurídica direta entre o poder e o dever, direcionando cada indivíduo a uma posição na qual sua vontade é prevalente, garantindo direitos e deveres específicos (SEVERO et al., 2002). Os procedimentos realizados em odontologia, diante do Código de Defesa do Consumidor, são formadores de relações de consumo, portanto podemos considerar que os procedimentos destinados a exames radiográfico também os são, deixando claro que o prestador de serviço radiológico, torna-se um fornecedor em uma relação comercial (SEVERO et al., 2002). 60 Cite-se o Código de Defesa do Consumidor: “Artigo 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Artigo 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como antes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito, e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista.” Pelo mesmo código podemos ainda verificar em seu Artigo 6º, item III, o amparo, nas relações de consumo, da necessidade da correta e clara informação de todo o procedimento a ser realizado, a qualidade, o preço, bem como a notificação dos riscos pertinentes a execução do serviço (SEVERO et al., 2002; CÓDIGO, 2003). Segundo as considerações acima, podemos afirmar, em base legal que o profissional Cirurgião-Dentista, de qualquer especialidade e/ou técnico em radiologia, deve oferecer um serviço de qualidade fornecendo ao paciente todas as informações pertinentes ao procedimento a ser realizado (SEVERO et al., 2002). Todos os dados fornecidos pelos pacientes que se apresentem com a finalidade diagnóstica ou para execução de qualquer procedimento, sendo estas em qualquer forma, estando este, no setor público ou privado são de sua propriedade, considerando o profissional, com a autorização do paciente, o detentor temporário do direito de uso para fins de tratamento, não sendo de impedimento seu livre uso, afirmação esta fundamentada no Código Civil Brasileiro, em seus Artigos 524, 525 e 527 Capitulo I, Do Direito da Propriedade, Capitulo II, Do Direito das Coisas, Artigos 61 485 e 486, da aquisição e posse, do mesmo Capitulo, Artigos 493 e 494, e dos efeitos da posse Capitulo III, Artigo 505 (SEVERO et al., 2002). Desta forma consideramos que pelo fato do paciente, direta ou indiretamente pagar pelo exame radiográfico, bem como tratar-se de informação pessoal destinada exclusivamente para diagnóstico e/ou tratamento, este documento é, com base no Código Defesa do Consumidor e Código Civil Brasileiro, de propriedade do paciente sendo de direito deste a reivindicação da sua devolução a qualquer tempo (SEVERO et al., 2002). Varella e Tamoto (apud SEVERO, 2002), desenvolvem a tese da divisão dos profissionais em três categorias conforme as opiniões apresentadas, sendo defendido por alguns que a documentação pertence ao profissional, os “absolutistas”, uma vez não sendo do interesse do paciente e é parte da documentação profissional, uma outra vertente, os “simplistas”, que indicam que pelo pagamento a radiografia pertence ao paciente, devendo ser entregue, e entre alguns autores a definição de uma terceira classe na defesa de que a detenção da radiografia esta ligada a necessidade da solicitação. Holmes (id., 2002), defende a importância da radiografia como documento legal devendo permanecer sob a guarda do profissional por 8 anos após o término do tratamento, subdividindo o direito de posse com base no pagamento, não sendo válido no serviço público pela inabilidade do pagamento. Hirschmann (ibid., 2002) declara que o paciente paga pela opinião do profissional, não pelo documento físico, sendo este parte do prontuário, com finalidade de diagnóstico, tratamento e acompanhamento. 62 A resolução do CFO – 179/91, que em seu Artigo VI, descreve: “elaborar as fichas clínicas dos pacientes, conservando-as em arquivo próprio”, define, para RAMOS, CROSATO e MAILART (op. cit., 2002), o entendimento mais amplo da definição de ficha clínica, com reflexo de toda a documentação, produzida pelo profissional, pertinente ao andamento do tratamento, incluindo a documentação radiográfica. Com base na Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, inciso XIV, é assegurado a todos o acesso a informação, determinando desta forma que o paciente apresenta pleno direito à documentação clínica, pertinente ao seu tratamento, porém com variante em relação à documentação radiográfica sendo de propriedade de quem a custeou (SEVERO et al., 2002). Por definição do Desembargador João Pedro Freire (apud SEVERO, 2002), em manifesto voto no tribunal de justiça, descreve que “o prontuário médicohospitalar não pertence ao estabelecimento de saúde, mas, ao paciente”. Esta alegação é reforçada pela farta inexistência de reprovação à negativa de fornecimento da documentação ao paciente com fornecimento de parecer favorável a este. Reiterando que a documentação odontológica, especialmente as radiografias intra-orais, de grande volume em consultório, e é de propriedade do paciente estando sob temporária guarda do profissional enquanto perdurar o tratamento, sendo relevante a duplicação, para fins de caráter legal, quando da sua entrega ao final da conclusão do tratamento ou quando efetuada a solicitação de retirada (SEVERO et al., 2002). 63 Descrito na literatura que a correta guarda e organização das radiografias garantem maior tempo de posse pelo profissional, devendo este estar atento a importância legal da documentação como prova (SEVERO et al., 2002). Fica caracterizado que, talvez, a maior dificuldade no armazenamento da documentação seja o local apropriado e o espaço presente, podendo este ser compensado por meio da digitalização, desde que seguindo-se os parâmetros vigentes em lei (SEVERO et al., 2002). A legislação também protege o uso das imagens, conforme descrito anteriormente, sendo de finalidade exclusiva para o tratamento, devendo ser entregue ao paciente sempre que solicitado, não podendo usar desta para exposição pública senão por meio de expressa autorização (SEVERO et al., 2002). 2.7. JURISPRUDÊNCIA Com a finalidade de corroborar as afirmações acima, foi efetuado levantamento nos sites dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, sendo possível a identificação de inúmeros casos concretos relacionados à condenação e a indenização, decorrentes de procedimentos odontológicos, nas mais diversas áreas da odontologia, sendo mais evidentes naquelas onde existem a prevalência do condicionamento estético, ligado ao tratamento dentário ou ainda em casos de tratamentos extensos ou complexos e de alto custo, como processos ortodônticos, implantológicos, não estando 64 descartadas ações por procedimentos curativos mais simples, cite-se as exodôntias e procedimentos restauradores e endodônticos. Nestas pode-se observar que a insatisfação do paciente decorreu, na sua maioria, não da falta de conclusão do tratamento, mas decorrente da impossibilidade do profissional alcançar os anseios específicos dos clientes, originário, tal resultado, pela ausência de adequada informação ou insuficiência de dados para o correto diagnóstico e consequentemente a precisa e adequada elaboração do plano de tratamento, acabando por não dar, ao paciente, a ciência da correta limitação dos resultados a serem alcançados bem como as possíveis sequelas do tratamento. Pode-se observar que em sua maioria, que a condenação, após julgada a ação, teve base na insuficiência ou a não observância da qualidade das provas geradas, pelos profissionais, com a finalidade de comprovar que os fatos expostos pela parte contrária, estavam em desacordo com a verdade, cabendo ao magistrado somente a explicitação da pena cabível ao pleito. Dentre essas ações exemplificamos, conforme descrição de casos: 2.7.1. Ação de Apelação Cível, nº 439.360-4/3, Comarca de São Paulo: Por solicitação de responsabilidade civil de Cirurgião-Dentista, por perda irreversível de sensibilidade da língua após procedimento cirúrgico para extração de terceiro molar inferior, caracterizando-se o dever de indenizar danos materiais e morais, após avaliação pericial, dando condenatória com montante de R$ 65 65.000,00. Em recurso, apesar da alegação da odontologia como obrigação de meio em virtude de ação “complexa” e “dependente de imprevisíveis ações do ser humano”, existiu a confirmação do nexo causal, sendo da requerida “comprovar que o evento se deu por fatalidade”, não o sendo, relato dos termos do Artigo 333, item II, do Código de Processo Civil. Deu-se como fato a ação culposa, por imperícia ou imprudência, aplicando-se o Artigo 186, do Código Civil de 2002, “lesão gravíssima é a que provoca inutilização do órgão, membro ou função[...]”, ”[...] este tipo de lesão deixa marca indelével e na maior parte causa doloroso trauma psicológico”. Pela exposição foi negado provimento e condenada a requerida ao pagamento do valor estipulado bem como os honorários advocatícios da parte contrária ( TJSP, 2010). 2.7.2. Ação de Apelação Cível, nº 240.541.4/4-00, Comarca de Santos, Estado São Paulo: ( TJSP, 2010). Por ação de responsabilidade civil por erro odontológico (extração de Terceiro Molar (ciso) com fratura mandíbular), sendo para tanto dada à alegação pelo apelante de que a fratura teria sido ocasionada pelo profissional que atendeu a requerente após a extração, provimento previamente negado, com conversão da sentença em perdas e danos dada à impossibilidade de realização de novo ato cirúrgico decorrente de prazo superior a 20 anos do ocorrido. O valor foi estipulado com base em “dias-multa”, com arbitramento do valor de R$ 324.000,00. Determinado que o dano foi decorrente de ação intempestiva do apelante, que 66 intitulou defesa no sentido de que notificou à reclamante das dificuldades e riscos do procedimento. Observou-se, porém que ao longo de 60 dias, não esboçou a indicação de um exame radiográfico complementar, apesar da contínua queixa de dor pós-cirúrgica, apenas prescrevendo analgésicos e anti-inflamatórios, sendo verificada a fratura, tão somente, mediante a solicitação do referido exame por outro profissional. Com base na única radiografia apresentada “foi possível visualizar que a imagem revela um dos casos mais simples para uma extração cirúrgica”, “as raízes encontravam-se com rizogenese incompleta”. Segundo relato no processo “a falta de planejamento e execução correta dos passos cirúrgicos...”, “técnica errada e força física excessiva e descontrolada, terminando por provocar a fratura da mandíbula, caracterizando seu ato imprudência, imperícia e negligência”. É mister a correta conduta durante o procedimento devendo ser realizado “somente após cuidadosa avaliação clínica e radiográfica e construção de talas pré-operatórias”. “duas semanas após o ocorrido “o apelante nem se dignara a requisitar a radiografia necessária à constatação da fratura”. “ tem patrimônio imobiliário razoável”, donde negou-se provimento de recurso (TJSP, 2010). 67 2.7.3. Ação de Apelação Cível, nº 2008.013496-5, Comarca de Blumenau, Santa Catarina: Ação de indenização, Responsabilidade Civil do Odontólogo decorrente de tratamento dentário estético não bem sucedido, caracterizado a obrigação de resultado, sendo excluído caso fortuito ou de força maior (TJSC, 2010) “A atividade dos dentistas pode encerrar obrigação de meio ou resultado, estando patenteada a segunda em hipóteses como o tratamento para clareamento dental ou a colocação de próteses, que visam, em regra, melhorias de ordem estética e fisiológica. “Diante de obrigações de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência de contato, a não obtenção do resultado prometido. Isso é suficiente para caracterizar o inadimplemento contratual.” (TJSC, 2010) Segundo narração “o objetivo da visita consistia apenas num exame de rotina, mas que afinal restou pactuado um tratamento estético por sugestão da dentista requerida”. O tratamento orçado em R$ 1.400,00, deveria ser disponibilizado por recursos próprios por não ser coberto pelo plano de assistência da requerente, tendo sido orientado, segundo a Dentista tão somente a aplicação de facetas de porcelana, tendo findado, porém, com a confecção de coroas protéticas em substituição aos elementos dentários originais. Estas coroas acabaram por ocasionar dano estético acentuado por retração gengival com necessidade de sucessivos procedimentos cirúrgicos corretivos, sem êxito. Concretizado a ação com solicitação de ressarcimento de danos materiais no montante de R$ 12.576,56 para 68 cobertura de gastos com procedimentos reparadores e danos morais e estéticos equivalentes a R$ 100.000,00. (TJSC, 2010) Fica descrito na ação: “[...] as fotos mostradas no documento de fls.110 demonstram claramente que houve erro de instalação das próteses, pois há uma desadaptação nítida das próteses...” Segundo o perito: “caso as radiografias fossem tiradas na fase inicial do tratamento protético os problemas poderiam ser evitados, pois haveria condição de melhor adaptação das próteses e dos núcleos”. Segundo apresentação documental e pericial ficou negado recurso, mantendo-se a sentença indenizatória (TJCS, 2010). 2.7.4. Ação de Apelação Cível, nº 2007.064655-3, Comarca de Criciúma, Santa Catarina: (TJSC, 2010). Por parte do requerente, devido ação de indenização por danos morais decorrente de tratamento odontológico inexitoso, devido à fratura de instrumento endodôntico no conduto radicular com inexistência de nexo de casualidade afastando-se a responsabilidade civil do profissional (TJSC, 2010). Ausente o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do agente, requisito indispensável para a responsabilização civil, a improcedência do pleito indenizatório é medida que se impõe” (TJSC, 2010). 69 O requerente solicitou por meio de ação cível, indenização por danos materiais e morais, decorrente de dor física e abalo psíquico, consumada pela lesão periapical decorrente de tratamento endodôntico malogrado, com fratura de instrumento metálico (lima) no interior do conduto radicular (TJSC, 2010). Contestação do ato, por parte do requerido, alegando que em exame clínico realizado antes do inicio do tratamento foi constatado grande cavidade de cárie, procedendo tão somente a desinfecção da cavidade e medicamento de demora, com a realização de exame radiográfico, pelo qual foi evidenciado a presença de um fragmento de instrumento endodôntico (TJSC, 2010). Conforme registro em ficha clínica ficou evidente a inscrição do fato com alegação da notificação prévia do requerente, por outro profissional, da fratura do instrumento (TJSC, 2010). A apelação baseou-se na tentativa do estabelecimento de relação da ação omissiva por parte do requerido, com caracterização de conduta ilícita e agravo posterior a saúde do requerente, com finalidade de estabelecimento do nexo causal (TJSC, 2010). “No intento de comprovar suas alegações, o recorrente apresentou diversas radiografias tiradas em 2004 e 2005, nas quais fica evidente a lesão no dente; todavia, por tais documentos não há como precisar quando o pedaço de lima foi deixado no interior do dente...”. ”Salienta-se, por oportuno, não ser viável a inversão do ônus da prova, consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor, de modo que cumpria ao autor apelante comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, que 70 a Dentista apelada foi a responsável pela fratura do instrumento em seu dente” (TJSC, 2010). Neste sentido, segundo autos do processo, esclarece Nelson Nery Junior: “Prestação de serviços médicos. Inversão do ônus da prova. Impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, Artigo 6º, tendo em vista que em face da regra do Código de Defesa do Consumidor, Artigo 14, inciso 4º, e do Código Civil de 1916, Artigo 1545 ( correspondente ao Artigo 951 do Código Civil de 2002), os médicos e demais profissionais liberais só podem ser responsabilizados por atos que realizem no exercício de suas atividades, quando tenham agido com imprudência, negligência ou imperícia, circunstâncias que devem ser comprovadas pelo próprio autor da pretensão” (TJSC, 2010; CONSTANTINO, GOMES, 2002). Isto posto, segundo o relator ficou negado o provimento do recurso, mantendo-se decisão da inicial (TJSC, 2010). 2.7.5. Apelação Cível, número 2006.044097-2, Comarca de Itajaí, Santa Catarina: (TJSC, 2010). Formulado pelo profissional, decorrente de Ação de Responsabilidade Civil para reparação de danos morais e materiais decorrentes de erro odontológico, julgado em favor da requerente, em petição inicial, com ônus indenizatórios de R$ 36.000,00, para danos materiais e morais, além de honorários advocatícios 71 equivalente a 20% do montante da ação. Dado na inicial, por hipossuficiência, da requerente o direito da inversão do ônus da Prova, conforme o artigo 6º, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor, dando-se justa a causa por não ter, o profissional, acompanhado de forma diligente, o pós operatório da paciente, após processo de implantação de elementos dentários artificiais, não fornecendo provas comprobatórias de que realizou-se o planejamento e a execução adequada de todos os protocolos necessários para conclusão correta do procedimento (TJSC, 2010). Manifesta na ação o relato que “ nos casos de responsabilidade civil de profissional liberal ( subjetiva), verificada a hipossuficiência do consumidor ao acesso e a técnica necessária para produção de provas, nada impede que o Magistrado conceda a inversão do ônus da prova, até mesmo de oficio, incumbindo ao prestador de serviços provar que não laborou com imprudência, negligência ou imperícia” (TJSC, 2010). Apesar do relato, indicar com comprovação de ficha clínica, bem como radiografias, saúde bucal “deveras combalida”, foi explicitado que as alterações infecciosas, pós-cirurgicas, se deram por “desleixo do profissional”, uma vez que não promoveu correto acompanhamento, sem evidentes notificações de cuidados pósoperatórios bem como registro de notificações de retorno para tal, a verdade é que as provas coligidas neste sentido são deveras insubsistentes. “Tem-se que o profissional não comprovou o recebimento das aludidas notificações pela paciente” (TJSC, 2010). Segundo prova pericial o não correto planejamento cirúrgico foi colaborador para a condição de precariedade após procedimento de instalação dos implantes (TJSC, 2010). 72 Com base nos fatos julgados pode-se afirmar que “ na conduta do CirurgiãoDentista existiu importante falta de diligência no trato com o paciente...”, conforme sentença, “talvez até por desinteresse em atender bem a autora ( apelada), em não sendo ela uma paciente particular que estaria pagando o valor justo da cirurgia” (TJSC, 2010). Quanto aos valores foi descrito que “o montante fixado pela sentença atende, com eficiência, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mostrando-se eficiente para lenir o abalo experimentado pela vitima, consusbstânciado na dor, vergonha e humilhação gerados pela perda do tecido ósseo e gengival, e, ainda, pela exposição das estruturas metálicas implantadas – bem como para, concreta e eficazmente, inibir os lesantes na reincidência do ilícito” (TJSC, 2010). Dado pela justa negativa de apelação com manutenção da sentença, dada a petição inicial transitado em julgado (TJSC, 2010). 2.7.6. Recurso Inominado, nº 71002274934, Comarca de Campo Bom, Rio Grande do Sul: (TJRS, 2010). Em apelo por sentença proferida em ação inicial, negando pedido de andamento do processo por necessidade de prova pericial a ser gerada por parte da autora, bem como suas custas, a fim da determinação do nexo de casualidade, em determinação da responsabilidade profissional por ato odontológico malogrado, 73 conforme relatado, decorrente de dores oriundas no local de tratamento endodôntico (TJRS, 2010). Alega a autora ter procurado atendimento de outro profissional após atendimento realizado pela reclamada, com realização de tomografia computadorizada, nesta evidenciada a presença de “um corpo estranho no interior do dente”, a verificar-se, após remoção cirúrgica, tratar de fragmento de uma broca, solicitando reparação material pelas espensas do tratamento inicial e dos reparadores a posterior, bem como postulando a reparação moral pelo cometido (TJRS, 2010). Promoveu-se pela reclamada contestação, pela alegação de necessidade da perícia técnica, considerando que o atendimento inicial da reclamante deu-se em abril / 2008 e o último atendimento em junho/2008, com acompanhamento do procedimento, sendo que os exames acostados aos autos são de 10/2008, não estando presente o fragmento relatado, em exames radiográficos realizados durante o acompanhamento até a data de conclusão, o que pode determinar que a referida broca pode ter sido deixada por outros procedimentos, praticados por outros profissionais (TJRS, 2010). Como comprovação foram incluídos nos autos a ficha clínica da paciente e todos os exames radiográficos realizados nas consultas de acompanhamento posterior a intervenção (TJRS, 2010). “Para decidir a responsabilidade da ré é imprescindível o exame técnico destes supostos RX realizados após a obturação, circunstância imprescindível a resolução do mérito da lide, sendo que os laudos particulares acostados pela autora 74 não são suficientes à comprovação dos fatos constitutivos do seu direito”. “Logo, nada a reparar na sentença que determinou a extinção do processo diante da complexidade da causa pela necessidade de produção de prova pericial.” (TJRS, 2010). 2.7.7. Ação de Apelação Cível, nº 70027281856, Comarca de Taquara, Rio Grande do Sul: (TJRS, 2010). Ajuizada por parte do Município, em contradita a solicitação de paciente atendida em posto de saúde por profissional concursado, sendo desta, feito negado provimento de anulação da sentença inicial de reparação de danos por insucesso de extração de Terceiro Molar (ciso) malograda, com reparação indenizatória equivalente a 500 salários mínimos, considerando a responsabilidade civil do profissional bem como da responsabilidade subsidiária do Município com definição “ no caso de serviços públicos ou obras públicas executadas por pessoas jurídicas de direito privado, a responsabilidade do Poder Público na indenização de eventuais prejuízos sentido por terceiros é subsidiária e não solidária. A solidariedade exige previsão legal e contratual, o que não se verifica no presente. Outrossim, a empresa prestadora executora de obra pública possui personalidade, capacidade e patrimônio próprios, com a qual responde pelos danos acarretados no desempenho das atividades” (TJRS, 2010). Deu-se provimento considerando o fato do profissional, em procedimento exodôntico, com fratura e perda de parte óssea contigua ao elemento a ser extraído, 75 com declaração em processo onde apontou-se “a extração foi realizada de forma negligente por parte do co-demandado, haja vista que tal procedimento se deu em mínima cautela, ou seja, sem os prévios exames procedimentais que se faziam necessários e inerentes a qualquer tratamento deste porte, como raios-X [...]” “Saliento ainda que a responsabilidade do profissional pelos prejuízos à saúde bucal da autora decorre de suas próprias declarações...”, sendo tipificado nesta parte que uma vez que foi solicitado a autora o exame complementar e esta por sua vez não o pode realizar, deu-se ainda, a continuação do procedimento, com a afirmação de ser “tecnológicamente possível de fazê-lo”. Afirmação rebatida pela parte reclamante “Sem dúvida que é possível a extração de um dente sem a feitura de Raios-X, como também não se desconhece o descaso da Saúde Pública para com a população carente, que sequer possibilita um exame radiológico, contudo, entendo que o profissional poderia ter deixado de fazer o procedimento cirúrgico ante a não apresentação do exame, principalmente porque o exame tem por escopo dar ao profissional toda a segurança e garantia para poder realizar bem o seu mister antes de um procedimento exodôntico sem pôr em risco a saúde do paciente e o próprio conceito profissional...” (TJRS, 2010). Foi considerada, ainda, a negligência plena do profissional ante as reais necessidades do paciente, assumindo risco desnecessário, estando ciente da possibilidade do dano que pudesse advir (TJRS, 2010). Negado recurso, mantido sentença de reparação de danos (TJRS, 2010). 76 3. DISCUSSÃO Segundo Carmelo (2006), Cunha (1952) e Lermon (1974) a Odontologia, apesar de seu direto relacionamento histórico com a Medicina, do desenvolvimento e aprimoramento técnico científico ao longo dos tempos, passa, cada vez mais por razões mercantilistas, a ser estruturada com profissionais que acabam por comprometer a qualidade de seus atendimentos, distanciando-se do caráter biológico e humano da profissão, descaracterizando-se dos aspectos éticos e legais, o que leva, por muito ao descontentamento de seus clientes; Souza (2006), Melani (2006), Antunes et al. (2001) concordam que os clientes, por sua vez, mais conscientes de seus direitos como consumidores e, por conseguinte, mais exigentes quanto à qualidade dos produtos e serviços adquiridos, amparados amplamente por uma legislação vigente, deveras protetora, tanto no aspecto ético quanto no penal e civil, constando inclusive com uma legislação própria, o Código de Defesa do Consumidor. Este Código explicita a relação formal de consumo dos prestadores de serviços médico/odontológicos executados por remuneração, determinando insuficiência plena do consumidor nos processos de consumo, frente ao profissional, considerando que primariamente desconhecedor dos procedimentos executados durante o atendimento odontológico, garantindo-lhe, desta forma, o direito da exigência da comprovação, em caráter judicial, da correta atuação do Odontológo que o atendeu, estando isento do dever de como acusador gerar o ônus da prova (CÓDIGO, 2003) 77 Antunes et al. (2001), Souza (2006), Costa (2008) e Falcão et al. (2003) concordam que para tanto deve o Cirurgião-Dentista ficar atento ao pleno decoro no atendimento de seus clientes, agindo de maneira ética e moral, dentro dos preceitos legais, resguardando o dever da elaboração de completa e correta documentação, principalmente utilizando-se dos recursos de diagnóstico por imagens, que, quando corretamente solicitada, processada e acondicionadas apresentam finalidade, não somente de uma assertiva quanto ao diagnóstico, plano de tratamento e proservação do paciente, mas também, como subsídio legal de grande valia. Conforme descreve Barbieri (2008) a atenção a estes preceitos contribuem de maneira mais clara para fornecimento da correta informação quanto as possibilidades de tratamento e os riscos e benefícios envolvidos, diminuindo desta forma a possibilidade de insatisfação de seus clientes e futuras ações por perdas e danos decorrentes de queixas quanto a possíveis atos de negligência, imperícia ou imprudência durante o atendimento odontológico. Elementos judiciários presentes em jurisprudências verificados nos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo (2010) casos transitados em julgado corroboram para afirmação de que as diversas condenações por pleitos relacionados a ações de fato concreto, com a necessidade de prova consubstânciada, tornam-se formadoras da condenação, dada a falta de apresentação de documentação pertinente ao caso e/ou inclusão processual de documentos incorretamente preenchidos ou danificados, sem ciência expressa do cliente, não dando conhecimento dos fatos propostos pelo profissional, bem como a explicita observação da falta de exames complementares para suporte pericial, cabendo tão somente ao magistrado a estipulação de valores indenizatórios 78 mediante afirmada condenação, fato este observado por Tedeschi-Oliveira et al. (2008). Ainda lembramos, como descreve Severo (2002) que a documentação, por determinação jurídica, pertence ao paciente, devendo ser entregue ou estar às vistas do mesmo sempre que necessário, cabendo, somente, ao profissional, por direito, resguardar seu sigilo, incluindo-se as radiografias e fotografias, modelos entre outros, com anexo da declaração do direito de uso das imagens daquele que pertence, sendo importante, em caso de liberação, por solicitação, a guarda de cópias. Antunes et al. (2001), Melani (2006), Souza (2006) e Garbin et al. (2006) concordam que fica claro, também, que em situações onde mesmo havendo a conduta correta e plena, por parte do odontólogo, o paciente, por motivos pessoais, alheios a vontade do profissional, pode vir a buscar o poder judiciário, pleiteando valores por insatisfação no tratamento ocorrido, este, dando-se a qualquer tempo. Nestas ações, uma vez confirmado a relação de causa efeito, entre a ação ou omissão do odontólogo e o dano ocorrido, faz-se pleno o direito do consumidor pelo pleito, estando válido até cinco anos após a identificação do vicio, cabendo, desta forma, ao acusado a juntada de documentos, que devem estar sob guarda, pelo foro, por tempo indefinido, original ou cópia devidamente elaborada, com a inclusão principalmente de exames complementares de imagem, como fotos, exames radiográficos, modelos entre outros, os quais são destacados como suporte de grande valia na orientação do representante jurídico, bem como servirão de base para confirmação, por perito, de correto ato do Cirurgião-Dentista, caso se faça necessário, segundo a orientação do magistrado, a correta elaboração da 79 documentação do prontuário do paciente, com recursos de imagens, em ações jurídicas, são claramente sustentados pelo ditado popular que diz: “uma imagem vale mais que mil palavras”. 80 4. CONCLUSÃO A Imaginologia é uma ferramenta que contribui ativamente na elaboração de diagnósticos como também para a elucidação de ações cíveis movidas pelos pacientes, e estas, têm sido mais frequentes a cada dia, visto que a maioria das Especialidades Odontológicas são caracterizadas como atividades fim. A correta elaboração e manutenção do prontuário odontológico são indispensáveis a todos os Cirurgiões-Dentistas, conforme rege a legislação vigente no Brasil, tanto para a elaboração do tratamento, para a realização do mesmo e após para a comprovação de sua correta conduta dentro dos preceitos éticos e legais. 81 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANTUNES, Fernando Celso Moraes; DARUGE, Eduardo; DARURE JUNIOR, Eduardo. O Cirurgião Dentista frente à responsabilidade civil. JAO – Jornal de Assessoria Odontologica, ano IV, revista 24, p 45-51, Ed. Maio, 2001. AORP- Associação Odontológica de Ribeirão Preto. 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