o princípio constitucional da solidariedade no

MARCIAL BARRETO CASABONA
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE NO
DIREITO DE FAMÍLIA
DOUTORADO EM DIREITO
PONTÍFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA
SÃO PAULO - 2007
1
MARCIAL BARRETO CASABONA
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE NO
DIREITO DE FAMÍLIA
Tese apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial para obtenção
do título de Doutor em Direito (Direito Civil),
sob a orientação do Professor Doutor
Rogério Ferraz Donnini.
SÃO PAULO
2007
2
Banca Examinadora
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3
“O homem só é homem pela solidariedade, que o une a seus
semelhantes;
o
homem
só
pode
viver
por
essa
solidariedade; o homem só pode diminuir o sofrimento que
lhe oprime por essa solidariedade. Por conseqüência, todo
ato de vontade individual que tende a realizar essa
solidariedade deve forçosamente se impor a todo homem.”
(Léon Duguit)
4
Dedico esta obra a Roberto Azevedo.
5
AGRADECIMENTO
Agradeço a Rogério Ferraz Donnini,
magnífico orientador e melhor amigo.
Agradeço a Paulo Henrique Fernandes
Silveira, Maria Carolina Bermond e Eliana
Riberti Nazareth pelo incentivo e pela troca
de idéias.
Esta obra resulta do meu interesse pelo
Direito de Família e pelo desejo de vê-lo
cada vez melhor refletido e aplicado;
resulta, também, de meu profundo desejo
de que possa significar um estímulo a
meus filhos, especialmente ao Luiz Felipe,
ao esforço, à luta pela vida e pelos seus
ideais.
6
RESUMO
Esta tese de doutorado tem por objeto a defesa da aplicação do princípio
constitucional da solidariedade (art. 3º, inciso I, Constituição Federal) no Direito de
Família. O trabalho é composto de uma introdução (capítulo I), na qual
minuciosamente se declara o percurso que será seguido. Em seguida, capítulo II,
é realizada uma pesquisa de natureza filosófica, buscando as origens do instituto
da solidariedade. Partiu-se de Aristóteles e de sua idéia de justiça e amizade, que
se entrelaçam com a caridade. A partir daí, o trabalho foi trazendo o pensamento
apenas dos mais importantes filósofos que trataram dos três assuntos. Concluiuse com o estudo de socialistas utópicos e o desdobramento da caridade em
solidariedade como dever, e, portanto, instituto jurídico. No capítulo III, é
abordado o solidarismo jurídico e seus mais significativos representantes. A
seguir, no capítulo IV, estudaram-se princípios, cláusulas gerais, conceitos legais
indeterminados, como meio de melhor se localizar a natureza jurídica do princípio
objeto deste trabalho. Fez-se, também, uma breve incursão pelo tema dos direitos
humanos, que guarda absoluta relação com o escopo desta tese. Em
continuidade, capítulo V, analisou-se o princípio da solidariedade em algumas das
mais importantes constituições em vigor, para juntar no capítulo VI com a
abordagem do mesmo princípio na constituição brasileira. Como decorrência
absolutamente lógica do caminho, enveredou-se pelo regramento da família nas
principais constituições estrangeiras e nas brasileiras. A partir daí, capítulo VIII,
desceu-se à legislação infraconstitucional, o Código Civil vigente, abordando os
pontos relativos ao princípio ali constantes ou faltantes. O trabalho é encerrado
com breve conclusão, na qual é deduzida de forma sucinta e objetiva a tese
defendida (capítulo IX).
Palavras-chave: amizade, caridade, justiça, solidariedade, princípio, cláusula
geral, conceito legal indeterminado, direito humano, constituição, Código Civil,
família.
7
ABSTRACT
The objective of this PhD thesis is the defense of the application of the
constitutional principle of solidarity (art. 3°, clause I, Federal Constitution) within
family law. This assignment consists of an introduction (Chapter I), in which the
course to be followed is carefully laid out. Chapter II consists of a philosophical
investigation pursuing the origins of the instinct of solidarity.
Aristotle and his ideas of justice and friendship, which are strongly connected to
charity, was taken as a starting point. From there on, only the thoughts of the
most important philosophers who dealt with these three matters were included,
We end with the study of utopian socialists and the development of charity and
solidarity as a duty, and thus forensic institution.
In chapter III juridical solidarity and its most significant representations are
approached,
Next, in chapter IV, principles, general clauses, undetermined legal concepts were
studied, as a means to best pinpoint the juridical nature of the principles
underlying this study. A brief incursion in the subject of human rights, which bears
a close relation to the scope of this thesis, was also made.
Next, chapter V analyses the principle of solidarity in some of the most important
constitutions in force, leading in chapter VI to the approach of the same principle in
the Brazilian constitution. As an absolutely logical following, family regulations in
the Brazilian, and in the main foreign constitutions were studied.
From there, in chapter VIII, the inferior to the constitution legislation, the Civil Code
in force were considered, tackling the questions related to the included or missing
principles. The study is terminated with a brief conclusion from which the thesis
here defended is drawn succinctly and objectively. (chapter IX)
Key words: friendship, charity, justice, solidarity, principle, general clause,
undetermined legal concept, human rights, constitution, Civil Code, family.
8
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................10
1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................................................................11
1.2. APRESENTAÇÃO DO TEMA E PLANO DE TRABALHO............................................................12
2. VALOR E CONCEITOS DE SOLIDARIEDADE, AMIZADE, DIREITO E JUSTIÇA.............................18
2.1. DA PALAVRA SOLIDARIEDADE .................................................................................................18
2.2. DA JUSTIÇA .................................................................................................................................19
2.2.1. Justiça na Grécia Antiga........................................................................................................21
2.2.1.1. Leis divinas.....................................................................................................................21
2.2.1.2. Famílias, fratrias e clãs ..................................................................................................22
2.2.1.3. Justiça familiar e vingança – thémis e timoría ...............................................................23
2.2.1.4. O chefe de família - basileús..........................................................................................24
2.2.1.5. Contrato de amizade - philótes. .....................................................................................25
2.2.1.6. Primeiras legislações gregas e a lei de talião ................................................................27
2.3. TEORIA CLÁSSICA DA JUSTIÇA................................................................................................28
2.3.1. Aristóteles ..............................................................................................................................28
2.3.1.1. Virtude e felicidade para Aristóteles...............................................................................28
2.3.1.2. Ética e política para Aristóteles......................................................................................29
2.3.1.3. A Justiça para Aristóteles...............................................................................................30
2.3.1.4. Amizade para Aristóteles ...............................................................................................32
2.3.2. Marco Túlio Cícero ................................................................................................................34
2.3.2.1. Justiça e Amizade para Cícero. .....................................................................................34
2.3.2.2. A República, a Lei e o Direito em Cícero .......................................................................36
2.4. TEORIA DA JUSTIÇA CRISTÃ ....................................................................................................37
2.4.1. Justiça e Caridade de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino ........................................37
2.4.1.1. Velho e o Novo Testamento...........................................................................................37
2.4.1.2. A vida feliz ......................................................................................................................39
2.4.1.3. Justiça, paz e bem comum ............................................................................................41
2.4.1.4. Caridade e perdão..........................................................................................................45
2.4.1.5. A caridade difere da amizade. ......................................................................................46
2.5. A TEORIA MODERNA DE JUSTIÇA............................................................................................47
2.5.1. Escola Clássica do Direito Natural ........................................................................................48
2.5.1.1. O pensamento de Huig Van Der Groot (Hugo Grócio) ..................................................48
2.5.1.2. O pensamento de Samuel Puffendorf............................................................................50
2.5.2. Os defensores do Contrato Social.........................................................................................51
2.5.2.1. Absolutismo de Hobbes .................................................................................................51
2.5.2.2. John Locke e o Liberalismo ...........................................................................................55
2.5.2.3. Jean Jacques Rousseau ................................................................................................57
2.5.3 Escola Histórica do Direito .....................................................................................................60
2.5.3.1. Montesquieu...................................................................................................................60
2.5.3.2. Savigny...........................................................................................................................62
2.5.4. Immanuel Kant.......................................................................................................................64
2.5.5. George Wilhelm Friedrich Hegel ...........................................................................................71
2.5.5.1. A dialética em Hegel ......................................................................................................71
2.5.5.2. Hegel e o Historicismo ...................................................................................................73
2.5.5.3. A teoria dos Espíritos e a filosofia do Direito para Hegel...............................................74
2.6. A TEORIA DE JUSTIÇA SOCIAL .................................................................................................75
2.6.1. O Conceito de Solidariedade após a Revolução Industrial ...................................................75
2.6.1.1. Revolução industrial (1780-1860) ..................................................................................75
2.6.1.2. Trabalho nas indústrias ..................................................................................................76
2.6.1.3. Leis dos pobres e caridade institucional ........................................................................77
2.6.1.4. Organização dos trabalhadores e solidarismo...............................................................78
2.6.1.5. A solidariedade incorporada pela sociologia .................................................................81
2.6.2. A teoria de Justiça de John Rawls ........................................................................................83
9
3. O SOLIDARISMO JURÍDICO...............................................................................................................86
3.1. A SOLIDARIEDADE PARA LEON DUGUIT.................................................................................87
3.2.O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH.............................................................................89
3.3. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE O SOLIDARISMO JURÍDICO ............................................91
4. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE ...................................................................................................92
4.1. PRINCÍPIOS, NORMAS, CLÁUSULA GERAL E CONCEITO LEGAL INDETERMINADO. ........92
4.2. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E OS DIREITOS HUMANOS .............................................100
5. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL ESTRANGEIRO ..............108
5.1. A SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO MEXICANA DE 1917 ..............................................108
5.2. A SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ DE 1919.....................................................114
5.3. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS CONSTITUIÇÕES FRANCESAS ...........................119
5.4. CONSTITUIÇÃO ITALIANA DE 1948.........................................................................................122
5.5. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS DEMAIS CONSTITUIÇÕES EUROPÉIAS. ............126
6. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ........................................127
6.1. PRECEDENTES HISTÓRICOS..................................................................................................127
6.2. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO VIGENTE ......................................132
7. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA......................................................136
7.1. FAMÍLIA: CONCEITO E TRANSFORMAÇÕES. REDESCOBERTA DA SOLIDARIEDADE
FAMILIAR ...................................................................................................................................136
7.2. A FAMÍLIA E O DIREITO CONSTITUCIONAL...........................................................................146
7.2.1. A Família nas Constituições Estrangeiras...........................................................................148
7.2.1.1. A família na Constituição Italiana (1948) .....................................................................148
7.2.1.2. A família na Lei Fundamental Alemã - Bonn am Rhein (1949) ...................................150
7.2.1.3. A família na Constituição Portuguesa (1976) ..............................................................151
7.2.1.4. A família na Constituição Suíça (1999)........................................................................155
7.2.2. A família nas demais Constituições Estrangeiras. ..............................................................156
7.3. A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ..........................................................................157
8. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NA FAMÍLIA CONSAGRADA NO NOVO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO......................................................................................................................................180
8.1. O DIREITO/DEVER DE SOLIDARIEDADE E A RELAÇÃO DE CONJUGALIDADE.................182
8.1.1. Casamento ..........................................................................................................................182
8.1.2. União estável .......................................................................................................................183
8.2. AS RELAÇÕES DE PARENTESCO E O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE ...........................184
8.3. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E A PROTEÇÃO DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO DA
RELAÇÃO DE CONJUGALIDADE. ............................................................................................185
8.4. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E O BEM DE FAMÍLIA ....................................................188
8.5. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E O DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS.......................190
8.6. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E OUTROS INSTITUTOS ...............................................191
9. CONCLUSÃO.....................................................................................................................................193
BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................195
10
1. INTRODUÇÃO
1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Vive-se uma época que alguns muito alardemente denominam pósmoderna1.
É tempo do consumo, no qual alguns pensam (o que lhes convêm) e
conduzem o resto do mundo a “pensar o que os primeiros lhes fazem pensar”
(Karl Marx)2. É uma espécie de tirania da maioria (John Stuart Mill)3, embrutecida
por uma sociedade em que o homem cada vez mais se isola, se fecha em seus
casulos (cada vez menores e mais caros), não se relaciona com seus
semelhantes, que, em verdade, são seus competidores, não seus iguais. Hoje, há
pouco afeto, muita convivência, e o afeto no mais das vezes é carência, é falta.
Amor é uma palavra cada vez mais distante da clara realidade.
São palavras duras essas. O autor não se preocupa se isso é realismo ou
se pode ser visto como pessimismo. Gostaria que os humanos se amassem, se
doassem, o que tornaria esse trabalho menos útil. Assim não é, porém. Esta obra
trata da solidariedade. Quando o homem tem sentimentos espontâneos de ajuda
ao próximo, está-se no campo da caridade, mas quando assim não é, a conduta
de auxílio ao semelhante há que ser imposta pela norma. E, então, caridade mais
não é: está-se diante do instituto jurídico da solidariedade, imprescindível para
que a sociedade tenha sustento, para que não se esfacele.
Esta obra trata do dever que cada humano tem de socorrer o outro, cada
grupo de se unir ao outro e lutar por um mundo menos economizado, menos
1
“Uma sociedade marcada pelo capitalismo pós-industrial, consumo exacerbado, movimento constante,
11
utilitarista, mais digno do orgulho que o humano tem de sua humanidade, mais
harmonioso, mais justo, enfim.
1.2. APRESENTAÇÃO DO TEMA E PLANO DE TRABALHO
O mundo moderno vive um quadro de perplexidade, provocado pelas
intensas transformações sociais, políticas, econômicas, culturais, científicas e
tecnológicas.
A despeito de esse redimensionamento se apresentar sob diversos
aspectos, o fenômeno chamado “globalização” produziu profunda mudança no
mundo inteiro, principalmente, no que diz respeito à família.
Hoje, é fácil verificar que as pessoas se casam mais tarde, isso quando se
casam. Cresce o número de pessoas que se divorciam, sendo que muitos
divórcios são iniciados pelas mulheres. Mas não é só. Muitos casamentos incluem
ao menos um divorciado. Mas o novo casamento de divorciados também vem
diminuindo. Por seu turno, mais mulheres criam filhos sozinhas.
As mulheres estão tendo menos filhos, sendo certo que aumentaram os
nascimentos sem casamento. Igualmente, cresceu o número de mulheres que
optam por não ter filhos.
Cada vez mais os filhos fora do casamento são registrados por ambos os
pais. E, embora a maioria dos filhos viva com ambos os pais naturais, muitas
crianças têm um padrasto ou madrasta. Aumentou muito a experiência de
crianças com mudanças na família.
Cada vez mais as mulheres casadas trabalham fora. Igualmente, há um
número significativo de mães solteiras trabalhando fora. A maioria dos pais
trabalha em tempo integral.
Atualmente, com o avanço da medicina, há um número significativo de
pessoas acima de 65 e de 75 anos. Em outras palavras, a expectativa de vida
aumentou. Neste contexto, observa-se que há cada vez mais mulheres idosas
vivendo com os parentes e não com os maridos e vice-versa.
12
Não se pode esquecer, também, o aumento das relações homoafetivas, a
exigir não só o estudo do fenômeno social pela ciência jurídica, como também a
efetiva proteção do direito positivo.
Alguns autores, ao estudar o futuro da humanidade, especialmente o futuro
da família, ressaltam as seguintes tendências do século XXI: mais pessoas nunca
se casarão; mais casais coabitarão sem casamento; mais crianças nascerão de
casais não casados; um terço a dois quintos dos casamentos terminarão em
divórcio; menos pessoas se tornarão a casar; mais crianças viverão com apenas
um dos pais; mais crianças viverão com padrasto ou madrasta; haverá mais
pessoas idosas aos cuidados de parentes. 4
Como se observa, as questões familiares, nesse contexto, são ainda mais
complicadas e complexas. Como se verá nesta tese, não há mais um só conceito
de família, mas vários conceitos, que variam no tempo e no espaço.
É nesta conjuntura que, nesta tese, se abordará o discurso da
solidariedade.
Um dos objetivos deste trabalho consiste em fazer uma análise sobre um
instituto jurídico específico, característico do direito contemporâneo, denominado
princípio da solidariedade.
Em franca discussão acadêmica, dá-se a importância da atuação humana
pautada na solidariedade como forma de garantir a vida e a felicidade no mundo
moderno.
O valor solidariedade teve sua origem na caridade, antes ligada à amizade,
uma das três virtudes teologais. 5
O cristianismo não só consagrou a pessoa humana como portadora de um
valor absoluto, através da mensagem de igualdade de todos os homens,
4
EEKELAAR, John & MACLEAN, Mavis. A Reader on Family Law. Grã-Bretanha: Oxford University
Press, 1994, pp. 31 e ss., apud GLANZ, Semy. A família mutante – sociologia e direito comparado:
inclusive o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 69.
5
“As virtudes teologais fundamentam, animam e caracterizam o agir moral do cristão. Informam e vivificam
todas as virtudes morais. São infundidas por Deus na alma dos fiéis para serem capazes de agir como seus
filhos e merecer a vida eterna. São o penhor da presença e da ação do Espírito Santo nas faculdades do ser
humano. Há três virtudes teologais: a fé, a esperança e a caridade.” in Catecismo da Igreja Católica,
Edições Loyola, p. 488.
13
independentemente de origem, raça, sexo ou credo6, mas também inaugurou o
tema da caridade, preceito ético de extrema importância para a humanidade.
A caridade é uma atitude geral e regular que o cristão deve assumir em
relação ao próximo e não depende do comportamento deste. Nisso a caridade
cristã se mostra diferente da moralidade pagã; ninguém questiona o dever de
amar aos próprios amigos, mas Jesus pede mais que isso, a caridade exigida por
Jesus é universal. 7
Como é de conhecimento geral, o cristianismo influenciou sobremaneira o
pensamento atual.
8
Posta assim a questão, é de se dizer que o preceito
“caridade” acabou por se desdobrar no preceito ético que hoje se denomina
“solidariedade”.
Por sua vez, o discurso da solidariedade, que originariamente pertencia ao
campo da moralidade e da ética, passou a freqüentar com destaque os debates
jurídicos das sociedades ocidentais, em razão da reaproximação entre a ética e o
direito9.
O princípio da solidariedade, como se verá, é um paradigma jurídico. É não
só uma orientação para a atuação do legislador, mas, também, uma referência
importantíssima para a compreensão do funcionamento das práticas jurídicas
positivas do direito atual. 10
6
Na Carta de São Paulo aos Gálatas, capítulo 3, versículo 28, lê-se: “não há judeu, nem grego, não há
escravo nem livre, não há homem nem mulher, pois todos vós sois um só em Cristo Jesus”.
7
MACKENZIE, John L. Dicionário bíblico. (tradução Álvaro Cunha ... et al.; revisão geral Honório
Dalbosco) São Paulo: Paulus, 1983, p. 35-36.
8
“O Cristo e o cristianismo seguem como as principais referências da civilização ocidental. De tal sorte é
assim que nem pensamos nisso. Culturas vitoriosas são estáveis, pacíficas, civilistas e até um tanto frívolas
na proteção de seus fundamentos. (...) É claro que o que vai acima se presta ao contencioso. Especialmente
num tempo em que toda evidência serve à contestação. As culturas vitoriosas dão à luz os críticos de seus
próprios fundamentos. É a melhor evidência de um triunfo. Assim, haveria ali a indisfarçável afirmação da
supremacia de uma visão de mundo. Cristo é e seguirá sendo a principal referência do que reconhecemos no
Ocidente como a nossa “cultura” porque somos todos cristãos. Se não formos pela fé, seremos pela história;
se não formos porque devotos da Revelação, seremos porque caudatários de uma revolução. Cristãos, ateus,
judeus, islâmicos, budistas, materialistas, espíritas, agnósticos, comungamos de um patrimônio que
entendemos como um ideal de civilização e justiça. (AZEVEDO, Reinaldo. Somos todos cristãos. Revista
Veja. Editora Abril: São Paulo, edição 1988 – ano 39 – nº 51 – 27 dez. 2006, p. 66)
9
TORRES, Sílvia Faber. “O princípio da solidariedade no Direito Público Contemporâneo”. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 90.
10
FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 5.
14
Enfim, é uma regra de juízo11 para as práticas jurídicas.
O princípio da solidariedade possui aplicação nos diversos ramos da
ciência do direito.
Esta tese tem por objeto o exame da solidariedade sob a ótica jurídica,
buscando identificar sua aplicação efetiva, enquanto um dos princípios
fundamentais da República Federativa do Brasil, como norma orientadora da
legislação infraconstitucional do Direito de Família e das sucessões.
Uma das hipóteses deste trabalho é, levando-se em conta a realidade
atual, abordar a questão do princípio da solidariedade e mostrar a possibilidade
de a ciência do direito auxiliar na criação efetiva de uma sociedade solidária
baseada numa democracia social e pluralista.
Procurar-se-á, no final desta tese, sempre a partir do citado princípio da
solidariedade, demonstrar a passagem da família socioafetiva para a família
sócio-solidária.
Com efeito, a filosofia e a ciência jurídica contemporânea exigem uma
mudança de atitude do pesquisador. Como diz G. Bachelar12, passa-se “do por
que ao por que não”.
Não se pretende aqui esgotar totalmente o assunto. Seguramente, hoje
não se pode mais pensar o mundo do Direito de maneira estática. “O
conhecimento do real não é jamais imediato e pleno; as revelações do real são
sempre recorrentes”.13 O conhecimento é sempre uma tentativa, comporta
sempre retificações, tanto mais no domínio das ciências humanas e sociais, como
é o direito.
Antes de expor a principal orientação metodológica que norteia esta tese,
torna-se necessário reafirmar a primeira regra de todo método: não se pode
compreender o que se encontra se não se sabe o que se procura.
11
Sobre a noção de “regra de juízo”, vide EWALD, François: Foucault: A Norma e o Direito. Tradução de
Antonio Fernando Caiscais. Lisboa, Vega, 1993, pp. 59-66, 209 e ss.
12
BACHELARD, G. La Formation de l’Espirit Scientifique. Paris, J. Vérin Édition, 1977, p. 13 e 14 (grifo
nosso).
13
Id. Ibidem.
15
Com o intuito de facilitar o exame jurídico do princípio da solidariedade no
Direito de Família, realizar-se-á abordagem pautada nos mais diversos métodos
científicos. Como se observará da leitura desta obra, não se limitará o autor
apenas ao método dedutivo, uma vez que não há apenas uma maneira de
raciocínio capaz de dar conta do complexo mundo das investigações científicas.
Com feito, será utilizado o método indutivo, o dialético e, também, o
fenomenológico. 14
Assim sendo, o presente trabalho se inicia com a exposição dos
pensamentos dos mais diversos filósofos, estudiosos, historiadores sobre o
conceito e o valor da solidariedade, da amizade e da justiça, entre eles
Aristóteles, Cícero, São Tomás de Aquino, Santo Agostinho, Grócio, Locke,
Hobbes, Puffendorf, Rousseau, Rawls, etc.
É necessária breve incursão de cunho jurídico-filosófico sobre as teorias de
justiça, a fim de se alcançar os subsídios necessários ao estudo do solidarismo
jurídico.
Na
segunda
parte
deste
trabalho,
estabelecer-se-ão,
brevemente,
conceitos jurídicos do que são normas e princípios, para então abordar a questão
do princípio da solidariedade sobre o prisma do direito constitucional pátrio e
estrangeiro, uma vez que o tema solidariedade não encontra desenvolvimento
suficiente pela doutrina, se posta em consideração a extrema importância do
tema.
14
Método dedutivo é método proposto pelos racionalistas Descartes, Spinoza e Leibniz, que pressupõe que
só a razão é capaz de levar ao conhecimento verdadeiro. O raciocínio dedutivo tem o objetivo de explicar o
conteúdo das premissas. Por intermédio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente de análise do
16
Nesta parte da tese, buscar-se-á, também, responder ao seguinte
questionamento: o princípio da solidariedade aqui estudado se encontra entre os
direitos fundamentais de terceira geração?
Também será objeto deste estudo a família, sob o prisma do direito
constitucional brasileiro e estrangeiro. Evidentemente, é de conhecimento geral a
extraordinária
relevância
que,
nos
últimos
anos,
ganhou
a
chamada
constitucionalização do direito civil, sendo inadequada a abordagem do tema no
Direito de Família sem este exame preliminar da questão constitucional.
Certamente, esta abordagem não terá a pretensão de aprofundar o
assunto, porquanto o objeto da tese é matéria de direito civil e, mais
especificamente, do Direito de Família.
A terceira parte do trabalho abordará o Direito de Família. Verificar-se-á em
que dispositivos do livro IV do Código Civil –
DO DIREITO DE FAMÍLIA
– acha-se
aplicado o princípio da solidariedade e como isso se dá, com a devida e
necessária observação a respeito da adequação ou não de sua aplicação.
Nesta mesma parte, serão criticados os artigos do Código Civil que
deixaram de atender o princípio constitucional da solidariedade.
A importância deste trabalho tem forte ligação com o pesquisador. Seu
objeto e a delimitação do estudo são frutos de seu interesse, curiosidade e
também de seu compromisso com a realidade, e é essa interação que pode
enriquecer a compreensão do objeto.
O fulcro maior desta tese se dá a partir do princípio da solidariedade e do
estudo das normas de Direito de Família. Dentro deste enfoque, apresentam-se
sugestões sobre como o operador do direito deve aplicar o citado princípio, tudo
tendo em mente a realidade social do século XXI, caracterizada por uma
sociedade de consumo, acentuadamente urbana e tecnológica.
Com isso, se bem resultar a empreitada, estar-se-á trazendo para o Direito
de Família uma contribuição no sentido de ser ele adaptado e completado ao
princípio constitucional que é título desta tese.
O trabalho é encerrado com a necessária conclusão.
17
2. VALOR E CONCEITOS DE SOLIDARIEDADE, AMIZADE, DIREITO E
JUSTIÇA.
2.1. DA PALAVRA SOLIDARIEDADE
Inicialmente, antes de se estabelecer um conceito sobre solidariedade, é
necessário buscar o sentido etimológico da palavra.
O dicionário Aurélio15 apresenta, dentre outros, os seguintes significados
da palavra “solidariedade”:
SOLIDARIEDADE
[De solidári(o) + edade]
Substantivo feminino
Sentido moral que vincula o indivíduo à vida, aos interesses e às
responsabilidades dum grupo social, duma nação, ou da própria humanidade.
Relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses
comuns, de maneira que cada elemento do grupo se sinta na obrigação
moral de apoiar o(s) outro(s).
Observa-se na atualidade que a palavra “solidariedade” vem sendo
retomada e tem sido estudada pelos mais diversos ramos do pensamento
humano. No entanto, essa recuperação parece não conservar a origem do
conceito. É provável que tenha sofrido mudanças, readequações, reformulações e
negações. Pode ainda ter deixado de ser um conceito para se transformar em
uma idéia, noção, uma expressão ideológica.
Pedro Buck Avelino define a solidariedade como:
Atuar humano, de origem no sentimento de semelhança, cuja finalidade
objetiva é possibilitar a vida em sociedade, mediante respeito aos
terceiros, tratando-os como se familiares fossem; e cuja finalidade
16
subjetiva é se auto-realizar, por meio da ajuda ao próximo.
Por sua vez, Wladimir Novaes Martinez, em estudo voltado para a área do
direito previdenciário, leciona que:
15
Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0 - O Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa
corresponde à 3ª edição, 1ª impressão da Editora Positivo, revista e atualizada do Aurélio Século XXI, O
Dicionário da Língua Portuguesa, contendo 435 mil verbetes, locuções e definições. ©2004 by Regis Ltda.
16
AVELINO, Pedro Buck. Princípio da solidariedade: imbricações históricas e sua inserção na constituição
de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 53, out./dez. São Paulo: RT, 2005, p.250.
18
A solidariedade social é projeção do amor individual, exercitado entre
parentes e estendido ao grupo social. O instinto animal de preservação
da espécie, sofisticado e desenvolvido no seio da família, encontra na
17
organização social ambas as possibilidades de manifestação.
Apresentados alguns conceitos do valor solidariedade, questiona-se se tal
pode ser considerado um princípio, um direito ou um dever na ordem jurídica.
Esse é o objetivo da próxima parte do trabalho.
2.2. DA JUSTIÇA
Antes de ingressar inteiramente no tema desta tese, qual seja, o princípio
da solidariedade, é necessário fazer uma breve dilação ao que a doutrina
denomina axiologia jurídica e/ou deontologia jurídica.
A noção de direito sempre esteve ligada à teoria de justiça. O direito, à
exceção do positivismo jurídico de Kelsen18, é sempre visto, pelos juristas, como
um esforço para realizar a justiça19.
17
MARTINEZ, Wladimir Novaes Martinez. Princípios do direito previdenciário. São Paulo: RT, 1995, p. 78.
HANS KELSEN - Jurista austro-húngaro nascido em Praga, criador da teoria pura do direito, foi o principal
representante do positivismo jurídico através da obra “
18
19
Gurvitch
20
, um dos grandes estudiosos do direito, assim como M. Hauriou,
B. Cardozo, dentre outros, reconhecem que “um elemento constitutivo de todo o
direito é um elemento ideal, a JUSTIÇA”. Igualmente, já dizia Del Vecchio: “A
noção de justo é a pedra angular de todo o edifício jurídico”. 21
Incontestavelmente, o debate entre os juristas não diz respeito à estreita
relação entre a justiça e o direito, mas sim à concepção de justiça.
O que é a justiça?
O estudo da justiça, como parte fundamental do direito, conduz a um
sistema de valores, pois a justiça é um dado axiológico continuamente
confrontado com outros valores, como a ética e a moral.
Diversas são as acepções, conceitos e teorias de justiça. Aliás, o estudo
das teorias da justiça, sem dúvida, é um dos principais temas da ciência jurídica.
A justiça, em sua acepção subjetiva, significa a virtude em geral; numa
acepção menos ampla, seria não a virtude em geral, mas apenas o conjunto de
virtudes sociais ou virtudes de relação e convivência humana. Todavia, em
sentido estrito, a justiça designa uma virtude com objeto especial. Nessa acepção,
“a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma
igualdade”, definição clássica de São Tomás de Aquino22. Por sua vez, em sua
acepção objetiva, justiça é o que se aplica à ordem social para garantir para cada
um aquilo que lhe é devido. 23
Este título não tem a ambição de dar respostas, formular conceitos,
tampouco iluminar as mentes dos leitores com o brilhantismo do pensamento
socrático, aristotélico, kantiano, tomista, kelseniano, etc.
Sem grandes pretensões, estudar-se-ão as três principais teorias de
justiça, a saber: teoria clássica da justiça, teoria moderna da justiça e teoria da
DA SILVA. Francisco Viegas. Relatividade da Justiça na Jurisdição. Revista Escola Direito, São Paulo, 5(1):
343-352, Jan./Dez. 2004.
20
GURVITCH, G. Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: Kosmos, 1964, p.34.
21
DEL VECCHIO, G. Justice, Droit, État. Sirey, 1938, §1, p. 4 apud MONTORO, André Franco.
Introdução à ciência do Direito. 25ª ed., 2ª tiragem – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 122.
22
“Ratio justitae in hoc consistit quod alteri reddatur quod ei debetur secuncum aequalitatem”.
23
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do Direito. 25ª ed., 2ª tiragem – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, p. 128 e ss.
20
justiça social. O preceito solidariedade inaugura, como se verá adiante, a noção
de justiça social.
2.2.1. Justiça na Grécia Antiga24
2.2.1.1. Leis divinas
Coube ao historiador Fustel de Coulanges (1830-1889) destacar, pela
primeira vez, a relação intrínseca entre a religião e o direito nas sociedades
arcaicas. Sua obra monumental, A cidade antiga – estudos sobre o culto, o direito,
e as instituições da Grécia e de Roma (1864), ajudou a traçar as linhas de
pesquisa de renomados sociólogos, antropólogos e historiadores do direito. 25
Anterior ao advento da escrita (graphé), as leis (thémistes)
26
antigas eram
sustentadas por uma tradição religiosa. Essas leis eram proferidas por
reis/sacerdotes que se julgavam inspirados pelos deuses. Eram leis milenares,
implacáveis, cuja origem ninguém sabia ao certo. É o que explica Fustel de
Coulanges:
A lei antiga não precisava de justificativas. Por que haveria ela de as ter?
Não necessitava de explicar suas razões; não era obra da autoridade;
existia porque os deuses a fizeram. A lei não se discute, impõe-se. Os
homens obedecem-lhe porque crêem nela. Durante longas gerações as
leis eram apenas orais; transmitiam-se de pai para filho como as crenças
27
e as fórmulas de oração.
Para compreensão desta sociedade arcaica que sustenta esta forma de lei,
é preciso coletar atentamente os dados históricos fornecidos por Homero em suas
duas grandes epopéias: a Ilíada e a Odisséia.
24
Parte dos textos utilizados neste capítulo e no seguinte foi material utilizado em aulas particulares
ministrada pelo Prof. Dr. Paulo Henrique Silveira no período de 2003 a 2006.
25
Ainda no século XIX, o livro de Coulanges se faz notar nos estudos: Da divisão do trabalho (1893) e no
Proibição do incesto e suas origens (1896), de Émile Durkheim, e no A religião e as origens do direito penal
(1897), de Marcel Mauss. No início do século XX, Coulanges influencia, direta ou indiretamente, os livros:
Solidariedade de família no direito criminal da Grécia (1904) e os Estudos sociais e jurídicos sobre a
antiguidade clássica (1906), de Gustave Glotz, e o livro Investigações sobre o desenvolvimento do
pensamento jurídico e criminal na Grécia (1917), de Louis Gernet.
26
Platão refere-se à lei não-escrita (ágraphon) como oriunda de costumes ancestrais {PLATÃO, As leis, 793a}.
27
FUSTEL DE COULANGES, A cidade antiga, p. 153.
21
antiga é, desta forma, mais uma associação religiosa do que uma
33
associação natural.
2.2.1.3. Justiça familiar e vingança – thémis e timoría
As leis divinas e eternas, que compõem a justiça familiar (thémis),
garantem a ordem do génos. Estas leis proíbem: os sacrilégios, os ultrajes aos
mortos, as ofensas aos parentes, os adultérios, os incestos, os parricídios, os
assassinatos e toda forma de injúria ou de atentado contra as autoridades da
família. Por outro lado, a mesma thémis suscita os laços de hospitalidade (xenía)
e os contratos de amizade (philótes). 34
O principal objetivo dessas leis era preservar a paz.
35
A rígida hierarquia
no interior do génos e as severas penitências aos infratores procuravam garantir o
respeito (aidós) às leis e a manutenção da ordem. Acreditava-se que as thémistes
transgredidas, e que não recebessem punição, provocariam a ira divina (némesis)
contra toda a cidade. É o que assevera Hesíodo:
Amiúde paga a cidade toda por um único homem mau que se extravia e
que maquina desatinos.
Para eles do céu envia o Cronida grande pesar: fome e peste juntas, e
assim consomem-se os povos, as mulheres não parem mais e as casas
36
se arruínam pelos desígnios de Zeus olímpio.
Uma vez que toda a cidade, ou seja, um conjunto de clãs, fratrias e
famílias, paga pelo delito religioso (hýbris) de uma única pessoa, a punição
envolve toda a coletividade. Um sentimento de vingança (timoría) 37 une as pessoas
para punirem aquele que ameaça a sorte de todos. Nesse sentido, argumenta
Louis Gernet, a timoría não traduz uma vingança pessoal, mas a necessidade de
justiça produzida por uma solidariedade coletiva: “Na verdade, se o assassinato
impõe a vingança (timoría), é porque ele desencadeia uma força imperiosa,
33
FUSTEL DE COULANGES, A cidade antiga, p. 34.
HOMERO, Odisséia, canto XIV, vv. 56-8.
35
GLOTZ, A cidade grega, p. 6.
36
HESÍODO, Os trabalhos e os dias, vv. 240-5. Nesse mesmo sentido, verificar passagem da Ilíada, canto
XII, vv. 385-95.
37
A palavra timoría significa “preservar a timé”, ou seja, preservar a dignidade dos phíloi, dos parentes e
amigos preciosos {GERNET, Anthropologie de la Grèce antique, p. 340}.
34
23
aquela da solidariedade do clã que se exprime na idéia da ‘assistência’
recíproca.”38
Segundo Marcel Mauss, a vingança é um efeito dessa unidade religiosa.
39
Por outro lado, o dever de vingança reanima essa unidade do clã; o que era efeito
passa a ser condição, as regras da justiça sustentam e são sustentadas pela
coesão social. Acredita-se que a impunidade possa provocar, além da ira divina,
doenças misteriosas nos parentes que se furtam ao dever de vingança.
40
Em
muitos casos, a vingança da coletividade gerava a guerra entre os géne. A guerra
dos aqueus (gregos) contra os troianos é um exemplo de confronto motivado pela
vingança.
2.2.1.4. O chefe de família - basileús
Cada família possuía um chefe encarregado de memorizar e de impor as
leis divinas. Homero associa o poder deste chefe de família à posse de um cetro
sagrado, que ele herda de um antepassado direto. 41 Alguns poetas o chamam de
rei soberano (basileús). É tarefa do basileús convencer seu povo a ter dignidade
(timé) e respeito (aidós) pelos deuses e por suas leis.
42
Pensava-se que o
sangue do basileús era o mais puro da família, e que seu poder refletia
diretamente o poder dos deuses cultuados.
Na estrutura hierárquica da família e do clã, o basileús é a pessoa mais
poderosa. Ele não precisa prestar contas de suas decisões, a não ser aos
deuses, os quais ele mesmo trata de interpretar. Ésquilo ilustra o terror dos
desmandos dos reis na trilogia Oréstia: inspirado por um presságio dos deuses, o
rei Agamêmnon decide sacrificar a própria filha, a menina Ifigênia. 43
Nessa organização jurídica, não há espaço para julgamentos; quando
muito, a pessoa condenada pode pedir clemência ao rei ou aos deuses. Os
38
GERNET, Recherches sur le developpement de la pensée juridique et morale em Grèce, p. 143. Émille
Durkheim chama esta forma de solidariedade de mecânica {DURKHEIM, Divisão do trabalho, p. 154}.
39
MAUSS, “Origines religieuses do droit pénal”, p. 685.
40
Nas Coéforas, Ésquilo fala do fantasma que “assombra” o parente de uma vítima {ÉSQUILO, Oréstia –
Coéforas, vv. 272-4}.
41
HOMERO, Ilíada, canto IX, vv. 98-102. As sociedades primitivas chamam este objeto sagrado de totem, e
o conjunto de proibições legais de tabu {FRAZER, La rama dorada, p. 41; FREUD, Totem e tabu, p. 1790}.
42
HESÍODO, Teogonia, vv. 75-90.
43
ÉSQUILO, Oréstia - Agamêmnon, vv. 228-248.
24
únicos opositores das determinações do basileús são os oráculos,
44
que também
reivindicam o poder de interpretar os mandamentos divinos. De todo modo, faça o
que fizer, rei algum pode infringir as leis que ele mesmo deve promover entre os
membros da família e do clã. As thémistes limitam o poder do basileús. Desde
Homero, a isonomía firma-se como uma exigência na Grécia Antiga.
A Trilogia tebana, de Sófocles, fornece um exemplo paradigmático de um
basileús condenado por desrespeitar as thémistes: Édipo infringe duas leis divinas
ao cometer o incesto e o parricídio. A impunidade do rei Édipo provoca a ira divina
contra seus concidadãos, tornando inférteis as mulheres e os campos. Na
tragédia, os oráculos prevêem que apenas o sacrifício do rei poderia conter a ira
divina. Na segunda parte da Trilogia tebana, Antígona cobra a isonomía do rei
Creonte, que ameaça desrespeitar as leis não-escritas:
Não reconheço nas tuas ordens força que a um mortal permita violar
aquelas não-escritas e intangíveis leis dos deuses.
Elas não são de hoje, ou de ontem: são de sempre; ninguém sabe
45
quando foram promulgadas.
2.2.1.5. Contrato de amizade - philótes.
Como demonstrou Gustave Glotz no seu doutorado, Solidariedade de
família no direito criminal da Grécia, a concepção de justiça familiar (thémis)
influencia, diretamente, a coesão social naquela sociedade. Em sua perspectiva
mais sombria, ao convocarem toda a família para vingar os crimes cometidos, as
thémistes promovem uma solidariedade ativa, que pode levar à guerra. Por outro
lado, inúmeros rituais antigos procuram selar contratos de amizade (philótes)
entre estrangeiros (xénoi). Como assevera Homero, o próprio Zeus é o deus
protetor dos estrangeiros e dos errantes, é sua thémis que obriga as pessoas a
cumprirem os deveres de hospitalidade: “A thémis não me permite ultrajar um
estrangeiro, mesmo que viesse alguém ainda mais miserável do que tu, pois é de
Zeus que vêm todos os hóspedes e todos os miseráveis.” 46
44
Este seria um interessante tema de pesquisa sobre a política antiga: como atestam as tragédias gregas, os
oráculos, como o famoso Tirésias, exerceram uma oposição ao poder do basileús.
45
SÓFOCLES, Antígona. In. Três tragédias gregas, vv. 450-7.
46
HOMERO, Odisséia, canto XIV, vv. 56-8.
25
Na base dessa estrutura social, há um socialismo primitivo. Em sua
clássica pesquisa sobre a relação de amizade nas sociedades primitivas, o
“Ensaio sobre a dádiva”, Marcel Mauss destaca a importância da troca de
presentes nesses rituais. Como prova de amizade, as famílias ofereciam contratos
de casamento:
Na sua forma mais antiga (e em um meio de nobreza que a poesia épica
nos faz conhecer), o casamento é um fato de comércio contratual entre
grupos familiares; a mulher é um elemento desse comércio. A sua
47
função é selar uma aliança entre grupos antagônicos.
Seja como laço de cooperação entre estrangeiros, seja como contrato de
casamento, a philótes foi uma conseqüência direta da thémis:
Nesses tempos, a relação estabelecida pela amizade está longe de ser
puramente sentimental, ela é, sobretudo, uma relação jurídica. Um
homem chama de amiga (phílon) uma mulher ou uma casa, pois esta
mulher é dele, e porque a casa lhe pertence. Nesses casos, o coração
não tem importância. Por isso Homero, para referir-se ao ‘amor’,
constantemente acrescenta: ‘amar em seu coração’. São, naturalmente,
phíloi, os homens que se unem pelos deveres do respeito (aidós),
48
parentes e aliados, companheiros e criados.
Entre os séculos VII e VI antes de Cristo, com o desenvolvimento do
comércio (empórios), surgem, na Grécia, a moeda (nómisma) e as primeiras
legislações. A justiça familiar (thémis) começava a perder espaço para a justiça
(díke) e para as leis (nómoi) escritas da cidade (pólis). Este processo acabaria por
enfraquecer o poder do basileús e a solidariedade familiar oriunda das thémistes:
Os chefes dos grandes géne perdiam para sempre os privilégios de
determinar e interpretar segundo o seu arbítrio as fórmulas que deviam
pautar a vida social e política. Era o fim das thémistes que se originavam
de uma tradição tenebrosa, das thémistes deformadas por memórias
infiéis ou por consciências venais; soava a hora do nómos promulgado à
luz do dia, repartindo com precisão os direitos e os deveres e, posto que
também revestido de caráter sagrado, variável segundo as exigências do
interesse comum. De uma só vez, ruía o regime gentílico, corroído na
base. Estabelecia-se uma relação direta entre Estado e indivíduos. A
solidariedade da família, tanto na forma ativa como passiva, já não tinha
razão de ser. Em todos os casos em que o próprio Estado não
reconhecia, pelo menos implicitamente, o direito de vingança ou de
47
VERNANT, Mito e pensamento entre os gregos, p. 207. No seu doutorado, As estruturas elementares do
parentesco, Lévi-Strauss defendeu a tese de que a proibição do incesto nas sociedades primitivas justifica-se
por esta relação de trocas, e não pelo temor ao totem, como defendera Freud no Totem e Tabu. Segundo
Gernet, algumas festas populares promoviam casamentos coletivos {GERNET, Anthropologie de la Grèce
antique, p. 39}.
48
GLOTZ, Études sur l’antiquité grecque, p. 22. Sobre o sentido contratual da amizade arcaica, ler de David
Konstan: A amizade no mundo clássico, p. 36.
26
transação privadas, impunha a sua jurisdição à parte lesada e, para fazêla aceitar, reprimia todas as violências com uma severidade que, no
49
entanto, jamais devia ultrapassar a lei de talião.
2.2.1.6. Primeiras legislações gregas e a lei de talião
No sétimo século antes de Cristo, surge a primeira legislação na Grécia.
Promulgadas por Zaleucos de Locres, essas leis escritas restringiram o direito de
vingança das thémistes. A partir de então, apenas o Estado tinha o poder de
autorizar a vingança, mesmo assim limitada ao talião. Para Glotz, com a
severidade das punições, Zaleucos procurava mostrar a rigidez do poder do
Estado. 50
Por volta do ano 621 antes de Cristo, as thémistes e o poder dos géne
sofrem novo abalo com as leis de Dracon. Este legislador pretendia combater os
abusos do direito de vingança, substituindo a guerra privada pela repressão
social:
Dracon deixa livre o génos para julgar seus membros, consagra
tacitamente o direito do marido sobre a esposa, do pai sobre as crianças,
do senhor sobre os escravos, e se guarda a tal ponto de penetrar no
interior da família, que ele não intervém nem mesmo no caso do
parricídio. Mas ele não tolera mais que uma família lesada por uma outra
51
que faça justiça por conta própria.
Em sua cuidadosa análise dos termos jurídicos gregos, Gernet mostra
como a palavra timé deixa de significar apenas dignidade para adquirir o sentido
de uma reivindicação. Após as leis escritas e a criação dos tribunais de justiça, o
direito de vingança (timoría) do génos passa a depender de uma reivindicação
(timé) legal.
52
A legislação de Dracon determina que apenas parentes próximos
podem exigir vingança. E mais: para que os tribunais acatassem o direito de
vingança, todos os parentes deveriam concordar com a pena. Começavam a ser
levadas em conta as decisões individuais contra a antiga unidade imposta pelo
génos.
49
GLOTZ, A cidade grega, p. 88. Dodds defende esta mesma tese no seu Os gregos e o irracional, p. 41.
GLOTZ, Histoire Grecque, p. 240.
51
GLOTZ, Histoire Grecque, p. 421.
52
GERNET, Recherches sur le developpement de la pensée juridique et morale em Grèce, p. 143. É
interessante notar que a palavra latina vindicare significa: reivindicar e vingar.
50
27
Em 594 antes de Cristo, sobe ao poder o poeta Sólon, a Grécia ganha uma
nova legislação. Sólon antecipa o espírito da filosofia e das artes da Idade
Clássica. Contra a violência e o permanente estado de guerra e de conflito dos
géne, Sólon elege a moderação como princípio fundamental de suas leis. O
fortalecimento do Estado e a garantia dos direitos individuais, como o da
propriedade, garantem a independência do indivíduo frente à família.
53
Definitivamente, entre a ânsia de vingança familiar e aqueles que cometem crimes
e excessos, surge um direito público, com leis escritas conhecidas por todos e a
possibilidade de um julgamento.
Essa mudança radical nos sentidos de justiça e de lei promoveu
transformações políticas e econômicas; as relações sociais no interior da família e
fora dela foram profundamente alteradas. Segundo os grandes estudiosos do
período, a sociedade já não dependia mais da solidariedade familiar, pelo menos
não desta solidariedade familiar que antecede os contratos escritos e que era
fortalecida pelo direito familiar e religioso de vingança.
Estava aberto o espaço de discussões políticas e filosóficas sobre a idéia
de justiça e de amizade, espaço que seria ocupado por teóricos brilhantes do
período Clássico e do helenismo greco-romano.
2.3. TEORIA CLÁSSICA DA JUSTIÇA
No pensamento jurídico clássico havia uma tendência de identificar a
justiça ao ideal moral.
2.3.1. Aristóteles
2.3.1.1. Virtude e felicidade para Aristóteles
No primeiro livro do Ética a Nicômaco, Aristóteles investiga os fins que
podem dirigir o comportamento dos homens. Para o filósofo, nem o prazer,
próprio dos escravos e dos animais, nem a honra, frágil bem que se sujeita à
53
GLOTZ, op. cit, p. 421.
28
opinião alheia, estão à altura de nossas possibilidades racionais de escolha. Para
Aristóteles, a virtude (aretés) é a grande finalidade da existência humana, o que
torna o homem superior aos outros animais. Esta é a finalidade que ele sonha
para os filhos Nicômaco e Eudêmio, esta é a finalidade que ele desejaria
encontrar nos cidadãos atenienses e na pólis organizada a partir das novas leis
escritas.
A virtude deve guiar o comportamento ético e racional a partir da prudência
(phrónesis).
54
Aristóteles não cria um catálogo das ações boas ou ruins. No
mesmo espírito dos diálogos socráticos e dos poemas e leis de Sólon, Aristóteles
defende o princípio da autárkeia, da auto-suficiência dos homens para se
decidirem por suas ações de uma maneira virtuosa, ou seja, da melhor maneira
possível para cada circunstância.
A racionalidade (lógos) e a educação (paideía) formam o homem para
viver em sociedade, livre dos ímpetos da paixão, para criar e respeitar as
melhores leis e para aplicar a justiça na vida pública e na vida privada. É com
essa lição aos filhos e à humanidade que Aristóteles principia sua ética.
Ao perseguir a virtude, ao agir de acordo com ela, o homem se aproxima
da felicidade e da boa sorte (eudaimonía). O homem é um animal social que
encontra nas ações virtuosas sua principal realização. A honra e o prazer não
devem ser escolhidos como fins em si mesmos. O reconhecimento social e o
prazer mais elevado devem surgir como conseqüência da ação virtuosa.
2.3.1.2. Ética e política para Aristóteles
Tanto na ética como na política, a justiça (díke) é a disposição da alma que
direciona o pensamento e a ação virtuosa em vista da excelência moral perfeita.
Ainda que seus significados estejam muito próximos, a prudência e a justiça não
são sinônimos. Em muitas partes do livro Ética a Nicômaco, Aristóteles refere-se
às ações justas como sendo, também, moderadas e prudentes. No entanto, a
54
Para Pierre Aubenke, a prudência de Aristóteles é o substituto humano para as falhas da providência, e
uma previdência ante um porvir obscuro. Por estas razões, a palavra latina prudentia, contração de
providentia, é uma boa tradução para a phrónesis de Aristóteles {AUBENKE, A prudência em Aristóteles,
p.155}.
29
prudência indica uma moderação nas escolhas e nas paixões que nem sempre
tem efeitos sociais. A prudência e a moderação funcionam como remédios, automedicamentos para as paixões e para os desejos. Já a justiça implica numa
relação entre as atitudes da pessoa e o seu meio social:
Com efeito, a justiça é a forma perfeita de excelência moral porque ela é
a prática efetiva da excelência moral perfeita. Ela é perfeita porque as
pessoas que possuem o sentimento de justiça podem praticá-la não
somente em relação a si mesmas como também ao próximo (...) De fato,
ela se relaciona com o próximo, pois faz o que é vantajoso para os
outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro
55
da comunidade.
Nessa perspectiva, seja no âmbito das relações éticas, entre elas as do clã
ou da família, seja na pólis regida por boas leis, a justiça deve delimitar a relação
com o próximo. Por outro lado, assim como a virtude, os atos justos tendem a
produzir e a preservar a felicidade.
2.3.1.3. A Justiça para Aristóteles
Aristóteles56, como visto antes, e que logo abaixo será melhor enfocado, no
Livro V, de sua obra Ética à Nicômaco, afirmava que a justiça é uma virtude
completa. 57
Para Aristóteles, ser um homem justo é ao mesmo tempo ser piedoso,
aguerrido e sensato, é apresentar atributos como prudência, honestidade e
moderação, dentre outros.
Na ética aristotélica, a justiça é uma virtude moral própria da pessoa, sendo
encarada como uma característica comportamental, que dirige a ação do
indivíduo em face da lei geral e particular. O bom cidadão é virtuoso não só pelo
55
ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco, 1130a.
384-322 a.C.
57
“A justiça é a virtude perfeita, embora com uma qualificação, a saber, que mostrada por outrem. É por
isso que muitas vezes se pensa que a justiça é a principal das virtudes, mais sublime ‘do que a estrela
vespertina ou do que a estrela d’alva’; e temos o provérbio: ‘Na justiça encontra-se, em suma, toda a
virtude.’ A justiça é a virtude perfeita porque é o exercício da virtude perfeita; e é perfeita num grau
especial, porque quem a possui pode praticar sua virtude em relação a outros e não apenas a si mesmo; pois
há muitos homens que podem praticar a virtude em seus assuntos privados, mas não podem fazê-lo em suas
relações com o outro.” ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Livro V. Editora Universidade de Brasília
(UNB).
56
30
fato de cumprir a letra da lei, mas também por sua disposição interior permanente
de cumprir seus deveres legais perante a comunidade. 58
O filósofo, após perscrutar o sentido da palavra justiça, correlacionando-a
com sua antítese a injustiça, chega a esboçar o que, hoje, se denomina eqüidade.
Em outras palavras, a definição de justiça pressupõe a definição de injusto,
que é a violação da proporção, ou seja, da igualdade. O justo, portanto, é a
igualdade. Sendo assim, Aristóteles privilegia o aspecto distributivo da justiça.
Ele é o autor da famosa distinção que acompanha toda a filosofia jurídica
do ocidente de forma imperecível, qual seja: a justiça distributiva e comutativa.
A justiça distributiva ou proporcional, por ele comparada a uma proporção
geométrica, é aquela que leva em consideração o valor das pessoas, distribuindo
desigualmente entre elas as funções, bens, cargos, honrarias e direitos, na
medida em que se desigualam em méritos ou capacidades.
A justiça comutativa prescinde do valor pessoal para só levar em conta as
coisas, ações ou serviços, a fim de que haja uma equivalência entre o dado e o
recebido, na base de um critério de igualdade.
E essa espécie de justiça é chamada de justiça equiparadora, retificadora,
corretiva. Ao juiz cabe fazer com que prevaleça a igualdade na distribuição dos
bens quando rompido o equilíbrio social, porque é desejável uma paridade entre
pessoas ligadas juridicamente.
Diz ele que a eqüidade é a melhor espécie de Justiça, verbis:
Por conseguinte, a justiça e a equidade são a mesma coisa, e ambas
são boas, embora a equidade seja melhor. A fonte da dificuldade é que a
eqüidade, embora justa, não é a justiça legal, mas sim uma retificação da
59
justiça legal.
A justiça aristotélica influenciou o pensamento filosófico de São Tomás de
Aquino e de outros filósofos que se seguiram. Werner Goldschmidt
60
, ao estudar
58
Id. Ibidem, p. 91/111.
ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. Brasília: Editora Universidade de Brasília (UNB), p. 109.
60
GOLDSCHMIDT. Werner. La Ciência de la Justicia. Madrid: Aguilar, 1958, p.5.
59
31
o tema enfocado, em obra célebre, assim se pronuncia sobre a influência de
Aristóteles:
(...) La estructura de la Justicia - En la Etica a Nicómaco, de Aristóteles,
se encuentra al principio igualmente la captación de la justicia como
virtud; más exactamente, no como virtud especial, sino la equiparación
de justicia y virtud, la cual, desde luego, ya se remuenta a Platón, se
conserva en Cicerón, es aceptada por teología cristiana y subsiste en la
61
Edad Moderna hasta Leibniz.
2.3.1.4. Amizade para Aristóteles
Nos livros VIII e XIX do Ética a Nicômaco, Aristóteles trata do tema da
amizade. Não seria possível abordar este conceito sem antes analisar os temas
da virtude, da felicidade e da justiça: “Depois do que já dissemos cabe-nos
examinar a natureza da amizade (philía), pois ela é uma forma de excelência
moral ou é concomitante com a excelência moral, além de ser extremamente
necessária na vida.” 62
Retomando uma idéia já debatida por Platão no diálogo Lísis,
63
Aristóteles
analisa a tese de que a amizade só é possível entre pessoas igualmente
virtuosas. Segundo essa tese outorgada aos filósofos Pitágoras e Empédocles, só
a pessoa boa e virtuosa seria capaz de amar o bom e o virtuoso numa pessoa
que tivesse estas mesmas qualidades, e só nestas condições a amizade seria
possível.
Para Aristóteles, nem a excelência moral, nem a amizade fazem parte da
essência de quem quer que seja. Tanto a virtude quanto a amizade devem ser
cultivadas e alimentadas regularmente pelas pessoas. Neste sentido, uma pessoa
que preza a justiça e a virtude possui grande potencialidade para as relações de
amizade. Mas a amizade não é exclusiva das pessoas comumente virtuosas.
Uma pessoa que não esteja acostumada a praticar ações justas pode vir a
aprender sobre a justiça a partir da relação de amizade com uma pessoa justa.
61
A estrutura da justiça - Na Ética a Nicômaco, de Aristóteles, encontra-se ao princípio também a captação
da justiça como a virtude; mais exatamente, não como o virtude especial, mas a comparação da justiça e da
virtude, a qual, naturalmente, já remonta a Platão, se conserva em Cícero, é aceita pela teologia cristã e
subsiste na Idade Média até Leibniz.
62
ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco, 1133b.
63
PLATÃO, Lísis, 214b.
32
Não fosse dessa maneira, haveria pouca ou nenhuma esperança na formação de
crianças perversas. Nesse sentido, a amizade precede a idéia da justiça:
Quando as pessoas são amigas não têm necessidade de justiça,
enquanto mesmo quando são justas elas necessitam de amizade;
considera-se que a mais autêntica forma de justiça é uma disposição
64
amistosa.
Há
amizade
entre
pessoas
que
tenham
boa
vontade
recíproca
(benevolência) e se desejem bem. Isso pode ocorrer entre cidadãos, entre
familiares ou entre meros companheiros de viagem. Assim, como existem
diferentes formas de associação, existem diferentes formas de amizade entre as
pessoas:
A extensão da amizade é limitada ao âmbito de sua associação, da
mesma forma que a extensão da existência da justiça entre tais pessoas.
O provérbio ‘os bens dos amigos são comuns’ é a expressão da
verdade, pois a amizade depende da participação. Os irmãos e os
membros de uma confraria têm tudo em comum, mas as outras pessoas
às quais nos referimos têm somente certas coisas em comum – algumas
mais, outras menos – pois nas amizades também há maior ou menor
intensidade. As reivindicações de justiça em relação à amizade também
diferem; os deveres dos pais para com os filhos e os dos irmãos entre si
não são idênticos, nem aqueles dos membros de uma confraria e os dos
cidadãos em geral, e da mesma forma com as demais espécies de
65
amizade.
Ao destacar a diversidade das relações de amizade, Aristóteles afasta-se
de uma predeterminação mística ou cosmológica da amizade. Para Empédocles,
por exemplo, a sucessão das encarnações determina o tipo de amizade possível
para cada homem e para cada forma de existência, numa relação predeterminada
pelo cosmo. 66
Segundo
Aristóteles,
as
razões
que
motivam
a
amizade
são
antropológicas. As pessoas procuram a amizade para obter reciprocidade no
prazer da companhia, para obter reciprocidade de interesses ou para obter a
reciprocidade e a constância no querer o bem do outro. Os três motivos são
eminentemente psicológicos. Nada de divino ou de cosmológico interfere
diretamente na possibilidade destas relações de amizade.
64
ARISTÓTELES, op. cit, 1155a.
ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco, 1160a.
66
CARDOSO, “A paixão da igualdade, paixão da liberdade: a amizade em Montaigne”, p.171.
65
33
A forma mais perfeita e rara de amizade, a que visa o bem do próximo,
exige que a pessoa seja virtuosa e que encontre amigos virtuosos que estejam
dispostos a fazer o bem ao outro. Esta é a forma de amizade mais duradoura,
uma vez que ela é determinada pelas qualidades do amigo, e não por um prazer
ou um interesse circunstancial. Por outro lado, é uma amizade que pressupõe
tempo e intimidade para que se conheça o amigo e para que se comprovem suas
intenções. Amizades desse tipo fazem parte da felicidade das pessoas
virtuosas.67
É preciso destacar, ainda, que não há uma correspondência direta entre a
forma de associação ou de amizade e a motivação psicológica daquela forma de
união. As relações familiares, por exemplo, podem estimular amizades que visem
o prazer, o interesse ou o bem do outro. Mas, de uma maneira ou de outra, há a
justiça e a reciprocidade em qualquer laço de amizade.
2.3.2. Marco Túlio Cícero
2.3.2.1. Justiça e Amizade para Cícero.
As idéias de Aristóteles sobre a ética, a justiça e a amizade marcam,
profundamente, a filosofia helenista. Elas reverberam no ceticismo, no epicurismo
e, especialmente, nos estoicismos grego e romano. Em muitos pontos, a filosofia
de Marco Antônio Cícero é herdeira desta ética aristotélica. No livro “Dos
deveres”, Cícero retoma a articulação estabelecida por Aristóteles entre a justiça
e a amizade. Como para Aristóteles, a justiça ciceroniana pauta as relações de
amizade. Para haver justiça nas relações de amizade, é preciso aprender a
honrar a palavra e a respeitar os acordos. 68
Pelo menos num ponto, Cícero se distancia das análises de Aristóteles.
Para Cícero, há uma verdadeira amizade,
69
justamente aquela que Aristóteles
considera a mais rara e perfeita, possível, apenas, entre homens virtuosos e que
só querem o bem do amigo. Portanto, a amizade pelo prazer da companhia e,
67
ARISTÓTELES, op. cit., 1170a.
CÍCERO, Dos deveres, I, VII, 23.
69
Neste ponto, Cícero aproxima-se de Platão, que já defendia a tese de uma amizade verdadeira (alethés
philía) {PLATÃO, Lísis, 214d.}.
68
34
especialmente, a amizade por interesse não devem ser vistas como formas puras
de amizade, porque contaminadas por interesses outros.
Cícero preocupa-se em definir a justiça ao lado da injustiça, e as condições
para a amizade ao lado das condições para a inimizade. É preciso conhecer bem
o amigo e suas verdadeiras intenções para poder julgar sua amizade. Mais ainda,
é preciso saber-se o dono de determinadas virtudes para poder estabelecer um
laço de amizade verdadeiro: “Quem contempla um amigo verdadeiro contempla
como que uma imagem de si mesmo.” 70
A amizade funciona como espelho e critério para o próprio exercício da
justiça e da virtude. Antes mesmo de saber escolher os amigos, é preciso fazerse merecedor da amizade verdadeira:
Muitos homens, porém, contra a razão, para não dizer sem vergonha,
erram ao querer ter um amigo tal qual eles mesmos não conseguem ser,
esperando dele serviços que eles mesmos não lhes prestam. Ora, antes
de tudo convém ser homem de bem para depois procurar um
semelhante. Entre pessoas assim é que a estabilidade na amizade, da
qual vimos falando, se pode consolidar, desde que elas, unidas pela
benevolência, primeiro dominem as paixões que escravizam os demais,
depois amem a equidade e a justiça, assumam suas obrigações
recíprocas, só peçam umas às outras serviços conformes à moral e ao
71
direito e, além da estima e do amor, se proporcionem respeito mútuo.
A amizade verdadeira não coincide com a idéia de reciprocidade dos
pitagóricos. Não é preciso dar exatamente o que se recebeu para provar a
amizade verdadeira. Exige-se, muito mais, a constância e a generosidade do que
o cálculo entre o dar e o receber. Este desprendimento material é justamente o
que baliza a amizade verdadeira:
A meu ver, há bem mais largueza e generosidade na amizade
verdadeira, que não cuida em minúcia se perdeu mais do que ganhou.
Pois não se deve recear perder o que ofertou, semear sem colher ou
72
exceder-se em sua diligência.
Essas idéias de Aristóteles e de Cícero sobre a justiça e a amizade
marcam profundamente os filósofos cristãos. Por um lado, o cristianismo
sustenta, como faz Aristóteles, a possibilidade de um laço entre os homens que
70
71
72
CÍCERO, Lélio – da amizade, VII, 23.
CÍCERO, Lélio – da amizade, XXII, 82.
Ibidem, 58.
35
semelhantes. Porque nenhuma coisa é tão parecida com a outra, tão
74
exatamente sua contraparte, como todos nós somos uns dos outros.
Diz Clarence Moris75, citando Sabine:
(...) Cícero é o canal através do qual a teoria do direito natural flui dos
gregos para os antigos cristãos, e depois para os grandes escolásticos
medievais. ‘Dessa maneira’, diz Sabine, ‘a crença em que a justiça, o
direito e a igualdade e o procedimento eqüitativo deveria fundamentar a
lei tornou-se lugar comum na filosofia política européia.
2.4. TEORIA DA JUSTIÇA CRISTÃ
2.4.1. Justiça e Caridade de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino
2.4.1.1. Velho e o Novo Testamento
As filosofias de Santo Agostinho76 e de São Tomás77 estão cercadas das
idéias dos grandes filósofos gregos, especialmente de Platão e de Aristóteles. No
74
CÍCERO, As Leis, Livro I. apud MORIS, Clarence. Os grandes fisosófos do direito: leituras escolhidas em
direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002 – (Coleção justiça e direito), p. 34.
75[
MORIS. Clarence. Os grandes fisosófos do direito: leituras escolhidas em direito. São Paulo: Martins
Fontes, 2002 – (Coleção justiça e direito), p. 34-35.
76
Aurélio Agostinho nasceu em Tagasta, cidade da Numídia, de uma família burguesa, a 13 de novembro do
ano 354. Seu pai, Patrício, era pagão, recebido o batismo pouco antes de morrer; sua mãe, Mônica, pelo
contrário, era uma cristã fervorosa e exercia sobre o filho uma notável influência religiosa. Indo para
Cartago, a fim de aperfeiçoar seus estudos, começados na pátria, desviou-se moralmente. Tendo terminado os
estudos, abriu uma escola em Cartago, donde partiu para Roma e, em seguida, para Milão. Afastou-se
definitivamente do ensino em 386, aos trinta e dois anos, por razões de saúde e, mais ainda, por razões de
ordem espiritual. Entrementes - depois de maduro exame crítico -, abandonara o maniqueísmo, abraçando a
filosofia neoplatônica que lhe ensinou a espiritualidade de Deus e a negatividade do mal. Destarte, chegara a
uma concepção cristã da vida - no começo do ano 386. Entretanto, a conversão moral demorou ainda, por
razões de luxúria. Finalmente, como por uma fulguração do céu, sobreveio a conversão moral e absoluta, no
mês de setembro do ano 386. Agostinho renuncia inteiramente ao mundo, à carreira, ao matrimônio; retira-se,
durante alguns meses, para a solidão e o recolhimento, em companhia da mãe, do filho e de alguns
discípulos, perto de Milão. Aí escreveu seus diálogos filosóficos e, na Páscoa do ano 387, juntamente com o
filho Adeodato e o amigo Alípio, recebeu o batismo em Milão das mãos de Santo Ambrósio, cujas doutrina e
eloqüência muito contribuíram para a sua conversão. Tinha trinta e três anos de idade. Depois da conversão,
37
entanto, como não poderia deixar de ser, o fundamento destas filosofias está na
Bíblia.
No velho e no novo Testamento, encontram-se várias passagens que
tratam da justiça e do amor. Há uma grande polêmica a respeito das diferenças
entre os dois testamentos, especialmente no que concerne ao conceito de justiça.
É famosa a passagem do velho Testamento que diz: “Pagarás vida por vida, olho
por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura,
ferimento por ferimento, contusão por contusão” {Êxodo, XXI, 23}.
Noutra passagem, lê-se: “Se um homem ferir um compatriota, far-se-á a ele
o que ele fez: fratura por fratura, olho por olho, dente por dente; infligir-se-á a ele
o mesmo ferimento que ele infligiu ao outro” {Levítico, XXIV, 19}.
Essas duas passagens do velho Testamento parecem expressar
claramente a velha lei de talião. Elas indicam a mesma idéia de justiça
prefigurada pelas primeiras legislações gregas, de Zaleucos, de Locres e de
Dracon. Mais ainda, elas evocam o sentimento de vingança provocado pelos
crimes e pela injustiça.
Em contraponto a essa concepção de justiça e de vingança, inúmeras
passagens do novo Testamento trazem as idéias do perdão e do amor como
fundamentos do cristianismo. Neste sentido, vale citar uma passagem dos Romanos:
Não retribuais a ninguém o mal pelo mal; tomai a peito fazer bem diante
de todos os homens. Se for possível, no que depender de vós, vivei em
paz com todos os homens. Não vos vingueis, meus diletos, mas deixai
agir a cólera de Deus, pois está escrito: A mim pertence a vingança, eu é
que retribuirei, diz o senhor {Romanos, XII, 17-19}.
as obras teológicas e religiosas, especialmente: Da Verdadeira Religião, As Confissões, A Cidade de Deus,
Da Trindade, Da Mentira.
77
São Tomás de Aquino, tido como santo pela Igreja Católica, foi um frade dominicano e teólogo italiano.
Nascido numa família nobre, estudou filosofia em Nápoles e foi depois para Paris, onde se dedicou ao ensino
e ao estudo de questões filosóficas e teológicas. Aos 19 anos, fugiu de casa para se juntar aos dominicanos.
Conseguiu entrar na Ordem fundada por São Domingos de Gusmão. Foi mestre em Paris e morreu na Abadia
de Fossanova quando se dirigia para Lym a fim de participar do Concílio de Lym. Seus interesses não se
restringiam à religião e à filosofia, mas também interessou-se pelo estudo de alquimia, tendo publicado uma
importante obra alquímica chamada "Aurora Consurgens". O mérito transcendente de São Tomás consistiu
em introduzir aristotelismo na escolástica anterior. A partir de São Tomás, a Igreja tem uma teologia
(fundada na revelação) e uma filosofia (baseada no exercício da razão humana) que se fundem numa síntese
definitiva: fé e razão. São Tomás é considerado um dos maiores mestres da Igreja, pois conseguiu alcançar
um profundo entendimento da espiritualidade cristã. É também conhecido como o Doutor Angélico. Seu mais
importante trabalho filosófico intitula-se “Suma Teológica”
38
A interpretação corrente entre os filósofos cristãos é que o novo
Testamento não se opõe ao conceito de justiça do velho Testamento. Tratar-se-ia,
muito mais, de uma elucidação daquele conceito. Mesmo considerando a justiça
do novo Testamento como a expressão de uma idéia de reciprocidade, caberia a
Deus fazê-la, e não aos homens:
Por teu endurecimento, por teu coração impenitente, acumulas, contra ti
um tesouro de cólera para o dia da cólera, no qual se revelará o justo
juízo de Deus, que retribuirá a cada um segundo as suas obras: vida
eterna para aqueles que, por sua perseverança em praticar o bem,
procuram glória, honra e incorruptibilidade, mas cólera e indignação para
aqueles que, por rebeldia, revoltam-se contra a verdade e se submetem
à injustiça {Romanos, II, 5-8}.
2.4.1.2. A vida feliz
Para Santo Agostinho e para São Tomás, a caridade é a expressão da
justiça divina. A respeito deste conceito, os dois teólogos não divergem. Para
Agostinho, a discussão sobre a caridade insere-se na procura da felicidade.
Filósofo e bispo de Hipona, Agostinho sustenta suas teses, ora com
argumentos racionais, ora com a autoridade (auctoritas) de Cristo, das Escrituras
e da Igreja. Por vezes, a razão (ratio) o auxilia em sua interpretação das
Escrituras, noutras vezes, ela parece indicar-lhe a auctoritas das Escrituras como
última saída para a condição humana. As duas estratégias aparecem em sua
investigação sobre o bem supremo (summum bonum) que nos leva à vida feliz
(beata vita).
Muitos são os bens que nos prometem alegrias na vida. À força de pensar
dessa maneira, o ímpio sugere que “desfrutemos as coisas boas do presente” e
“embriaguemo-nos com os melhores vinhos e perfumes” {Sabedoria, II, 6-7}.
Acontece que todos os bens deste mundo estão sujeitos aos “caprichos da sorte”.
78
Mesmo os bens que nos prometem certa permanência não escapam à
efemeridade da vida:
A vida desaparece de dia para dia uma vez que se vai precipitando para
a morte; não tem permanência, não permanece idêntica a si mesma, não
78
SANTO AGOSTINHO. A vida feliz. São Paulo: Edições Paulinas, 1993, p. 52.
39
está sempre presente, nunca é verdadeiramente um fato, porque é
79
sempre um ainda não ou um não-mais.
Entre vícios e pecados, a cobiça (cupiditas) nos leva a amar aquilo que não
encontramos em nós mesmos, o que não somos e não podemos ser: coisas de
um mundo que está sempre a nos escapar, “lembranças do hóspede de um dia
que passa” {Sabedoria, V, 14}. Amando o que não está em nós, tornamo-nos
reféns do que não podemos manter. Doença da existência, o amor pelo efêmero é
a causa dos tantos temores que nos angustiam: medo de perder a fortuna, medo
de perder a glória, medo de perder aqueles que mais amamos. Não só o de fora
se desfaz no tempo. Nesse mundo passageiro, um pouco a cada dia, perdemos a
nós mesmos – como finíssimos grãos de areia que deslizam rápido demais numa
ampulheta, enfrentamos diariamente o pior de todos os medos: o de perder a
vida.
Estudioso das diversas correntes da medicina da alma (animi medicina),
gregas e romanas, Agostinho aconselha um tratamento difícil. Para desprender-se
do transitório, é preciso esquecer-se de si e das alegrias fugazes, é preciso isolarse do mundo e de tudo que seja “amigo do mundano” {Tiago, IV, 4}. São medidas
necessárias para vencermos o medo da perda.
Ainda assim, continuamos distantes da eternidade. Afinal de contas, negar
o efêmero não é a mesma coisa que conquistar o eterno. Essas questões
perturbam o sábio, que persegue o bem supremo ao mesmo tempo que busca a
perfeição da alma. Atento aos preceitos da razão, o sábio elege a virtude (virtus)
como guia do seu comportamento: “A razão é o olhar da alma. Mas como nem todo
aquele que olha vê, o olhar bom e perfeito, aquele ao qual segue a visão, tem o
nome de virtude.” 80
A razão não fornece todos os remédios. Para enxergar a verdade que tanto
procura, o sábio precisa crer no objeto de sua felicidade, e precisa ter esperança
de poder alcançá-lo. Numa fórmula inusitada, que certamente agradaria ao
psicanalista menos religioso, Agostinho define a vida como o processo do desejo,
como esperança lançada num futuro absoluto. É nesse passo que o sábio acaba
79
80
ARENDT, H. O Conceito de amor em Santo Agostinho. Lisboa: Instituto Piaget, s/d, p. 24.
SANTO AGOSTINHO. Solilóquios. São Paulo: Edições Paulinas,1993, 13, p. 42.
40
se rendendo às palavras de São Paulo: “A esperança nunca se frustra, pois a
caridade de Deus está difundida em nossos corações pelo Espírito Santo, que por
ele nos comunica” {Romanos, V, 5}. 81
A intellige do filósofo pede o auxílio da credas do religioso, e a ratio dá
lugar à auctoritas. A medicina da alma de Agostinho nos leva às Escrituras: “a
ratio demonstra que apenas Deus pode ser o bem supremo do homem”.
82
Negando os bens mundanos, negando o falso amor que o prende ao efêmero, o
sábio procura em seu coração o eterno no presente, procura o amor a Deus:
Quando amo o meu Deus, é a luz, a voz, o alimento, o perfume o abraço
do homem interior que amo. Lá onde resplandece a parte da minha alma
que não circunscreve espaço algum, onde ressoa a voz que o tempo não
arrebata, onde exala o perfume que o vento não espalha, onde se
saboreia o alimento que o apetite não diminui, onde se sente o contacto
83
que a saciedade não desfaz. Eis o que amo quando amo o meu Deus.
Mais do que lembrar de Deus, no espaço da interioridade, é preciso
lembrar-se do seu perdão. É a esse perdão que se deve remeter a cada falta, a
cada pecado cometido. Por essas razões, Agostinho escreve suas Confissões:
suas confissões diárias prestam testemunho da justiça divina.
2.4.1.3. Justiça, paz e bem comum
Nas obras de Santo Agostinho e de São Tomás, a justiça visa a paz entre
os homens. A justiça divina, que nem sempre é compreensível aos olhos da razão
humana, pressupõe um dado ordenamento. Cabe aos homens respeitar este
ordenamento, que tem como princípio a paz.
84
Neste sentido, uma justiça que
estimule o talião ou a vingança entre os homens fugiria dos princípios cristãos.
Para o cristão, a caridade é a expressão da justiça divina, e não a
vingança. A justiça divina une e agrega os homens, procura retirar suas mágoas e
apagar suas dívidas. Não é apenas daquele universo da justiça arcaica, da
thémis grega que os filósofos cristãos pretendem se afastar, mas da justiça
81
SANTO AGOSTINHO, Costumbres de la Igresia catótica. Madrid: La Editorial Católica, 1975, 23, p. 253. Em
muitos outros textos, Agostinho cita outra passagem das Escrituras para destacar essa mesma idéia: “uma caridade
nascida de um coração puro, duma consciência reta e duma fé sincera” {Timóteo, I, 5}.
82
HULTGREN, P. Le commandement d’amour chez Augustin. Paris: J Vrin, 1939, p. 29.
83
SANTO AGOSTINHO, Confissões. São Paulo: Edições Paulinas, 1984, X, 8, p.254.
84
ARQUILLIÈRE, L’augustinime politique, p. 63.
41
marcada pelo poder econômico e pela ganância das pessoas. Daí as palavras de
santo Agostinho: “A família dos homens que não vivem da fé procura a paz
terrena nos bens e comodidades desta vida temporal.” 85
Segundo Santo Agostinho, a justiça consiste em “dar a cada um o que lhe
é devido.”
86
Cabe a Deus cumprir essa verdadeira justiça, cabe a Ele repartir, no
momento propício, o que é devido a cada um.87
Em sua obra ‘Cidade de Deus’, Santo Agostinho assevera que, quando
Deus criou o homem, lhe deu o domínio sobre os animais, mas não sobre os
outros membros e sua própria espécie. Em verdade, os seres humanos estavam
destinados a viver juntos, em harmonia e igualdade, sob a lei natural, cujos
preceitos reduzem-se a um único: não fazer ao outro aquilo que não quer que o
outro lhe faça.
Todavia, quando o pecado entrou no mundo, tornou-se impossível a
cooperação social. Surgiu o desejo de governar e controlar. Assim, o Estado é a
institucionalização do desejo humano de dominar.
Não obstante, o Estado exerce funções positivas de controle e influência
limitadora, caso contrário os homens destruiriam-se uns aos outros.
Observa Santo Agostinho que os mecanismos legais e judiciais do Estado
são demasiado falhos, uma vez que o inocente é condenado e o culpado posto
em liberdade. Apesar disso, o Estado tem um objetivo divino, pois é útil quando se
trata de punir o perverso por seus pecados, ao mesmo tempo em que põe à prova
e aperfeiçoa o justo em sua peregrinação terrena.
Isso não quer dizer que o Estado faz a verdadeira justiça. A justiça terrena
que ele pode fazer funcionar é apenas uma pálida cópia da vera iustitia.
A justiça terrena consiste em suprimir o conflito e criar a conformidade com
a ordem externa, de modo que se possa, de algum modo, viver em comunidade.
Enquanto a verdadeira justiça, ao contrário, é uma condição na qual o conflito
está de todo ausente. É a condição na qual os vivos estão unidos em comunhão
85
SANTO AGOTINHO, A cidade de Deus, Livro XIX, cap. XVII, p. 1929.
SANTO AGOTINHO, op. cit., Livro XIX, cap. IV, p. 1885.
87
A verdadeira justiça só prevalecerá no final da história. SANTO AGOSTINHO, op. cit., p.1885.
86
42
pelo amor de Deus. Contudo, adverte Santo Agostinho que a verdadeira justiça só
prevalecerá no final da história, quando a Cidade de Deus, livre de todas as
associações impuras, se tornará, em definitivo, herdeira das bem-aventuranças.
Igualmente, São Tomás define a justiça nos seguintes termos: “a justiça
consiste em dar a cada um o que lhe é devido.” 88
Para designar a justiça geral de Aristóteles, Tomás de Aquino utiliza o
termo justiça legal. Ele também estabelece distinção entre a justiça legal e a
justiça particular, asseverando que a diferença reside no sujeito a quem é devido
o ato.
A justiça (...) ordena o homem com relação a outrem, o que pode ter
lugar de dois modos: primeiro, a outro considerado individualmente, e
segundo, a outro em comum, isto é, na medida em que aquele que serve
89
a uma comunidade serve a todos os homens que nela estão contidos.
Nesse sentido, deve-se dizer que a justiça que diz respeito àquilo que é
devido a outro considerado individualmente é a justiça particular, enquanto a
justiça que diz respeito àquilo que é devido a outro em comum ou à comunidade é
a justiça legal. Por outro lado, o objeto da justiça particular é o bem particular,
enquanto o objeto da justiça legal é o bem comum. 90
Assevera ainda o filósofo que a justiça legal não esgota o conceito de
justiça. Daí a necessidade da justiça particular. Segundo seu ensinamento, é
preciso uma justiça que regule diretamente aquilo que é devido aos membros
determinados da comunidade, nas distribuições (justiça distributiva91) e nas trocas
(justiça comutativa): esta é a justiça particular.
Por sua vez, o conceito de justiça distributiva de São Tomás é mais amplo
que o de Aristóteles. Para ele, a justiça distributiva não se faz presente apenas na
comunidade política, mas também na comunidade de ensino, na comunidade
familiar, etc.
88
AQUINO, Tomás. Suma Teológica. II – II, questão 60, artigo 3. Madri: BAC, 1958.
Id. op.cit., questão 58, artigo 5º.
90
Conf. BARZITTI, Luis Fernando. Justiça Social – Gênese, estrutura e aplicação de um conceito.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/Artigos/ART_LUIS.htm> Acesso em:
10 mar. 2006.
91
Aquela que “reparte proporcionalmente o que é comum”. TOMÁS DE AQUINO, op.cit., questão 61,
artigo 1º.
89
43
A justiça comutativa é a denominada corretiva em Aristóteles, só que mais
ampla. Com efeito, enquanto na concepção aristotélica o sujeito da “correção” só
pode ser o juiz, em São Tomás, o sujeito da comutação pode ser qualquer um
que se engaje em determinado tipo de relação social, pois a justiça comutativa é
aquela que regula as trocas que se realizam entre duas pessoas. 92
Mas a justiça também abrange a sociedade dos homens. Para São Tomás,
“a justiça ordena o homem nas suas relações com outrem”.
93
A justiça legal deve
ordenar os atos de todos para o bem comum. A esta justiça, afirma São Tomás,
devem-se acrescentar as virtudes secundárias, como a misericórdia e a
liberalidade. Com a liberalidade, damos ao outro não apenas o que lhe é devido,
mas o que é nosso. Isso não significa que haja uma contradição entre a justiça e
a liberalidade. Ao dar o que é nosso ao mais necessitado, vamos além da justiça,
além do que está estabelecido na ordenação do bem comum. Por outro lado,
nada do que se dá de bom grado fere a justiça que garante o que é nosso. Nesse
sentido, diz São Tomás:
A justiça é observada para com todos, ao passo que a todos não pode
estender-se a liberalidade. E, além disso, a liberalidade, pela qual damos
do que é nosso, funda-se na justiça, pela qual a cada um se lhe
94
conserva o seu.
Com relação à distinção entre a justiça divina e a justiça humana, o
pensamento de São Tomás é semelhante ao de Santo Agostinho.
São Tomás defende que a justiça humana é um valor construído a partir da
experiência, mas só pode anelar a perfeição da justiça divina.
Em sentido próprio, somente Deus é Juiz, porque só Ele pode fazer Justiça.
No entanto, também o homem pode julgar, realizando a sua justiça, que é precária e
defeituosa porque é humana, e sua natureza humana é limitada. A justiça humana
está sempre a caminho da justiça divina. É uma relação de imperfeição e perfeição.
Em suma, segundo o doutor angélico, é certo ao homem julgar95.
Entretanto, São Tomás estabelece três condições para que este julgamento seja
92
Ibidem.
SANTO TOMÁS, Suma teológica, questão LVIII, artigo 5.
94
SANTO TOMÁS, op. cit., artigo 5.
95
Cf. Suma, 2-2-, q.60.
93
44
lícito, no sentido de corresponder a um ato de justiça96:a) que proceda de uma
inclinação de justiça; b) que emane de uma autoridade superior; c) que seja
realizado segundo a prudência.
Estando ausente qualquer dessas condições, o juízo não será lícito, mas
vicioso, pois, se é contrário, a justiça é um juízo injusto, se julga sem ter
autoridade é um juízo usurpado, e, quando falta prudência, no sentido de certeza
racional, o juízo é temerário por embasar-se em dúvidas e conjecturas97.
O pensamento de São Tomás de Aquino serviu de inspiração para o
conceito de justiça social na ética social cristã. 98
2.4.1.4. Caridade e perdão
Em face da caridade de Deus, somos perdoados e nos reconhecemos
melhores. Sob este aspecto, amando a Deus, amamos a nós mesmos. Estaremos
longe de acertar, apostando que esse amor tenha algo do narcisismo dos nossos
tempos. Muito pelo contrário, esse amor é fruto de uma renúncia, do
esquecimento daquilo de si que habita o mundano. É o eterno em nós que
aprendemos a amar, uma vida em conformidade com Deus e não em
conformidade consigo mesmo. 99
Por outro lado, esse amor a si nada tem a ver com o desamor pela
humanidade. À medida que somos companheiros de destino (consortes), ao amar
o próximo, reconhecemos a própria condição humana. Num mundo ora ordenado
pela caridade, fazemos parte de um mesmo conjunto (societas): “Tende um
mesmo amor, um mesmo coração, procurai a unidade” {Filipenses, II, 2}. Fugir
para a solidão (fuga in solitudinem), esquecer ou desistir do outro, seria como
romper esse conjunto; em última instância, seria como romper os laços da
caridade:
96
Cf. Suma, 2-2, q.60 a.2.
Cf. Suma, 2-2, q.60 a.2.
98
A Encíclica “Quadragésimo anno” de Pio XI, de 1931, é a primeira das encíclicas sociais a utilizar o
termo “justiça social”. Nela o conceito é, em geral, aplicado à economia. Todavia, a justiça social não se
refere somente à esfera econômica, mas sim à vida em sociedade como um todo. Com efeito, na Encíclica
“Divini Redemptoris”, de 1937, Pio XI repete a idéia de que a justiça social deve reger toda a sociedade, não
se restringindo a orientar a dimensão econômica: a justiça social deve regular “a ordem econômica e a
organização civil”. PIO XI, Divinis Redemptoris, n.32.
99
SANTO AGOSTINHO. A cidade de Deus. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2000, vol. II, Livro XIV,
cap. IV, p. 1243.
97
45
Não será bom o amor a ti mesmo se for maior que o que tens a Deus. E
o mesmo que fazes contigo, deves fazer ao próximo, para que ele
também ame a Deus com perfeito amor. Não existe amor a ti mesmo se
100
te afanas de orientar o próximo até o bem que tu persegues.
Assim como o leite bom escorre do peito de uma mulher sagrada, a
caridade deve alimentar as relações sociais: entre marido e esposa, pais e filhos,
entre irmãos, chefes e subordinados, enfim, entre todos que são e estão
próximos: “A memória de nossos primeiros pais une cidadãos com cidadãos,
nações com nações, enfim, todos os homens, não apenas pelos laços de
sociedade, mas pela fraternidade (fraternitate).” 101
Amar o próximo é também amar a si mesmo – tanto quanto o outro é um
eu. A caridade é um amor divino, uma ágape, diriam os gregos, que perpassa três
sentidos: amor a Deus, amor a si e amor ao próximo (amor Dei, amor sui e amor
proximi).102 Noutras palavras, a comunhão com Deus não seria possível sem a
comunhão com o outro. Mais ainda: “Não há como chegar à felicidade ou a Deus,
objeto de seu amor, se tu desprezas o próximo”. 103
Pelos caminhos da ratio e da auctoritas, chegamos ao mesmo amor. Assim,
renovam-se as esperanças de uma vida feliz, que não é aqui, neste lugar, mas logo
além, onde e quando possamos ser só caridade.
2.4.1.5. A caridade difere da amizade.
No seu longo tratado sobre a caridade, questão 26 da Suma Teológica,
São Tomás contrapõe as teses de Santo Agostinho às de Aristóteles. No primeiro
artigo do tratado, São Tomás pontua as semelhanças e as diferenças entre o
conceito de amizade aristotélico e a caridade cristã. Por várias razões, a caridade
não coincide com todas as formas de amizade analisadas por Aristóteles. Entre
as formas de caridade, está o amor a Deus. Este amor não implica a convivência
ou a conversação com o divino, como é comum entre pessoas amigas. Segundo
100
SANTO AGOSTINHO. Costumbres de la Igresia catótica. Madrid: La Editorial Católica, 1975, 49, p. 279.
SANTO AGOSTINHO, op. cit., 63, p. 291. É pertinente lembrar que frater é sinônimo de proximus.
102
Agostinho refere-se aos dois mandamentos: “Amarás o Senhor teu Deus de todo o teu coração, com toda a tua
alma e com todo o teu pensamento”, e “Amarás o teu próximo como a ti mesmo” {Mateus, XXII, 37-9}.
103
SANTO AGOSTINHO, op. cit., 51, p. 280. Próximo disso: “Se alguém possui os bens deste mundo,/ e vê
seu irmão passar necessidade/ e se fecha a toda compaixão,/ como permaneceria nele o amor de Deus? Não
amemos com palavras nem com a língua,/ mas com obras e em verdade” {João, III, 17-8}.
101
46
Aristóteles, a amizade implica na reciprocidade, quando a caridade é necessária
mesmo entre inimigos. Além disso, entre os motivos da amizade, Aristóteles
destaca o prazer e a utilidade. Para o cristão, a benevolência é o único motivo da
caridade.104
O conceito de amizade aristotélico visa dar conta das mais diversas
relações sociais que surgem a partir do desenvolvimento da pólis e do comércio.
Parte destas relações está marcada por diferenças econômicas e políticas entre
os cidadãos. Tanto para Santo Agostinho, como para São Tomás, a caridade não
faz esta espécie de distinção: “Como é claro em Santo Agostinho, não há senão
uma razão de amar a todos os que são nosso próximo, a saber: Deus. Logo,
devemos amar igualmente a todos os que são nossos próximos”. 105
Nesse sentido, a caridade cristã, pelo menos entre seus principais
filósofos, implica numa forma de benevolência que transcende os limites das
relações e interesses políticos e econômicos.
2.5. A TEORIA MODERNA DE JUSTIÇA
No século XVII, firma-se a Escola Clássica do Direito Natural, formada num
racionalismo eminentemente abstrato, que, partindo dos fundamentos do Direito,
elaboraria a moderna concepção de Estado de Direito liberal-burguês. Nesta
escola de pensamento, destacam-se, dentre outros, John Locke, Thomas Hobbes
e Samuel Puffendorf.
A partir do Renascimento, período caracterizado pela valorização do
homem, o direito vai deixar de ser visto como resultado da natureza sagrada
transcendental, divina e vai passar a ser observado como obra da natureza
humana.
A ruptura entre o direito clássico e o direito moderno se deve tanto à
conjuntura epistemológica, provocada pelo nascimento da ciência moderna,
quanto à conjuntura histórica, marcada tanto pela Reforma, pelas guerras de
104
105
SANTO TOMÁS, Suma Teológica, V, questão 23, artigo 1.
SANTO TOMÁS, op. cit., artigo 6.
47
Religião, quanto pelo fim do modelo do Império e o nascimento do Estado no
sentido moderno do seu termo.
2.5.1. Escola Clássica do Direito Natural
2.5.1.1. O pensamento de Huig Van Der Groot (Hugo Grócio)
A primeira figura conhecida e proclamada de jus-naturalista é o holandês
Huig Van Der Groot (1583-1645), cujo nome foi alatinado para Grócio.
Ele escreveu “De Jure belli ac pacis” , em 1625, que, segundo Miguel
Reale, se apresenta como o primeiro tratado de Direito Natural, ou melhor,
primeiro tratado autônomo de Filosofia do Direito. 106
Foi chamado fundador do Direito Natural e sua obra foi considerada o
primeiro tratado de direito natural digno do pensamento moderno.
Grócio adota como idéia fundamental e básica de seu pensamento
filosófico-jurídico aquela de Aristóteles, ou seja, que o homem é por natureza
social e destinado a viver em certa forma de sociedade.
Contudo, o Direito, segundo ele, tem a sua existência demonstrada pela
razão (não se mostra por revelação).
Com efeito, não é mais Deus ou a ordem divina a base do direito, mas a
natureza humana e a natureza das coisas. O Direito Natural não mudaria seus
ditames na hipótese de inexistência de Deus, nem poderia ser modificado por ele.
“Et haec quidem, quae jam diximus, locum aliquem haberent, etiamsi daremus,
quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari abe o
negotia humana.” 107
Por conseguinte, ainda que “por sacrilégio” se negasse a existência de
Deus, ou ainda se Este não prestasse atenção nos negócios humanos, a justiça
seria o fundamento do mundo ético, e o Direito nasceria sempre do instinto
sociável e da razão humana.
106
107
REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da História. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 107.
GROCIO, Hugo. De jure belli ac pacis, Prolegomena, nº XI.
48
Partindo dessa premissa de que o homem tem uma natureza social, para
que esta se torne possível, conclui, pela reta razão, a existência do Direito.
“Portanto, não há nada de arbitrário no direito natural, como não há arbitrariedade
na aritmética. Os ditames da reta razão são o que a natureza humana e a
natureza das coisas ordenam.” 108
Miguel Reale assim defende a postura de Hugo Grocio:
Vivendo em uma época de intensas e profundas divergências sobre os
princípios essenciais da religião cristã; assistindo, no plano doutrinário e
político-militar, às conseqüências da Reforma de Lutero, o grande jurista
preferiu explicar o Direito, indispensável à ordem e à paz, de maneira
que pudessem ser aceitos os seus preceitos por homens de todos os
credos. Alicerçar a sua obra em autoridades eclesiásticas ou textos
evangélicos era, como ele bem o compreendia, tomar partido na
contenda, provocar discussões estéreis intermináveis, quando o que
importava era assentar os princípios fundamentais da organização
109
jurídica dos povos reclamada por seu espírito humanista e de cristão.
No dizer do autor, a novidade trazida por Grócio é a idéia de que o próprio
homem possui um sentimento do justo, sentimento este autônomo. O homem é
levado naturalmente a querer o que é justo.
Grócio declara que “Direito Natural é aquilo que a reta razão demonstra ser
conforme a natureza sociável do homem.” E, segundo o mesmo raciocínio:
“injusto é aquilo que repugna à natureza sociável dos seres dotados de razão.”110
Grócio também contribuiu para a criação do Direito Internacional, pois, para
ele, a lei natural é o que regula a convivência das diversas nações, é o Direito das
Gentes, e esse direito é um fragmento destacado da lei natural.
Para o filósofo, tanto as relações entre os indivíduos, como as relações
entre os indivíduos e os governos, e, por fim, as relações entre os diversos
Estados baseiam-se na idéia de um contrato. Observe-se aqui que a idéia de
contrato é empregada para explicar a origem do Direito positivo e não a origem da
sociedade.
108
BAPTISTA, HUCK, CASELLA (Coords.). Direito e comércio internacional, 1994, p.367 apud BITTAR,
Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do direito. São Paulo, Atlas, 2001, p. 223.
109
REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da História. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 107.
110
Ibidem, p. 108 e 109.
49
Vale lembrar que os contratos aqui são de cumprimento obrigatório, porque
impostos pelas próprias partes que os assinam. É dessa posição que surge a
famosa máxima do Direito: “pacta sunt servanda”. Referido princípio é da máxima
importância para o Direito Natural. Seu objetivo era estabelecer a paz mundial
mediante tratados e, para que estes tratados não fossem desrespeitados, ele
convertia em princípio básico de todo o Direito Natural o mandamento ético de
que aquilo que é pactuado deve ser cumprido.
Ademais, os contratos eram feitos pela reta razão que, por meio do uso do
raciocínio dedutivo, aquilatava os princípios do Direito Natural pertinentes ao
Direito Internacional.
Miguel Reale atribui a Grócio a revelação de um novo valor, qual seja, a
auto-suficiência dos direitos inatos do homem, independentemente da existência
ou não de Deus. Afirma ser o pensamento de Grócio uma “corajosa
insinuação”.111
2.5.1.2. O pensamento de Samuel Puffendorf
Samuel Freiherr von Puffendorf, nascido na Alemanha (1632-1694), é,
também, um dos mais notáveis escritores da Escola do Direito Natural. Escreveu
“De iure natura et gentium libri octo” (1672), na qual sustenta que a ordem jurídica
é completamente independente da ordem moral. Já que a essência da moralidade
só consiste na vontade reta, impossível é definir como moral uma ordem exterior,
que é objeto do direito, e admitir que o direito penetra na consciência, templo da
moralidade.
Puffendorf conjectura que os homens, no seu estado de natureza, eram
livres, porém por interesses, e, ante a falta de garantia dos seus direitos, tiveram
de se submeter a um soberano, criando o Estado. Seguindo as pegadas de
Grócio, definitivamente, não se admite nenhuma ligação do Direito à Teologia.
Todavia, consegue conciliar a “reta razão” com “Deus”.
Que a soberania resulte imediatamente das convenções humanas, isto
não impede, sublinhe-se, que, para torná-la mais sagrada e inviolável,
111
REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno – 2ª ed. – São Paulo: Saraiva – 1998, p. 75.
50
seja dispensável encontrar um princípio mais importante e que a
autoridade dos príncipes não seja de direito divino ao mesmo tempo que
humano. Então, depois que os homens se multiplicaram
consideravelmente, a reta razão lhes tendo feito ver que o
estabelecimento das sociedades políticas era absolutamente necessário
para a ordem, a tranqüilidade e a conservação do gênero humano. Deus
enquanto criador deve também ser considerado o criador das
sociedades políticas e, por conseqüência, da soberania, sem a qual
112
aquelas não poderiam ser concebidas.
Segundo
Puffendorf,
o
Direito
Natural
é
imutável,
perene
às
transformações históricas e não susceptível aos diversos costumes e tradições
diferentes dos povos.
Seria necessário juntar tudo o que os diferentes povos consideram como
Direito e sobre o que todos e cada um estão de acordo. É verdade, esta
via é incerta, infinita e quase impraticável..., pois eu creio que não há
uma prescrição do Direito Natural que não contradiga os costumes
abertamente admitidos por não importar qual povo...
Sobre este autor diz Del Vecchio:
(...) Antes de mais nada, abordou o problema da distinção entre o Direito
e a Teologia. Além disto, distinguiu o direito natural do direito positivo,
estabelecendo nítida antítese entre ambos. Ao primeiro concedeu a
primazia: é anterior ao Estado, mantém sempre o seu império, e
subordina a si o direito positivo. Ao direito natural cabe fornecer as
113
normas diretivas da legislação.
Grócio e Puffendorf constituem os mais notáveis representantes daquele
ramo do jus-naturalismo, que se denominou de autonomia do direito natural.
2.5.2. Os defensores do Contrato Social
2.5.2.1. Absolutismo de Hobbes
Tomas Hobbes foi contemporâneo de Grócio e de Puffendorf, natural da
Inglaterra (1588-1679). Escreveu “De Cive” (1642) e “Leviathan” (1651).
Fruto de uma época turbulenta da história inglesa, agitada por inúmeros
confrontos, segundo noticiam os compêndios de História da Filosofia do Direito,
Hobbes foi uma pessoa que teve traçada nas linhas caracterizadoras da sua
112
113
PUFFENDORF, Samuel apud DUFOUR, Droits de l’homme, droit naturel et histoire, 1991, p.105.
DEL VECCHIO, Lições de Filosofia do Direito, p. 86.
51
personalidade as conseqüências espirituais do tempo anormal, de lutas, em que
viveu e que muito o influenciou na formação de sua mentalidade.
Hobbes constrói a sua filosofia jurídica e política sobre diferente base.
Parte do oposto de que partiram Grócio e Puffendorf. Diz ele que o homem não é
sociável por natureza. É naturalmente egoísta, só procurando o seu bem, é
insensível ao bem alheio. E caso fosse o homem governado em atenção, apenas,
aos seus naturais pendores ou apetites, seria inevitável uma guerra permanente
entre todos, pois cada qual teria em vista obter só vantagens para si em
detrimento dos restantes. Nesse estado de natureza, o direito individual não tem
limites e há um direito de todos em tudo.
Para Hobbes, a natureza impôs aos homens, tomados isoladamente, um
estado de natureza em que a agressividade seria a tônica: homo homini lupus (o
homem é lobo do próprio homem), quando em liberdade absoluta, sendo natural,
portanto, a existência de um poder férreo que minimize esta tendência deletéria.
Segundo Hobbes, o abandono de tal estado de natureza, tão odioso pelos
perigos de um clima de guerra perene, só é possível mercê de um contrato, cujo
conteúdo seja a renúncia de cada homem à sua ilimitada liberdade (do estado de
natureza), de maneira absoluta, incondicional, voluntária, nas mãos de um
soberano que imponha a lei e decrete o justo e o injusto, o lícito e o ilícito (o
Estado).
O Estado, para Hobbes, é, pois, de criação artificial e de um poder ilimitado
sobre os indivíduos, sem o que seria impossível impedir a guerra e a paz ser
mantida. Nesse estado natural de “guerra” de todos contra todos, não existe a
noção de justiça ou de injustiça, mas apenas a noção de força. O Direito e o
poder se confundem.
Segundo Hobbes, o Direito deixa de ser “regra e medida das ações
humanas” (conceito tradicionalista) para representar o sinônimo de liberdade.
No dizer de Hobbes:
É a liberdade que tem cada um de usar como quiser seu poder próprio,
para preservação de sua natureza (...) em conseqüência de fazer tudo o
52
2.5.2.2. John Locke e o Liberalismo
Já o escritor inglês John Locke (1632-1704) personificou, na Inglaterra do
final do século XVII, as tendências liberais opostas às idéias absolutistas de
Hobbes. Partidário dos defensores do Parlamento, seu "Ensaio sobre o Governo
Civil" foi publicado em 1690, menos de dois anos depois da Revolução Gloriosa
de 1688, que destronou o rei Jaime II.
O ponto de partida de Locke é o mesmo de Hobbes, isto é, o "estado de
natureza”, seguido de um "contrato" entre os homens, que criou a sociedade e o
governo civil. Mas Locke chega a conclusões opostas às de Hobbes, pois
sustenta que, mesmo no estado de natureza, o homem é dotado de razão.
Dessa forma, cada indivíduo pode conservar sua liberdade pessoal e gozar
do fruto de seu trabalho. Entretanto, nesse estado natural, faltam leis
estabelecidas e aprovadas por todos e um poder capaz de fazer cumprir essas
leis.
Locke, diferentemente de Hobbes, não possui a visão pessimista do estado
de natureza. Defende que o estado de natureza é um estado de paz. Essa paz
seria quebrada pela ausência de um tertius que julgasse os conflitos. “(...) o maior
inconveniente do estado de natureza é a falta de um juiz imparcial para julgar as
controvérsias que nascem – e não podem deixar de nascer – entre os indivíduos
que participam da sociedade.” 121
Os indivíduos, então, consentem em abrir mão de uma parte de seus
direitos individuais, concedendo ao Estado a faculdade de julgar, punir e fazer a
defesa externa.
Entretanto, se a autoridade pública, a quem foi confiada a tarefa de
proteger a todos, abusar de seu poder, o povo tem o direito de romper o contrato
e recuperar a sua soberania original. Nessa hipótese, a oposição dos cidadãos é
totalmente legítima:
Aquele que exceda com sua autoridade o poder que lhe foi dado pela lei
e faça uso da força que possui sob seu comando para fazer, com
respeito aos súditos, o que a lei não permite, deixa, por isso, de ser
magistrado e, como delibera sem autoridade, justifica a oposição que se
121
BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, 1997, p.145
55
lhe faça, assim como nos opomos a qualquer pessoa que viole com força
122
o direito alheio.
Assim, Locke defendia o direito do povo em se sublevar contra o governo e
justificava a derrubada e a substituição de um soberano legítimo por outro.
Em suma, segundo John Locke, todos os homens possuem, por natureza,
os direitos inerentes à liberdade, à igualdade e à propriedade, competindo ao
Estado tão-somente tutelar tais prerrogativas naturais.
Ademais, no entendimento do filósofo, a propriedade é o mais importante
desses direitos naturais. Com efeito, Deus deu aos homens a terra e seus frutos,
mas como uma posse comum. O trabalho é a origem e a justificação da
propriedade privada, e também é ele que lhe confere valor. A propriedade
privada, portanto, surge quando os homens “associam seu trabalho” àquilo que
Deus lhes proporcionou. Defende, também, que o direito de aquisição de
propriedade não é irrestrito. Ninguém pode tomar para si mais do que pode usar,
e aos outros deve ser deixado o suficiente. Esse o limite natural da aquisição da
propriedade. Por conseguinte, tendo os homens basicamente necessidades
iguais, o tamanho da propriedade que cada um pode reivindicar para si, em
princípio, deveria ter uma igualdade aproximada. Adverte, contudo, que na
prática, com a invenção do dinheiro como meio de troca, essa igualdade não é
mais possível. O consumo do necessário à subsistência não depende mais
diretamente do fruto da terra. Assim, é inevitável um sistema convencional de
troca no que tange à quantidade de terra disponível para apropriação. 123
Defende Eduardo C.A. Bittar que: “A originalidade da obra de Locke está
em sua radical defesa dos direitos naturais, que são inatos, mas de fácil
apreensão pela razão e não podem ser desrespeitados pelo ‘estado civil’ que é
instituído, exatamente, com o intuito de assegurar sua proteção”. 124
122
Ibidem, p. 242.
ADAMS, Ian. Cinqüenta pensadores políticos essenciais: da Grécia antiga aos dias atuais. Trad. Mario
Pontes. Rio de Janeiro: DIFEL, 2006, p. 58.
124
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001, p. 227.
123
56
2.5.2.3. Jean Jacques Rousseau
Jean Jacques Rousseau, natural de Genebra (1712-1778), escreveu três
notáveis obras, que revolucionaram a história de todo o pensamento humano:
“Emile”, na qual induziu o retorno da educação da infância ao Naturalismo ou
“Estado de Natureza”, com o abandono de tudo quanto fosse falso ou fictício;
“Discours sur l’orgine et les fundamets de l’ inelalité parmi les hommes” (1753) e
“Contrat Social” (1762), obras, aliás, entre si conexas.
No “Emile”, Rousseau disserta a história do gênero humano, de uma forma
toda original e consoante suas próprias conjecturas. Diz ele que os homens eram
originariamente livres e iguais, vivendo com extrema simplicidade e seguindo
apenas os ditames da natureza. Viviam naquele estado que denominou de
“estado de natureza” – o homem ignorava a corrupção e a degenerescência, a
que somente a civilização conduz.
O homem era, então, naturalmente bom, como tudo aquilo que sai da
Natureza, e era feliz.
Questiona-se: Mas como veio a perder esse estado natural de felicidade?
Rousseau, então, passa a trilhar o terreno das hipóteses, cuidando de
explicar, primeiro, a origem da civilização, que, para ele, se resume numa
corrupção do estado de natureza.
Rousseau, em O Contrato Social, sugere a hipótese da passagem de um
estado de natureza, de liberdade natural, para um estágio societário. Diz ele: "O
homem nasce livre, mas em toda parte está aprisionado!"
Convém notar que, como Locke, Rousseau acredita que o homem surge
num estado de liberdade absoluta, chamado estado de natureza, no qual,
também, a felicidade seria absoluta.
Ao surgir a vida em sociedade, o homem perde tal liberdade e se
corrompe. Tais idéias de Rousseau encontram-se bem expostas em seus livros
“O Contrato Social”, “Discurso sobre a Origem da Desigualdade Entre os
Homens” e “Nova Heloísa”.
57
O homem, diz ele, é um bom selvagem, sua natureza é sadia, mas a
sociedade o corrompe. Ora, é a liberdade dos bons tempos que o faz bondoso;
portanto, a sociedade política conveniente é aquela que garante a mais ampla
autonomia individual.
Perdida a liberdade natural, a restauração do caráter do homem se faz com
a liberdade civil, ideal maior do Estado. Passa a liberdade, então, a ser um fim em
si mesma, e a própria sociedade nada mais é do que o objeto de um contrato,
fruto da vontade e não de uma inclinação natural. A própria família somente se
mantém unida em razão de laços contratuais. O individualismo rousseauniano
reduz, então, o casamento a um contrato que, como qualquer outro, pode ser
rescindido ou resilido pelas partes. Daí, o divórcio.
O Estado só é legítimo, conforme a doutrina de Rousseau, quando protege
os direitos naturais do homem, em especial a liberdade. Grande, destarte, a
influência de Rousseau na elaboração da "Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão".
Importante reproduzir a concepção que Rousseau125 tem da Justiça
(Contrato Social – Livro VI – Das Leis):
Pelo pacto social demos existência e vida ao corpo político. Trata-se
agora de dar-lhe o movimento e a vontade pela legislação. Pois o ato
primitivo, pelo qual esse corpo nunca se forma e se une, nada determina
ainda daquilo que lhe cumpre fazer para conservar-se.
O que é bom e conforme à ordem o é pela natureza as coisas e
independente das convenções humanas. Toda a justiça provém de
Deus, só ele é a sua fonte; mas se soubéssemos recebê-la de tão alto,
não necessitaríamos nem de governo nem de leis. Há, por certo, uma
justiça universal que emana unicamente da razão, porém essa justiça,
para ser admitida entre nós, precisa ser recíproca. Se considerarmos
humanamente as coisas, desprovidas de sanção natural, as leis da
justiça são vãs entre os homens. Produzem somente o bem do malvado
e o mal do justo, quando este as observa para com todos sem que
ninguém as observe para com ele. Por conseguinte, tornam-se
necessárias convenções e leis para unir os direitos aos deveres e
conduzir a justiça ao seu fim. No estado da natureza, em que tudo é
comum, nada devo àqueles a quem nada prometi, e não reconheço
como de outrem senão o que me é inútil. O mesmo não se passa no
estado civil, no qual todos os direitos são estabelecidos pela lei. [grifos
nossos]
125
ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social. [tradução Antonio de Pádua Danesi] – 3ª ed. – São Paulo:
Martins Fontes, 1996.45-46
58
Cumpre examinar, por fim, a questão da vontade geral, segundo
fundamento da reconstrução do Estado (primeiro fundamento é o pacto social),
que nada mais é do que a expressão decisória da coletividade, manifestada pelo
chefe do Estado.
A vontade geral distingue-se das vontades particulares, não pela
quantidade de sufrágios, mas pela qualidade de suas decisões.
Via de regra, há muita diferença entre a vontade de todos e a vontade
geral, esta se refere somente ao interesse comum, enquanto a outra diz
respeito ao interesse privado, nada mais sendo que uma soma das
vontades particulares. Quando, porém, se retiram dessas mesmas
vontades os mais e os menos que se destroem mutuamente, resta, como
126
soma das diferenças, a vontade geral.
Por conseguinte, se não houvesse interesses diferentes, mal se perceberia
o interesse comum, que nunca haveria de encontrar obstáculo. O que “generaliza”
a vontade, portanto, é menos o número de votos que o interesse comum a unilos.127 Em outras palavras, a vontade geral impõe a supremacia do interesse
público sobre o interesse privado.
Rousseau afirmava que: “há no Estado uma força comum, que o sustém,
uma vontade geral, que dirige essa força, e é a aplicação de uma à outra que
constitui a soberania”.
Posta assim a questão, conclui-se que é da combinação dessas duas
idéias fundamentais – contrato social e a vontade geral – que deriva todo o
pensamento do filósofo Jean-Jacques Rousseau sobre o contrato social.
A Escola do Direito Natural, também chamada Escola Clássica do Direito
Natural, exerceu notável influência nas grandes codificações do início do séc. XIX,
bastando lembrar que o Código Civil francês de 1804, também chamado Código
de Napoleão, por ter sido encomendado pelo próprio Napoleão Bonaparte, afirma
em sua introdução: "Existe um direito universal, imutável, fonte de todas as leis
positivas, e que não é mais do que a razão natural enquanto diretora de todos os
povos da terra".
126
Ibidem, p.37.
ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social. [tradução Antonio de Pádua Danesi] – 3ª ed. – São Paulo:
Martins Fontes, 1996, p.41.
127
59
Modernamente, negando a existência do direito natural, surge a Escola de
Viena, tendo à frente o neopositivista Hans Kelsen, criador da célebre doutrina
pura do direito, para a qual o direito positivo deve estar a salvo de qualquer juízo
de valor.
Indubitável é a influência de Hans Kelsen no pensamento filosófico-jurídico;
todavia, desnecessário será o exame de seus ensinamentos, como já
mencionado anteriormente, pois o filósofo não reconhece a inter-relação entre a
justiça e o direito.
2.5.3 Escola Histórica do Direito
A Escola do Direito Natural foi combatida e abalada, em parte, pela Escola
Histórica do Direito128, para a qual este não é um produto da razão pura, nem uma
criação arbitrária do legislador; a lei deve ser ditada pela natureza das coisas,
hidrografia, inclinações dos indivíduos, comércio etc. Na medida em que as
condições da vida social vão se alterando, o Direito deve se adaptar às novas
situações.
A Escola Histórica teve como seus expoentes Montesquieu (1689-1755),
na França, e Friedrich Karl Von Savigny (1778-1861), na Alemanha.
2.5.3.1. Montesquieu
Charles-Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, nascido
próximo a Bordeaux, na França, em 1689 e falecido em Paris em 1755, filósofo
político, autor de "O Espírito das Leis".
Formado em Direito, iniciou sua carreira em Bordeaux. Mudou-se para
Paris, onde levou uma vida ativa freqüentando as festas dos salões da
aristocracia e nobreza parisienses e os ambientes literários.
128
Doutrina surgida no séc. XIX, como reação ao racionalismo da Escola do Direito Natural, por sua vez
florescente nos sécs. XVII e XVIII.
60
Em 1721, escreveu "Cartas persas", no qual satiriza a vida mundana da
sociedade parisiense. Em pouco tempo (1728), seus escritos e a influência social
levaram-no à Academia Francesa.
Viajou para a Inglaterra, onde permaneceu de 1729 a 1731, uma viagem
que reputou muito instrutiva, e após a qual, retornando à França, dedicou-se
seriamente aos estudos das ciências políticas.
Em 1734, publicou “Considérations sur les causes de la grandeuse des
Romains e de leur décadence”
129
, um trabalho considerado uma amostra de
inteligência.
Após 14 anos de trabalho, de 1734 a 1748, publicou “L'Esprit des lois”. Este
livro, considerado um clássico da filosofia política, compreende uma análise das
inter-relações entre as estruturas sociais e políticas, a religião, a economia e
outros elementos da vida social. Trouxe-lhe fama mundial e é considerado
também o mais significativo precursor da análise sociológica. No entanto, muitas
críticas se levantaram contra seu trabalho, o que o levou a escrever, dois anos
depois, o Defense de l'Esprit des lois, considerado seu trabalho mais brilhante.
Segundo Montesquieu, as leis revelam a racionalidade de um governo,
devendo estar submetido a elas, inclusive à liberdade, que afirmava ser "o direito
de fazer tudo quanto as leis permitem".
Na visão de Montesquieu, o governo é criação da humanidade comum e de
suas necessidades. Mas são diversos os meios pelos quais o governo se
manifesta. Isso decorre do fato de as necessidades humanas, embora universais,
serem expressas de modo diferente, por pessoas diversas, em conformidade com
diferentes circunstâncias. 130
Assim sendo, a forma assumida pelo governo e pela lei dependerá do
“espírito geral de cada nação”. Montesquieu dá ênfase aos fatores físicos,
ambientais e culturais, que dão caráter a uma sociedade.
129
Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e de sua decadência
Cf. ADAMS, Ian. Cinqüenta pensadores políticos essenciais: da Grécia antiga aos dias atuais. Rio de
Janeiro: DIFEL, 2006, p. 62 e ss.
130
61
O filósofo reconhecia que há três tipos principais de governo: os
despotismos, as repúblicas e as monarquias.
Por isso, defendia que para se evitar o despotismo, o arbítrio, e manter a
liberdade política, é necessário separar as funções principais do governo: legislar,
executar e julgar. Montesquieu mostrava que, na Inglaterra, a divisão dos poderes
impedia que o rei se tornasse um déspota.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou a mesma corporação dos
príncipes, dos nobres ou do povo exercesse três poderes: o de fazer as
leis, e de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as
desavenças particulares.
Elaborou a teoria da separação dos poderes, em que a autoridade política
é exercida pelos poderes executivo, legislativo e judiciário, cada um independente
e fiscal dos outros dois. Seria essa a melhor garantia da liberdade dos cidadãos e,
ao mesmo tempo, da eficiência das instituições políticas. Seu modelo é a
monarquia constitucional britânica.
Ele buscou, também, uma explicação para a existência de tantas leis
diferentes, nos diversos países, concluindo que três fatores condicionavam a
multiplicidade delas: os físicos, como o clima, os religiosos e os socioeconômicos.
Nisso foi um pioneiro pensador moderno, uma vez que a investigação de
elementos externos, v.g., geografia sobre as instituições políticas nunca havia
sido realizada.
O “Espírito das Leis” tem sido um clássico do pensamento político do
Iluminismo francês. Ademais, influenciou consideravelmente a redação da
Constituição dos Estados Unidos da América.
2.5.3.2. Savigny
Savigny observava que a lei, antes de ser uma criação arbitrária do
legislador, produto de sua razão, deve espelhar o desenvolvimento histórico de
cada povo, pois, na medida em que as condições da vida social vão se alterando,
deve a lei se adaptar às novas situações.
62
Afinal de contas, ressalta Savigny que, se quiser saber qual é o sujeito, por
quem e para quem é elaborado o direito positivo, verificar-se-á que é o povo. Na
consciência comum do povo (Volksgeist), vive o direito positivo e, por isso, podese chamá-lo direito do povo.
No entanto, prossegue Savigny, isso não deve ser entendido como se os
diversos indivíduos que formam o povo fossem os autênticos criadores do direito,
porque, então, haveria direitos conflitantes entre si.
Em suma, Savigny defende que é o espírito popular, o Volksgeist, vivo e
comum a todos os indivíduos, que gera o direito positivo, o qual, por isso, e não
por acaso, se revela único e idêntico na consciência popular.
Os críticos do jurista vêem no espírito popular uma carga de falácia, posto
que a totalidade de construção remeteria esse espírito a uma elite intelectual.
A teoria de Savigny tem suas bases na noção de uma comunidade
internacional formada por nações com estreitas relações entre si. Sob a influência
do patrimônio comum de idéias cristãs e do legado do direito romano, a
consciência de tal fenômeno comunitário imporia aos Estados a elaboração de um
sistema de normas próprio, para evitar que os estrangeiros fossem tratados de
modo pior que os seus cidadãos, fazendo com que as decisões dos tribunais
nacionais viessem a avaliar as relações jurídicas, sempre de uma mesma forma,
independente do Estado onde se encontrem.
Para tanto, a obra de Savigny trouxe também uma radical modificação na
metodologia do Direito Internacional Privado. Para determinar a lei aplicável a casos
com elementos de estraneidade (situação jurídica da pessoa estrangeira no país
onde é domiciliada), importa – esta é a nova idéia de Savigny – a sede da relação
jurídica. Trata-se de uma revolução sobre as teorias anteriores, secundarizando a
norma e voltando-se aos fatos da vida, do Estado e para a pessoa humana. Antes, o
ponto de partida era a objetividade da norma jurídica em si. Agora, a teoria de
Savigny a faz ceder à prioridade pelo enfoque da relação jurídica.
Com essa teoria, Savigny tornou-se o primeiro entre os grandes juristas a
direcionar o programa de Direito Internacional Privado à busca de um complexo
de normas munido de validade universal. Após Savigny, o objetivo de alcançar a
63
harmonia das decisões entre os diversos países interessados em uma
determinada relação jurídica se tornou uma constante nas principais doutrinas.
Esses elementos revelam, também, as raízes humanistas do pensamento do
autor ao igualar, além dos sistemas jurídicos, as pessoas nacionais e estrangeiras,
sendo ele jurista de um direito centrado grandemente na pessoa, vista como
produtora das relações jurídicas e “objeto direto e imediato” das regras jurídicas.
2.5.4. Immanuel Kant
Immanuel Kant131 foi um dos mais importantes e influentes filósofos da
modernidade. Seus estudos e ensinamentos nos campos da Metafísica,
Epistemologia, Ética e Estética tiveram grande impacto sobre a maioria dos
movimentos filosóficos posteriores.
Três domínios balizam as “Críticas” kantianas: o conhecimento, a ação e o
sentimento estético.
A “Crítica da Razão Pura” (1781) foi escrita para determinar as
possibilidades do conhecimento e os fundamentos de sua validade. Separar a
razão pura da razão ordinária para obter um instrumento de análise do
conhecimento e suas motivações. 132
Sua investigação filosófica corresponde a um esforço para “se orientar no
pensamento”, sendo que ela deve satisfazer as exigências do “senso comum”. A
filosofia crítica não se satisfaz apenas em apontar as ingenuidades das
abordagens ordinárias, mas também em denunciar o excesso de uma razão
exageradamente segura de si.
131
Imannuel Kant nasceu em 1724, em Königberg (Prússia Oriental), e morreu em 1804 nessa mesma cidade.
Estudou os clássicos e os matemáticos inicialmente no Colegium Fredericianum, depois na universidade de
sua cidade. Em 1755, passa a ensinar como professor catedrático nessa universidade e publica ‘História geral
da natureza e teoria sobre o céu’. Em seguida, redige diversos escritos de lógica, moral e física. Sua obra
verdadeiramente pessoal se inicia com as três “críticas”: a ‘Crítica da razão pura’, em 1781, ‘a Crítica da
razão prática’, em 1788, ‘a Crítica do juízo’, em 1790. O último período de sua vida é marcado por
importantes publicações, a mais imponente, ‘Metafísica dos Costumes’ (1796-97). in DENIS, Thourard,
Kant, trad. Tessa Moura Lacerda. São Paulo: Estação Liberdade, 2004, p.23.
132
DENIS, Thourard, Kant, op.cit., p.35.
64
Por isso, do “senso comum” Kant extrai três máximas, que constituem a
base para seu pensamento: a primeira é “pensar por si mesmo”, buscar em sua
própria razão o critério da verdade; a segunda, “pensar colocando-se no lugar do
outro” – a razão kantiana, cônscia dos limites da perspectiva de cada um, exige a
livre confrontação com o outro. Por fim, a terceira máxima exige que os
pensamentos sejam conseqüentes e coerentes, proibindo que um mesmo sujeito,
pensando por si e, ao mesmo tempo, virtualmente por outro, se contradiga.133
Na obra em comento – “Crítica da Razão Pura” -, Kant define os juízos 'a
priori' e 'a posteriori', os juízos analíticos e sintéticos, que servirão de estrutura
para o desenvolvimento de toda sua teoria.
O Juízo 'a priori' constitui o conhecimento universal e necessário, que não
funda sua validade na experiência, como é o caso da física. Já os juízos 'a
posteriori' têm na experiência o seu fundamento de validade. 134
Juízos analíticos são aqueles em que o atributo explicita o que já se
encontra no sujeito (ex., os corpos são extensos, a esfera é redonda). Nestes
casos, o predicado já se encontrava contido no sujeito. Os juízos sintéticos, por
sua vez, têm a particularidade de o atributo acrescentar ao sujeito algo que
anteriormente não lhe pertencia (ex., a mesa é de madeira, a cadeira é pesada).
Há, ainda, as categorias 'a priori' (espaço e tempo), com as quais o entendimento
apreende e conhece as coisas. 135
Nos juízos sintéticos 'a posteriori', a experiência ensina que os atributos
convêm ao sujeito. Contudo, tais atributos, em razão do seu próprio fundamento,
não podem ser considerados necessários e universais, mas particulares e
contingentes.
136
Já nos juízos sintéticos 'a priori', o atributo acrescenta algo ao
sujeito, mas de uma forma universal e necessária. 137
Ultrapassando a “Crítica da Razão Pura”, Kant vai se ater na ação moral, a
qual afirma que somente será possível se a razão pura for também prática, ou
133
Idem, ibidem, pp. 35-37.
Cf. DENIS, Thourard, Kant, trad. Tessa Moura Lacerda. São Paulo: Estação Liberdade, 2004, p. 48 e ss.
135
GARCÍA MORENTE, Manuel. Fundamentos da filosofia. Trad. Guilhermo de la Cruz Coronado. 8 ed.
São Paulo: Mestre Jou, 1980, p. 221
136
Idem, Ibidem, p. 223.
137
Idem, Ibidem, p.226-227.
134
65
seja, se ela não depender de nenhum fator externo, a não ser sua própria força
interna. Este é o objeto de análise da “Crítica da Razão Prática” (1788) - segunda
fase do desenvolvimento de sua filosofia.
Nela Kant se esforça para resgatar e separar o verdadeiro sujeito da
moralidade que é a pessoa, e é precisamente na razão prática que vai se situar o
nascedouro de toda concepção jurídica kantiana, desenvolvida na Metafísica dos
Costumes.
A razão prática, a consciência moral e seus princípios têm a primazia sobre
a razão pura. Em outras palavras, a consciência moral pode alcançar aquilo que a
razão teórica não logra, conduzindo às verdades da metafísica. 138
Em sua terceira grande obra – “A Crítica do Juízo” (1790) -, Kant elabora
uma teoria do juízo reflexionante: diferente do juízo determinante que subsume o
particular ao universal dado, o juízo reflexionante procede a partir do próprio
singular.
Nessa obra, Kant pensou nos caracteres transcendentais e individuais.
Mais que isso, esforça-se por mostrar a possibilidade de uma reconciliação entre
o mundo natural e o da liberdade. A natureza talvez não seja apenas o domínio
do determinismo, mas também o da finalidade que aparece notadamente na
organização harmoniosa dos seres vivos.
Todavia, se o princípio de causalidade (determinismo) é constitutivo da
experiência (não posso dispensá-lo para explicar a natureza), o princípio de
finalidade permanece facultativo, puramente regulador (posso interpretar o
agrupamento de certas condições como a manifestação de um fim). Tudo se
passa como se o pássaro fosse feito para voar, mas uma coisa apenas é certa: o
pássaro voa porque é constituído de tal maneira.
Os valores de beleza, presentes na obra de arte, igualmente nos oferecem
uma espécie de reconciliação entre a razão e a imaginação, já que, na
contemplação estética, a bela aparência que admiramos parece inteiramente
penetrada por valores do espírito. Finalidade sem fim (isto é, harmonia pura, fora
de todo móvel exterior à obra de arte), a beleza oferece à nossa imaginação a
138
Idem, Ibidem, p. 226.
66
oportunidade de uma satisfação inteiramente desinteressada. Ela é, no mundo
kantiano, o exemplo único de uma satisfação ao mesmo tempo sensível e pura de
todo egoísmo, o momento privilegiado em que uma emoção, que, longe de
manifestar meu egoísmo dominador, dele me liberta e, como se diz muito bem,
me "arrebata". 139
Em 1795, Kant escreve um estudo intitulado “À paz perpétua”, em que
defende que toda pessoa deve ser bem recebida, bem acolhida, em qualquer
parte do mundo. Esta obra é importante, seja para o Direito Internacional, seja
como contributo de uma fraternidade universal.
Em sua filosofia do Estado, Kant faz distinção entre Estado e Constituição,
descrevendo a última como o que “rege as relações mútuas dos homens e
permite que aos abusos da liberdade por indivíduos em recíproco antagonismo se
oponha uma força legal centrada num todo, chamado sociedade civil”,
140
identificando o Estado como parte de uma constituição mais ampla.
Aliás, isso permite a Kant distinguir na obra – “À paz perpétua” – entre uma
constituição
republicana
e
uma
democrática.
Expondo,
também,
duas
classificações do Estado, uma, tendo como critério a forma de soberania:
autocrática, aristocrática e democrática; a outra, em termos de forma de governo:
republicana ou despótica. 141
A filosofia moral de Kant afirma que a base para toda razão moral é a
capacidade do homem de agir racionalmente. O fundamento para esta lei de Kant
é a crença de que uma pessoa deve comportar-se de forma igual à que ela
esperaria que outra pessoa se comportasse na mesma situação, tornando, assim,
seu próprio comportamento uma lei universal.
Em sua obra “Fundamentos da Metafísica dos Costumes” (1796-1797),
desenvolveu os conceitos de imperativo categórico e imperativo hipotético.142
139
THOUARD, Denis, op.cit., p. 152 e ss.
KANT, Emmanuel, Crítica à faculdade do juízo, §83, 1790 in CAYGILL, Howard. Trad. Álvaro Cabral –
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 128.
141
Kant, Imannuel. À paz perpétua. in CAYGILL, Howard. Dicionário de Filosofia – Kant. Trad. Álvaro
Cabral – Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p.128-129.
142
GARCIA MORENTE, Manuel, op.cit., p. 256-257.
140
67
É só no domínio da moral que a razão poderá, legitimamente, manifestarse em toda sua pujança. A razão teórica tinha necessidade da experiência para
não se perder no vácuo da metafísica. A razão prática, isto é, ética, deve, ao
contrário, ultrapassar, para ser ela própria, tudo que seja sensível ou empírico.
Toda ação que toma seus móveis da sensibilidade, dos desejos empíricos,
é estranha à moral, mesmo que essa ação seja materialmente boa. Por exemplo:
se me empenho por alguém por cálculo interessado ou mesmo por afeição, minha
conduta não é moral. Com efeito, amanhã, meus cálculos e meus sentimentos
espontâneos poderiam levar-me a atos contrários. A vontade que tem por fim o
prazer, a felicidade, fica submetida às flutuações de minha natureza.
Nesse ponto, Kant se opõe não só ao naturalismo dos filósofos iluministas,
mas, também, à ontologia otimista de São Tomás, para quem a felicidade é o fim
legítimo de todas as nossas ações.
Em Kant, há o que Hegel mais tarde denominará uma visão moral do
mundo, que afasta a ética dos equívocos da natureza. O imperativo moral não é
um imperativo hipotético que submeteria o bem ao desejo (cumpre teu dever se
nele satisfazes teu interesse, ou então se teus sentimentos espontâneos a ele te
conduzem), mas o imperativo categórico: Cumpre teu dever incondicionalmente.
Em que consiste esse dever? Uma vez que as leis que a razão se impõe
não podem, em nenhum caso, receber um conteúdo da experiência e que devem
exprimir a autonomia da razão pura prática, as regras morais só podem consistir
na própria forma da lei. "Age sempre de tal maneira que a máxima de tua ação
possa ser erigida em regra universal" (primeira regra). O respeito pela razão
estende-se ao sujeito racional: "Age sempre de maneira a tratares a humanidade
em ti e nos outros sempre ao mesmo tempo como um fim e jamais como um
simples meio" (segunda regra). Desse modo, o princípio do dever, para ser
absolutamente rigoroso, não implica em nenhuma "alienação", como se diria hoje,
em nenhuma "heteronomia", como diz Kant. Para se unirem numa justa
reciprocidade de direitos e obrigações, os homens só têm que obedecer às
68
exigências de sua própria razão: "Age como se fosses ao mesmo tempo
legislador e súdito na república das vontades" (terceira regra).143
O único sentimento que tem por si mesmo um valor moral nessa ética
racionalista é o sentimento do respeito, pois não é anterior à lei, mas é a própria
lei moral que o produz em mim; ele me engrandece, ele me realiza como ser
racional que obedece à lei moral.
Assim, pelo fato de ser puramente formal, essa moral não propõe,
efetivamente, um ato concreto a realizar. Ela simplesmente autoriza ou proíbe
este ou aquele ato que tenho vontade de praticar. Por exemplo, vejo de imediato
que não tenho o direito de mentir, mesmo que me digam: e se todos fizessem o
mesmo? A mentira de todos para com todos é contraditória, portanto, proibida. A
moral formal, por conseguinte, apresenta-se como essencialmente negativa. O
imperativo categórico é um "proibitivo categórico".
A moral de Kant, ao privilegiar a razão humana, exprime sua desconfiança
com relação à natureza humana, aos instintos, às tendências de tudo o que é
empírico, passivo, passional ou, como diz Kant, patológico. Tal é o rigorismo
kantiano. A razão fala sobre a forma severa do dever, porque é preciso impor
silêncio à natureza carnal, porque é preciso, ao preço de grande esforço,
submeter a humana vontade à lei do dever. Por conseguinte, o domínio da moral
não é o da natureza (submissão animal aos instintos) nem o da santidade (em
que a natureza, transfigurada pela graça, sentiria uma atração instintiva e
irresistível pelos valores morais). O mérito moral é medido precisamente pelo
esforço que fazemos para submeter nossa natureza às exigências do dever.
Por sua vez, o Direito e a moral se distinguem no sistema kantiano como
duas partes de um todo unitário. “Kant distingue um dupla legislação: a legislação
interna, ética (ethisch), que faz do dever o próprio móbil da ação (‘age de acordo
com o dever por dever!; handle pfichtgemäss aus Pflicht!), e a legislação externa,
jurídica (juridich), que admite outros móbeis além do dever”.144
143
KANT, Fundamentos da metafísica dos costumes, trad. Lourival de Queiroz Henkel. São Paulo: Ediouro,
1997, p. 79 e ss.
144
SERRA, História da filosofia do direito e do estado, 1990, p. 364. Apud BITTAR, Eduardo C.B., op.cit.,
p. 269.
69
Em outras palavras, o agir ético visa o cumprimento do dever pelo dever,
enquanto o agir jurídico pressupõe outros fins, outras metas, outras necessidades
interiores e exteriores para que se realize.
Não se realiza uma ação simplesmente conforme a lei positiva, mas
também se encontram ações jurídicas que tenham como móvel, v.g., o temor da
sanção, prevenção de desgastes inúteis, medo do escândalo, etc.
Convém notar, outrossim, que, para Kant, o estudo da justiça é dividido de
acordo com a justiça civil e criminal. A justiça civil apresenta três formas:
protetora, comutativa e distributiva; as primeiras se ocupam do direito privado, e a
terceira, do direito público. Mas não é só. As duas primeiras formas de justiça
estão presentes no estado da natureza, enquanto a última só é possível na
“condição civil”, com a existência de um Tribunal para administrar a justiça
distributiva. Portanto, ao Estado Judiciário é confiada a tarefa de realizar essa
justiça através de uma lei universal. 145
Por sua vez, a justiça criminal é definitivamente retributiva. Nela um tribunal
aplica uma pena ao delinqüente que é igual ao crime por ele cometido.146
Por tais razões, o conceito de justiça, igualmente o de direito, concerne
unicamente à relação exterior de uma pessoa com a outra; há a ação de uma
vontade sobre a outra, no sentido de que se trata de uma relação que reenvia ao
arbítrio de outrem.
O indiscutível brilho da filosofia kantiana, que coloca o filósofo dentre os
maiores da história da filosofia, não esconde dois problemas.
Primeiro: o cumprimento do imperativo categórico – exclusivamente dever
–, no limite, traz o prazer do dever cumprido, o que é um paradoxo, porque
contém algo mais do que só dever.
Por outro lado, a idéia de que todos os homens, pela razão, chegariam à
mesma verdade é desmentida pela divergência, muitas vezes multifacetada, entre
145
CAYGILL, Howard. Dicionário de Filosofia – Kant. Trad. Álvaro Cabral – Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2000, p. 213.
146
Idem. Ibidem p. 212
70
os seres. Kant entende que a boa vontade e a razão dão conta do problema,
tratando as divergências como erros de avaliação.
A filosofia posterior não se alinha a essas reflexões. Mas a contribuição
desse grande filósofo é extraordinária, especialmente na seara da teoria do
conhecimento.
2.5.5. George Wilhelm Friedrich Hegel
2.5.5.1. A dialética em Hegel
A filosofia de Hegel147 é a tentativa de considerar todo o universo como um
todo sistemático. O sistema é baseado na fé. Na religião cristã, Deus foi revelado
como verdade e como espírito. Como espírito, o homem pode receber esta
revelação. Na religião, a verdade está oculta na imagem; mas na filosofia o véu se
rasga, de modo que o homem pode conhecer o infinito e ver todas as coisas em
Deus.
Toda a filosofia de Hegel se apresenta nos moldes de uma tríade dialética:
o ser, a natureza e o espírito. O ser corresponde ao conjunto de elementos
lógicos de toda a realidade, a natureza é a manifestação do ser no mundo físico e
biológico. Por fim, o espírito é a consciência dessa realidade global e dinâmica. 148
O método de exposição é dialético. Acontece com freqüência que, em uma
discussão, duas pessoas que a princípio apresentam pontos de vista
diametralmente opostos depois concordem em rejeitar suas visões parciais
próprias e em aceitar uma visão nova e mais ampla que faz justiça à substância
de cada uma das precedentes. Hegel acreditava que o pensamento sempre
procede desse modo: começa por lançar uma tese positiva, que é negada
imediatamente pela sua antítese; então, um pensamento seguinte produz a
síntese. Mas esta síntese, por sua vez, gera outra antítese, e o mesmo processo
continua uma vez mais. O processo, no entanto, é circular: ao final, o pensamento
alcança uma síntese que é igual ao ponto de partida, exceto pelo fato de que tudo
147
Hegel viveu de 1770 a 1831. Data de 1807 sua Fenomenologia do espírito, e, de 1821, sua Filosofia do
direito.
148
COMPARATO, Ética, p. 307.
71
o que estava implícito ali foi agora tornado explícito, tudo o que estava oculto no
ponto inicial foi revelado.
Assim, o pensamento propriamente, como processo, tem a negatividade
como um de seus momentos constituintes, e o finito é, como a auto-manifestação
de Deus, parte e parcela do infinito mesmo. O sistema de Hegel dá conta desse
processo dialético em três fases:
Lógica: O sistema começa dando conta do pensamento de Deus "antes da
criação da natureza e do espírito finito", isto é, com as categorias ou formas puras
de pensamento, que são a estrutura de toda vida física e intelectual. Todo o
tempo, Hegel está lidando com essencialidades puras, com o espírito pensando
sua própria essência, e estas são ligadas juntas em um processo dialético que
avança do abstrato para o concreto. Se um homem tenta pensar a noção de um
ser puro (a mais abstrata categoria de todas), ele encontra a resposta de que ela
é apenas o vazio, isto é, nada. No entanto, o nada "é". A noção de ser puro e a
noção de nada são opostas; e, no entanto, cada uma, quando alguém tenta pensála, passa imediatamente para a outra. Mas o caminho para sair dessa contradição é
de imediato rejeitar ambas as noções separadamente e afirmá-las juntas, isto é,
afirmar a noção do vir a ser, uma vez que o que ambas vêm a ser é e não é ao
mesmo tempo. O processo dialético avança através de categoria de crescente
complexidade e culmina com a idéia absoluta, ou com o espírito como objetivo para
si mesmo.
Natureza: A natureza é o oposto do espírito. As categorias estudadas na
Lógica eram todas internamente relacionadas umas às outras; elas nascem umas
das outras. A natureza, no entanto, é uma esfera de relações externas. Partes do
espaço e momentos do tempo excluem-se uns aos outros; e tudo na natureza está
em espaço e tempo, e assim é finito. Mas a natureza é criada pelo espírito e traz a
marca de seu criador. As categorias aparecem nela como sua estrutura essencial, e
é tarefa da filosofia da natureza detectar essa estrutura e sua dialética; mas a
natureza, como o reino da "externalidade", não pode ser racional seqüencialmente,
de modo que a racionalidade prefigurada nela torna-se gradualmente explícita
quando o homem aparece. No homem, a natureza alcança a autoconsciência.
72
Espírito: Aqui Hegel segue o desenvolvimento do espírito humano através
do subconsciente, consciente e vontade racional. Depois, através das instituições
humanas e da história da humanidade como a incorporação e objetivação da
vontade; e finalmente para a arte, a religião e filosofia, nas quais o homem
conhece a si mesmo como espírito, como Um com Deus e possuído da verdade
absoluta. Assim, está então aberto para ele pensar sua própria essência, isto é,
os pensamentos expostos na Lógica. Ele finalmente voltou ao ponto de partida do
sistema, mas no roteiro fez explícito tudo que estava implícito nele e descobriu
que "nada senão o espírito é, e espírito é pura atividade".
2.5.5.2. Hegel e o Historicismo
Hegel compreendeu muito cedo que a história é um drama universal,
envolvendo todos os povos, e, por isso, nada pode ser apreciado ou estudado de
forma estática. Para o filósofo, o material histórico não é um puro ente da razão.149
Com efeito, Hegel ressaltou, desde os seus primeiros escritos sobre
religião e direito, a necessidade de se considerar a história, tal como a vida, de
modo não abstrato e sim concreto. Na visão do filósofo, o direito não se confunde
com a justiça, mas concretiza sempre, historicamente, seus valores éticos. 150
Hegel via a realidade de forma altamente dinâmica, razão pela qual é
necessário estar atento à história. A realidade é história (desenvolvimento,
racionalidade e necessidade), e todo o conhecimento é conhecimento histórico.
Esse é o sentido do historicismo hegeliano: a filosofia identificada com a
história, esta última considerada como um elevar-se progressivo da humanidade a
um conhecimento sempre mais claro da própria natureza espiritual.
Hegel desqualifica o direito natural. Não há valor eterno e universal. Há
valor na história: ela cria o valor e o muda.
Hegel é otimista. Acredita que, pela história, o homem está em constante
evolução na direção do absoluto.
149
150
BITTAR, op. cit., p. 321 e ss.
COMPARATO, op. cit. p. 323.
73
2.5.5.3. A teoria dos Espíritos e a filosofia do Direito para Hegel
O idealismo hegeliano se expressa pelo estudo do espírito, em todas as
suas dimensões: o espírito subjetivo, que é a alma, consciência, razão; espírito
objetivo, que é o direito, a moralidade, o costume, e, por fim, o espírito absoluto,
que é a arte, religião, filosofia. 151
Hegel defende a trilogia dos espíritos, pois se a razão (espírito subjetivo) é
importante ao homem, filosofia (espírito absoluto) também o é.
O espírito objetivo, que diz respeito ao direito, moralidade e costume,
determina a liberdade e suas aplicações sociais, políticas e subjetivas.
Defende Hegel que Direito é a liberdade em grau máximo, a moralidade é a
liberdade voltada para o sujeito que dela se vale, é a liberdade em si, já o
costume é a liberdade feita objeto social e coletivo de comportamento, síntese
entre direito e moral.
O Direito consiste na liberdade em grau máximo da capacidade volitiva
humana. Com efeito, no que consiste o ato do legislador se não num querer esta
ou aquela medida social?152 Assim, os direitos vêm pela ordem jurídica. Portanto,
a lei pode ser vista como concreção da vontade do Direito. 153
Por sua vez, a ordem jurídica se coloca a serviço dos membros de um
Estado, no sentido de instrumentalizá-los para o alcance de suas metas dentro da
protetiva estrutura racional da ordem jurídica. Primeiro, nasce a sociedade,
posteriormente, cria-se o Estado, visando a proteção das liberdades individuais
dos membros dessa sociedade.
Assim sendo, o racionalismo do sistema jurídico há de imperar não só
quando se pensa a lei, mas também quando se a aplica. Por isso, de um lado há
a lei e de outro, já a jurisdição, pois, quando há infringência à lei, ao direito, é
necessário um sistema de controle para restabelecer a ordem.
151
Cf. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001, p. 276 e ss.
BITTAR, op.cit. p. 280-281.
153
“A essência do Direito (máxima liberdade) faz-se acontecimento de direito (liberdade concreta),
manifestando-se neste ou naquele conjunto de leis, deste ou daquele Estado, desta ou daquela cultura. Assim
surgem as leis, os códigos, o direito positivo, concretizações que são da noção abstrata de Direito.” in
BITTAR, op.cit., p. 283.
152
74
Daí a necessidade de o sistema jurídico funcionar na base de proibições e
negações jurídicas, que, em verdade, são restrições da liberdade abstratamente
concebida. O convívio importa em concessões recíprocas, para que o todo possa
existir, e é por isso que o Estado prevalece sobre os interesses do indivíduo.
2.6. A TEORIA DE JUSTIÇA SOCIAL
O direito da solidariedade não vai buscar inspiração nem no direito
clássico, tampouco no direito moderno. O direito da solidariedade se forma a
partir da percepção de justiça social. 154
A teoria de justiça social foi construída e solidificada no final do séc. XIX e
início do séc. XX.
Antes de analisar a abordagem feita por John Rawls, principal
representante dessa concepção de justiça, é necessário fazer algumas
considerações iniciais sobre essa nova teoria, surgida com os socialistas
utópicos.
2.6.1. O Conceito de Solidariedade após a Revolução Industrial
2.6.1.1. Revolução industrial (1780-1860)
Até o século XVIII, o meio rural inglês era repartido entre a Igreja e uma
grande quantidade de pequenos fazendeiros. Uma parte considerável das terras
da Igreja, os campos abertos (open fields), era utilizada livremente por estes
fazendeiros, que dessa forma conseguiam manter suas famílias.
154
“O discurso de justiça social procura construir uma concepção de justiça própria, inédita, irredutível às
abordagens do direito moderno e do direito clássico. O discurso da justiça social não aceita nem a
abordagem do individualismo do direito moderno, e também se diferencia da concepção de justiça do direito
clássico. O fato é que a noção de justiça social se produz numa conjuntura epistemológica e histórica
específica, na qual busca-se uma nova concepção de justiça capaz de conciliar a liberdade individual e o
bem-estar social.” FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p. 58.
75
A partir de 1714, a lei dos cercados (enclosure) privatizou os antigos campos
abertos. De modo abrupto e violento, milhares de camponeses foram proibidos de
utilizar essas terras, sua principal fonte de subsistência.
Anterior à revolução industrial, a lei dos cercados estimulou a migração de
milhares de camponeses para os centros urbanos em busca de trabalho. Formouse uma enorme massa de trabalhadores disposta a aceitar as condições
desumanas da produção industrial. Em poucas décadas, as populações de
Londres, de Manchester e de Liverpool dobraram.
Sem respeitar qualquer forma de planejamento, a urbanização dessas
cidades provocou inúmeros problemas sociais, como a falta de moradia, de
saneamento e de emprego. As cidades não estavam preparadas para crescerem
no mesmo ritmo em que crescia sua população. Em 1843, uma revista inglesa
descreve a situação do subúrbio londrino:
As ruas são em geral tão estreitas que se pode saltar da janela de uma
casa para outra, os edifícios têm tantos andares que a luz mal pode
penetrar no pátio ou na ruela que os separa. Nessa parte da cidade não
há esgotos, banheiros públicos ou sanitários nas casas. Detritos de pelo
menos 50.000 pessoas são lançados todos os dias nas valetas (...) As
habitações da classe pobre são em geral muito sujas. A maior parte das
casas possui uma única sala – apesar da pouca ventilação, são úmidas
e frias, por causa do péssimo estado das janelas. Sempre mal
mobiliadas, muitos improvisam suas camas com montes de palha, onde
se deitam, numa confusão revoltante, mulheres, homens, velhos e
crianças. Só se encontra água nas bombas públicas e a dificuldade para
155
buscá-la favorece toda a sorte de imundície.
2.6.1.2. Trabalho nas indústrias
Como destaca Adam Smith na obra “Riqueza das Nações”, a divisão do
trabalho implementada pela indústria permitiu a contratação de trabalhadores sem
ofício ou experiência. A remuneração regular foi um atrativo para os trabalhadores
rurais acostumados a só receberem em períodos de colheita.
Em meados do século XVIII, a Inglaterra passou por uma crise econômica.
Apesar dos altos índices de inflação, a indústria não reajustou os salários. As
condições de trabalho foram piorando: os operários enfrentavam jornadas de
trabalho de quatorze horas diárias, sem feriados ou descanso nos finais de
155
ENGELS, A situação da classe trabalhadora na Inglaterra (1845). p. 47.
76
semana. Alguns operários passavam semanas sem ver a luz do dia, cuidando de
máquinas que não podiam parar. Além dos salários de miséria, o trabalhador não
tinha nenhuma forma de garantia no emprego, podendo ser demitido numa
semana e recontratado na outra, conforme a necessidade da empresa.
Muitas empresas contratavam mulheres e crianças pagando salários ainda
mais baixos do que os oferecidos aos homens adultos. Em certas indústrias,
milhares de crianças começavam a trabalhar antes das seis da manhã e
acabavam a jornada de trabalho tarde da noite, sem direito a qualquer forma de
lazer ou de educação.
2.6.1.3. Leis dos pobres e caridade institucional
Herança da monarquia religiosa, algumas leis de proteção aos indigentes
ainda vigoravam na Inglaterra capitalista. Sustentadas pelo imposto cobrado
sobre os aluguéis, essas leis dos pobres (poor laws) foram se modificando com o
tempo. Pelos fins do século XVIII, com os baixos salários pagos pelas indústrias,
essas leis se transformaram numa complementação da renda dos operários. Logo
se evidenciou o perigo de os camponeses migrarem à procura dos benefícios
proporcionados por essas leis. Filósofos e economistas liberais, como Mandeville,
156
Malthus e Ricardo, advogaram contra essa caridade institucional, que,
segundo eles, estimula a preguiça, a vagabundagem e o crescimento
populacional. Nessa conjuntura, foi promulgada a lei do domicílio, segundo a qual
os pobres considerados estrangeiros eram expulsos da cidade.
Em 1834, uma emenda nas leis dos pobres (new poor law) reduziu a verba
e unificou a administração das caridades. Uma mesma instituição, chamada de
workhouse, passou a acolher um hospital psiquiátrico, um asilo, um orfanato e um
abrigo para indigentes. Mesmo contra a sua vontade, aquele que fosse
encontrado mendigando pelas ruas era encaminhado para uma workhouse, que
nada mais era que uma prisão que submetia as pessoas, adultos e crianças ao
trabalho exaustivo. Assim que as famílias eram recolhidas às workhouses,
homens, mulheres e crianças passavam a viver em ambientes separados e sem
156
No livro A fábula das abelhas ou os vícios privados fazem a prosperidade pública, Mandeville dedica um
longo ensaio contra a caridade institucional.
77
comunicação. Até o século XIX, figuras ilustres do Reino Unido passaram suas
infâncias nestas instituições, como o escritor Charles Dickens e o ator, diretor e
compositor Charles Chaplin.
A miséria da classe trabalhadora inglesa cresceu a níveis assustadores.
Nos grandes centros urbanos, a pobreza e o desemprego estimularam a
mendicância, os furtos e a prostituição infantil. Nos bairros operários,
desempregados tornaram-se vendedores ambulantes de bolos, sucos, frutas,
cervejas e de pequenas bugigangas, como fitas, rendas e garrafas velhas. A
desesperança levou muita gente ao alcoolismo e ao suicídio.
2.6.1.4. Organização dos trabalhadores e solidarismo
Na França, os processos de industrialização e de urbanização só
ocorreriam na segunda metade do século XIX. Os efeitos seriam os mesmos que
na Inglaterra: a miséria, o desemprego e a exploração dos trabalhadores. Nem a
Revolução de 1789, nem o império e o código civil de Napoleão conseguiram
melhorar as condições de vida da população.
Em 1848, Paris vive um novo levante popular. O povo vai às ruas para
exigir o fim da corrupção administrativa, liberdade de imprensa e trabalho para
todos. Surgem inúmeros jornais favoráveis à causa dos trabalhadores. Muitos
destes jornais, como o Semeur e o Organizateur, sustentavam uma nova linha
política: o socialismo, inspirado nas idéias de Robert Owen (1771-1858), de
Charles Fourier (1772-1837) e de Saint-Simon (1760-1825). Estes jornais
parisienses inspiraram a organização dos trabalhadores na busca de seus
direitos.
157
A partir das experiências de Owen em suas fábricas na Inglaterra e
nos Estados Unidos e da Revolução francesa de 1848, os operários começaram a
organizar seus sindicatos. Este movimento de organização dos trabalhadores
instigou operários de outros países da Europa.
É nesse contexto que surge a palavra solidariedade como incentivo à união
dos trabalhadores para reivindicar mais empregos e melhores salários. Um dos
primeiros autores socialistas a usar o termo solidariedade foi Pierre Proudhon:
157
PETITFILS, Os socialistas utópicos, p. 112.
78
dos indivíduos é contrabalançada pela ação dos grupos sociais. É por isso que no
equilíbrio entre o indivíduo e o grupo é que se encontra a condição de exercício
da liberdade e da justiça.
No dizer expressivo de Maurice Hauriou: “Não há duas justiças nem duas
morais, uma para a coletividade, outra para os indivíduos; só há uma justiça e
uma moral”. 160
A justiça social, ao regular as relações do indivíduo com a comunidade,
não faz mais do que regular as relações do indivíduo com outros indivíduos,
considerados na condição de membros da comunidade.
No tocante à justiça social, o sujeito (indivíduo) é considerado como pessoa
humana161 que é membro de uma comunidade específica. Em outras palavras, o
homem, na qualidade de pessoa humana, que é considerado como titular de
direitos e deveres na ótica da justiça social.
Para os fins dessa teoria, pessoa humana é um ser concreto, individual,
racional e social. A pessoa humana é um ser real, isto é, efetivamente existente.
De outro lado, a pessoa humana é um ser singular. Ela é um todo em si mesmo,
não podendo ser reduzido à mera parte de um todo maior. A pessoa humana é,
também, um ser racional, capaz de decidir sobre a própria vida e capaz de
conhecer a verdade, por si mesmo. Por fim, a pessoa humana é um ser social,
dês que só alcança o completo desenvolvimento vivendo em grupo ou sociedade.
Em suma: o sujeito na justiça social, isto é, aquele a quem é devido algo, é,
portanto, a pessoa humana. São-lhe devidos todos os bens necessários para a
sua realização nas dimensões concreta, individual, racional e social. Enquanto na
justiça comutativa abstrai-se a comunidade162 e, na justiça distributiva, considerase o indivíduo no locus específico que ocupa no interior da comunidade. Na
justiça social, ele (sujeito) é considerado simplesmente como uma pessoa
humana membro da comunidade.
160[44]
HAURIOU. Maurice. “Le Droit et L’Allemagne”, in Aux Sources du Droit, le Pouvoir, l’Ordre e la
Liberté. Paris: Librairie Bloud & Gay, 1933, pp. 13-14.
161
A pessoa humana é um conceito que, dentro da tradição ocidental, foi articulado pelo agostinismo e pelo
tomismo a partir das discussões sobre as pessoas divinas da Trindade.
162
Em um primeiro momento: toda justiça particular está vinculada, em última instância, ao bem comum.
80
2.6.1.5. A solidariedade incorporada pela sociologia
Ainda no século XIX, as sociologias de Comte e de Durkheim incorporam o
conceito de solidariedade. Para ambos, a nova divisão do trabalho criada pelas
indústrias fomenta uma forma de solidariedade capaz de manter as pessoas
unidas em torno de objetivos e de necessidades comuns. Para Durkheim, a
importância sociológica da solidariedade é estabelecer uma oposição ao
individualismo que percorre todas as épocas da história:
O individualismo e o livre-pensamento não datam nem de nossos dias,
nem de 1789, nem da reforma, nem da escolástica, nem da queda do
politeísmo greco-latino ou das teocracias orientais. É um fenômeno que
não começa em lugar nenhum, mas que se desenvolve, sem parar, ao
163
longo de toda a história.
Não há coesão social capaz de evitar conflitos e guerras sem
desenvolvimento de novas alternativas de solidariedade. Cada sociedade
sustenta uma forma de solidariedade. Nas sociedades arcaicas e primitivas, diz
Durkheim, era predominante a solidariedade mecânica. A religião e certo
socialismo primitivo estão na base desta forma de solidariedade. Tendo valores e
crenças comuns, as pessoas estavam ligadas a partir de hábitos e rituais que
sustentavam
uma forma
de
solidariedade
que
dava
pouca
vazão
ao
individualismo. Por outro lado, a hierarquia nos clãs e nas famílias antigas não
gerava grandes diferenças econômicas. As pessoas tinham um padrão de vida
muito semelhante, e os bens e alimentos eram divididos de maneira igualitária.
Esses elementos fazem da solidariedade mecânica o oposto direto do
individualismo. Para fazer parte do clã e da família, a pessoa precisava colocar os
interesses do grupo à frente dos seus próprios interesses e anseios.
Esse panorama social começa a mudar com o crescimento do comércio e
dos centros urbanos. Como analisado no primeiro capítulo, o crescimento da
pólis, o cosmopolitismo e o surgimento dos direitos individuais com as primeiras
legislações estimulam uma forma de individualismo que enfraquece os laços da
solidariedade mecânica:
Uma vez que a solidariedade mecânica vai se enfraquecendo, é preciso
ou que a vida propriamente social diminua, ou que outra solidariedade
163
DURKHEIM, Divisão do trabalho, p. 154.
81
Portanto, Rawls estuda como a justiça se faz nas estruturas básicas de
uma sociedade, se propõe a apresentar um modelo que explique e que mostre
como isso se realiza, ainda que de modo deontológico.
As questões de distribuição e participação na distribuição são importantes
neste contexto, o que o conduz ao universo da justiça social e seus meandros.
Rawls defende o pacto social como pura hipótese. Esse acordo vem
marcado por uma igualdade original de direitos e deveres. Essa igualdade original
é o pilar de sua teoria. “O que distingue a teoria da justiça como equidade é a
forma como caracteriza a situação inicial, o cenário em que surge a condição de
unanimidade.”
Assim, o pacto é estruturado em dois princípios basilares: princípio da
igualdade e princípio da desigualdade. O primeiro define as liberdades168,
enquanto o segundo regula a aplicação do primeiro, corrigindo as desigualdades.
O bom equilíbrio entre os dois princípios produz o bom equilíbrio das instituições
sociais.
Ademais, assevera Rawls:
sociedade é um sistema eqüitativo de cooperação entre pessoas livres e
169
Por sua vez, “a cooperação social é guiada por regras
iguais”.
publicamente reconhecidas e por procedimentos, que aqueles que
cooperam aceitam e consideram como regendo suas condutas a justo
170
título.
Rawls considera impossível erradicar a desigualdade, por isso o sistema
institucional deve prever mecanismos suficientes para o equilíbrio das deficiências
e desigualdades.
Somente com a ‘teoria da justiça como equidade’ é possível enxergar,
numa sociedade marcada por profundas divisões entre valores morais, uma
unidade de sociedade de uma maneira estável.
168
Liberdades básicas de todo pactuante devem ser iguais para todos: liberdade política, liberdade de
expressão, reunião, pensamento, consciência.
169
RAWLS, John. La Théorie de la Justice Come Équité: Une Théorie Politique et non pas Métaphysique, in
RAWLS, John. Individu et Justice Social,Paris, Éditions Seuil, p. 288.
170
Id. Ibidem, p. 289.
84
Segundo Rawls, a justiça não é apenas um ideal, a justiça social assume
duplo papel. Primeiro, tende a tornar universais certos valores morais que, sem
sua intervenção, continuariam no domínio de cada indivíduo ou grupo. Segundo, a
justiça social tende a situar o direito como “justa medida”, o que pressupõe a
adoção de uma lógica de eqüidade na experiência jurídica.
Importante ressaltar que para a realização da justiça é necessária a
obediência civil, dever da sociedade perante as instituições.
Para Rawls, obedece-se a uma legislação, ou conjunto de instituições
operantes, quando estas são justas. Estão de acordo com os dois princípios
inicialmente elencados. Dizer que são justas é dizer que respeitam e devem ser
respeitadas conforme o dever natural de obediência.
Para sermos mais precisos, consideremos qualquer pessoa numa
sociedade bem ordenada. Parto do princípio de que ela sabe que as
instituições são justas e que os outros sujeitos têm (e continuarão a ter)
um sentido da justiça semelhante ao seu, pelo que obedecem (e
continuarão a obedecer) a essas disposições. Pretendemos demonstrar
que, com base nestes pressupostos, é racional para alguém, definido
nos termos da teoria estrita do bem, respeitar o seu sentido da justiça. O
projeto de vida que traduz este respeito é a melhor resposta que pode
dar aos projetos semelhantes de seus associados, e se tal é racional
171
para um indivíduo se-lo-á para todos.
Aqui, Rawls é puro Kant.
Rawls é um pensador instigante: a uma porque é um neo-kantiano que se
inspira também em Aristóteles, e a duas porque é um dos pouquíssimos filósofos
anglo-americanos do século XX que não ficaram restritos à filosofia da linguagem,
ao neo-positivismo, cujo maior representante é Wittgenstein.
Após essa breve passagem sobre a teoria da justiça social e seu principal
representante, pode-se concluir que o princípio da solidariedade traz no seu seio
um novo entendimento de justiça: a justiça social, apresentada como uma diretiva
para as práticas jurídicas.
171
RAWLS, op.cit. , p. 427-428.
85
3. O SOLIDARISMO JURÍDICO
Com as mudanças econômicas e sociais ocorridas na sociedade européia
a partir da metade do século XIX, surge o paradigma da solidariedade.
Essas modificações colocaram em xeque as teorias tradicionais do direito,
o que levou alguns juristas a submeter a teoria do direito ao solidarismo jurídico.
Antes
de
ingressar
no
objeto
deste
capítulo,
cumpre
lembrar,
preliminarmente, que, para o discurso solidarista, o Estado da solidariedade não
pode ser abreviado ao imaginário político do Estado liberal.
Mas não é só. No discurso solidarista, o espaço social é formado pelas
relações existentes na teia da solidariedade social. O espaço social é o campo da
solidariedade social. Ademais, a solidariedade social não se atinge apenas pela
via do Estado. O discurso solidarista supõe a existência de uma pluralidade de
solidariedades realizadas em todo o espaço da sociedade civil.
Sob esse ponto de vista, o direito da solidariedade é uma prática
alimentada pela própria complexidade social. Uma sociedade baseada cada vez
mais na autonomização da sociedade civil, dos grupos sociais e também dos
indivíduos, pois estes não são jamais vistos de maneira isolada, mas no quadro
da trama de solidariedades existentes na sociedade. 172
Em verdade, a doutrina solidarista é uma só. Verifica-se claramente um
único pensamento fundamental:
Há entre cada um dos indivíduos e todos os outros um laço necessário
de solidariedade; é somente o estudo exato das causas, das condições e
dos limites dessa solidariedade que poderá dar a medida dos direitos e
dos deveres de cada um, assegurando as condições científicas e morais
173
do problema social.
No dizer de José Fernando de Castro:
Por um lado, considera-se que os homens, queiram ou não, são sempre
devedores e credores uns em relação aos outros. Mas admite-se, por
172
FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998,
p. 186.
173
BOURGEOIS, L. Solidarité. Colin, 1906, citado por FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do
direito da solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.213.
86
outro lado, que essa existência objetiva de relações de reciprocidade não
é sem defeito, na medida em que a sociedade não produz sempre
efeitos conformes à igualdade e à justiça. É justamente por isso que o
discurso solidarista se apresenta também como um projeto ético e moral,
querendo trabalhar por uma reforma direcionada para uma maior
174
solidariedade dos indivíduos.
É de se verificar, por conseguinte, que a solidariedade, como um fato
objetivo, científico e moral, ganha espaço nas discussões acadêmicas. Mas não é
só. A solidariedade é apresentada como um direito e um dever, e por isso é
necessário traduzi-la no plano jurídico.
A noção jurídica de solidariedade foi construída basicamente por Leon
Duguit, Maurice Hauriou e Georges Gurvitch. Cada um deles percorre caminhos
diferentes. Duguit retoma a idéia de solidariedade como norma de direito objetivo,
enquanto Maurice Hauriou pretende dar sentido à solidariedade através da noção
de instituição enquanto organismo-representativo. Por sua vez, Georges Gurvitch
retoma a solidariedade como fato normativo, sistematizando a idéia do direito
social.
Abordar-se-ão neste trabalho apenas as idéias de Leon Duguit e Georges
Gurvitch, porque são as mais importantes para o desenvolvimento dessa
pesquisa científica.
3.1. A SOLIDARIEDADE PARA LEON DUGUIT
Pierre Marie Nicolas Léon Duguit
175
, brilhante professor e uma autoridade
no direito constitucional, ganhou reputação internacional como filósofo do direito.
Descartou as teorias tradicionais do direito e do Estado; ele encontrou a base do
direito no fato de o homem ser um animal social, com um senso de solidariedade
social.
Fora desse senso, também reconhece que certas regras de conduta são
essenciais para a vida em sociedade. Sob este ponto de vista, o Estado não tem
174
FARIAS, José Fernando de Castro. op.cit., p. 214.
Mais conhecido como Léon Duguit (1859-1928), jurista francês, um dos mais revolucionários filósofos do
direito de sua geração, nasceu em Libourne, Gironde, em 4 de fevereiro de 1859. Estudou direito na
Universidade de Bordeaux e depois assumiu o cargo de professor da faculdade de Bordeaux, onde chegou a
diretor e permaneceu neste cargo até sua morte, em 18 de dezembro de 1928.
175
87
personalidade nem poder; os governos, como os indivíduos, são regidos por leis
originadas da necessidade social. Assim, o centro de seu sistema jurídico é a
idéia de que o direito, pela sua natureza social e coletivista, não é lei do Estado
em virtude de seu poder soberano, mas da sociedade se impondo.
Segundo o jurista de Bordeaux, “a regra de direito é um produto social”, no
sentido de que a existência da solidariedade implica a existência de uma regra de
conduta.
176
Assim, o fundamento do direito só pode ser encontrado na própria
sociedade.
No pensamento de Duguit, o direito objetivo é uma regra de fato, pois se
impõe aos homens não em virtude de um princípio superior de bem, interesse ou
felicidade, mas em virtude e pela força dos fatos, porque o homem vive em
sociedade e só pode viver em sociedade. “Ele é nesse sentido uma lei da vida
social”. 177
Para o jurista, a regra de direito objetiva não é um fato bruto, mas um fato
valorativo baseado na solidariedade social, com seu duplo aspecto socialização e
individualização. Duguit considera o direito objetivo uma lei de fim no sentido de
realização da solidariedade social: “a lei social é uma lei de fim; todo o fim é
legítimo quando ele é conforme a lei, e todo ato feito para atender a esse fim tem
um valor social, isto é, jurídico.”178
No pensamento de Duguit, um ato só tem valor social e jurídico se for
assentado conforme a solidariedade social, e não porque tem como sustentação
unicamente a vontade do sujeito. “O homem só é homem pela solidariedade, que
o une aos seus semelhantes; um homem só pode viver por essa solidariedade; o
homem só pode diminuir o sofrimento que lhe oprime por essa solidariedade”. 179
É indubitável, portanto, que para o jurista a solidariedade social é um fato
imperativo, antes mesmo de se tornar norma jurídica, pois determina o
comportamento dos indivíduos na sociedade. Em outras palavras, a solidariedade
176
DUGUIT, Leon. L’État, le Droit Objectif et la Loi Positive, p.15 apud FARIAS, José Fernando de Castro.
A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
177
Id. Ibidem, p. 16.
178
Id.Ibidem, p. 18.
179
Id. Ibidem, p. 84.
88
social implica a compreensão de uma regra de conduta que motiva os direitos e
os deveres dos indivíduos na sociedade, sejam governantes ou governados. 180
No pensamento do fundador da Escola de Bordeaux, o direito é legitimado
não em função de sua origem, mas em razão de seu conteúdo, de sua
destinação, de sua finalidade de assegurar o funcionamento do sistema social
que, na sociedade moderna, só pode repousar sobre o sistema da solidariedade
social enquanto espaço de socialização e de individualização, de movimentação e
de ação.
Convém notar que Duguit nega a existência de um direito subjetivo anterior
à sociedade. Para ele, os direitos individuais só podem existir através de uma
sociedade organizada.
O homem não pode trazer à sociedade direitos que ele não tem, que não
pode ter antes de entrar na sociedade, porque desde o momento em que
vive em sociedade ele está em relação com outros homens. Robinson
em sua ilha, enquanto está só, não tem direitos; ele só teve direitos
181
depois de tornar-se um membro de uma sociedade (...).
No pensamento de Duguit, o homem é um ser social enquadrado nos
grupos sociais. Homem isolado é pura ficção. Por isso considera frágil a
construção de um sistema jurídico centrado sobre a figura do direito subjetivo
natural, pois o direito, por definição, é uma relação social.
3.2. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH
Georges Gurvitch retoma o caminho iniciado por Duguit, sistematizando a
idéia de direito social.
180
DUGUIT, Leon. L’État, le Droit Objectif et la Loi Positive, p. 84 apud FARIAS, José Fernando de
Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
181
DUGUIT, Traité de Droit Constitucionnel, Tomo I, 3ª edição, Paris: A. Fontemoing Éditeurs, 1927, p. 212
apud FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar,
1998.
89
Segundo Gurvitch, o direito social não pode ser reduzido unicamente a
uma política social do Estado. As práticas do direito social são mais profundas e
mais complexas que isso. 182
O direito social busca combater toda teoria monista do direito, bem como
toda teoria que atrele o direito ao Estado. Segundo Gurvitch, no direito social,
“cada grupo e cada conjunto possui, com efeito, a capacidade de engendrar sua
própria ordem jurídica autônoma regulando sua vida interior.” 183
O discurso solidarista objetiva atribuir aos interessados – grupos, classes
ou indivíduos – um direito social próprio, com autonomia jurídica capaz de
reivindicar e de controlar, e, por conseguinte, com garantias de liberdade positiva
capazes de atribuir aos grupos e aos indivíduos o papel de atores sociais ativos,
possuindo a faculdade de se autogovernarem e defenderem seus direitos.
Portanto, ele não se reduz somente a uma regulamentação de ajuda social do
Estado e à satisfação de necessidades materiais.
Para Gurvitch:
O direito social é um direito autônomo de comunhão, integrando de uma
maneira objetiva cada totalidade ativa real, que encarna um valor
positivo extratemporal. Esse direito se desprende diretamente do todo
em questão para regular sua vida interior, independentemente do fato de
que esse todo é organizado ou inorganizado. O direito de comunhão faz
o todo participar, de uma maneira imediata, da relação jurídica
decorrente, sem transformar esse todo em sujeito descolado de seus
184
membros.
No sistema do direito social, cada grupo pode engendrar seu próprio direito
social – direito de integração –, mas também sua própria ordem de direito
individual – direito de coordenação –, de sorte que os grupos são criadores não
somente de direitos associativos, estatutário, disciplinar e judiciário próprios, mas
182
GURVITCH, Georges. La Déclaration des Droits Sociaux. New York, Éditions de la Maison Française,
1944, p. 80 apud FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998.
183
GURVITCH, Georges. La Déclaration des Droits Sociaux. New York, Éditions de la Maison Française,
1944, p. 80-81 apud FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998.
184
GURVITCH. Georges. L’Idée du Droit Social. Notion et Système du Droit Social. Histoire Doctrinale
Depuis le XVIIème Siècle Jusqu’a la Fin du XIXème Siècle. Paris. Librarie du Recueil Sirey, 1931.pp. 15-16
apud FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito da solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar,
1998.
90
também de direito contratual e de direito de obrigação para regulamentar as
relações isoladas de seus membros.
Nas palavras de Gurvitch, “o direito social tira sua força obrigatória da
autoridade do todo, regulando-lhe a vida interior”.
3.3. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE O SOLIDARISMO JURÍDICO
É de opinião unívoca entre os juristas do solidarismo que o direito, a
solidariedade e a democracia caminham juntos.
No discurso solidarista, os campos político e jurídico são chamados a
assumir
um
papel
de
mediação
entre
valores
pessoais
e
coletivos.
Incontestavelmente, a construção do direito da solidariedade, em que se realiza a
síntese da moral e da lógica, do individual e do coletivo, do fato e do direito, não
pode ser feita sem uma mediação político-jurídica.
O discurso do solidarismo jurídico pretende ser o fundamento do Estado
Democrático do Direito. Não apenas a democracia e o direito da solidariedade
estão ligados, mas seus destinos associados, pois a democracia não pode
funcionar fora das garantias estabelecidas pelo direito da solidariedade.
91
4. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
4.1.
PRINCÍPIOS, NORMAS, CLÁUSULA GERAL E CONCEITO LEGAL
INDETERMINADO.
Um sistema de direito compreende um sistema de princípios e normas
jurídicas, um corpo de teorias ou doutrinas e um conjunto de decisões judiciais. Em
verdade, a compreensão do Direito é muito mais complexa do que simples redução a
um sistema de princípios e normas jurídicas. Como ensina José Sebastião de
Oliveira185, com absoluta propriedade, “abrange diversas experiências (históricas,
antropológicas, sociológicas, axiológicas) que se completam”.
De qualquer maneira, é impossível conhecer e estudar o Direito sem
analisar o sistema normativo. Pois bem. No campo do Direito, grande número de
doutrinadores pátrios e estrangeiros já escreveu sobre a matéria, e todos fazem
distinção entre norma, princípio e princípio fundamental de um ordenamento
jurídico. O termo "norma" é daqueles que enfrentam o problema da polissemia,
por sua multiplicidade de significados.
A despeito dessas dificuldades, muitas são as propostas de classificação para
as normas jurídicas. Adotar-se-á, para efeito deste estudo, a posição de Norberto
Bobbio. O catedrático da Universidade de Turim186, buscando elucidar a estrutura do
ordenamento jurídico, partindo de uma definição de caráter geral, afirma que "o
ordenamento jurídico é um conjunto de normas" e se refere a modalidades
normativas ou deônticas de regras de conduta, traduzidas no "obrigatório", no
"proibido" e no "permitido". Assim, tem-se que, segundo a forma, as normas jurídicas
podem ser imperativas, proibitivas ou permissivas. A esta tríade Bobbio acrescenta o
caráter promocional do direito. Este caráter se consubstancia na edição de regras
jurídicas que induzem o legislado a se comportar de uma determinada maneira
reputada adequada e aconselhável pelo legislador. É o que se dá, no exemplo do
mestre italiano, com a legislação de incentivos fiscais.
185
Cf. OLIVEIRA, Sebastião. A família e seus fundamentos constitucionais. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p.77, que também observa: “Sem dúvida nenhuma, é no Direito de Família que se sentem
mais facilmente as mudanças sociais e a dificuldade do ordenamento jurídico, através de seus subsistema
normativo, em acompanhá-las, integrando-se e adaptando-se à realidade social”.
186
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. (Tradução: Maria Celeste C.J.Santos).
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 31.
92
Em outras palavras, o legislador estimula determinado comportamento,
preconizando práticas, por vezes concedendo benefícios, comunicando sua
preferência por determinada conduta mais conforme com os bens jurídicos tutelados.
Bobbio captou muito bem uma extraordinária modificação na tríade:
permitido, proibido, obrigatório. Teóricos do direito nela vêem hoje outras funções,
tais como comunicação (Tércio Sampaio Ferraz Jr.)187, planejamento (Herbert L.
A. Hart)188, resultados (Jonh Rawls)189, aprendizagem (Claus W. Canaris)190,
educação (Franco Montoro).191
187
“(...) há também a possibilidade de se considerar a norma como um fenômeno complexo que envolve não só a
vontade de seu comando, mas também diferentes situações estabelecidas entre as partes que se comunicam (...) a
norma é vista como comunicação (...) “Tomada como um complexo comunicativo, a norma torna-se o centro de
uma série de problemas: a determinação da vontade normativa, a determinação dos sujeitos normativos, a
determinação das mensagens normativas etc.” [FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo de
direito... 3. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 100.]
188
“As funções do direito como meio de controle social não podem ser apreendidas nos litígios privados ou nos
processos penais, que representam disposições vitais, mas mesmo assim subsidiárias, para as falhas do sistema.
Devem ser vistas nos diversos modos como o direito é usado para controlar, orientar e planejar a vida fora dos
tribunais.” HART, H.L.A. O Conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2ª edição. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1994, p. 48.
189
“Ao projetar ou reformar as organizações sociais devemos, é claro, examinar os esquemas e táticas que ela
permite, e as formas de comportamento que tende a encorajar. Idealmente, as regras devem ser fixadas de modo a
fazer com que os homens sejam conduzidos por seus interesses predominantes a agir de modos que promovam fins
sociais desejáveis. A conduta dos indivíduos, guiadas por seus planos racionais, deve ser coordenada tanto quanto
possível para atingir resultados que, embora não pretendidos ou talvez nem mesmo previstos por eles, sejam
mesmo assim os melhores do ponto de vista da justiça social. (...) Esse é o objetivo do legislador ideal ao elaborar
as leis, e do moralista ao promover suas reformas.” RAWLS, Jonh. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro
Pisetta e Lenita Maria Rimoli Esteves. 2ª ed, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 60.
190
A. Menezes Cordeiro, ao introduzir a obra de Claus Wilhelm Canaris, leciona: “O Direito pressupõe, na
verdade, uma repetição de fenômenos normativos, enquanto acontecimentos dotados de dimensão social,
independentes, em certos estádios evolutivos, da própria consciência gnoseológica que, deles, exista”. “A
objectivação assim permitida não pode, no entanto, fazer esquecer que o Direito é sempre um fenômeno cultural.
A sua existência depende da criação humana e a sua estruturação advém da adopção pelos elementos que
compõem uma sociedade, de certas bitolas de comportamento”. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e tradução A. Menezes Cordeiro, 3.ed., Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. LXVII.
191
“Toda norma jurídica é uma ordenação no duplo sentido de: 1. imperativo ou ordem, mandando ou ordenando
que assim se faça; e, nesse sentido, até mesmo as chamadas leis permissivas ou supletivas contêm uma ‘ordem’,
ao determinar implicitamente que essa permissão ou alternativa seja respeitada;2. instrumento de realização de
uma ordem ou equilíbrio na vida social. Nesse sentido, a lei é o mais poderoso instrumento direto de configuração
da vida social. Determina o regime do Estado, da família, da propriedade, do trabalho, etc. A função educativa
das normas jurídicas é assim descrita por Miranda Rosa: a simples existência de uma regra de direito,
geralmente, na convicção, por parte de quem a conhece, de que a conduta determinada é a mais conveniente. Não
se trata apenas da ameaça de sanções, decorrentes da transgressão da norma, mas de sua influência sobre a
opinião de pessoas ou grupos, quanto ao que é justo ou injusto, bom ou mau para sociedade. O direito é uma
força que cria opiniões e, nesse sentido, exerce poderosa influência educativa.(...) O direito tem uma função
transformadora do meio social que não pode ser esquecida. É tão grande sua capacidade de conservar as
instituições como a de tornar-se o principal agente de mudança social. Não se pode esquecer que o legislador, ao
elaborar a lei, o administrador ao executá-la e complementá-la, o juiz ao aplicá-la a casos de dúvida, o advogado
e o assessor jurídico, ao orientarem empreendimentos, contratos, acordos e outros atos jurídicos, estão, todos,
contribuindo para a modificação da realidade social.” [MONTORO, André Franco, Introdução à ciência do
direito. 25 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 595-596].
93
Questiona-se, então, qual a diferença entre as normas e os princípios.
Norberto Bobbio192 defende que princípios são normas como todas as demais. Já
o jurista gaúcho Humberto Ávila defende que os princípios vinculam-se a uma
situação ideal a ser alcançada no futuro. Conveniente se faz recorrer à lição de
Ronald Dworkin, que, ao estudar o tema da diferenciação entre normas e
princípios, conclui:
As normas jurídicas (regras) são aplicadas segundo o critério ‘tudo ou
nada’ (all or nothing), no sentido em que, no caso concreto, ou a norma é
válida ou a norma é inválida; em caso de colisão de regras jurídicas, uma
delas prevalece. Já os princípios possuem uma ponderação específica
(dimension of weight), dentro de cada sistema jurídico; aquele que
detiver maior peso relativo, em comparação com outro ou com os outros,
prevalece. Aquele que tem peso relativo menor não perde a validade,
194
apenas é suplantado pelo que tem peso maior.
Nesse contexto, mister trazer à luz, também, o ensinamento de Robert
Alexy195:
Der für die Unterscheidung von Regeln um Prinzipien entscheidente
Punkt ist, dass Prinzipien Nornen sind, die gebieten dass etwas in einen
relativ auf die rechtlichen und tatsiichlichn Moglichkeiten moglichst hohen
Masse realisier wird. Prinzipien sind demanach Optimerungsgebote, die
dadurch charakterisiert sind, dass sie unterschedlichen Graden erfiillt
werden kónne und dass das gebotne Mass ihrer Erfiillun nicht nur von
den tatstilichen, sondem auch von der rechtlinchen Móglichkeiten wird
196
durch gengeltiufige Prinzipien und Regelen bestmunt.
Na lição de Rosa Maria de Andrade Nery197, os princípios não são regras
gerais que podem ser evocadas em circunstâncias genéricas para a solução de
algum caso particular. Afirma a autora que, em verdade, os princípios, para
desempenharem sua função, precisam ser, antes, concretizados em vários graus.
192
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 10ª edição, 1999, p. 158.
193
“Princípios são normas imediatamente finalistas, primariamente prospectivas e com pretensão de
complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação. AVILA, Humberto.
Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo:
Malheiros Editores Ltda., 2006, pp. 81-83.
194
DWORKIN, Ronald. The model of rules. University of Chicago Law Review, nº 35, 1967, p. 14 e ss.
195
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrecht. Franckfurt: Suhrkamp, 1996, p. 75-76.
196
“Ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam,
tanto quanto possível, observadas as possibilidades jurídicas e fáticas, sejam realizadas na maior medida.
Princípios são, pois, comandos de otimização, os quais se caracterizam por poderem ser atendidos em
distintos graus e que a medida de seu preenchimento depende não apenas das possibilidades fáticas como
também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é definido pela combinação de
princípios e regras.” (Tradução Nossa)
197
NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 110.
94
Ensina a renomada desembargadora e professora, citando Giorgio
Oppo198, que os aspectos metajurídicos e históricos da fenomenologia jurídica, no
âmbito das relações de Direito privado e na avaliação dos cientistas jurídicos,
predispõem os seus elementos clássicos – sujeitos, bens e atos – a uma nova
abordagem cercada de categorias, quais sejam: valores, princípios, cláusulas
gerais e padrões que interferem na ponderação jurídica do intérprete e que
também possuem uma ligação funcional entre si e, igualmente, uma hierárquica
instrumentalidade.
Os valores, indubitavelmente, funcionam como idealidades civis que
inspiram a ordem jurídica. Já os princípios são a assunção desses valores em
forma de preceitos. Por sua vez, as cláusulas gerais são a identificação de
critérios preliminares de conduta, enquanto os padrões valorativos são a medida
social da aplicação daqueles critérios.199
O princípio, ao mesmo tempo em que serve de fundamento a uma norma
estrita, igualmente opera como objetivo a ser atingido pela dita regra, e é
exatamente por essa condição de ser simultaneamente fundamento e finalidade
da norma que o torna tão importante no mundo jurídico.
É por isso que os princípios, na visão dos doutrinadores citados
anteriormente, apresentam duas funções precípuas, quais sejam: a) orientar o
legislador na elaboração de leis justas; b) possibilitar a correta interpretação da lei
pelo julgador na solução de conflitos de interesse.
Como visto, muitas são as abordagens sobre os princípios. Inicia-se, agora,
a abordagem jurídica dos conceitos existentes sobre princípios fundamentais do
direito.
A palavra “fundamento”, no dicionário de Plácido e Silva200, deriva do latim
fundamentum (firmeza, fortalecimento). É, portanto,
palavra que se aplica no mesmo sentido de base ou razão, em que se
firmam as coisas ou em que se justificam as ações.
198
OPPO, Giorgio, Sui principi generali del diritto privato, Revista di Diritto Civile, Anno XXXVII, n. 1,
1991, p. 475 apud NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, p. 110-111.
199
Idem, ibidem, mesmas páginas.
200
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. II, p. 724.
95
O fundamento, pois, em relação às coisas, mostra-se a própria razão de
ser delas. É em relação às ações o motivo que as legitima.
J.J. Gomes Canotilho201 considera princípios jurídicos fundamentais “os
princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na
consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no
texto constitucional”.
Convém assinalar o ensinamento da professora Rosa Maria de Andrade
Nery202, para quem os valores fundamentais e os princípios que os refletem têm
prioridade absoluta. Com efeito, eles obrigam o jurista a adequar sua avaliação a
eles.
Inadequado seria esquecer que os princípios gerais fundamentais, embora
presentes na experiência teórica, às vezes se encontram extraídos do
ordenamento
jurídico.
Todavia,
isso
não
representa
uma
dificuldade
intransponível, porque os princípios gerais fundamentais não são provenientes
dessa estrutura, mas sim antecedentes a ela, impondo-se e sobrepondo-se a
ela.203
Posta assim a questão, é de se dizer que os princípios fundamentais no
âmbito do direito privado estabelecem critérios gerais de conduta, dos quais os
sujeitos não podem se afastar e a Ciência Jurídica não pode se esquecer.
Cumpre ratificar, contudo, que a compreensão dos princípios fundamentais
parte, em regra, dos conceitos que se encontram expressos na Carta Magna do
País.
Paralelamente aos princípios constitucionais fundamentais, encontram-se
os princípios gerais do direito constitucional, que não se confundem com os
primeiros. No dizer do constitucionalista José Afonso da Silva, os princípios
constitucionais
fundamentais
integram
o
Direito
Constitucional
positivo,
traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matriz, que
explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte,
201
CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra
Editora, 1991, p. 15.
202
NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 111.
203
Idem, ibidem, mesma página.
96
enquanto os princípios gerais formam temas de uma teoria geral do Direito
Constitucional, por envolver conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter
seu estudo destacado da dogmática jurídico-constitucional. 204
Os princípios constitucionais apresentam interesse para o Direito privado,
especialmente quando sua incidência reflete-se sobre a tríade elementar do
Direito privado, qual seja, sujeito, ato e bem. À guisa de exemplo, podem-se citar
os princípios destacados por Rosa Maria de Andrade Nery: inviolabilidade dos
direitos humanos (proteção da liberdade e dignidade do homem), princípio da
solidariedade (política, social, econômica e familiar), princípio da igualdade.205
Importante raciocínio traz a autora ao estudar o princípio da boa-fé objetiva.
Diz que o citado princípio tem dois sentidos: subjetivo, significando a situação
psicológica de ignorância em prejudicar o direito de outrem - nesse caso, tem
natureza de regra de interpretação da vontade -, e objetivo, possuindo atributo de
justiça superior; ou princípio de solidariedade contratual, que transcende o
regulamento negocial. Nesse aspecto, tem natureza jurídica de fonte de Direito e
obrigação, verdadeira cláusula geral.
Karl Engisch206 conceitua cláusula geral como sendo “uma formulação da
hipótese legal que, em termos de grande generalidade abrange e submete a
tratamento jurídico todo um domínio de casos”.
Essa exposição de pensamento é importante, pois, conforme se verá na
conclusão desta tese, o mesmo raciocínio deve ser utilizado quando da aplicação
do princípio da solidariedade no Direito de Família.
Existe, ainda, uma outra distinção importante a ser feita, qual seja, a
distinção entre cláusula geral e princípio de direito. Enquanto a cláusula geral é
uma norma jurídica, uma fonte de criação de direitos e obrigações, os princípios
de direito não são considerados exatamente direito, dada a sua amplitude diante
da norma que dele procede. O princípio geral do direito faria parte do sistema
204
AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª ed., São Paulo: Malheiros
Editores Ltda.,1998, p. 99.
205
NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 112.
206
ENGISCH, Einfuhrung in das juristsche Denkem, 8. ed., Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz: W. Kohlhammer,
1983, p.120-121. Na tradução portuguesa, Introdução ao pensamento jurídico. Trad. João Batista Machado,
7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.
97
jurídico, tendo por objetivo realizar a integração de uma lacuna, mas não estaria
previsto de forma expressa no ordenamento jurídico. Em apertadíssima síntese,
esse é o pensamento de Maria Helena Diniz, Arnoldo Wald e Carlos
Maximiliano.207
Convém ressaltar que a cláusula geral possui natureza jurídica de norma
de ordem pública. Nesse sentido é o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria Andrade Nery208:
Como as cláusulas gerais têm função instrumentalizadora, porque
vivificam o que se encontra contido, abstrata e genericamente, nos
princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, são
mais concretas e efetivas do que esses dois institutos. Cláusula geral
não é princípio, tampouco regra de interpretação; é também norma
jurídica, isto é, fonte criadora de direitos e obrigações (Judith MartinsCosta, ‘As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema
jurídico’, RT, v. 680, p. 50). A cláusula geral é norma de ordem pública
(v.g. CC 2035 par. ún.) e deve ser aplicada, ex officio, pelo juiz. Com
essa aplicação de ofício, não se coloca o problema de decisão
incongruente com o pedido (extra, ultra ou infra petita), pois o juiz, desde
que haja processo em curso, não depende do pedido da parte para
aplicá-la a uma determinada situação. Cabe ao juiz, no caso concreto,
preencher o conteúdo da cláusula geral, dando-lhe a conseqüência que
a situação concreta reclamar.
Há, também, um terceiro gênero chamado conceito jurídico indeterminado.
Em verdade, há alguma variação terminológica no tema. Podem-se constatar as
seguintes expressões: conceitos legais fluidos, conceitos indeterminados,
conceitos jurídicos indeterminados, conceitos legais indeterminados, conceitos
com termos indeterminados, dentre outras. A expressão mais consagrada parece
ter sido a de conceitos indeterminados.
Uma parte minoritária da doutrina, capitaneada por Eros Grau209, não
aceita a expressão conceito indeterminado. Para o autor, ou o conceito contém
um mínimo de conteúdo determinável, ou, se não o possui, não é conceito. Assim
é que, segundo esta corrente minoritária, conceito indeterminado não é conceito.
O que poderia existir seriam conceitos com termos indeterminados, v.g., urgência,
207
Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1997,
p. 456/457; WALD, Arnoldo, Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 9 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 49/51; MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 295.
208
NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade: Código Civil Comentado: São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 162.
209
GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
98
ordem pública, justo preço, calamidade pública, indenização adequada ou
proporcional, interesse público, boa-fé.
Celso Antônio Bandeira de Mello210 prefere denominá-los de conceitos
legais fluidos, pois que permitiriam mais de um entendimento razoável. Todavia,
como observa Aurélio Pitanga Seixas211, esta conclusão já tinha sido alcançada
por Vítor Nunes Leal em estudo sobre o tema. Nesse sentido, deve-se dizer que a
mudança para conceitos legais fluidos pouco ou nada ajuda a esclarecer sua
natureza, seus limites e seu controle.
Historicamente, a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados ou
conceitos indeterminados já vem sendo discutida há um século. Os primeiros
estudos teriam sido realizados pelos professores austríacos, Edmund Bernatzik e
Friedrich Tezner, respectivamente em 1886 e 1888, posicionando-se de forma
contrária sobre o tema. A matéria, então, passou a ser analisada mais
profundamente na Alemanha, onde há diversos trabalhos publicados com novos
aspectos. 212
Antônio Francisco de Souza213 faz um bom resumo da doutrina alemã
acerca do conceito indeterminado. Ele identifica duas doutrinas básicas sobre o
tema:
doutrina
da
duplicidade
da
interpretação
dos
conceitos
legais
indeterminados e a doutrina tradicional.
Para Bernatzik, defensor da teoria da duplicidade, a aplicação do direito é
puro silogismo. Esta opinião foi adotada pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Administrativo (alemão). Para Lemayer, também defensor d e tal doutrina, "deve
ser sempre pesquisada a vontade do legislador para se poder saber se este
atribui ou não livre discricionariedade à autoridade administrativa que não seja
suscetível de controle jurisdicional."
214
Por fim, para Laun, "... só a vontade do
210
SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Princípios fundamentais do Direito Administrativo tributário; a função
fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.25.
211
Id. Ibidem, p. 26.
212
COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. RDP nº
95, p. 131.
213
SOUZA, Antônio Francisco de. Os "conceitos legais indeterminados" no Direito Administrativo alemão.
Revista de Direito Administrativo: Rio de Janeiro, out./dez. 1986, p. 276/291.
214
SOUZA, Antônio Francisco de. Os "conceitos legais indeterminados" no Direito Administrativo alemão.
Revista de Direito Administrativo: Rio de Janeiro, out./dez. 1986, p. 280-281.
99
legislador é decisiva para responder à questão, se um conceito legal
indeterminado é um ‘conceito de direito’ ou um ‘conceito discricionário’". 215
Tezmer, defensor da doutrina tradicional, sustenta que a doutrina dos
conceitos discricionários viola o Estado de Direito. Diz que entre os conceitos
legais indeterminados e os conceitos legais determinados há apenas diferença de
grau, não de qualidade. Assim, há sempre o controle jurisdicional. É a teoria da
unicidade dos conceitos legais indeterminados. 216
Rogério Ferraz Donnini observa que:
(...) as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados têm em comum o
fato de fazer parte do campo dos conceitos de equidade, o que significa
dizer que não estão situados na seara do direito estrito. Contudo, podese afirmar que existe diferença entre estes. Os conceitos legais
indeterminados são abstratos e formados por expressões ou palavras
vagas, de conteúdo genérico, insertas na lei. Não há, nesse caso, a
criação, a denominada função criadora do magistrado ao se valer de um
conceito indeterminado, mas apenas aplicar a norma. Em outras
palavras, cabe ao juiz, ao se deparar com um conceito legal
217
indeterminado, completá-lo, realizar a subsunção do fato à norma.
Por fim, assinale-se que o princípio, uma vez expresso no ordenamento
jurídico, deixa de ser critério de hermenêutica e passa a ter característica de
cláusula geral. 218
O breve exame dessas distinções é necessário para o estudo do princípio
da solidariedade no Direito de Família, tema desta tese.
4.2.
PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E OS DIREITOS HUMANOS
Questiona-se se o princípio da solidariedade, o direito/dever de
solidariedade, está abrangido nas dimensões dos direitos humanos. A resposta é
sim.
215
Idem, Ibidem. p. 281.
Ibidem, p. 278.
217
DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual no novo Código Civil e no Código de
Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 107.
218
DONNINI, Rogério Ferraz. op.cit., p. 111.
216
100
Observe-se
que
os
direitos
humanos
se
inter-relacionam,
se
complementam, independentemente do momento histórico-social em que são
reconhecidos e assegurados e, por isso, pode-se afirmar que o princípio
(direito/dever) da solidariedade é um supremo direito da humanidade.
Todavia, como tudo adquire significado em relação a determinado contexto,
importante indagar em que momento da história humana surgiu a preocupação
com o princípio da solidariedade.
Primeiramente, consigne-se que se utilizará, neste trabalho, a expressão
“dimensões” de direitos fundamentais, e não “gerações”, porque mais adequada
segundo alguns doutrinadores, como, por exemplo, Paulo Bonavides e Jorge
Miranda.
Neste sentido, a lição de Paulo Bonavides219:
Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o
vocábulo "dimensão" substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o
termo "geração", caso este último venha a induzir apenas sucessão
cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações
antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira
geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da
terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio-ambiente, à paz e à
fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturas, formam a
pirâmide cujo ápice é o direito à democracia...
Igual crítica é feita por Jorge Miranda220:
Conquanto esta maneira de ver possa ajudar a apreender os diferentes
momentos históricos de aparecimento dos direitos, o termo geração,
geração de direitos, afigura-se enganador por sugerir uma sucessão de
categorias de direitos, umas substituindo-se às outras – quando, pelo
contrário, o que se verifica em Estado social de direito é o
enriquecimento crescente em resposta às novas exigências das pessoas
e das sociedades. Nem se trata de um mero somatório, mas sim de uma
interpretação mútua, com a conseqüente necessidade de harmonia e
concordância prática.
Realmente, assim que novas prerrogativas são reconhecidas aos
indivíduos, estas, longe de excluírem, complementam as demais prerrogativas já
conquistadas. Todas as dimensões coexistem. Mais que isso, mantêm entre si
219
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda,
2002, p.525.
220
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, 3ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, tomo IV, p. 32.
101
uma relação de recíproca interação, influenciando-se mutuamente e fazendo com
que o entendimento de cada um dos direitos fundamentais seja sempre
interpretado em conformidade com o contexto global da totalidade das dimensões
de direitos já reconhecidas.
Certo é que, como adverte Norberto Bobbio221 em sua obra “A Era dos
Direitos”, os direitos humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos
e se formularam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas eram
propícias.
A história dos direitos humanos fundamentais se inicia com as liberdades
públicas, que têm suas raízes na luta contra o absolutismo e a conseqüente
afirmação de direitos oponíveis ao Poder Estatal.
Com efeito, o Estado de Direito surge com os direitos de liberdade, ou seja,
garantia à vida privada e à liberdade individual, proibindo a arbitrária intervenção
do poder estatal. Engloba, do mesmo modo, a liberdade espiritual, ideológica,
religiosa, de expressão, abrangendo, também, o direito à segurança pessoal, à
escolha da profissão e à propriedade. Ademais, a limitação e harmonia entre os
Poderes, bem como a legitimidade do sistema representativo, são, igualmente,
valores básicos do Estado Liberal. 222
E essas características são decorrentes dos pensamentos iluministas 223 de
Locke224, Montesquieu225, Rousseau226 e outros.
Daisaku Ikeda diz:
221
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 48.
222
102
Essa corrente afastou-se da teologia da Idade Média e fundamentou-se
no homem, não em Deus, e procurou evitar o excessivo centralismo no
Criador ou no ser absoluto que transcendia a inteligência humana.
Na Idade Média, a devoção a Deus transformou-se gradativamente numa
submissão cega à Igreja, que se autoqualificou como representante de
Deus, o que veio a provocar a degeneração do poder da Igreja. Na Idade
Moderna, os reis, com poderes maiores do que os da Igreja, projetaram-se
como monarcas com poderes divinos. Tendo Deus como estudo,
transformaram-se em senhores absolutos e violaram os direitos da pessoa a
fim de ampliar e assegurar sua autoridade. A Revolução Americana pela
independência e a Revolução Francesa conquistaram a liberdade física e
espiritual livrando o homem do autoritarismo religioso e mundano, o que
transformou no principal núcleo da luta pelos direitos humanos. Essa luta foi
227
sustentada pelas ideologias pós-Iluminismo.
Todavia, na dinâmica da evolução social, evidencia-se a compreensão de
uma crescente desigualdade perante os fatos sociais. Por conseguinte, uma nova
ordem jurídica começa, lentamente, a evoluir. Surgem os direitos sociais,
pertencentes à segunda dimensão de direitos humanos. São os direitos
conferidos a todos os membros de uma sociedade, a fim de superar os problemas
sociais que surgiram do desenvolvimento da economia capitalista, tais como
desemprego e baixo padrão econômico, para garantir a efetiva igualdade e
liberdade. São os direitos à instrução, ao trabalho etc.228
Como se depreende, o centro de gravidade da ordem jurídica caminhou do
individual para o social. O Estado, agora chamado Estado de Direito Social, é
chamado a dirimir conflitos entre as forças do capital e do trabalho, a conter os
excessos do liberalismo e da propriedade privada, submetendo-os ao bem
comum e à justiça social.
Em consonância com o explicitado, incensuráveis são as palavras de Vieira
de Andrade229:
(...) as idéias de igualdade e de fraternidade, em parte significativa
introduzidas na luta histórica pela crítica marxista e socialista do regime
227
ATHAYDE, Austregésilo de. Diálogo: direitos humanos no Século XXI – Austregésilo de Athayde e
Daisaku Ikeda; tradução de Masato Ninomiya. Rio de Janeiro: Record, 2000, p. 105.
228
Alexandre de Morais, citando Themístocles Brandão Cavalcanti, assevera que “o começo no nosso século
viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios
garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos
chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o
amparo à doença, à velhice, etc.” MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral,
comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência.
1ª ed., São Paulo: Ed. , 1998 (Coleção Temas Jurídicos).
229
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 54.
103
econômico e social do capitalismo e pelo pensamento social cristão,
desenvolveram-se, impuseram-se e, harmonizadas com a liberdade
fundamental, deram origem a uma ‘concepção liberal moderna’ ou
concepção social dos direitos fundamentais, que corresponde à
realidade vigente na generalidade dos países da Europa Ocidental, a
que se convencionou chamar ‘Estado-de-Direito Social’.
Toda uma nova gama de direitos humanos incorpora-se aos tradicionais:
direito ao trabalho (direito de sindicalização, greve e co-gestão da empresa),
direito à saúde e à habitação, proteção à família, assistência ao menor e ao
adolescente, direito à segurança social.
As novas Constituições introduzem, então, capítulos pertinentes aos
direitos econômicos e sociais, tão importantes quanto os direitos civis e políticos,
v.g. Constituição do México (1917) e Constituição de Weimar (1919).
Contudo, os direitos humanos não ficam adstritos aos direitos individuais
ou sociais. Uma nova tendência começou a se desenhar nas últimas décadas.
Esses novos direitos fundamentais, denominados de terceira dimensão, são os
responsáveis pela vida comunitária estável e sadia. Os valores sociais, a serem
juridicamente protegidos, são, ao mesmo tempo, peculiares a todo um grupo
social e a cada um de seus participantes. Consagrou-se o qualificativo direitos
difusos, que reclamam proteção da lei.
Indubitável é que os direitos humanos são universais e, cada vez mais, se
projetam no sentido do alargamento. São históricos, mas não definitivos, exigindo
a todo instante instrumentos de resguardo e efetivação. Os direitos humanos se
difundem, ou seja, da primeira dimensão com caráter individual passam, nas
últimas dimensões, a transcender o indivíduo como sujeito dos interesses
reconhecidos, sem, contudo, desconsiderá-lo.
Sobre a terceira dimensão de direitos humanos, observa Manuel
Gonçalves Ferreira Filho que o reconhecimento dos direitos sociais não pôs termo
à ampliação do campo dos direitos fundamentais. Ao contrário, a consciência de
novos desafios, não mais à vida e à liberdade, mas especialmente à qualidade de
vida e à solidariedade entre os seres humanos de todas as raças ou nações,
104
redundou no surgimento de uma nova dimensão, a terceira dos direitos
fundamentais, denominados de direitos de solidariedade ou fraternidade. 230
Por sua vez, Jeanne da Silva Machado231 doutrina:
Fundada na evolução dos direitos humanos, que passou a reconhecer os
direitos de liberdade, de igualdade e de solidariedade, conhecidos como
direitos de terceira geração ou de terceira dimensão, a solidariedade
assegura o direito ao desenvolvimento e ao patrimônio comum da
humanidade. (grifos do próprio autor)
E, na importante lição de Canotilho232,
(...) a radicação (sic) da idéia da necessidade de garantir o homem no
plano econômico, social e cultural, de forma a alcançar um fundamento
existencial-material, humanamente digno, passou a fazer parte do
patrimônio da humanidade.
Oportuno se torna dizer que a evolução dos direitos humanos não parou
nos assegurados na terceira dimensão. Com efeito, há quem pregue o surgimento
de uma quarta dimensão, que, conforme Paulo Bonavides
233
, seria "o direito à
democracia, o direito à informação, e o direito ao pluralismo".
Mas não é só. A ética moral contemporânea, cultivando a paz,
impulsionada pelo sentimento humanista, elevou o direito à paz ao grau de direito
fundamental de quinta dimensão, na visão desse mesmo jurista. 234
Quais seriam os direitos da solidariedade? Estariam esses direitos
protegidos ou abrangidos pelo princípio da solidariedade? Seriam direitos
individuais, coletivos ou difusos? Pertenceriam a qual dimensão dos direitos
humanos?
Maria Cláudia Bucchiareri Pinheiro235, em estudo sobre a Constituição do
México de 1917, afirma que a solidariedade prevista no artigo 3º do referido
230
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
MACHADO, Jeanne da Silva. A solidariedade social na responsabilidade ambiental”. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Júris, 2006, p.113.
232
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição, 5ª ed. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 384.
233
HUMENHUK, HEWERSTTON. A teoria dos direitos fundamentais. Disponível em:
http://www.jusvi.com. Acesso em 14 de out. 2005.
234
BONAVIDES. PAULO. O direito à paz. in Folha de São Paulo – Caderno Opinião – A 3, São Paulo. 3
de dez. 2006.
231
105
diploma é, sem dúvida, referência ao princípio inspirador dos direitos de terceira
dimensão. Igualmente, Guido Alpa236, jurista italiano, na sua obra “I principi nella
prospettiva constituzionale”, se refere à solidariedade prevista na Constituição
Italiana de 1947-1948 como um direito/dever humano fundamental.
Independentemente do momento em que a história dos direitos humanos
passou a reconhecer os direitos alicerçados no princípio da solidariedade, o fato é
que eles precisam ser protegidos.
Vale reiterar que querer classificar determinados direitos como se eles
fizessem parte de uma dada dimensão, sem atentar para o aspecto da
indivisibilidade dos direitos fundamentais, é um equívoco. Os direitos humanos
fundamentais fazem parte de uma mesma realidade dinâmica.
Em resumo, o ideal é sopesar que todos os direitos fundamentais podem
ser analisados e compreendidos em múltiplas dimensões, na dimensão individualliberal (primeira dimensão), na dimensão social (segunda dimensão), na
dimensão de solidariedade (terceira dimensão) e na dimensão democrática
(quarta dimensão).
A propósito, a lição de Flávia Piovesan:
[...] adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não
substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, afasta-se a idéia da
sucessão "geracional" de direitos, na medida em que acolhe a idéia da
expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos
consagrados, todos essencialmente complementares e em constante
dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos uma
unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não
assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o
237
direito à igualdade, quando não assegurada a liberdade.
Hoje, nas constituições sociais, é extraído dos direitos de primeira
dimensão (tradicionalmente concebidos como direitos de índole negativa) um viés
positivo que impõe ao Poder Público não apenas o dever de abstenção, mas,
235
BUCCHIANERI PINHEIRO, Maria Cláudia. A Constituição de Weimar e os direitos fundamentais
sociais: a preponderância da Constituição da República Alemã de 1919 na inauguração do
constitucionalismo social, à luz da Constituição mexicana de 1917. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/asp?id=9014 Acesso em: 27 de jan. 2000.
236
ALPA, Guido. Il principi nella prospettiva constituzionale.2ª ed. Milão: Giuffrè, 2006, p. 393.
237
PIOVESAN, Flavia. Temas de direitos humanos. 1ª ed., São Paulo: Max Limonad, 1998.
106
também, uma obrigação de fazer. À guisa de exemplo, pode-se dizer que do
direito à vida (direito de primeira dimensão) deriva, hoje, interpretando-se o direito
à vida, o direito a uma existência digna, o direito à saúde, à assistência social e
ao lazer (direitos de segunda dimensão) e, também, o direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado (terceira dimensão), o direito de viver em uma
sociedade plural e democrática (quarta dimensão)..
Em última análise, repita-se, os direitos humanos fundamentais se interrelacionam, se complementam, independentemente do momento histórico-social
em que são reconhecidos e assegurados e, por isso, pode-se afirmar que o
princípio (direito/dever) da solidariedade é um supremo direito da humanidade.
Mas não é só. O princípio da solidariedade se dá tanto em nível interpessoal
como coletivo.
107
5. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL
ESTRANGEIRO
Inicialmente, é preciso asseverar que não se pretende aqui elaborar um
estudo de direito constitucional comparado. Ao contrário, o que se objetiva é
simplesmente destacar as principais constituições históricas que reconheceram o
valor solidariedade e o introduziram na norma constitucional.
5.1. A SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO MEXICANA DE 1917
Cumpre observar, preliminarmente, que a Constituição do México configura
o reconhecimento das reivindicações da Revolução Mexicana iniciada em 1910.
238
Essa correlação entre a Constituição e a Revolução Mexicana foi ressaltada
pelo constitucionalista e ex-presidente da Corte Constitucional Fixzamudio:
Nuestra Constitución actual entronca directamente a la Revolución
mexicana. Cierto que en um principio este movimiento no llevó como
objetivo hacer una nueva Constitución. Se encabezó inicialmente por
239
240
241
Madera
contra la dictadura Díaz , y después por Carranza
para
242
restaurar el orden constitucional quebrantado por Huerta , pero el
238
A revolução mexicana iniciou-se em 1910, tendo mobilizado, em seu processo, milhões de camponeses e
índios (despojados dos “ejidos”), e se insurgia, basicamente, contra a ditadura do Presidente Porfírio Diaz. As
principais reivindicações revolucionárias consistiam na proibição da reeleição do Presidente da República, no
retorno dos “ejidos” e devolução das respectivas terras às comunidades indígenas, nacionalização das
grandes empresas e bancos, na consolidação de direitos trabalhistas à classe média emergente, e na separação
radical entre a Igreja e o Estado.
239
Francisco Indalécio Madera. (1873-1913). Político mexicano. Defensor abnegado da democracia.
Combateu o governo de Porfírio Diaz. Detido, fugiu para o Texas. De lá iniciou revolta contra a ditadura. De
volta ao país, uniu-se às forças rebeldes. Foi eleito Presidente da República em 1911, sendo deposto em 1913
pelo General Victorino Huerta. Foi detido e assassinado.
240
Porfírio Diaz (1830-1915). Militar e político mexicano. Foi deputado e candidato à Presidência da
República. Assumiu a Presidência da República em 1876. No ano seguinte, foi eleito para o cargo de
magistrado da nação (1877-1880). Em 1884, voltou a ocupar a chefia da nação. Alterou a Constituição com o
objetivo de se reeleger, por cinco períodos consecutivos. Com a vitória do general Francisco Indalécio
Madero, demitiu-se do cargo, viajando para a Europa, vindo a morrer em Paris.
241
Venustiano Carranza. (1859-1920) Político mexicano. Foi um dos revolucionários que derrubou o
Presidente Porfírio Diaz. Colaborou, decisivamente, para o Partido Democrático. Com o assassinato do
presidente Madero, lutou contra o usurpador Victorino Huerta, a quem derrotou e obrigou a expatriar-se. No
ano de 1917, convocou o Congresso mexicano com o fim de elaborar uma nova Constituição. No final de sua
vida, foi assassinado por soldados de forças revolucionárias.
242
Victoriano Huerta (1854-1916). Nascido em Colotlán Jalisco. Foi um dos colaboradores do governo de
Porfírio Diaz. Após aproximar-se do Presidente Francisco Indalécio Madera, traiu-o, permitindo que os
revoltosos o matassem. Proclamado Presidente da República em 1913, fechou o Congresso Nacional, porém
foi vencido pelo movimento constitucionalista. Em julho de 1914, renunciou ao cargo, exilando-se na Europa
e depois nos Estados Unidos da América, onde veio a falecer.
108
dessarollo mimo de los acontecimientos condujo finalmente a la
243
expedición de ley fundamental.
Igual observação faz Daniel Moreno244, que assim se manifestou sobre a
Assembléia Constituinte Mexicana:
Poucas vezes o pensamento jurídico foi devedor de forma tão
determinante da realidade social e das idéias postas em jogo, como no
caso da mencionada Assembléia. Foram assinaladas como causas
fundamentais algumas de tipo econômico, sobretudo a dura exploração
que sofriam os camponeses e as paupérrimas condições em que viviam
os operários.
Incontestavelmente, como advertiu Fixzamúdio, embora a elaboração de
um novo texto constitucional não tenha sido um dos objetivos da Revolução
Mexicana, é certo que o texto constitucional que sobreveio à revolução deu
expressão máxima às reivindicações desta.
A Constituição Mexicana de 1917 foi a primeira a assumir no rol das
garantias constitucionais um conjunto de regras voltadas para a proteção do ser
humano, no sentido de coletividade.
Diversos juristas pátrios245 e estrangeiros246 reconhecem a Constituição
mexicana de 1917 como a primeira do planeta a garantir os direitos sociais aos
trabalhadores, juntamente com as liberdades individuais e políticas.
Apesar dessa importância histórica, Floriano Correa Vaz da Silva247 pensa
ser equivocado e simplista afirmar que as constituições do século XIX foram
puramente liberais, enquanto as constituições do século XX marcadamente
sociais:
243
FIXZAMUDIO, Hector e CARMONA, Salvador Valencia. Derecho Constitucional Mexicano y
Comparado, 2ªed., México: Porrúa, 2001, p. 89/90. “Nossa Constituição atual remete diretamente à
Revolução Mexicana. É certo que o início deste movimento não tinha como objeto fazer uma nova
Constituição. Iniciou-se com a liderança de Madera contra a ditadura Diaz e depois por Carranza para
restaurar a ordem constitucional quebrada por Huerta, mas o desenrolar mesmo dos acontecimentos
conduziu finalmente à expedição da lei fundamental.”
244
MORENO, Daniel. Derecho Contitucional Mexicano. Cidade do México: Porrúa, 1973, p. 227.
245
Fábio Konder Comparato (Constituição Mexicana de 1917), Moacyr Mota da Silva (A Justiça Social
como destinação dos direitos sociais) e Maria Claudia Cucchianeri Pinheiro (A Constituição de Weimar e os
direitos fundamentais sociais: a preponderância da Constituição da República Alemã de 1919 na inauguração
do constitucionalismo social, à luz da Constituição Mexicana de 1917).
246
Georges Bordeaux (Dijon), Pierre Duclos (Paris), Karl Lowestein (Alemanha), Juan Clemente Zamora
(Cuba), Poblete Troncoso (Chile), Alberto Trueba Urbina (México).
247
VAZ DA SILVA, Floriano Correa. Direito Constitucional do Trabalho. São Paulo: LTR, 1977, p. 35.
109
Em quaisquer Constituições, nas mais diversas épocas podem ser
encontrados e pesquisados dispositivos concernentes à ordem social e
econômica, cláusulas que explícita ou implicitamente definem o regime
econômico-social pretendido pelos constituintes. A própria ausência de
cláusulas sociais numa Constituição traduz a opção por determinado
sistema. E esta ausência, é claro, não impede uma lenta construção
jurisprudencial, nem emendas constitucionais, nem legislação ordinária –
que irão pouco a pouco, delinear, dentro do sistema constitucional, uma
série de direitos sociais e trabalhistas, que passam a integrar o
arcabouço econômico-social do país.
O argumento seduz, mas não convence. A Carta mexicana é um marco:
exprime sentimentos, consagra direitos, de forma seminal.
Todavia, destacam-se as seguintes constituições liberais que continham
dispositivos sociais: Constituição da Venezuela de 1812 (Constituição da
Província de Barcelona), que no seu art. 23 previa a proteção ao trabalho e
"seguro-desemprego"; a Constituição francesa de 1848, igualmente em seu art.
13 assegurou o direito ao trabalho e a garantia ao trabalho; a Constituição suíça
de 1874, no art. 34, previa o direito da Confederação, e não dos Cantões, de
editar normas uniformes sobre o trabalho das crianças nas fábricas, jornada de
trabalho dos adultos e proteção ao trabalhador nas hipóteses de exercício de
atividade perigosa ou insalubre.
Após essa breve observação, passa-se ao exame da Constituição Mexicana.
Em síntese, essa constituição, promulgada em 31/01/1917, em vigor desde
01/05/1917, compunha-se de 136 artigos e algumas disposições transitórias.
Verifica-se que tal Constituição não se restringiu a consagrar as aspirações e
reivindicações veiculadas pela Revolução e aprovou, também, em seu Capítulo I –
“Das Garantias Individuales” -, inúmeros direitos clássicos à liberdade.
Entre o extenso rol de direitos de primeira dimensão constantes do
Capítulo I, do Título I, da Constituição Mexicana, destacam-se os seguintes:
proibição da escravidão (art. 2º); igualdade entre os sexos (art. 4º); liberdade de
expressão e de informação (art. 6º); vedação à censura prévia (art. 7º); direito de
petição (art. 8º); liberdade de reunião e de associação (art. 9º); direito à livre
circulação (art. 11); princípio do juiz natural e proibição de juízo de exceção (art.
13); irretroatividade das leis (art. 14); devido processo legal (art. 14, § 1º);
legalidade em matéria penal (art. 14, § 2º); vedação à extradição por crimes
políticos (art. 15); inviolabilidade de domicílio (art. 16); sigilo de correspondências
110
(art. 16, § 2º); vedação ao exercício arbitrário das próprias razões (art. 17); acesso
gratuito ao Poder Judiciário (art. 17, § 1º); vedação de prisão por dívida (art. 17, §
3º); garantias do acusado (art. 20); vedação de penas cruéis (art. 22); princípio do
non bis in idem (art.23); liberdade religiosa (art. 24); mandato de seis anos
conferido ao Presidente da República (art. 83 – direito à alternância política) e
separação Estado/Igreja (art. 130).
Ao lado dos direitos de liberdade acima referidos, a Constituição Mexicana
previu, igualmente, direitos e garantias de segunda dimensão, merecendo
destaque os que se encontram nos artigos 27 e 123.
O artigo 27 previu, em linhas gerais, além da questão pertinente à questão
agrária no México, a propriedade da nação relativamente às terras e águas, a
possibilidade de desapropriação de terras por utilidade pública, mediante indenização,
a proteção da pequena propriedade (art. 27, XV) e a função social desta, primeira
constituição, no plano mundial, a inserir a concepção social da propriedade.
Por sua vez, o artigo 123 consagra, dentre outros, o direito ao emprego e
correlata obrigação do Estado de promover a criação de postos de trabalho (art.
123, "caput"); jornada de trabalho máxima de 8 (oito) horas (I); jornada noturna de
6 (seis) horas (II); proibição do trabalho aos menores de 14 e jornada máxima de
6 (seis) horas aos maiores de 14 e menores de 16 (III); um dia de descanso para
cada 6 dias trabalhados (IV); direitos das gestantes (V); salário mínimo digno (VI),
participação dos trabalhadores nos lucros das empresas (IX); horas extras
limitadas a três diárias, realizadas no máximo três dias consecutivos, e acrescidas
de 100% (XI); responsabilidade do empregador por acidente de trabalho (XIV);
direito à formação de sindicatos (XVI); direito de greve, reconhecido inclusive em
favor dos patrões e em favor dos funcionários públicos (art. XVII); direito à
indenização em caso de demissão sem justa causa (XXII) e reconhecimento da
utilidade pública da Lei de Seguro Social, que compreenderá "seguros por
invalidez, por velhice, seguros de vida, de interrupção involuntária do trabalho, de
enfermidades e acidentes de trabalho e qualquer outro seguro destinado à
proteção e ao bem-estar dos trabalhadores, dos camponeses, dos nãoassalariados e de outros setores sociais e respectivos familiares" (XXIX).
111
Contudo, a análise atenta do texto constitucional permite a conclusão de
que os direitos e garantias de segunda dimensão não se concentram em um
único Capítulo da Constituição mexicana, apresentando-se, ao contrário,
dispersos ao longo de todo o texto da Carta Política. Sob tal aspecto, destacamse as seguintes previsões: proteção à família (art. 4º), direito à saúde, de
incumbência da Federação e das entidades federativas (art. 4º, § 2º), direito à
moradia digna, a ser concretizado por meio de apoio Estatal (art. 4º, § 3º),
proteção pública dos menores (art. 4º, § 4º), direito ao trabalho e ao produto que
dele resulta (art. 5º), proibição de contratos que importem na perda de liberdade
do indivíduo (art. 5º, § 4º) e a vedação à constituição de monopólios (art. 28 –
direito este de natureza eminentemente econômica).
Registre-se, por fim, o aspecto mais importante da Constituição Mexicana
de 1917, para fim desta tese, qual seja, a previsão, ao lado dos direitos de
primeira e de segunda dimensão, de direitos fundamentais de terceira dimensão.
A previsão de direitos de terceira geração encontra-se mencionada nos
artigos 3º, art. 25, § 4º, e no artigo 27.
ARTICULO 3 – La educacion que imparte el Estado – Federación, Estados
Municípios – tenderá a desarrolar armónicamente todas las faculdades del ser
humano y fomentará en él, a la vez el amor a la pátria y la conciencia de la
solidaridad internacional, en la independência y en la justicia:
I – Garantizada por el articulo 24 la libertad de creencias, el critério que
orientará a dicha educación se mantedrá por completo ajeno a cualquier
doctrina religiosa y, basado en los resultado del progreso científico,
luchará contra la ignorância y sus efectos, las servidumbres, los
fanatismos y los prejuicios. Además:
a) Será democrática, considerando a la democracia no solamente como
uma estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de
vida fundado en el constante mejorameiento econômico, social y cultural
del pueblo;
b) Será nacional en cuento – sin hostilidades ni exclusivismos – atenderá
a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de
nuestros recursos, a la defensa de nuestra independência política, al
aseguramiento de nuestra independência econômica y a la continuidad y
acrecentamiento de nustra cultura; y
c) Contribuirá a la mejor convivência humana, tanto por los elementos
que aporte a fin de robustecer em el educando, junto com el aprecio por
la dignida de la persona y la integridad de la família, la convicción del
interés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sus
sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de los derechos de todos
112
los hombres, evitando los privilégios de razas, sectas, de grupos, de
248
sexos o de indivíduos;”
Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro
249
assevera que o artigo 3º da
Constituição Mexicana (sistema público de educação) afirma que este deverá
promover a consciência da solidariedade internacional. Portanto, em claro
beneplácito ao princípio inspirador dos direitos de terceira dimensão. Mas não é
só. Asseverou que determinados valores devem ser protegidos não apenas em
relação ao indivíduo (primeira dimensão) ou a uma coletividade nacional (segunda
dimensão), mas, sobretudo, em face de toda a comunidade (terceira dimensão).
Por sua vez, o artigo 25, que trata sobre a intervenção do Estado no
domínio econômico, dispõe que os setores sociais e privados da economia
sujeitam-se aos interesses públicos e ao uso, em benefício geral, dos recursos
produtivos, devendo-se cuidar, portanto, de "su conservación y el médio
ambiente". Outro direito/dever protegido na terceira dimensão.
ARTICULO 25 - Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo
nacional para garantizar que éste sea integral, que fortalezca la
soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el
fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa
distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya
seguridad protege esta Constitución.
[...]
Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a
las empresas de los sectores social y privado de la economía,
sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en
113
beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación
250
y el medio ambiente.
No artigo 27, em que está disciplinada a reforma agrária, o modo de
organização dos assentamentos, reconhece-se a necessidade de se editar
medidas para "preservar y restaurar el equilibrio ecológico" e, também, para
"evitar la destrucción de los elementos naturales".
Assim, o texto constitucional mexicano não apenas reconheceu e positivou
direitos de terceira dimensão, mas, também, colocou-os em relação de recíproca
interação e mútua influência com outros direitos fundamentais.
A
promulgação
da
Constituição
do
México
de
1917
repercutiu
favoravelmente no solo europeu. Com efeito, conforme se verá a seguir, a
Constituição de Weimar, em 1919, trilhou a mesma via.
5.2. A SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ DE 1919
A Constituição de Weimar251 nasceu, assim como a mexicana, em um período
de intensas perturbações sociais. Surgiu no período em que a história política alemã,
entre 1914 e 1919, vivia uma acentuada curva descendente na economia, decorrente
dos efeitos da Primeira Grande Guerra Mundial. De fato, antes da Declaração de
Rendição da Alemanha, o povo experimentava uma das mais cruéis expectativas de
vida. Os estoques de alimentos haviam se exaurido. A destruição dos meios de
comunicação e a manutenção das cidades chegaram ao limite máximo. A fome
estava presente não só nas trincheiras, como também nas cidades.
250
ARTIGO 25 – Corresponde ao Estado a regência do desenvolvimento nacional para garantir que este será integral,
que fortaleça a soberania da nação e de seu regime democrático e que, por meio da promoção do crescimento
econômico e do uso de uma distribuição mais direita da entrada e da riqueza, permita o pleno exercício da liberdade e
da dignidade dos indivíduos, grupos e classes sociais, cuja seguridade protege esta Constituição.
Sob critérios de equidade social e produtividade se apoiará e impulsionará as companhias dos setores sociais
e privado da economia, sujeitando-os às modalidades que ditam o interesse público e ao uso, no benefício
geral, dos recursos produtivos, tomando cuidado com a conservação do meio ambiente.
251
O local escolhido para sediar a Assembléia Constituinte foi Weimar, eis que, além de trazer a inspiração
de Goethe, que ali vivera, ficava afastada das lutas travadas em Berlim em função do levante spartakista,
liderados por Karl Liebknecht e Rosa Luxemburgo, que buscavam uma maior fidelidade ao marxismo.
114
Em 1918, foi proclamada a República da Baviera252, e, logo em seguida,
uma revolução interna se iniciou por toda a Alemanha. Anunciou-se em Berlim a
abdicação do Kaiser253. Um Conselho Provisório presidido por Friederich Elbert254,
representante do movimento socialista no Reichstag255, assumiu o governo
alemão. Iniciaram-se as providências para o Armistício. O governo provisório foi
chamado para assinar o Tratado de Versalhes.256
Todos os Estados envolvidos na guerra encontravam-se com suas
economias abaladas. O sistema capitalista mostrava-se impotente para reerguer o
desastre econômico, político e social da Alemanha. Após o Tratado de Versalhes,
o governo da Alemanha encontrava-se nas mãos de socialistas, integrantes do
Partido Social Democrático, por isso a nova constituição representava uma nova
coalizão de socialistas centristas católicos e liberais democratas. 257
Convocadas as eleições para a Assembléia Constituinte, verificou-se uma
das causas da ruptura de Weimar: a absoluta fragmentação política e a ausência
de maioria positiva no Parlamento258. Sob tal aspecto, irretocáveis as palavras de
Bourthoumieux259:
252
Baviera – pertence à República Federal da Alemanha. Localiza-se no sul do país. Baviera constitui um dos 16
estados federados autônomos, denominados Lander. Munich é a capital do estado da Baviera.
253
Kaiser no idioma alemão designa imperador. Kaiserin representa o nome feminino. in Langescheidts
Taschenwoterbuch – Deutsc-Portugiech de BEAU, Albin Eduard. Berlim-Munique-Zurique 1969, p. 1238. – O
Kaiser Guilherme II renuncia, seguindo-se a nomeação de seu filho, Max von Baden. Segundo Comparato, foram
tentativas de "abrir mão tão-só da coroa imperial, permanecendo como rei da Prússia". COMPARATO, Fábio
Konder. opus cit., p. 196.
254
Fiederich Elbert (1871-1925). Nasceu em Heidelberg. Foi sindicalista e político. Ingressou na Social
Democracia, pois as idéias do marxismo não o atraíam. Foi o primeiro presidente alemão democraticamente eleito,
como líder de movimento social-democrático. Foi um dos fundadores da Constituição de Weimar de 1919.
255
Reichstag designa Parlamento Alemão.
256
Tratado de Versalhes designa o documento político-jurídico celebrado pelas nações diretamente interessadas no
Primeiro Conflito Mundial. Foi assinado em Versalhes, em Paris, no dia 28 de junho de 1919. Presentes à sessão
solene encontravam-se representantes de trinta e nove países. Representando o bloco vencedor: Presidente
Woodrow Wilson (EUA), David Lloyd Georges (Primeiro Ministro da Inglaterra) e Georges Clemenceau
(Primeiro Ministro da França). O Tratado punha fim à Primeira Grande Guerra Mundial. Pretendia devolver a paz
à Europa e, ao mesmo tempo, eliminar o poderio bélico da Alemanha. Esta foi obrigada a entregar todo o seu
equipamento bélico, 1700 aeroplanos e 5 mil locomotivas, navios, bem como retirar suas tropas que se
encontravam além de suas fronteiras.
257
Cf. MOTTA DA SILVA, Moacyr. A justiça social como destinação dos direitos sociais. [S.L.: s.n., 200?], p. 56.
258
Para participação na Assembléia Constituinte, elegeram-se 421 representantes de 6 partidos: 44 membros da
direita conservadora, 19 membros da direita populista, 91 membros do partido católico, 75 membros do partido
centrista, 165 membros da social-democracia e 22 membros da social-democracia independente. Constata-se, pois, a
absoluta fragmentação política da Assembléia, bem assim a derrota dos partidos de esquerda. Nesse sentido: VAZ DA
SILVA, Floriano Corrêa. opus cit., p. 43; THALMANN, Rita. República de Weimar. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1988, p. 15; BRUNET, René. La Constitution Allemande du 11 aout 1919, Paris: Payot & Cie, 1921 p. 47. Carlos
Roberto Jamil Cury prefere a menção a percentuais, afirmando que as esquerdas moderadas (o partido comunista não
participou das eleições) obtiveram 45% das cadeiras, a centro-direita, 33,3% e a direita, 14,7%. Trinta e sete
115
Cette dissociation du pouvoir réel et du pouvouir legal caractérise dés le
début la période nouvelle et marque ce qui en será la loi constante:
necessite de réaliser et de maintenir um compromis entre des forces
naturellement divergentes. Ce compromis, uniquement imposé par la
crainte commune de la Révolution n’est qu’une tréve momentanée pour
les adversaires de la République. Il ne suppose aucun accord sur les
questions politiques et sociales. Cet accord n’exist même pas dans la
coalition républicaine des socialistes, des democrats et du centre. Dés
les premières séances de l’Assemblée nationale, il fut visible que seuls
les discourses qui exaltaient l’heroisme des armées et repoussaient toute
responsabilité du Reich dans la guerre étaient capable de faire
260
l’unnanimité.
O projeto da Constituição de Weimar, 1919, foi elaborado por Hugo
Preuss261, discípulo de Gierke262, e influenciado por Weber, que era considerado
um dos poucos juristas de tendências de esquerda. 263
A Constituição Alemã de 1919 era composta por 165 artigos, divididos em
dois livros. O primeiro livro, relativo à "Estrutura e Fins da República", já o
segundo, relacionado aos "Direitos e Deveres Fundamentais do Cidadão
Alemão".
O livro II (artigos 109 a 165) merece atenção neste estudo. Não faltaram
críticas aos direitos e garantias nele constantes. Técnicas de hermenêutica foram
aprimoradas para permitir que os direitos fundamentais conferidos por estes
dispositivos ao povo alemão pudessem alcançar nível mais elevado de
concretização.
mulheres foram eleitas para a Constituinte. JAMIL CURY, Carlos Roberto. A Constituição de Weimar: Um
capítulo para a educação, in Revista Quadrimestral de Ciência da Educação, nº 63/1998, p. 86.
259
BOURTHOUMIEUX, Ch. Fédéralisme et Démocratie dans la Constitution de Weimar et la Loi
Fondamentale de Bonn. in Revue Internationale de Droit Comparé, janeiro/março de 1950, p. 28
260
“Esta dissociação do poder real e do poder legal caracteriza desde o começo o período novo e marca o que
na lei será constante: necessidade de realizar e manter um compromisso entre forças naturalmente
divergentes. Este compromisso, unicamente imposto pelo temor comum da Revolução é apenas um tréve
momentâneo para os adversários da República. Não supõe nenhum acordo sobre questões políticas e sociais.
Este acordo não existe mesmo na coalizão republicana dos socialistas, democratas e do centro. Nas primeiras
sessões da Assembléia Nacional, ficou visível que só os discursos que exaltavam o heroísmo do exército e
afastavam qualquer responsabilidade do Governo na guerra eram capazes de fazer unanimidade.” (tradução
nossa).
261
Hugo Preuss (1860-1925). Jurista e político alemão. Professor de origem judaica adepto do
comunitarismo. Representa um dos principais teóricos da Constituição de Weimar de 1919. Foi discípulo do
jurista Otto Friedrich von Gierke.
262
Otto Friedrich von Gierke. Nasceu em Heidelberg, Alemanha (1841-1913-1921?). Jurista e político.
Professor de Direito em Breslau, Heidelberg e Berlim.
263
A questão de a escolha de Preuss ter se fundado em sua suposta proximidade com a esquerda da época foi
enfatizada por Walter Jellinek. apud BERCOVICI, Gilberto. Entre o Estado Total e o Estado Social.
Atualidade do debate sobre direito, Estado e economia na República de Weimar. Tese de Livre-Docência
apresentada ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da USP, São
Paulo, 2003, p. 14.
116
Nesse sentido, deve-se dizer que se sustentou até que a Constituição
alemã possuía uma contradição absoluta entre seus dois livros, que estabeleciam
uma organização liberal de Estado, de um lado, e conferiam direitos de natureza
socialista, de outro. 264
Importante observação é feita por Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro265:
O rol sistematizado de direitos constante do Livro II da Constituição de
Weimar, ao garantir tanto liberdades públicas como prerrogativas de
índole social, notabilizou e celebrizou a Constituição Alemã de 1919,
que, não obstante suas imperfeições – inerentes à toda obra humana –,
inspirou textos constitucionais por todo o mundo, inclusive no Brasil
(Constituição de 1934).
Analisando-se a famosa Constituição, a primeira observação recai sobre o
extenso rol de direitos fundamentais de primeira dimensão nela constantes: direito
à igualdade (art. 109); igualdade cívica entre homens e mulheres (art. 109, § 1º);
direito à nacionalidade (art. 110); liberdade de circulação no território e para fora
dele (arts. 111 e 112); inviolabilidade de domicílio (art. 115); irretroatividade da lei
penal (art. 116); sigilo de correspondência e de dados telegráficos ou telefônicos
(art. 117); liberdade de manifestação do pensamento (art. 118); vedação à
censura (art. 118, § 1º); proteção ao matrimônio e à família (art. 119); igualdade
jurídica entre os cônjuges (art. 119); igualdade entre filhos havidos na constância
ou fora do matrimônio (art. 121); liberdade de reunião (art. 123); liberdade de
associação (art. 124); direito ao voto secreto (art. 125); direito de petição ao Poder
Público (art. 126); liberdade de consciência e crença religiosa (art. 135);
separação Estado/Igreja (art. 137); liberdade de associação religiosa (art. 137, §
1º) e liberdade de sindicalização (art. 159).
Entre os direitos de segunda dimensão, que conferem não só caráter social
à Constituição de Weimar, mas também evidente atenção ao princípio da
solidariedade, que se encontra implícito no conjunto dos dispositivos266, mister
destacar: proteção e assistência à maternidade (arts. 119, § 2º e 161); direito à
educação da prole (art. 120); proteção moral, espiritual e corporal à juventude (art.
122); direito à pensão para família em caso de falecimento e direito à
264
Schimitt apud Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro. op.cit., p. 16
Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro, mesma página.
266
Conforme se verá adiante, a solidariedade se dá entre indivíduos, entre grupos e indivíduos e entre grupos.
265
117
aposentadoria, em tema de servidor público (art. 129); direito ao ensino de arte e
ciência (art. 142); ensino obrigatório, público e gratuito (art. 145); gratuidade do
material escolar (art. 145); direito à "bolsa estudos", ou seja, à "adequada
subvenção aos pais dos alunos considerados aptos para seguir os estudos
secundários e superiores, a fim de que possam cobrir a despesa, especialmente
de educação, até o término de seus estudos" (art. 146, § 2º).
Não se pode esquecer, igualmente, das seguintes garantias: função social
da propriedade (art. 153, §2º); desapropriação de terras, mediante indenização,
para satisfação do bem comum (art. 153, § 1º); direito a uma habitação sadia (art.
155); direito ao trabalho (art. 157 e art.162); proteção ao direito autoral do inventor
e do artista (art. 158); proteção à maternidade, à velhice, às debilidades e aos
acasos da vida, mediante sistema de seguros, com a direta colaboração dos
segurados (Art. 161 - previdência social); direito da classe operária a "um mínimo
geral de direitos sociais" (art. 162); seguro desemprego (art. 163, § 1º).
Registre-se, ainda, que há no corpo do texto constitucional de Weimar
dispositivo destinado, unicamente, a contemplar direitos fundamentais de terceira
dimensão, qual seja, o artigo 150, que, ao dispor que "Os monumentos de arte,
históricos e naturais, bem como a paisagem, gozam da proteção e incentivo
estatais", positivou, em sede constitucional, típicos direitos de terceira dimensão.
O tema da solidariedade na Constituição de Weimar (1919) é mais
evidente, menos tímido do que na Constituição Mexicana (1917), pois nela está
previsto, ao lado dos direitos dos trabalhadores e do estabelecimento da função
social da propriedade, um rol sistematizado de outros direitos com nítido caráter
de observação ao princípio da solidariedade.
Destaca-se, entre eles, o avançado sistema de educação pública,
obrigatória e gratuita, que previa, inclusive, a gratuidade do material escolar e a
subvenção de famílias carentes para que seus filhos pudessem ir à escola (arts.
145 e 146). O sistema de previdência social, por sua vez, foi estabelecido de
maneira mais organizada e explícita, com previsão de participação do segurado
(art. 161), sendo, ainda, dividido em regime de previdência do setor público – para
funcionários públicos (art. 129) – e regime geral de previdência (art. 161).
118
Estabeleceu-se, também, como meio de incentivo à pesquisa, o direito à proteção
autoral do inventor e do artista (art. 158).
Como se observa, há uma evolução na proteção dos direitos humanos na
Constituição de Weimar. Muitos direitos, tidos como sociais (segunda dimensão),
passam a exigir para sua efetivação a solidariedade entre grupos humanos e
entre os indivíduos; em outras palavras, passam a ter um caráter de direitos de
fraternidade (terceira dimensão).
Com efeito, os direitos/deveres que implicam em atenção ao princípio da
solidariedade são universais ou, no mínimo, transindividuais, dizem respeito tanto
ao Estado, quanto à sociedade, quanto aos indivíduos.
5.3.
O
PRINCÍPIO
DA
SOLIDARIEDADE
NAS
CONSTITUIÇÕES
FRANCESAS
Como é de conhecimento geral, os três princípios axiológicos fundamentais
em matéria de direitos humanos são a liberdade, a igualdade e a fraternidade,
que têm sua formação histórica devida à Revolução Francesa. Todavia, os
primeiros textos constitucionais só mencionavam os valores liberdade e
igualdade. A consagração oficial da fraternidade (solidariedade) em textos
jurídicos só se fez tardiamente.
Em verdade, a fraternidade ou solidariedade veio a ser mencionada, pela
primeira vez, e, ainda assim, não como princípio jurídico, mas como virtude cívica,
na Constituição Francesa de 1791."Serão estabelecidas festas nacionais para
manter a lembrança da Revolução Francesa, promover a fraternidade entre os
cidadãos e vinculá-los à Constituição, à Pátria e às Leis."
Lembra Guido Alpa
267
que nesse texto constitucional francês a expressão
evidentemente significa “confraternizar”, permitir ao indivíduo fazer amizade, alegrarse junto, e, ao mesmo tempo, um instrumento político para reforçar o espírito
patriótico surgido na Revolução, necessário para combater os inimigos desta.
267
Alpa, Guido. op.cit., p. 398.
119
Per verità la espressione occhieggi in quelque disposizone marginale,
como nel penúltimo comme del titolo i, già nella Costituzione del 1791 a
propósito della introduzione di feste nazionali in ricordo della Rivoluzione;
vi si enuncia il motivo della disposizione, che consiste nel ‘mantenere la
fraternitá tra i cittadini e legarli allá Costituzione, alla Pátria, alle Leggi’. È
evidente che qui fraternità significa ‘fraternizzare’, consentire ai singoli di
fare amicizia, giore insieme; nel contempo significa dalle certezze
rivoluzionarie, e necessário per combattere i nemici della Rivoluzione,
268
interni ed esterni al Paese.
Na Constituição Francesa de 1793, a solidariedade não é mencionada,
mas é implícita, defende Guido Alpa.
269
Contudo, na Constituição de 1795, pela
primeira vez, aparecem, além dos direitos do homem, os deveres de “não fazer ao
outro o que não gostaria que fosse feito a você” e “fazer ao outro o que gostaria
de receber” (artigo 2º). Aqui está a solidariedade, afirma o renomado autor; aqui a
fraternidade apresenta um conteúdo de obrigação e dever. É o dever de fazer o
bem que aparece pela primeira vez em um texto normativo.
Nella Costituzione del 1795 per la prima volta compaiono in um texto
fondamentale i doveri, oltre che i diritti dell’uomo. Tra i doveri si
richiamano i precetti ‘non fare agli altri ciò che no vorresti fosse fatto a te’
e ‘fate constantemente agli altri ciò chi vorreste ricevere’ [...]
Ecco che la fraternità, e la solidarietà, pur sfumate nella loro fisionomia,
presentano um contenuto di doverosità: è il dovore di attivarsi, di farei l
270
bene, che per la prima volta compare in um texto normativo.
Em 1848, quando da redação da nova Constituição Francesa, o lema
"LIBERDADE, IGUALDADE, FRATERNIDADE" foi definido como um princípio da
República.
A Constituição Francesa de 1946 reafirma solenemente os direitos e
liberdades do homem e do cidadão consagrados pela Declaração de Direitos de
1789 e, indiretamente, faz menção ao direito de fraternidade, quando menciona
reconhecer os princípios fundamentais da república.
268
Na verdade, a expressão se encontra em qualquer disposição marginal, como no penúltimo comando do
título, já na Constituição de 1791 o propósito da introdução da festa nacional em memória da Revolução; se
verifica o motivo da disposição, que consiste no manter a fraternidade entre os cidadãos e para ligá-los à
Constituição, à Pátria, às leis. É óbvio que fraternizar significa aqui confraternizar, consentir aos indivíduos
fazer amizade, mantê-los unidos; ao mesmo tempo significa reforçar as certezas revolucionárias, necessárias,
a fim de lutar contra os inimigos da Revolução, interno e externo ao país.
269
ALPA, Guido. op. cit., p. 399.
270
Na Constituição de 1795, primeiramente aparece em um texto fundamental um dever, além dos direitos do
homem. Entre os deveres se recorda “não fazer aos outros aquilo que você não gostaria que lhe fizessem” e
“constantemente fazer ao outro aquilo que você gostaria de receber” [...] eis que a fraternidade e a
solidariedade, transformados em sua aparência, introduzem um conteúdo de dever: é o dever de agir, de fazer
o bem, que pela primeira vez aparece em um texto normativo.
120
“1. Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les
régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le
peuple frençais proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction
de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et
sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du
citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes
271
fondamentaux reconnus par les lois de la République.”
Não se pode esquecer, todavia, que a expressão na Constituição Francesa
de 1946 possui conotação de direito e não propriamente de dever. Nesse sentido,
a prestigiosa lição de Guido Alpa272:
Nel premabolo della Constituzione francese del 1946, ad esempio, la
solidarietà è affiancata all’egualianza di tutti Francesi di fronte agli oneri
derivante della calamità nazionali; ma nulla si dice in ordine ai doveri o
allo sviluppo della personalità o ad altre esigenze di cooperazione o
273
collaborazione di pare dei singole e dei gruppi.
Por fim, a Constituição Francesa de 1958 é mais enfática ao reconhecer o
princípio da solidariedade, e a ele dá uma conotação diversa dos demais textos
constitucionais franceses. Confira-se:
Préambule
Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits
de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont
éte définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le
préambule de la Constitution de 1946.
En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des
peuples, la République offre aux territoires d’outre-mer qui manifestent la
volonté d’y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l’idéal commun
de liberté, d’égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolutions
démocratique.
Article ler
La Republique et les peuples des territoires d’outre-mer qui, par um acte
de libre d’termination, adoptent la presente constitution instituent une
Communauté.
271
Ao dia seguinte da vitória ganha pelos povos livres sobre os regimes que tentaram dominar e degradar a
pessoa humana, o povo francês proclama de novo que qualquer ser humano, sem distinção de raça, de
religião nem crença, possui direitos inalienáveis e consagrados. Reafirma solenemente os direitos e
liberdades do homem e do cidadão consagrados pela Declaração dos direitos de 1789 e os princípios
fundamentais reconhecidos pelas leis da República. (tradução nossa)
272
ALPA, Guido. Il principi nella prospetitiva constituzionale. p. 394.
273
No preâmbulo da Constituição francesa de 1946, por exemplo, a solidariedade é colocada lado a lado à
igualdade de todo o francês frente à calamidade nacional; mas nada se diz no ordenamento aos deveres ou ao
desenvolvimento da personalidade ou a outras exigências da cooperação ou da colaboração entre os pares,
entre os indivíduos e os grupos. (tradução nossa)
121
La Communauté est fondée sur l’égalité et la solidarité des peuples qui la
274
composent.
Enfim, pode-se afirmar que, uma vez constituídos, os princípios da
liberdade, igualdade e solidariedade transformaram-se, ao longo do tempo, em
valores supremos do sistema universal dos direitos humanos, cuja força atinge
nossos dias.
5.4. CONSTITUIÇÃO ITALIANA DE 1948
Outro texto constitucional importante para o estudo do princípio
solidariedade é, sem dúvida, a Constituição italiana de 1948. Com efeito, não se
pode fazer qualquer análise científica do mencionado princípio sem estudá-lo à
luz de tal Constituição. O que torna simbólica a Constituição italiana relativamente
ao princípio da solidariedade? A primeira impressão, ao se comparar os textos
constitucionais do século XIX, é de que ela teria, mais do que outras, exaltado
esse princípio.
O ponto de partida para a investigação científica é o artigo 2º da
Consttuzione Della Repubblica Italiana, segundo o qual:
La Repubblica riconosce e garantisce i diritti involabili dell’uomo, sai
come singolo sai nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalitá,
e rechiede l’adempimento dei doveri iderogabili di solidarietà politica,
275
econômica e sociale.
Nesse contexto, a solidariedade é um dever público constitucional, que
deve permanecer sempre como garantia de unidade, mesmo diante de
274
"O povo francês proclama solenemente a sua adesão aos Direitos do Homem e aos princípios da soberania
nacional tal como foram definidos pela Declaração de 1789, confirmada e completada pelo preâmbulo da
Constituição de 1946. Em virtude destes princípios e do princípio da livre determinação dos povos, a
República oferece aos territórios do ultramar, que manifestem a vontade de a elas aderir, instituições novas,
fundadas no ideal comum de liberdade, igualdade e fraternidade e concebidas em vista de sua evolução
democrática. – Artigo Primeiro: A República e os povos dos territórios de outro mar, por um ato de
determinação que adotam a presente Constituição instituem uma Comunidade. A Comunidade é fundada na
igualdade e na solidariedade dos povos que a compõem.
275
“A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, seja como indivíduo, seja nas formas
pelas quais se desenvolve a sua personalidade e exige o cumprimento de deveres inderrogáveis de
solidariedade política, econômica e social.”
122
contingentes contraposições políticas. Outrossim, o princípio da solidariedade é
um parâmetro de avaliação das leis ordinárias. 276
Cláudio Sachetto observa, ao estudar o artigo 2º da Constituição italiana,
que “a solidariedade se coloca como critério de avaliação primária para o
legislador ao decidir se os interesses que irá regular devem ser entregues à
autonomia privada ou a disciplina de natureza pública.” 277
Diz Guido Alpa278:
‘Solidarietà’ è espressione che si riscontra in via di eccezione nella
terminologia normativa. Tendenzialmente è piu frequente nei testi
constituzionali che non nelle leggi di rango inferiore: le constituzioni
codificano le tavole di valori sulle quali poggia l’ordinamento e delineano
gli indirizzi a cui si deve attendere il legislatore ordinario, provvedono
atresì a individuare le liberta degli individui e i diritti fundamentali dei
cittadini; la solidarietà, come valore generale, trova quindi il suo alveo
279
naturale nelle norme di basi di um ordinamento.
Aqui se situa um dos pontos nucleares, a saber: a necessidade da
extensão, da aplicação do princípio às relações familiares, naquilo que não
respeite a direito meramente patrimonial, obrigacional puramente, mas naquilo
que protege a pessoa enquanto direito humano.
Na Constituição italiana, a solidariedade é um princípio de valor
constitucional. Neste aspecto diverge a experiência constitucional italiana das
americana e inglesa, em que a proteção dos direitos sociais é confiada à lei
ordinária e, por isso mesmo, exposta às condicionantes políticas momentâneas.
O professor italiano Sérgio Galeotti, autor, pouco antes de sua morte, de
um estudo publicado na Rivista di Diritto Sociale de 1996 – “Il Valore della
Solidarietà” –, observava que a solidariedade, antes de ser um dever/direito, é um
276
SACCHETTO, Cláudio. O Dever da Solidariedade no Direito Tributário: o Ordenamento Italiano. in
GRECO, Marco Aurélio e GODOI, Marciano Seabra de (coord.). Solidariedade social e tributação. São
Paulo: Dialética, 2005, p. 13.
277
Ibidem, p. 14.
278
ALPA, Guido. Il principi nella prospectiva constituzionale. p. 392.
279
“A solidariedade é expressão que se encontra em via de exceção na terminologia normativa.
Normalmente é mais freqüente nos textos constitucionais que nas leis de alcance inferior. As constituições
codificam os critérios de valores sobre os quais se apóia o ordenamento e aponta a direção a qual se deve
ater o legislador ordinário. Providenciam, além de tudo, individualizar a liberdade dos indivíduos e os
direitos fundamentais do cidadão; a solidariedade, como valor geral, encontra, no entanto, seu alvo natural
nas normas de base de um ordenamento.” (tradução nossa)
123
valor.
280
O tema da solidariedade na Constituição italiana está mergulhado em
juízos de valor, pois os patres conscripti que a redigiram propunham precisamente
isso: criar um modelo de Estado republicano fundado em valores, direitos
fundamentais do indivíduo e os valores da socialidade e da solidariedade.
Guido Alpa assevera que a solidariedade, na Constituição Italiana de 19471948, é um valor muito forte. É por isso que, como primeiro direito/dever, orienta
todos os demais dispositivos constitucionais. Confira-se:
Nella Constituzione italiana del 1947-1948 la solidarietà è considerata um
valore forte: essa compare già ina apertura, all’ art. 2, la dove si
riconoscono e garantiscono i diritti inviolabili dell’uomo tutelati a si in capo
alla persona singola, sia in riferimento alle aggregazioni sociali; ai diritti
corripondono doveri, e il dovere enunciato per primo è proprio il dovere di
solidarietà; ricorre poi – in modo implícito – là dove si prescrive il dirittodovere del lavoro, e si prescrive il concorso del cittadini al progresso
materiale o espirituale della società (art. 4); sollidarietà si esprime alle
categoria deboli, nell’ impegno assunto dalla Repubblica di rimuovere gli
ostacoli di ordine economico e sociale che limitano la liberta e
l’egualianza dei cittadini, lo sviluppo dela persona e la partecipazione dei
lavoratori all’ organizzacione política, economica e sociale del paese (art.
3, comma 2º); solidarietà si offre allo straniero che eserciti il diritto di asilo
(art. l); e là dove si ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà
degli altri popoli; ciò in funzione della pace e della giustizia tra le nazioni
(art. 11); oppure ove si tutela la libertà religiosa, esercitata in forma
individuale e associata; si manifesta alle famiglie bisognose (e nuemrose:
art. 31), e alle famiglie che debbono provvedere all’educazione scolastica
dei minori (art. 34, comma 3º); solidarietà si esprime agli emigrati e
tutelando il lavoro degli italiani all’estero, alla donna lavoratrice (art. 37),
agli inabili al lavoro e ai singoli lavoratori perché abbiano un ‘esistenza
281
dignitosa (art. 38, commi 1º e 2º), e cose via.
280
Vide a respeito as considerações importantes desenvolvidas a este propósito por S. Prisco, ‘Solidarietà e
Sussidiarietá nel Pensiero dell’ Ultimo Galeotti”, em Poteri e Garanzi nel Diritto Constituzionale.
L’Insegnamento di Serio Galeotti, organização B. Pezzini, Milão, 2003, p. 115 e ss.
281
“Na Constituição Italiana 1947-1948, a solidariedade é considerada um valor muito forte; como se
observa já na abertura ao artigo 2º, lá onde se reconhecem e garantem os direitos invioláveis do homem,
considerado em si mesmo ou singularmente, e ao mesmo tempo às agregações sociais; aos direitos
correspondem deveres, e o primeiro dever enunciado é a própria solidariedade; presente também – de forma
implícita – onde se refere ao direito-dever do trabalho, e se pressupõe onde se prescreve ao direito dos
cidadãos ao progresso material e espiritual na sociedade (art. 4º); a solidariedade se refere às categorias
mais frágeis no empenho da República de proteger a liberdade e igualdade do cidadão, desenvolvimento da
pessoa e da participação dos trabalhadores na organização política e social do país (art. 3º, §2º); a
solidariedade se oferece ao estrangeiro que exercita direito de asilo (art. I), e lá onde se repudia a guerra
como instrumento de ofensa à liberdade dos outros povos; tudo isso em função da paz e justiça da nação
(art. 11), oferece onde se garante a liberdade religiosa, exercitada individualmente ou em associações; se
manifesta às famílias necessitadas (e numerosas: art. 31); famílias pobres que devem providenciar a
educação escolar dos filhos (art. 34, §3º); a solidariedade se expressa aos imigrantes dando-lhes trabalho
italiano; à mulher trabalhadora; aos incapazes para o trabalho e aos trabalhadores individuais para que
tenham uma vida digna (art. 38, §§ 1º e 2º); assim como aos incapazes e aos menores(art 3º,§3º) e assim em
diante.” (tradução nossa)
124
Convém notar que, na Constituição Italiana (1948), a expressão é utilizada
como dever, não apenas direito, e nisto diverge da Francesa (1946). 282
O mesmo Guido Alpa, analisando o princípio da solidariedade na
perspectiva constitucional italiana, observa que o mesmo ora se refere aos
relacionamentos econômicos, ora aos sociais, ora aos familiares. “Tratando-se de
expressão genérica, alusiva, evocativa a solidariedade é especificada com
objetivação: ora é referida às relações econômicas, ora àquelas sociais, ou
familiares.” (tradução nossa)
Adverte que, embora a expressão tenha contorno volátil e impreciso, a
solidariedade implica, antes de mais nada, num relacionamento entre pessoas ou
grupos, sejam iguais ou desiguais. Confira-se:
Il suo significato conserva però pur sempre contorni imprecisi e sfumati.
E tuttavia, logicamente, prima ancora che giuridicamente, solidarietà
implica:
un rapporto interindividuale, non potendosi dare solidarietà, com o per se
stessi (l’amore di sé è, per contro, espressione di individualismo, di
separatezza, di autodifesa);
um rapporto tra uguali, per condizioni economiche e sociali, per affinità
elletive, per appartenenza a certe classi, categorie, religioni, etnie,
culture, lingue; il che implica reciprocità, cooperazione, difesa contro lê
aggregazioni esterne;
ovvero um rapporto disiguale, se istituito com l’altro che sofre, che è piu
283
svataggiato, che è piú inconlto.”
Importante ressaltar que, na Carta Constitucional italiana, os deveres
públicos colocam-se em estreita correlação aos direitos, dos quais representam a
exata contraposição. Em outras palavras, toma por referência o indivíduo,
referência final irredutível com seus direitos fundamentais, mas dentro da
sociedade na qual vive, seja o Estado ou a comunidade local.
282
Vide página 79.
“O seu significado conserva, contudo, um contorno impreciso e esfumaçado. E todavia, logicamente, antes
que juridicamente, a solidariedade implica: I) uma relação interindividual, não podendo dar-se solidariedade
por si mesmo (o amor próprio é, por exemplo, expressão do individualismo, de separação, de auto-defesa); II)
uma relação entre iguais, por condições econômicas e sociais, por afinidades eletivas, por pertencer a certas
classes, categorias, religiões, etnias, culturas, línguas; o que implica em reciprocidade, cooperação, defesa
contra as agressões externas; na verdade uma relação desigual se instituída com o outro que sofre, que está
em desvantagem ou é inculto.” (tradução nossa)
283
125
5.5. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS DEMAIS CONSTITUIÇÕES
EUROPÉIAS.
Em algumas Constituições Sociais Européias, é corriqueiro encontrar o
princípio da solidariedade. Mas não em todas. Na Constituição de Bonn
(Alemanha), de 23 de maio de 1949, que substituiu a de Weimar, num verdadeiro
retrocesso, foram garantindo diversos direitos fundamentais, sem acenar,
contudo, ao dever de solidariedade. Todavia, o jurista italiano Guido Alpa traz
notícia de que um grupo de parlamentares fez proposta ao texto do artigo 2º para
inserir fórmula segundo a qual cada pessoa é chamada a demonstrar amor ao
próximo e um senso de solidariedade (§2a).284
A Constituição irlandesa de 1937 dedica atenção ao princípio da
solidariedade entre os indivíduos, o qual a República entende necessário
promover e reforçar. No texto da referida carta, é comum a menção da caridade.
Há uma evidente preocupação com a justiça social, ainda que na tutela dos
direitos individuais (art. 43, §1, inciso II).
Na Constituição portuguesa de 1976, está previsto o princípio da
solidariedade logo no artigo 1º do Título que dispõe sobre os “Princípios
Fundamentais”, verbis: “Portugal é uma República soberana, baseada na
dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção
de uma sociedade livre, justa e solidária.”
A preocupação do constituinte português em construir essa sociedade
solidária é implicitamente reforçada no Capítulo II - direitos e deveres sociais –, ao
se tratar de temas como a seguridade social (art. 63), saúde (art. 64), habitação e
urbanismo (art. 65), ambiente e qualidade de vida (art. 66), a proteção à família
(art. 67), da paternidade e maternidade (art. 68), infância (art. 69) e juventude (art.
70), dos cidadãos portadores de deficiência (art. 71) e da terceira idade (art. 73).
284
ALPA, Guido. op. cit., p. 394.
126
6. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
6.1. PRECEDENTES HISTÓRICOS
A primeira constituição brasileira, Constituição Imperial de 25 de março de
1824, apenas e tão-somente consagrou os direitos humanos, como então eram
reconhecidos, ou seja, assegurou as liberdades fundamentais285. Não há qualquer
menção a direitos sociais, tampouco menção à solidariedade. Referida
Constituição vigorou até 15 de novembro de 1889.
A Constituição de 24 de fevereiro de 1891 buscou corporificar juridicamente
o regime republicano instituído após a Revolução que derrubou a Coroa. A
primeira Constituição Republicana ampliou os direitos humanos, além de manter
as garantias já reconhecidas no Império.
Nessa constituição brasileira, separou-se a Igreja do Estado e estabeleceuse a plena liberdade religiosa, consagrou-se a liberdade de associação e de
reunião sem armas, assegurou-se aos acusados a mais ampla defesa, aboliramse as penas de galés, banimento judicial e morte, criou-se o habeas corpus com a
amplitude de remediar qualquer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de
poder, e, por fim, instituíram-se as garantias da magistratura (vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos), mas, expressamente, em favor
dos juízes federais.
Todavia, nada se falou sobre direitos sociais, nem sobre solidariedade.
Com a Revolução de 1930, adveio o discricionarismo. Houve um completo
retrocesso no país. O Decreto nº. 19.398, de 11 de novembro de 1930, passou a
exercer
o
papel
de
autêntica
Constituição
do
país.
Obscureceram-se
completamente os Direitos Humanos.
285
Entre as principais garantias da Constituição de 1824, podem-se citar: liberdade de expressão, liberdade de
convicção religiosa, inviolabilidade da casa, proibição de prisão sem culpa formada, exigência de ordem
escrita de autoridade legítima para a prisão, independência do poder judicial, igualdade de todos perante a lei,
abolição de açoites, tortura, marca de ferro e demais penas cruéis, direito de propriedade, liberdade de
trabalho, inviolabilidade do segredo das cartas, direito de petição e de queixa, instrução primária gratuita.
127
A Revolução Constitucionalista de 1932 e a voz dos que se levantaram contra
a prepotência precipitaram a convocação da Assembléia Constituinte, em 1933. A
participação popular na constituinte foi bastante reduzida. A Constituição de
1934 restabeleceu as franquias liberais, suprimidas pelo período autoritário
que se seguiu à Revolução de 1930. Em verdade, as garantias constitucionais
foram ampliadas.
De fato, a Constituição de 1934 determinou que a lei não prejudicaria o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, explicitou o princípio
da igualdade perante a lei, sem distinções por motivo de nascimento, sexo,
raça, profissão própria ou dos pais, riqueza, classe social, crença religiosa ou
idéias políticas. Mas não é só. Permitiu a aquisição de personalidade jurídica,
pelas associações religiosas, e introduziu a assistência religiosa facultativa nos
estabelecimentos oficiais; instituiu a obrigatoriedade de comunicação imediata
de qualquer prisão ou detenção ao juiz competente para que a relaxasse. E, se
ilegal, estabeleceu a responsabilidade da autoridade co-autora. Manteve o
habeas corpus, para proteção da liberdade pessoal, e instituiu o mandado de
segurança, para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado
por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.
Vedou a pena de caráter perpétuo, proibiu a prisão por dívidas, multas ou
custas, impediu a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião e,
em qualquer caso, a de brasileiros.
Criou a assistência judiciária para os necessitados, determinou às
autoridades a expedição de certidões requeridas, para defesa de direitos
individuais ou para esclarecimento dos cidadãos a respeito dos negócios
públicos.
Ao lado das garantias individuais, a Constituição de 1934, inovando no
direito constitucional brasileiro, estatuiu normas de proteção social do trabalhador,
entre elas: proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo
de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; salário mínimo capaz de satisfazer
as necessidades normais do trabalhador; limitação do trabalho a oito horas
diárias, só prorrogáveis nos casos previstos pela lei; proibição de trabalho a
menores de 14 anos, de trabalho noturno a menores de 16 anos e em indústrias
128
insalubres a menores de 18 anos e a mulheres; repouso semanal, de preferência
aos
domingos;
férias
anuais
remuneradas;
indenização
ao
trabalhador
dispensado sem justa causa; assistência médica sanitária ao trabalhador e
assistência médica à gestante, assegurada a ela descanso antes e depois do
parto, sem prejuízo do salário e do emprego.
Além disso, houve a instituição de previdência, mediante contribuição
igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da
invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
reconhecimento das convenções coletivas de trabalho; obrigatoriedade de
ministrarem as empresas, localizadas fora dos centros escolares, ensino
primário gratuito, desde que nelas trabalhassem mais de 50 pessoas, havendo,
pelo menos, 10 analfabetos; criação da Justiça do Trabalho, vinculada ao
Poder Executivo.
Também cuidou a Constituição de 1934 dos direitos culturais,
sufragando os seguintes direitos: direito de todos à educação, com a
determinação
de
que
esta
desenvolvesse,
num
espírito
brasileiro,
a
consciência da solidariedade humana; obrigatoriedade e gratuidade do ensino
primário, inclusive para os adultos, e tendência à gratuidade do ensino ulterior
ao primário; ensino religioso facultativo, respeitada a confissão do aluno;
liberdade de ensino e garantia da cátedra.
A Constituição de 1934, que vigorou até a introdução do Estado Novo,
em 10 de novembro de 1937, definitivamente respeitou os Direitos Humanos,
introduzindo no pensamento jurídico o valor da solidariedade humana.
Segundo os estudiosos Paulo Bonavides e Paes de Andrade, essa
Constituição guiava o pensamento da sociedade e a ação do Governo para
um programa de leis cujo valor maior recaísse no bem comum.
286
O Estado Novo institucionalizou o autoritarismo. O Parlamento e as
Assembléias foram fechados. Deteve o presidente da República, Getúlio Vargas,
até a queda do Estado Novo, o poder de expedir decretos-leis, previsto no artigo
180 da Carta de 1937. A Constituição declarou o país em estado de emergência
286
HERKENHOFF, João Batista. História dos Direitos Humanos no Brasil. Volume 1 Gênese dos Direitos
Humanos. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhbrasil/br5.html.
(acesso em junho/2006)
129
(art. 186), com suspensão da liberdade de ir e vir, censura de correspondência e
de todas as comunicações orais e escritas, suspensão da liberdade de reunião,
permissão de busca e apreensão em domicílio (art. 168, letras a, b, c e d). Nas
palavras de Herkennhoff, “em tal ambiente jurídico e político, mesmo as garantias
mantidas perderam sua efetividade, foram contagiadas pelo gérmen autoritário
até as garantias que não apresentavam qualquer risco para o regime
vigente”. 287
Em 1946, o país foi redemocratizado. A Constituição de 18 de setembro de
1946 restaurou os direitos e garantias individuais, que foram, mais uma vez,
ampliados, em comparação aos textos anteriores. Criou-se o princípio da
ubiqüidade da Justiça (art. 141, inciso IV): “A lei não poderá excluir da apreciação
do poder judiciário qualquer lesão de direito individual.” No que tange aos direitos
sociais, foram introduzidos os seguintes: participação obrigatória e direta do
trabalhador nos lucros da empresa, obrigatoriedade da instituição, pelo
empregador, do seguro contra acidentes de trabalho, direito de greve, liberdade
de associação patronal ou sindical.
No que tange aos direitos culturais, foram acrescidas a gratuidade do
ensino oficial primário ao superior para os que provassem falta ou insuficiência de
recursos e a obrigatoriedade das empresas com mais de 100 funcionários de
manterem ensino primário para os servidores e respectivos filhos.
A Constituição de 1946 vigorou, formalmente, até que sobreviesse a
Constituição de 1967. Todavia, no interregno de 1964 até 1967, em que os Atos
Institucionais estavam em vigor, os direitos humanos definitivamente estiveram
desprotegidos.
A Constituição de 1967 representou um retrocesso no que se refere às
liberdades consagradas288. No que diz respeito aos direitos sociais, ela traz as
287
HERKENNHOFF, op.cit., mesma página.
Suprimiu a liberdade de publicação de livros e periódicos ao afirmar que não seriam tolerados os que fossem
considerados (a juízo do governo) como de propaganda de subversão da ordem (A Constituição de 1967 afirmava, em
princípio, que a publicação de livros e periódicos independia de licença do poder público. Enquanto a Constituição de
1946 estabelecera que não seria tolerada a propaganda de processos violentos para subverter a ordem política e social
- art. 141, 5º -, a Constituição de 1967 passou a proibir a propaganda de subversão da ordem, sem exigir a qualificação
de processos violentos” para a incidência da proibição - art. 150, 8º); restringiu o direito de reunião facultando à
polícia o poder de designar o local para ela. Usando desse poder como artifício, a polícia poderia facilmente
impossibilitar a reunião. (A Constituição de 1946, ao determinar que a polícia poderia designar o local para a
288
130
seguintes inovações contrárias ao trabalhador: a redução para 12 anos da idade
mínima de permissão do trabalho; a supressão da estabilidade, como garantia
constitucional, e o estabelecimento do regime de fundo de garantia, como
alternativa; as restrições ao direito de greve; a supressão da proibição de
diferença de salários, por motivo de idade e nacionalidade, a que se referia a
Constituição anterior. Todavia, traz as seguintes inovações favoráveis ao
trabalhador: inclusão, como garantia constitucional, do direito ao salário-família,
em favor dos dependentes do trabalhador; proibição de diferença de salários
também por motivo de cor, circunstância a que não se referia a Constituição de
1946; participação do trabalhador, eventualmente, na gestão da empresa;
aposentadoria da mulher, aos trinta anos de trabalho, com salário integral.
Seguramente, a Constituição de 1967 não se harmonizou com a doutrina
dos Direitos Humanos, pois restringiu a liberdade de opinião e expressão, deixou
o direito de reunião a descoberto de garantias plenas, estendeu o foro militar aos
civis, nas hipóteses de crimes contra a segurança interna (ou seja, segurança do
próprio regime imperante), fez recuos no campo dos direitos sociais e, por fim,
manteve as punições, exclusões e marginalizações políticas decretadas sob a
égide dos Atos Institucionais.
Após a Constituição de 1967, seguiu-se o Ato Institucional n.º 5, que
definitivamente não se coaduna com os Direitos Humanos, como definidos pela
Declaração Universal. Com efeito, com a supressão do habeas-corpus, com a
suspensão das garantias da magistratura e com a cassação da liberdade de
imprensa, infelizmente a tortura e os assassinatos políticos foram largamente
praticados no Brasil. À medida que crescia o arbítrio, crescia igualmente a
realização de uma reunião, ressalvava que, assim procedendo, não a poderia frustrar ou impossibilitar. A Constituição
de 1967 não reproduziu a ressalva); estabeleceu o foro militar para os civis. (O foro militar, na mesma linha da
emenda constitucional ditada pelo Ato institucional n.º 2, estendeu-se aos civis, nos casos expressos em lei, para
repressão de crimes contra a segurança nacional ou as instituições militares art. 122. 1º. Pela Constituição de 1946 o
civil só estaria sujeito à jurisdição militar no caso de crimes contra a segurança externa do país ou as instituições
militares - art. 108, 1º); criou a pena de suspensão dos direitos políticos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal,
para aquele que abusasse dos direitos políticos ou dos direitos de manifestação do pensamento, exercício de trabalho
ou profissão, reunião e associação, para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção - art. 151 (Essa
competência punitiva do Supremo era desconhecida pelo Direito Constitucional brasileiro); manteve todas as
punições, exclusões e marginalizações políticas decretadas sob a égide dos Atos Institucionais; em contraste com as
determinações restritivas mencionadas nas letras anteriores, a Constituição de 1967 determinou que se impunha a
todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário, preceito que não existia,
explicitamente, nas Constituições anteriores. (Esse artigo foi repetido na Constituição de 1988. A eficácia do artigo, na
Constituição de 1967, ficou, entretanto, restrita, tendo em vista o clima geral de redução de liberdade e a conseqüente
impossibilidade de denúncia dos abusos que ocorressem).
131
resistência ao arbítrio. A vitória contra o período de terror iniciou-se com a Anistia
conquistada em 1979 (Lei nº. 6.683, de 28 de agosto de 1979) e terminou com a
convocação da Constituinte em 1987.
A Constituição de 1988 é a que mais acolhe a gramática dos Direitos
Humanos em todas as suas dimensões. À guisa de exemplo, pode-se citar o
próprio preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, que, em si,
é uma declaração de princípios que mostra o profundo respeito da sociedade
brasileira aos direitos humanos consagrados. Os constituintes declaram que se
reuniram, como representantes do povo brasileiro, para instituir um Estado
democrático. Proclamam que esse Estado democrático é destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a Justiça. Afirmam a intenção de organizar uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Essa sociedade, fundada na
harmonia social, estará comprometida com a solução pacífica das controvérsias,
seja na ordem interna, seja na internacional. Finalmente, os constituintes
declaram promulgar a Constituição sob a proteção de Deus.
A Constituição brasileira de 1988 é, com justa razão, grandemente elogiada
pelos setores progressistas da sociedade (não se discutem aqui questões de
natureza econômico/financeira que extrapolam o objetivo e a competência do
autor). A Constituição cidadã é motivo de orgulho para a nação brasileira.
Não se pode, contudo, deixar de registrar que os extraordinários
progressos em sede de Direito de Família limitaram-se a repetir o que já estava
nas constituições continentais européias, especialmente as estudadas neste
capítulo.
Sendo assim, as inovações, em grande parte, repetiram dispositivos
existentes na legislação estrangeira desde o primeiro quartel do século XX.
6.2. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NA CONSTITUIÇÃO VIGENTE
Entre os objetivos fundamentais preconizados pela Constituição da
República Federativa do Brasil, previstos no seu artigo 3º, está o de “construir
132
uma sociedade livre, justa e solidária”. Como se pode notar, o valor solidariedade
deixa o campo da ética para ostentar a qualidade de norma constitucional, ou
melhor, princípio fundamental do direito pátrio.
É irrefutável que o dispositivo acima expressa um comando para toda a
nação brasileira, qual seja, pautar todas as ações atentando para a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária. Observa José Afonso da Silva que:
(...) é a primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente,
objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas
os fundamentais, e, entre eles, uns que valem como base das
prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica,
social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa
289
humana. [grifos nossos]
O ilustre constitucionalista, ao analisar os princípios fundamentais da
Constituição da República Federativa do Brasil (1988), afirma que o princípio da
solidariedade está entre os princípios relativos à organização da sociedade. 290
No dizer de Cleber Demétrio Oliveira da Silva291,
(...) exsurge de forma cristalina, pela simples interpretação literal, que a
solidariedade compõe um dos objetivos fundamentais de nossa
República. [...] todas as ações a serem desenvolvidas pelo Estado, e
pelos particulares numa certa medida, se admitirmos a
constitucionalização do direito privado como uma realidade entre nós,
deverão atender diretamente ou estar relacionadas, de alguma maneira,
aos
ditos
objetivos
fundamentais,
destacando-se
que
a
fundamentalidade de algo, no caso da norma, outra coisa não é do que a
designação de seu caráter essencial.
O autor gaúcho observa que o dispositivo constitucional possui “elevado
grau de abstração”, ou seja, atinge indistintamente todos que se encontram
submetidos à ordem jurídica estabelecida pela Constituição Federal de 1988. Em
suas palavras, a norma em comento estabelece um ideal de sociedade a ser
alcançado pelo povo brasileiro.
Por sua vez, Jeanne da Silva Machado292 assevera que:
289
AFONSO DA SILVA, José. op.cit., p. 109-110.
Id. Ibidem, p. 98 e 99.
291
OLIVEIRA DA SILVA, Cleber Demetrio. O princípio da solidariedade. [s.n.] [200-], p.27.
292
SILVA MACHADO, Jeanne da Silva. A solidariedade na responsabilidade ambiental. Rio de Janeiro:
Editora Lúmen Júris, 2006, p. 113.
290
133
(...) tal enunciação, longe de ser taxativa, representa um balizamento
condutor da sociedade e dos seus representantes para o presente e para
o futuro, pois construir significa dar estrutura, formar, conceber, enfim,
aperfeiçoar um eterno fazer com que a liberdade, a justiça e a
solidariedade prevaleçam.
Segundo Miguel Reale, a República Federativa do Brasil, a qual visa
construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), constitui-se em Estado
Democrático de Direito. Para o ilustre jurista, “o adjetivo ‘Democrático’ pode
também indicar o propósito de passar-se de um Estado de Direito, meramente
formal, a um Estado de Direito e de Justiça Social... esse é a meu ver o espírito
da Constituição de 1988”. 293
Douglas Yamashita294 defende que o princípio de Estado de Direito da
Constituição de 1988 não seja interpretado como Estado de Direito meramente
formal, e sim como princípio de Estado de Direito Material, a explicitar em si o
“princípio do Estado Social, verdadeira norma de Direito Constitucional em prol da
solidariedade.”
Embora alguns doutrinadores defendam que o princípio da solidariedade se
concretiza precipuamente nos direitos sociais constantes dos artigos 6º e 7º,
nestes não se esgota, iluminando a Constituição Federal de 1988 como um todo.
Exemplo disso é a própria função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF/88).
Igualmente, encontramos a influência do princípio da solidariedade no capítulo
que trata da família, criança, adolescente e idoso.
Todavia, não basta dizer que o princípio está positivamente estabelecido
na Constituição Federal. É preciso que, como todas as prescrições jurídicas,
tenha vida como direito material, que tal princípio esteja verdadeiramente
presente em nível infraconstitucional e que seja observado não só na atuação do
poder público como na ação do homem comum.295
293
REALE, Miguel. O Estado Democrático de Direito e o Conflito de Ideologias. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 2.
YAMASHITA, Douglas. Princípio da Solidariedade em Direito Tributário. In GRECO, Marco Aurélio,
SEABRA DE GODOI, Marciano . Solidariedade Social e Tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p. 55.
295
“A efetividade do princípio da solidariedade social prevista no artigo 3º da Constituição Federal Brasileira, ou
seja, a sua aplicação no caso concreto, dependerá não só da sua observância na atuação do poder público como
da ação do homem comum no cumprimento e na vigilância refletida na participação efetiva do controle de tal
princípio.” (BARROSO, Luiz Roberto. “A proteção do meio ambiente na Constituição Brasileira. in Cadernos de
direito constitucional e ciência política. Ano 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 120)
294
134
Como lembra Jeanne da Silva Machado296,
(...) o princípio fundamental da solidariedade impõe uma política de
solidariedade social, a ser exercida por meio de políticas públicas,
orientadoras, segundo esse princípio básico e estruturante da
solidariedade social, não só de toda a atividade legislativa, administrativa
e judiciária, como também das atividades sociais privadas que a essas
políticas devem se submeter, permitindo a imposição desse princípio
constitucional, em qualquer caso em que se verifique a sua negação
evidenciadas em atos comissivos ou omissivos.
Igualmente se manifesta Maria Celina Bodin Moraes297 sobre a efetividade
do princípio da solidariedade social: “A solidariedade social, na juridicizada
sociedade contemporânea, já não pode ser considerada como resultante de
ações eventuais, éticas ou caridosas, pois se tornou um princípio geral do
ordenamento jurídico, dotado de força normativa capaz de tutelar o respeito
devido a cada um”.
Oportuno se torna dizer que o princípio da solidariedade, uma vez expresso
na Constituição Federal, é considerado cláusula geral, ou seja, perde a
concepção de simples recurso de hermenêutica. 298
Na lição do professor Rogério Ferraz Donnini, os princípios da
solidariedade e da igualdade decorrem do princípio da dignidade da pessoa
humana, pois são verdadeiros instrumentos de efetiva proteção desse princípio.
Segundo o autor:
A solidariedade, por sua vez, prevista na Constituição Federal no art. 3º,
I (art. 2º da Constituição da República italiana), um dos objetivos
fundamentais estampados no texto constitucional, está vinculada às
cláusulas gerais, uma vez que estas buscam o comportamento solidário
entre as partes, isto é, uma atitude compatível com a concepção
299
social.
296
MACHADO, Jeanne da Silva. A solidariedade social na responsabilidade ambiental. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Júris, 2006, p.116.
297
MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 116.
298
Vide Capítulo 4.
299
DONNINI, Rogério Ferraz, op.cit., p. 117.
135
7. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA
O princípio da solidariedade encontra diversas aplicações em nossa ordem
jurídica, sendo percebido com facilidade no direito previdenciário, tributário e
administrativo. Contudo, a hipótese deste estudo é a sua aplicação no Direito de
Família.
Com efeito, a toda evidência, a atual circunstância social brasileira,
especialmente
da
família,
confirma
a
imperiosa
necessidade
de
se
exponencializar a aplicabilidade do princípio da solidariedade pelo legislador e
operador jurídico brasileiro na criação, interpretação e aplicação das normas
integrantes da ordem jurídica, e para os fins deste trabalho de Direito de Família
Como visto, trata-se de princípio fundamental não só ao crescimento do
país e do ser humano, como também à manutenção da paz social. Diminuir ou
negar-lhe aplicação redundará inexoravelmente no agravamento das injustiças
sociais que de há muito atingem o país, seria travar o aperfeiçoamento do direito
de Família. Inadequado, contudo, seria iniciar o estudo do tema sem antes fazer
uma breve passagem de cunho sociológico sobre a transformação da família,
para o que hoje se conhece como família nuclear.
7.1. FAMÍLIA: CONCEITO E TRANSFORMAÇÕES. REDESCOBERTA DA
SOLIDARIEDADE FAMILIAR
A
palavra
família
possui
diversos
sentidos,
talvez
reflexo
das
transformações pelas quais esta instituição passou e vem passando ao longo da
história.
Outra não é a observação de Zonabend300:
Família é um termo largamente empregado nos escritos acadêmicos e
populares e não é fácil enumerar todos os seus significados. [...] A
palavra família vem do latim, um derivado de ‘famulus’ (servente) e,
300
ZONABEND, F. Antropological Perpective on Kinship and the Family. in BURGUIÉRE, A. (Org.). A
history of the Family: distant worlds, aciente worlds, v. 1. Oxford: Polity Press, 1996, p. 8.
136
portanto não descreve exatamente o que nós entendemos por família.
Hoje o termo família cobre os vários grupos de parentes, todas as
pessoas vivendo na mesma casa, todos os descendentes de um mesmo
ancestral. Contudo, a extensão destes vários tipos de relacionamentos
tem variado de lugar para lugar e de tempo para tempo.
Marlene Aparecida Wischral Siminionato e Raquel Gusmão Oliveira301
afirmam que o conceito de família é subjetivo, pois depende de quem a define, do
contexto social, político e familiar em que está inserido.
Gough302, apesar de toda a dificuldade, assim define o termo família:
Um par casado ou outro grupo de parentes adultos que cooperam na
vida econômica e na criação dos filhos, a maior parte dos quais, ou
todos, residem em comum. Tal definição inclui toda a forma de vida em
família baseada no parentesco.
Emile Durkheim303, famoso sociólogo do final do século XIX e início do
século XX, afirma que a família é uma instituição social e não apenas um grupo
natural. Esse sociólogo a entende como resultante dos fatos sociais,
considerados objetivamente (como coisas). Por conseguinte, a família atual é o
resultado de uma progressiva evolução, em que a grande família vem sendo
comprimida, restringindo-se ao que hoje se chama família nuclear.
Lembra Rui Geraldo Camargo Viana304 que o ordenamento jurídico pátrio
consagra a família com pluralidade de tipos (art. 226 CF/88): a nuclear, que
abrange o casal e seus filhos, a monoparental, podendo ser incluída aí também a
de origem celibatária, e a patriarcal, voltada à sucessão hereditária e a interesses
comuns. Afirma o renomado jurista que a família não se fecha nas amarras da lei,
pois engloba, ainda, a natural consangüínea, a resultante do casamento
(afinidade) e os agregados pelo interesse e afeição, vivendo no lar comum.
301
WISCHRAL SIMIONATO, Marlene Aparecida e OLIVEIRA, Raquel Gusmão. Funções e
Transformações da família ao longo da história. I Encontro Paranaense de Pisicopedagogia – ABPppr –
Nov./2003.
302
GOUGH, Kathleen; LÉVI-STRAUSS, Claude; SPIRO, Melford. A família - origem e evolução, Porto
Alegre: Editorial Villa Martha, 1980. apud NAZARETH, Eliana R. Guarda compartilhada e mediação
familiar - a importância da convivência, in Guarda compartilhada, aspectos psicológicos e jurídicos, APASE
- Associação de Pais e Mães Separados (org.), Porto Alegre: Equilíbrio, 2005.
303
DURKHEIM. Emíle. apud FRIEDRICH ENGELS. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do
Estado. 3 ed. Civilização Brasileira, p. 28 e ss.
304
CAMARGO VIANA, Rui Geraldo. A família e a filiação. 1996, p. 43-43. Tese para titular de Direito
Civil na Fadusp.
137
Diante desse leque de configurações familiares, é muito difícil ao
doutrinador captar-lhe a essência e elaborar um único conceito. Por isso, afirma
Rui Geraldo que
(...) o conceito de família é polissêmico, tornando-se impossível uma
definição que abranja o seu conteúdo genético, intuito social, aspecto
moral e elastério, daí a necessária equivocidade ou fracionalidade dos
305
conceitos definidores.
Por sua vez, Marcel Mauss assevera que “a família é um fenômeno
histórico e deve ser considerada como um fenômeno social total”, por conseguinte
não deve haver uma família em geral, mas tipos diversos desta, dentro da
sociedade global.
Segundo Burgens e Rogers306,
(...) a família também pode ser conceituada como uma unidade de
pessoas em interação, um sistema semi-aberto, com uma história natural
composta por vários estágios, sendo que cada um deles correspondem
tarefas específicas por parte da família.
Por fim, analisando as diversas concepções de família e suas próprias
vivências familiares, Marlene Aparecida Wischral Simionato e Raquel Gusmão
Oliveira307 percebem
(...) a família como um sistema inserido numa diversidade de contextos e
constituído por pessoas que compartilham sentimentos e valores
formando laços de interesse, solidariedade e reciprocidade, com
especificidade e funcionamento próprios.
Bem antes, Friedrich Engels, em sua clássica obra “A origem da família, da
propriedade privada e do Estado”, ao estudar as fases clássicas da evolução da
cultura, Estado Selvagem308, Barbárie309 e Civilização310, afirma que a “evolução
da família consiste numa redução constante do círculo em cujo interior predomina
305
CAMARGO VIANA, Rui Geraldo. A família e a filiação. 1996, p. 194.
BURGENS; ROGERS apud ENSEN, I. Cuidado familial: uma proposta inicial de sistematização
conceitual. in ENSEN, I; MARCON, S.; SANTOS, M.R. dos (Orgs.). O viver em família e a sua interface
com a saúde e a doença. Maringá: Eduem, 2002, p. 11-24.
307
WISCHRAL SIMIONATO, Marlene Aparecida e OLIVEIRA, Raquel Gusmão. op.cit., p. 57.
308
Estado Selvagem: predomina a apropriação dos produtos naturais prontos para a utilização.
309
Barbárie: quando aparecem a agricultura e a domesticação dos animais e, conforme avançam as formas do
trabalho humano, incrementa-se a produção dos recursos da natureza.
310
Civilização: corresponde ao período da indústria, à elaboração cada vez mais complexa dos produtos
naturais e ao surgimento das artes.
306
138
a comunidade conjugal entre os sexos, círculo este que originariamente abarcava
a tribo inteira”. 311
Para o autor, no Estado Selvagem – infância do gênero humano –, a
família corresponderia à estruturação por grupos, na qual cada homem pertencia
a todas as mulheres e cada mulher pertencia a todos os homens. À Barbárie,
corresponderia a família sindiásmica, caracterizada pela redução do grupo a sua
unidade última que é o par, ou seja, o casal. Por fim, à Civilização, o modelo
correspondente é o da monogamia, que se baseia no predomínio do homem e
cujo objetivo expresso é o de procriação dos filhos e a preservação da riqueza
através da herança. A família monogâmica não se baseava em razões naturais,
mas econômicas, e representava o triunfo da propriedade privada sobre a
propriedade comum primitiva.
Os sociólogos dividem a família em basicamente dois tipos: a extensa e a
nuclear. A extensa diz respeito ao grupo de pessoas unidas por laços
consangüíneos ou não, que vivem juntas ou próximas. Já a nuclear é entendida
como formada pelo pai, mãe e os filhos do casal. Todavia, essa concepção de
família é algo recente.
Assim, ensina Eliana Nazareth312
As formas familiares são organizações universais, porém a família que
conhecemos hoje é aquisição recente do ser humano.
As formulações familiares têm mudado gradativamente através dos
tempos, com valores, conceitos, idéias e ideais muito diversos dos que
hoje apreciamos e enaltecemos como “naturais” na família nuclear. Na
verdade, qualidades como amor, escolha do parceiro, autonomia,
independência e outros, vêm sendo construídos pela e na cultura.
Porém, as principais funções da família permanecem. Destas, os
antropólogos destacam a sexual, a econômica, a reprodutiva e a
educativa que, mesmo podendo ser exercidas por outros grupos sociais,
só o podem ser isoladamente, isto é, apenas a organização família as
concentra. O homem ainda não encontrou organização substituta que
possa atender a suas necessidades e anseios.
311
ENGELS, F. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 1982.
312
NAZARETH, Eliana R. Guarda compartilhada e mediação familiar - a importância da convivência, in
Guarda compartilhada, aspectos psicológicos e jurídicos, APASE - Associação de Pais e Mães Separados
(org.), Porto Alegre: Equilíbrio, 2005, p. 90 em diante.
139
[...]
Até o século XVIII, o modelo mais comum era a família extensa. A
função dessa família tradicional era assegurar a transmissão da vida,
dos bens e dos nomes. Os casamentos eram arranjados entre pessoas
muito jovens. Não importava a vida afetiva dos futuros esposos, sua
satisfação e realização pessoal. Para as camadas mais pobres, o
casamento organizava o trabalho agrário. [...] Família, [...] não existia
como sentimento ou como valor.
[...]
Somente com o avançar do século XVIII é que vemos o surgimento do
sentimento de família com a difusão do amor romântico”.
A revolução industrial, iniciada em 1750, propiciou a ruptura do modelo
tradicional de família, facilitou a mudança da família extensa para a nuclear. O
progresso científico, a criação da máquina à vapor, dando origem à locomotiva,
que facilitou o transporte de pessoas e cargas, as chamadas máquinas de
indústria, facilitando a exploração fabril, levando a mulher ao mercado de trabalho
na indústria, alteraram a vida social, tornando necessária não só a adaptação nos
costumes, como também na família.
Convém notar, outrossim, que, com o avanço industrial, o desenvolvimento
do capitalismo, a família nuclear passa a ser o modelo tido como ideal. Isto
porque a diferenciação econômica, característica das sociedades industriais, é
incompatível com a manutenção de famílias extensas. Ademais, um pequeno
grupo chefiado por um único líder, inibe potenciais conflitos e, sendo a família
nuclear uma pequena unidade geográfica e economicamente móvel, é mais
conveniente à economia industrial.313
Como conseqüência das alterações na vida das pessoas, um outro fato
importante se deu: a libertação da mulher, antes completamente inferiorizada.
Entretanto, a conscientização de que homens e mulheres são iguais, alterando os
papéis sociais dos parceiros na família, foi bastante lenta.
Entre o final do século XIX e o princípio do século XX, a situação da família
pode assim ser resumida: as crianças que não fossem legítimas não eram
completamente integradas na família; o divórcio era impedido ou limitado;
313
TALCOTT PARSONS apud BILTON, T. et al. Introductory Sociology. London: Mac Millan Press. Ltda.,
1997.
140
coabitação sem casamento era ignorada pelo direito; casamento era uma união
em que o homem era o pai e o chefe e, mesmo que a mulher tivesse bens ou
profissão própria, o marido tinha o poder dominante. Nesse modelo familiar, a
promoção do amor era tarefa das mulheres. A sexualidade ainda estava
associada à reprodução. Os desejos carnais eram sancionados pelo
casamento.
A partir de 1950, com o advento do divórcio, a história da família começa a
mudar rapidamente, especialmente no que diz respeito ao ‘status’ das crianças.
Igualaram-se os filhos oriundos ou não do casamento, embora em muitos casos
não tenham o mesmo direito à herança. Igualmente, a situação dos filhos adotivos
mudou. Tudo isso porque o casamento perdeu a função de legitimar os filhos.
Com a facilitação do divórcio, reconheceu-se a coabitação sem casamento, como
um alternativo estilo de vida.
A estrutura da autoridade entre marido e mulher também mudou,
igualaram-se os direitos. O pátrio poder passou a ser poder parental (de ambos
os pais). Nessa família, os membros se unem por laços emocionais, de costume e
estilo de vida. Há divisão de trabalho entre os cônjuges. Os filhos adquiriram a
condição de “sujeitos”.
Em suma, como observa Tai Castilho314:
A família tradicional, hierarquizada, organizada em torno do poder do
patriarca torna-se cada vez mais horizontal, cedendo lugar a uma família
onde o poder é distribuído de forma mais igualitária: entre o homem e a
mulher, entre pais e filhos. O ingresso das mulheres no mercado de
trabalho, a emancipação feminina, as mudanças sócio-econômicas, o
divórcio, mudaram o jeito de estar em família. A família se nucleariza e o
tempo de convivência entre seus membros diminui.
Antes, o relacionamento intergeracional se dava na rede de convívio:
famílias grandes, todos juntos, gerações que coabitavam. Os saberes de
avós e pais para filhos e netos eram transmitidos no cotidiano: receitas
de bolos, canções infantis, um jeito de estar à mesa, de estender os
lençóis, de se comportar com os moços ou com as moças. Ao mesmo
tempo, conversas interrompidas deixavam no ar perguntas não
formuladas. Os diálogos se davam no contar histórias, nos ensinamentos
da religião, das distâncias a serem mantidas entre os sexos, entre
primos e irmãos. Os avós, sempre presentes, muitas vezes mediavam os
conflitos entre pais e filhos. As filhas ficavam perto das mães, os filhos
dos pais. Tudo arrumado, embora a rede de identificação de afetos e
314
CASTILHO. Tai. Painel: Família e Relacionamento de Gerações. Congresso Internacional Co-Educação
de Gerações. SESC São Paulo/Outubro 2003.
141
preferências estivesse sempre presente. As mães eram auxiliadas na
educação dos filhos, mas eram fortes figuras identificatórias.
A estrutura da família tradicional veio se modificando, a pílula
anticoncepcional diminuiu o número de filhos e liberou a sexualidade. A
mulher estabelece uma relação mais simétrica com seu parceiro, o pátrio
poder ficou abalado. O número de separações e divórcios vem
aumentando e as famílias vão se organizando mais de acordo com os
desejos antes reprimidos. Aumenta o número de mulheres sozinhas com
os filhos, e a gravidez não programada dos adolescentes faz avós
mulheres jovens que cuidam de filhas e netos. As distâncias
intergeracionais diminuem.
Afirma a autora que essa pluralidade na configuração da família incomoda
a sociedade, pois é difícil valores ainda enraizados conviverem com os novos. De
fato, o século XX é marcado por alterações profundas na estrutura da família. A
família pós-moderna (a partir de 1960) é caracterizada pela busca de realização
pessoal e sexual de seus membros.
“Vige atualmente, a fase do capitalismo avançado, caracterizando-se a
família pela busca intensa da satisfação das necessidades dos seus membros
(alimentares, sanitárias, educacionais, de lazer, etc.), tendo nítida função de
consumo”, constata, com clareza, José Sebastião de Oliveira. 315
O homem de hoje, na luta pela conquista de satisfação individual, não dá
mais tanta importância às convenções que sempre lhe tolheram. A família atual é,
portanto, marcada pela dessacralização de antigos valores.
316
As uniões têm
duração cada vez mais relativa, aumenta o número de divórcios. Igualmente, o
número de mães solteiras cresce significativamente. Aumenta também o número
de famílias monoparentais (aqueles em que só o pai ou a mãe vive com os filhos),
de casais sem filhos e de famílias conviventes.
Aumentam, também, as famílias recompostas317 e as híbridas318. Embora o
modelo mais expressivo seja o nuclear, é impossível desprezar outros tipos de
arranjos.
315
OLIVEIRA, José Sebastião, A família e seus fundamentos constitucionais, cit., p. 79.
QUINTEIRO. M. da C. União conjugal: a grande busca. 1993. Tese de Doutorado em Sociologia –
Universidade de São Paulo, Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas. São Paulo.
317
Modalidade de configuração familiar decorrente da união de pessoas que têm filhos de uniões anteriores,
recompondo, ou melhor, formando um novo núcleo familiar.
318
Propõe-se neste trabalho o uso do termo “família híbrida” para designar a modalidade de configuração
familiar decorrente da união de pessoas que, além dos filhos das uniões anteriores, têm filhos oriundos da
nova união. Conhecida vulgarmente como “os meus, os teus, os nossos”. Assim híbrida seria espécie do
gênero recomposta.
316
142
objetivos comuns, cada qual respeitada e tomada em consideração como
indivíduo autônomo, sujeito próprio de direitos. 321
Como proteger juridicamente os membros dessa nova família?
Afonso e Figueiras observam que é necessário olhar a família no seu
movimento:
Este movimento de organização-reorganização torna visível a conversão
de arranjos familiares entre si, bem como reforça a necessidade de se
acabar com qualquer estigma sobre as formas familiares diferenciadas.
Evitando a naturalização da família, precisamos compreendê-la como um
grupo social cujos movimentos de organização-desorganizaçãoreorganização mantém estreita relação de contexto sociocultural. [...] É
preciso enxergar na diversidade não apenas os pontos de fragilidade,
mas também a riqueza das respostas possíveis encontradas pelos
grupos familiares, dentro de sua cultura, para suas necessidades e
322
projetos.
Maria do Carmo Brant de Carvalho323 assevera que a família pareceu ser
descartável durante os anos gloriosos, caracterizados pelo pleno emprego e
oferta de políticas sociais universalistas. Era o modelo Welfare State.324
Segundo a autora, a proteção e reprodução social transformaram-se em
missão ‘quase total’ do Estado Social. O cidadão podia trilhar sua vida apenas
dependente do Estado e do trabalho, e não mais das chamadas sociabilidades
comunitárias e familiares. Todavia, nos anos 90, o Estado e o trabalho deixaram
de ser protagonistas do desenvolvimento e da promoção dos indivíduos em
sujeitos de direito, sujeitos com liberdade e autonomia.
Com efeito, na visão da mesma autora, a reforma do Estado em curso, as
compressões políticas e econômicas globais, as novas demandas de uma
sociedade complexa, os déficits públicos crônicos, a revolução tecnológica, a
transformação produtiva, o desemprego, a expansão da pobreza, os aumentos
321
CASABONA, Marcial Barreto. A família na Constituição in Revista do Instituto dos Advogados de São
Paulo - Paulo Hamilton Siqueira Jr. (Coordenador) – v. 8 – São Paulo: Editora RT, 2001.
322
AFONSO, M.L. M.; FIGUEIRAS, C.C. (1995). A centralidade da figura materna nas políticas sociais
dirigidas a famílias: um argumento pela equidade. Texto apresentado no XIX Encontro Anual da ANPOCS,
UFMG.
323
BRANT DE CARVALHO, Maria do Carmo. O lugar da família na política social. in BRANT DE
CARVALHO. Maria do Carmo (org.). A família contemporânea em debate. São Paulo: EDUC/Cortez, 2003,
p.16-17.
324
Estado do bem-estar social.
144
das desigualdades sociais fizeram com que a família, através de sua rede de
solidariedade e sociabilidade, ganhasse novamente importância na política social.
O Welfare State deu lugar ao Welfare Mix, em que o bem-estar social é
missão compartilhada entre Estado, iniciativa privada e sociedade civil,
especialmente da família.
[...] a questão da partilha de responsabilidade entre as solidariedades
públicas e privadas está claramente na ordem do dia da agenda política
de todos os países de Estado-Providência. A necessidade de encontrar
uma solução para a crise financeira do regime de proteção social é
tamanha que, em muitos países europeus, se encara a hipótese de
remeter para a família, ou para as redes de integração primária, um certo
número de serviços e encargos que anteriormente eram em parte
cobertos por despesas públicas. [...] a pressão que se faz sentir está
simultaneamente
ligada
a
condicionalismos
demográficos
(envelhecimento da população, como peso que ele tem nas despesas do
sistema de assistência na velhice e nas despesas com a saúde) e a
condicionalismos econômicos (de que a crise do emprego é a mais clara
325
manifestação.
A família, apesar de todas as suas transformações, é, no início deste
século, revalorizada na sua função socializadora. Esse reconhecimento está
expresso nas constituições contemporâneas, como se verá adiante. Hoje, a
família é responsável pela socialização de seus membros, particularmente
crianças e adolescentes. Mas não é só. É ela que garante os vínculos relacionais
que previnem os riscos do isolamento social, seja ele decorrente da ausência de
trabalho, seja decorrente da sociedade urbanizada e tecnológica.
Para se analisar o potencial protetor e relacional dado pela família,
especialmente nas situações de pobreza e exclusão, será necessário averiguar
como ela é objeto de intervenção pública.
Ensina Eric Millard que:
Graças ao esforço conjunto da ciência e da administração, a família é
constituída pelo Estado como objeto da administração, dando lugar,
enquanto objeto construído, a intervenções múltiplas e diversas. [...] A
familialização da política pública revela outra face da normalidade na
relação entre Estado e família, que não persegue a proteção da
normalidade vivida, mas tende a fazer viver a normalidade protegida e
visa assim normatizar as famílias. Fazendo aparecer, então, “o direito
público da família, conjunto de normas e instituições públicas
325
MARTIN, Claude. Os limites da proteção da família. Revista de Ciências Sociais. Coimbra, n. 42,
maio/1995, p. 55.
145
constituindo a família como objeto, no seio dos processos de controle
326
social.
Conforme se verá adiante, as mudanças sociais demandaram adaptação
normativa por parte do Estado, o que só ratifica a constatação de que “nenhum
tratamento legislativo de família se impõe e perdura se é orientado em oposição
radical aos mores (sic) da época, se o repele, em outras palavras, a consciência
social”. 327
No mesmo sentido é a observação de Sérgio Gischkow Pereira328:
A nova visão sobre as normas jurídicas reguladoras da família é
harmônica com o avanço das concepções filosóficas em torno da
essência do fenômeno jurídico. Não mais se admite o unilateralismo
positivista, sendo que o Direito é visto como uma realidade históricocultural incindível do componente axiológico e da dimensão social,
dialeticamente conectados na produção do momento normativo, este,
por sua vez, incompreensível sem a incessante volta aos
condicionamentos valorativos-sociais.
De fato, a ausência de correspondência entre normas, fatos e valores
conduz à nefasta conseqüência: ineficácia social da norma jurídica, o que é
extremamente prejudicial, mais ainda em se tratando do Direito de Família. Por
isso, as alterações legislativas não podem demandar tanto tempo. Os operadores
do Direito e a sociedade civil devem ficar atentos à eventual necessidade de
mudança na legislação.
Antes de abordar a solidariedade no Direito de Família, é necessário
investigar as normas referentes à família nas Constituições de alguns países,
especialmente do Brasil, para, somente então, identificar se a legislação infraconstitucional atende a exigência decorrente do princípio da solidariedade.
7.2. A FAMÍLIA E O DIREITO CONSTITUCIONAL
A constitucionalização do direito privado329 é, indubitavelmente, caminho
inevitável
que
leva
forçosamente
à
releitura
de
todo
o
ordenamento
infraconstitucional à luz dos preceitos da Constituição.
326
MILLARD, Eric.Famille et Droit Public. LGDJ, N. 508, 1995, p. 363.
ORLANDO, Gomes. O novo direito de família, Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 21.
328
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas do direito de família. São Paulo, RT 628/19, fev./88.
327
146
Hoje, as Constituições contemporâneas regulam temas antes deixados
para o direito civil, como a função social da propriedade, os limites da atividade
econômica, o Direito de Família, entre outros. Deste modo, “matérias típicas do
direito privado passam a integrar uma nova ordem pública constitucional”. 330
O fenômeno da constitucionalização do direito civil é decorrente da
indispensável interpretação sistemática do direito a ser realizada por todo o
intérprete empenhado em hierarquizar as normas, princípios e valores que
compõem uma ordem axiológica dentro do sistema. 331
É sobremodo importante assinalar a advertência de Adriane Donadel332, no
sentido de que: “A constitucionalização do direito civil é mais do que um critério
hermenêutico da legislação infraconstitucional. Decorre de lenta evolução
histórica e de mudanças de paradigmas, desde o Estado liberal até o Estado
democrático”. Antes de prosseguir nesta tese, um reparo. Fala-se em
constitucionalização do direito privado ou privatização do direito constitucional.
Evidentemente, os constitucionalistas preferem a primeira, com fundamento no
conceito de Lei Maior. Já os civilistas preferem a segunda, argumentando que as
instituições do direito romano são a base de toda a ciência jurídica.
Com respeito aos debates, e malgrado a formação civilista do autor, a
distinção lhe parece cosmética. O importante é que hoje as duas cadeiras se
interpenetram, resultando conseqüências práticas de enorme relevância: isto é o
que vale.
Releva para este trabalho a disciplina da organização da família nas
Constituições modernas.
329
O movimento de constitucionalização do direito privado surgiu após a primeira metade do século XX,
quando doutrinas reivindicacionistas, movimentos sociais instigados pelas dificuldades econômicas
instigaram o legislador a introduzir, nas grandes Constituições do pós-guerra, princípios e normas que
estabelecem deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica privada. Assim, “assumem as
Constituições compromissos a serem levados a cabo pelo legislador ordinário, demarcando os limites da
autonomia privada, da propriedade e do controle de bens”. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.
2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 7.
330
Id.Ibidem, mesma página.
331
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 51.
332
DONADEL, Adriane. Efeitos da constitucionalização do Direito Civil no Direito de Família. in PORTO,
Sergio Gilberto e USTÁRROZ, Daniel (organizadores). Tendências constitucionais no Direito de Família.
Estudos em homenagem ao Prof. José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora
Ltda., 2003, p. 19.
147
7.2.1. A Família nas Constituições Estrangeiras
As constituições estrangeiras, assim como a constituição brasileira, têm
normas, em geral programáticas, referentes à família, v.g., Argentina (art. 14),
Chile (arts. 1º e 19), Cuba (arts. 34 a 37 e 39), Espanha (art. 39), Itália (arts. 29 a
31 e 34), Portugal (arts. 36, 67 e 68), Suíça (arts. 34 e 54), Uruguai (arts. 40 a 42,
48 e 49), Venezuela (arts. 73 a 75), Dinamarca (art. 76), Noruega (arts. 12 e 107),
Áustria (arts. 10, 65 e 102), Cabo Verde (arts. 24 e 59), Moçambique (art. 29),
Costa Rica (arts. 51 a 55), Nicarágua (arts. 24, 70 a 79, 82 e 186), antiga
Alemanha oriental (art. 38), Alemanha ocidental (art. 6º), Suíça (arts. 11 a 14, 41 e
116).333
Analisar-se-ão apenas algumas dessas, as mais importantes para este
trabalho.
7.2.1.1. A família na Constituição Italiana (1948)
A Constituição Italiana disciplina a questão familiar no Titolo II: Rapporti
etico-sociali, nos artigos 29 a 31, verbis:
Art. 29
La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale
fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale
e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità
familiare.
Art. 30
È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche
se nati fuori del matrimonio.
Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i
loro compiti.
La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e
sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.
La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità.
Art. 31
333
Em 1987, quando se discutia a nova Constituição do Brasil, promulgada em 1988, o Senado publicou
tradução de várias Constituições.
148
La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la
formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con
particolare riguardo alle famiglie numerose.
Protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti
334
necessari a tale scopo.
Da leitura integral do texto da Constituição italiana, elaborada há quase
sessenta anos por homens de diversas posições ideológicas, observa-se o
escopo do Estado italiano de construir uma ordem justa na sociedade. Os artigos
nela expressos baseiam-se nos valores e princípios antropológicos e éticos
radicados na natureza do ser humano. Nela, o legislador convoca a sociedade
italiana a se comprometer com ações, a enfrentar os grandes desafios atuais,
representados pelas guerras e pelo terrorismo, pela fome e pela sede, pela
extrema pobreza de tantos seres humanos, por algumas terríveis epidemias,
assim como pela tutela da vida humana em todas as suas fases, desde a
concepção até à morte natural, e pela promoção da família, fundada no
matrimônio e primeira responsável da educação (art. 29).
A Constituição italiana estabelece e defende regras da convivência
democrática, para o bem de toda a sociedade e em nome de valores que cada
pessoa com sentimentos retos pode partilhar.
No que tange à família, observa-se que o legislador constitucional italiano
preocupou-se em garantir a igualdade moral e jurídica entre os cônjuges
(igualdade do homem e da mulher no casamento). Preocupou-se em estabelecer
o direito/dever dos pais de educar os filhos, proteção esta estendida, igualmente,
aos filhos havidos fora do casamento e/ou não oriundos do casamento. Mas não é
só. Atentou-se o constituinte italiano em proteger as famílias numerosas, que
enfrentam
dificuldades
financeiras.
Por
fim,
consagrou
a
proteção
da
maternidade, da infância e da juventude.
334
“Art. 29. A República reconhece o direito da família como sociedade natural fundada no matrimônio. O
matrimônio é legislado sob a igualdade moral e jurídica dos cônjuges, nos limites da lei para garantia da
unidade familiar. - Art. 30. É dever e direito dos pais, instruir e educar os filhos, mesmo os nascidos fora do
matrimônio. No caso de incapacidade dos pais, a lei providenciará a quem o encargo será atribuído. - A lei
assegurará ao filho nascido fora do casamento toda tutela jurídica e social compatível com o direito da
família legítima. - Art. 31. A República facilitará com medidas econômicas ou outra providência a formação
da família e a execução das obrigações desta, especialmente nos casos de família numerosa. Protegerá a
maternidade, a infância e a adolescência favorecendo aos institutos o necessário para tal objetivo.”
(tradução nossa)
149
O doutrinador Pietro Perlingieri335, sobre a família na Constituição Italiana,
afirma que:
Esta não é mais uma pessoa jurídica nem poderia ser concebida como
um sujeito com direitos autônomos: ela é formação social, lugarcomunidade tendente à formação e ao desenvolvimento da
personalidade de seus participantes; de maneira que exprime uma
função instrumental para melhor realização dos interesses afetivos e
existenciais de seus componentes. As ‘razões de família’ não têm
autonomia em relação às razões individuais.
Realmente,
como
já
visto
anteriormente,
o
quadro
de
intensas
modificações ocorridas nas últimas décadas no âmbito do Direito de Família
revela inegável transformação da estrutura familiar, identificada amplamente pela
doutrina e, especialmente, pelos cientistas sociais.336
O mesmo Pietro Perlingieri337, na perspectiva da Constituição solidarista
italiana, asseverou:
La persona è all’apice dela gerachia dei valori constituzionali e ad essa
sono funzionalizzate sie le comunità intermedie sie le soggettive
patrimoniali: proprietà ed imprese... La libertà nella famiglia trova nell’
unità e nei relativi doveri non soltanto il limite ma la funzione, il
338
fondamento della sua stessa titolarità.
7.2.1.2. A família na Lei Fundamental Alemã - Bonn am Rhein (1949)
A Constituição da Alemanha, de 1949, se abriu com a proclamação de que
"a dignidade do homem é intangível, sendo obrigação de todo poder público
respeitá-la e protegê-la", reconhecendo os direitos invioláveis e inalienáveis do
ser humano como fundamentos de qualquer comunidade, da paz e da justiça no
mundo, tendo todos direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, à vida,
à integridade física, à liberdade e à igualdade perante a lei (artigos 1º, 2º e 3º).
335
SEREJO, Lourival. Direito Constitucional de Família. Editora Del Rey, 1999, p. 16.
Sobre o tema, v., José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco Muniz, Direito de Família (Direito
Matrimonial), Porto Alegre, Sergio Fabris, 1990, p. 10: “Os sociólogos, historiadores, antropólogos e
juristas têm revelado o processo de passagem da família patriarcal à familiar nuclear. Este processo de
desintegração da família é o resultado de profundas modificações das estruturas sociais, econômicas,
políticas e culturais (Revolução Industrial, grandes concentrações urbanas, inserção da mulher no processo
de produção e emancipação feminina).”
337
PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalità constituzionale, Camerino-Napoli, Esi, 1984, p. 558.
338
“A pessoa é o ápice da hierarquia dos valores constitucionais e a esta são funcionalizadas sejam as
comunidades intermediárias sejam os subjetivos patrimoniais: propriedade e empreendimentos... A
liberdade na família encontra na unidade e nos relativos deveres não apenas os limites mas a função, o
fundamento de sua própria titularidade.”
336
150
Por sua vez, a disciplina da organização da família no texto constitucional
alemão está no artigo 6º que é integrante do Título I - Dos direitos fundamentais,
verbis:
Artigo 6
[Casamento e família; filhos naturais]
O casamento e a família receberão proteção especial do Estado.
A manutenção e a educação dos filhos constituirão um direito natural e
um dever inalienável dos pais. O Estado velará pelo cumprimento dessas
obrigações.
Os filhos só poderão ser separados da família, contra a vontade dos
seus responsáveis, em virtude de lei, quando estes falharem no
cumprimento do seu dever ou quando aqueles estiverem ameaçados de
abandono por outras circunstâncias.
Toda mãe terá direito à proteção e à assistência da comunidade.
A lei assegurará aos filhos não havidos da relação do casamento as
mesmas oportunidades dos filhos nascidos do matrimônio no que se
refere ao seu desenvolvimento físico e moral e à sua posição social.
Da leitura do texto constitucional, verifica-se a preocupação especial do
constituinte alemão com os filhos, especialmente sua manutenção, educação,
convivência familiar, garantindo, também, o tratamento isonômico dos filhos
havidos ou não da relação do casamento.
7.2.1.3. A família na Constituição Portuguesa (1976)
Como já visto anteriormente, a República de Portugal está empenhada na
construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 1º da Constituição), e foi
com base neste princípio que o constituinte elaborou os dispositivos que tratam
da organização familiar. Confira-se:
Artigo 36.º
(Família, casamento e filiação)
1. Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em
condições de plena igualdade.
151
2. A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua
dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de
celebração.
3. Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e
política e à manutenção e educação dos filhos.
4. Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo,
ser objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais
não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação.
5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.
6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não
cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre
mediante decisão judicial.
7. A adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve
estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação.
Artigo 67.º
(Família)
1. A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à
protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as
condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.
2. Incumbe, designadamente, ao Estado para protecção da família:
a) Promover a independência social e econômica dos agregados
familiares;
b) Promover a criação e garantir o acesso a uma rede nacional de
creches e de outros equipamentos sociais de apoio à família, bem como
uma política de terceira idade;
c) Cooperar com os pais na educação dos filhos;
d) Garantir, no respeito da liberdade individual, o direito ao planeamento
familiar, promovendo a informação e o acesso aos métodos e aos meios
que o assegurem, e organizar as estruturas jurídicas e técnicas que
permitam o exercício de uma maternidade e paternidade conscientes;
e) Regulamentar a procriação assistida, em termos que salvaguardem a
dignidade da pessoa humana;
f) Regular os impostos e os benefícios sociais, de harmonia com os
encargos familiares;
g) Definir, ouvidas as associações representativas das famílias, e
executar uma política de família com carácter global e integrado;
h) Promover, através da concertação das várias políticas sectoriais, a
conciliação da actividade profissional com a vida familiar.
Artigo 68.º
152
(Paternidade e maternidade)
1. Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado
na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos,
nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização
profissional e de participação na vida cívica do país.
2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.
3. As mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e
após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa
do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de
quaisquer regalias.
4. A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de
trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança
e as necessidades do agregado familiar.
Artigo 69.º
(Infância)
1. As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com
vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as
formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o
exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
2. O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs,
abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar
normal.
3. É proibido, nos termos da lei, o trabalho de menores em idade escolar.
Artigo 70.º
(Juventude)
1. Os jovens gozam de protecção especial para efectivação dos seus
direitos econômicos, sociais e culturais, nomeadamente:
a) No ensino, na formação profissional e na cultura;
b) No acesso ao primeiro emprego, no trabalho e na segurança social;
c) No acesso à habitação;
d) Na educação física e no desporto;
e) No aproveitamento dos tempos livres.
2. A política de juventude deverá ter como objectivos prioritários o
desenvolvimento da personalidade dos jovens, a criação de condições
para a sua efectiva integração na vida activa, o gosto pela criação livre e
o sentido de serviço à comunidade.
3. O Estado, em colaboração com as famílias, as escolas, as empresas,
as organizações de moradores, as associações e fundações de fins
culturais e as colectividades de cultura e recreio, fomenta e apoia as
organizações juvenis na prossecução daqueles objectivos, bem como o
intercâmbio internacional da juventude.
153
Num primeiro momento, resulta do primeiro preceito constitucional (art. 36
Constituição da República Portuguesa) a garantia de que todos têm o direito de
constituir família. A família é, aliás, considerada pelo constituinte português como
elemento fundamental da sociedade e, por isso, goza a proteção da sociedade e
do Estado, nos termos dos artigos 67 e 68 da Constituição portuguesa. Num
segundo momento, verifica-se no texto constitucional que todos têm o direito de
constituir família e, também, de contrair casamento, assegurando o legislador
constituinte que este se dá em condições de igualdade.
Como advertem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito de
constituir família não se reduz nem sequer implica o direito de contrair casamento,
verbis:
Conjugando, naturalmente, o direito de constituir família com o de
contrair casamento [...], a Constituição não admite todavia a redução do
conceito de família à união conjugal baseada no casamento, isto é, à
família ‘matrimonializada’. Para isso apontam não apenas a clara
distinção das duas noções no texto (‘constituir família’ e ‘contrair
casamento’) mas também o preceito do nº 4 sobre a igualdade dos
filhos, nascidos dentro ou ‘fora do casamento’ (e não: fora da família). O
conceito constitucional de família não abrange, portanto, apenas a
‘família jurídica’, havendo assim uma abertura constitucional – se não
mesmo uma obrigação – para conferir o devido relevo jurídico às uniões
339
familiares de facto.
Por conseguinte, pode-se afirmar que o Estado português reconhece e
protege a família oriunda do casamento, a família oriunda da união de fato. Não
se pode esquecer que o artigo 36, nº. 2, da Constituição da República Portuguesa
deixa a tarefa de regulação dos requisitos do casamento para o legislador
ordinário, definindo, ele próprio, de acordo com as representações sociais de
cada momento, o modelo concreto do instituto. 340
Comentando o dispositivo, Jorge Miranda e Rui Medeiros asseveram:
(...) sem dúvida a Constituição, aberta ao futuro, não impõe qualquer
espécie de petrificação do conceito legal de casamento, não impedindo o
legislador ordinário de adaptar a instituição em causa a um contexto
339
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição
revista. Coimbra Editora, 1993, p. 220.
340
Essa abertura do texto constitucional tem ocasionado a discussão sobre a inconstitucionalidade do artigo
1577 do Código Civil Português, que permite a celebração do casamento apenas entre pessoas de sexos
diferentes, dês que o teor do artigo 13 da CRP estabelece o princípio da igualdade e a revisão constitucional
operada pela aprovação da Lei Constitucional nº 1/2004, de 24 de Julho, incluiu, no referido preceito, a
orientação sexual como mais uma razão em função da qual não pode haver discriminação.
154
(art. 14). Já o artigo 41 diz que o Estado deve perseguir fins sociais, incluindo
proteção e promoção da família, que define como “uma comunidade de adultos e
crianças”. O artigo 116 dispõe que o Estado deve considerar todas as
necessidades da família, e seu parágrafo 3º diz que: “o Estado Federal
estabelecerá um sistema de licença maternidade.” Cumpre observar que, quanto
a essa licença, há grande resistência na Suíça. Todavia, com o ingresso desta na
União Européia, o direito ficou garantido, eis que a Diretiva 92/85 proíbe o
trabalho da mulher durante oito semanas (ou pelo menos seis) após o parto.
Quanto à coabitação sem casamento, inexiste legislação a respeito na
Suíça, mas as Cortes vêm decidindo caso a caso, dando os mesmos direitos
perante a seguridade social.
7.2.2. A família nas demais Constituições Estrangeiras.
Importante ressaltar que, embora não reproduzidas aqui, nas mais diversas
constituições do mundo a família vem disciplinada na lei fundamental, sempre tida
como instituição base da sociedade e gozando de proteção especial do Estado,
v.g., na Constituição da Espanha: “Os poderes públicos asseguram a proteção
social, econômica e jurídica da família” (Art.39); Irlanda: “O Estado reconhece a
família como o grupo natural primário e fundamental da sociedade e como
instituição moral dotada de direitos inalienáveis e imprescritíveis, anteriores e
superiores a todo direito positivo. Por isto o Estado se compromete a proteger a
constituição e a autoridade da família como o fundamento necessário da ordem
social e como indispensável para o bem estar da Nação e do Estado” (Art. 41);
Polônia: “O matrimônio, isto é, a união de um homem e uma mulher, assim como
a família, paternidade e maternidade, devem encontrar proteção e cuidado na
República da Polônia” (Art. 18); Argentina “... a lei estabelecerá... a proteção
integral da família” (Art. 14); Chile: “... A família é o núcleo fundamental da
sociedade... É dever do Estado... dar proteção à população e à família...” (Art.1),
República Popular da China: “O Estado protege o matrimônio, a família, a
maternidade e a infância” (Art. 49); Colômbia: “O Estado reconhece, sem
discriminação nenhuma, a primazia dos direitos inalienáveis da pessoa e ampara
156
a família como instituição básica da sociedade” (Art. 5): Coréia do Sul: “O
matrimônio e a vida familiar se estabelecem tendo por base a dignidade individual
e igualdade entre os sexos; o Estado colocará todos os meios a seu alcance para
que se logre este fim” (Art.36); Filipinas: “O Estado reconhece a família filipina
como fundamento da nação. De acordo com isto deve promover-se intensamente
a solidariedade, a sua ativa promoção e o seu total desenvolvimento. O
matrimônio é uma instituição social inviolável, é fundamento da família e deve ser
protegido pelo Estado” (Art. 15); Peru: “A comunidade e o Estado... também
protegem a família e promovem o matrimônio. Reconhecem estes últimos como
institutos naturais e fundamentais da sociedade” (Art. 4); Ruanda: “A família, que
é a base do povo ruandês, será protegida pelo Estado” (Art. 24).
Incontestavelmente,
após
a
Segunda
Guerra
Mundial,
os
países
começaram a mudar suas Constituições e suas leis ordinárias referentes à
família. Para Willekens, as mudanças no Direito de Família na Europa ocidental
podem assim ser resumidas: fim da distinção entre filhos legítimos e ilegítimos;
facilitação do divórcio, mas combinando-se com a continuação parcial do
casamento
dissolvido
pelas
conseqüências
econômicas
(alimentos);
convergência, ainda modesta, de família com e sem casamento (esta em parte já
reconhecida); alteração do casamento como conjunto de regras de administrar
propriedades oriundas de duas famílias, para organizar seguridade social e
solidariedade material dentro do grupo nuclear; mudança dos padrões de
autoridade legal na família, igualando marido e mulher (como companheiros e
pais) e limitando os direitos dos pais; recente emergência de exceções aos
princípios da diferença de sexos entre companheiros e da monogamia. 343
7.3. A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de
outubro de 1988, é precedida de um preâmbulo que, apesar de não fazer parte do
343
WILLEKENS, Harry, Long Term Developments in Family Law in Western Europe: na Explanation, in
The Changing Family, 1999, org. Eekellar and Nhlappo, Hart Publishing, UK, p. 58, apud GLANZ, Semy.
op.cit., p. 187/189.
157
texto constitucional propriamente dito, possui relevância jurídica, na medida em
que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos
diversos artigos que lhe seguem.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
A Constituição Federal destaca como objetivo principal, entre outros, a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º).
Nessa linha de raciocínio, o legislador constituinte deu atenção especial
aos direitos e garantias fundamentais e disciplinou, tendo por base esses mesmos
direitos, sobre a família, a criança, o adolescente e o idoso, em seus artigos 226 a
230.
A Lei Maior de 1988 reconhece que a família é a base da sociedade344 e
enumera três tipos de famílias que merecem proteção jurídica e do Estado. São
as famílias advindas do casamento, da união estável e das relações de um dos
pais com seu filho, ou seja, a família monoparental.
Nesse aspecto, segundo Genofre, a Constituição Federal de 1988
representou um marco na evolução do conceito de família, ao corporificar o
conceito de Lêvy-Brut, de que o traço dominante na evolução da família é a sua
tendência a se tornar um grupo cada vez menos organizado e hierarquizado e
que cada vez mais se funda na afeição mútua. 345
Como visto anteriormente, na lição de Pietro Perlingieri, a família, como
formação social, é garantida pela Constituição por ser o local ou instituição onde
se forma a pessoa humana.
344
Segundo Silvana Maria Carbonera, o seio familiar apresenta-se como “o local próprio para o
desenvolvimento pessoal em todos os sentidos”. (CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto
nas relações de família. in FACHIN, Luiz Edson (coordenador). Repensando fundamentos do direito civil
contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 277).
345
GENOFRE, R.M. Família: uma leitura jurídica. A família contemporânea em debate. São Paulo:
EDUC/Cortez, 1997.
158
A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua
conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam
as relações civis, especialmente a dignidade humana; ainda que
diversas possam ser as suas modalidades de organização, ela é
finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem.
O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às
relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas, que se traduzem
346
em comunhão espiritual e de vida.
Na lição de Luiz Edson Fachin347:
O ente familiar não é mais uma única definição. A família se torna plural.
Da superação do antigo modelo da grande família, na qual avultava o
caráter patriarcal e hierarquizado da família, uma unidade centrada no
casamento, nasce a família constitucional, com a progressiva eliminação
da hierarquia, emergindo uma restrita liberdade de escolha; o casamento
fica dissociado da legitimidade dos filhos.
Sob as relações de afeto, de solidariedade e de cooperação, proclamase, com mais assento, a concepção eudemonista da família: não é mais
o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e
o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de
sua aspiração à felicidade.
Segundo Silvia Maria Carbonera, essa nova concepção da família é
resultado do fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico. “Tais
modificações
foram
sentidas
plenamente
na
esfera
jurídica
com
a
constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com
maior espaço para o afeto e a realização individual.” 348
A nova conformação sociológica da família estudada neste item será objeto
de novas considerações quando se pleitear um regramento jurídico satisfatório
para ela.
Nesse momento, basta dizer que a família moderna perdeu seu caráter
econômico, religioso, autárquico. A família hoje respeita o importante conceito da
346
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito civil. Tradução de Maria Cristina De Cico. 2 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 243.
347
FACHIN, Luiz Edson. Direito Além do Novo Código Civil: Novas Situações Sociais, Filiação e Família.
in Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDEFAM, v. 1, n.1, abr./jun., 1999.
348
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. in FACHIN, Luiz
Edson (coordenador). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar,
1998, p.309.
159
repersonalização
do direito:
é uma família
menos hierarquizada, mais
democrática, instrumental, funcional e eudaimonista. 349
Indubitavelmente, o ponto de partida para o estudo do Direito de Família é
a Constituição Federal de 1988 e os princípios nela inseridos. Segundo alguns
juristas, é o Direito de Família o mais humano dos Direitos Humanos. 350
O primeiro princípio a ser lembrado quando se estuda o direito
constitucional de família é o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana.
Tércio Sampaio Ferraz Junior351 sustenta:
A Constituição de 1988 tem uma exponencial preocupação em traçar o
espaço da cidadania em termos de supremacia do valor síntese da
dignidade humana. A forte insistência, não só na fraternidade, mas na
proibição de discriminações de qualquer natureza, mostra que a
dignidade humana é conjugação de liberdade com um princípio de
349
Observe-se que a literatura tem empregado a palavra de forma discretamente inadequada, como sinônimo
de felicidade. Aristóteles pretendeu significar a palavra eudaimonia como virtude e bem-estar, o que para ele
era próximo, mas não exatamente igual, à felicidade.
350
“O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo
sentido ideológico e histórico de exclusões, como preleciona Rodrigo da Cunha, ‘é que se torna imperativo
pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja
base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania.’ A evolução do
conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização
provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo,
acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza: ‘Todas essas mudanças trouxeram novos ideais,
provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos
Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições
democráticas’.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. VI – Direito de Família. São
Paulo, Saraiva, 2005, p. 9)
“Por isso é que os direitos humanos devem ser definidos teoricamente pelo que tendem a ser praticamente:
poderes-deveres de todos os sujeitos em relação a todos os sujeitos sobre todos os objetos, mas na
proporção razoável para edificar e preservar a humanidade. É a expansão maior a que propendem os
direitos humanos: a difusão. Dessa maneira se vem inovando – passando do absolutamente individual para
sempre mais relativamente social – a função em que os direitos subjetivos são considerados no direito
objetivo. Justamente para não serem negados, mas afirmados concretamente, não só a propriedade, mas
todos os objetos do direito – até mesmo a liberdade – vêm sendo cada vez mais postos em função social,
moderadora de sua função individual. Essa inovação social dos direitos começou na relação de trabalho.
Mas se veio como se vai difundindo por outras e outras relações sociais. Hoje, com uma força redobrada
pela atual Constituição e pelo novo Código Civil, alcança as relações de família. Também no Direito de
Família se verifica o desdobrar contínuo e conseqüente dos direitos em principais e operacionais em
processo de difusão. Cada qual, a seu modo, como princípios ou como meios, os direitos familiais são
fundamentais para a eficácia dos direitos humanos. Mas isso leva a perguntar: qual é no Direito de Família
o direito humano fundamental de todos os outros direitos familiais? A resposta é: o próprio direito de
família. Ao se falar de direitos humanos, logo vem à mente o direito à vida. Mas não se pode pensar na vida
humana sem pensar na família.” (RESENDE DE BARROS, Sérgio. Direitos humanos da família: principais
e operacionais. Texto básico da palestra proferida em 3 de dezembro de 2003, no II Encontro de Direito de
Família do IBDFAM/AM, realizado em Manaus, sob patrocínio da seccional do Amazonas do IBDFAM –
Instituto Brasileiro de Direito de Família. Igualmente, da palestra ministrada no Curso de Direito de Família
promovido pelo Instituto dos Advogados de São Paulo, em 25 de novembro de 2003).
351
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, Legitimidade na Constituição de 1988. Constituição de 1988:
legitimidade, vigência, eficácia e supremacia. São Paulo: Atlas, 1989.
160
sociabilidade. Afirma-se a capacidade humana de reger o próprio
destino, expressando sua singularidade individual. Ao mesmo tempo
nega-se o isolamento, pois afirma-se também o enraizamento social do
homem, posto que sua dignidade repousa na pluralidade e no seu agir
conjunto (Arendt, 1981:191): o homem como um ser distinto e singular
entre iguais, base de cidadania.
Conclui-se que esse princípio previsto no artigo 1º, inciso III, da
Constituição Federal, demonstra, pois, uma nova ótica também do Direito de
Família. Com efeito, as Constituições anteriores, bem como o Código Civil de
1916, só reconheciam como família tão-somente aquela decorrente do
casamento. Já a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 colocam a família
sob o enfoque da tutela individualizada de seus membros, ou seja, a visão
constitucional antropocêntrica coloca o homem como centro da tutela estatal,
valorizando o indivíduo e não apenas a instituição familiar.
Na lição de Maria Helena Diniz,352 o referido princípio constitui base da
comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos
os seus membros, principalmente da criança e do adolescente.
No ensinamento de Gustavo Tepedino353:
Verifica-se do exame dos arts. 226 a 230 da Constituição Federal, que o
centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações
familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar
proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução
dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela
essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em
particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos
filhos.
O segundo princípio a ser analisado no que tange ao Direito Constitucional
de Família é o da igualdade dos cônjuges e companheiros, previsto no parágrafo
5º do artigo 226 da Lei Maior, verbis: “Os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Primeiramente, antes de comentar o princípio acima, cumpre observar que
a Constituição Federal vigente prevê a igualdade jurídica entre homens e
mulheres em seu artigo 5º, caput, e inciso I, verbis:
352
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. V – Direito de Família, 20 ed., São Paulo:
Saraiva, 2005.
353
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil: A disciplina civil constitucional das relações familiares.
Editora Renovar, 1999, p. 349.
161
Conforme se depreende da leitura do mencionado artigo, desaparece o
poder marital, e a autocracia do chefe de família357 é substituída por um sistema
em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher
ou entre conviventes.
Como observa Adriane Donadel:
(...) o reconhecimento dos mesmos direitos e deveres para homens e
mulheres no que se refere à sociedade conjugal (art. 226, §5º, da
Constituição Federal) demonstra a modificação da figura do homem
como chefe de família e a falência da família hierarquizada de modelo
358
patriarcal.
Em verdade, é uníssono entre os doutrinadores, aqui nas palavras de Caio
Mário da Silva359, que: “a condição jurídica da mulher é um dos mais ricos
capítulos da história evolutiva do direito. Foi onde se processou a maior
transformação do Direito de Família”.
José Sebastião de Oliveira360 defende que o artigo 226, §5º, da CF/88, ao
estabelecer que homens e mulheres exercem os mesmos direitos e obrigações na
sociedade conjugal, além de prever um direito, constituiu uma garantia individual
e, como tal, insuscetível de emenda (art. 60, §4º, IV, CF).
Importante consignar que existem certas desigualdades que merecem
tratamento especial do legislador, ou seja, são permitidas, pois, caso contrário,
estaria ele permitindo injustiças e arbitrariedades nas quais existem situações
justificadoras de um tratamento desigual.
Ressalta, a respeito, Carlos David S. Aarão Reis361:
(...) o ponto de referência eleito pela norma para o tratamento desigual
deve ser relevante, necessário se faz tenha a discriminação um
fundamento. Deve ele ser razoável, justificado objetiva e materialmente,
357
Até então o modelo de família era centralizado na figura do pai/marido que comandava todos os contornos
da comunidade familiar. A mulher e os filhos ocupavam posição de inferioridade. Todos os aspectos da vida
familiar eram regrados focalizando a proteção patrimonial.
358
DONADEL, Adriane. Efeitos da constitucionalização do Direito Civil no Direito de Família. in PORTO,
Sergio Gilberto e USTÁRROZ, Daniel (organizadores). Tendências constitucionais no Direito de Família.
Estudos em homenagem ao Prof. José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora
Ltda., 2003, p.17.
359
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 5.
360
OLIVEIRA, José Sebastião. op.cit., p. 109.
361
REIS, Carlos David S. Aarão. Família e igualdade: a chefia da sociedade conjugal em face da nova
Constituição, Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 45 e ss.
163
decorrendo da natureza das coisas. Não pode ser arbitrário ou
caprichoso. Precisa ter relação com o objeto da regra, servindo às suas
finalidades.
Normas jurídicas contendo distinções não estão necessariamente
eivadas de inconstitucionalidade, podendo, pois, a legislação estabelecer
tratamentos desiguais.
(...) a igualdade entre os cônjuges, como a isonomia em geral, não era,
como não é, mecânica, exterior, absoluta, antes proporcional e relativa.
Anota Celso Antonio Bandeira de Mello362 que, para o desate do problema,
é insuficiente a idéia aristotélica de tratamento desigual aos desiguais e igual aos
iguais, pois, entre um e outro extremo, existe um fosso de incertezas “cavado
sobre a intuitiva pergunta que afora o princípio: Quem são os iguais e quem são
os desiguais”.
Ensina o ilustre jurista que:
(...) as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula
igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação
lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto,
e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal
correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na
363
Constituição.
No ensinamento de Alexandre de Morais:
(...) o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações
absurdas, pois, o tratamento igual dos casos desiguais, na medida em
que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de
Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se
tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento
discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo
364
direito.
Afirma o autor que é constitucional, por exemplo, a prerrogativa do foro em
favor da mulher, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, muito discriminada.
Aqui, uma reflexão final sobre a igualdade entre homem e mulher.
362
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1997, p. 11.
363
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. op.cit., p. 17.
364
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 17 ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 31
164
Para tanto, é necessário relembrar a clássica distinção entre igualdade formal
e igualdade material. A primeira, típica do Estado liberal, está consagrada na fórmula
– todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput, CF/88). A igualdade material vem
prevista no inciso I, e a igualdade material entre cônjuges, no art. 226, §5º, CF/88.
A discriminação antes existente não se justifica. Em verdade, nunca se
justificou, só tendo existido por questões histórico-sociológicas que aqui não se
devem enfrentar. Verdade é que homens e mulheres pertencem à mesma espécie,
nada havendo que justifique uma diferenciação. O sexo não tem relevância para este
fim.
Qualquer “discrímen” (não discriminação) submete-se, para que válida, a
juízo de racionalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Não é o caso.
Forçoso é reconhecer, todavia, que tantos e tantos anos de discriminação e
tão poucos anos de mudança ainda não permitam a plena igualdade.
Sabe-se, por exemplo, que existem mais homens na direção de empresas,
na vida política, embora as mulheres já sejam discreta maioria nas universidades.
Fato é que as estatísticas comprovam que as mulheres ainda ganham menos do
que os homens: cerca de 70%. Admissíveis são, então, ações afirmativas que
busquem igualar o igual.
Não se pode esquecer neste trabalho de outro princípio importante
consagrado no texto constitucional, qual seja, o princípio da igualdade jurídica de
todos os filhos.
Previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, § 6º, e
repetido no Código Civil de 2002, nos artigos 1.596 a 1.629, e, ainda, decorrente
do princípio da dignidade da pessoa humana, iguala a condição dos filhos havidos
ou não da relação do casamento, ou por adoção, não mais se admitindo qualquer
diferenciação entre os mesmos.
O referido princípio não admite distinção entre os filhos legítimos, naturais
e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o
reconhecimento a qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento; proíbe
que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima e
veda designações discriminatórias relativas à filiação.
165
Posteriormente à vigência da nova Constituição, foi editada a Lei 8.069/90
– Estatuto da Criança e do Adolescente -, que revogou o Código de Menores e
regulou os direitos fundamentais das crianças (faixa etária até 12 anos de idade)
e dos adolescentes (faixa etária após 12 anos até antes dos 18 anos de idade).
A isonomia de tratamento dos filhos teve como conseqüência uma maior
responsabilidade social. Nesse sentido, a observação de José Sebastião de Oliveira:
Cônjuges eram acostumados a ter aventuras extraconjugais e se
utilizavam das disposições normativas discriminatórias do Código Civil e
legislações esparsas para relegar ao abandono seus filhos (numa
amostra de irresponsabilidade sem limites) refletirão melhor antes de
tomarem qualquer atitude nesse sentido, porque a Constituição Federal
repugna esta espécie de procedimento ao reputar igual natureza aos
365
filhos havidos ou não das relações matrimoniais.
Todavia, não se pode esquecer que a nova regra constitucional não cria
afetividade entre pais e filhos. O respeito, carinho, amor dos pais para com os
filhos é algo que não pode ser compulsoriamente imposto. O legislador tãosomente pode garantir que a criança tenha o seu reconhecimento pelo pai
biológico, impondo a este a responsabilidade pelo seu sustento material.
Luiz Edson Fachin366, que estudou profundamente o assunto, estabeleceu
as seguintes categorias de paternidade: a jurídica (reconhecida pelos Códigos), a
biológica (a real) e a socioafetiva (ligada à demonstração de sinais indicativos de
paternidade, com o emprego de carinho, cuidados, afetividade, etc.).
Cabe aqui a inclusão de uma nova categoria de paternidade, qual seja, a
paternidade sócio-solidária, porque, embora não seja imperativo (ainda que
ideal)367 o chamamento de filho e a afetividade, o sustento material, ou seja, os
cuidados na alimentação, vestuário e educação são impostos ao pai biológico
pela lei, e decorrem, naturalmente, do princípio da solidariedade previsto
constitucionalmente.
365
OLIVEIRA, José Sebastião. op. cit., p. 254.
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade…, cit., p. 43.
367
Observa José Sebastião Oliveira que: “De nada vale um pai reconhecido jurídica e biologicamente como
tal, se lhe é estranho demonstração de sentimentos para com seus filhos. Que pai é este? Um pai dividido
entre o biológico e o socioafetivo? Um pouco de carinho, demonstração de respeito e afetividade, temos
certeza, não ‘custará’ muito para nenhum pai, mas significa muitíssimo para crianças que esperam – no
mais das vezes – uma vida inteira – para receberem amostras de um sentimento que nunca vem”.
(OLIVEIRA, José Sebastião. op. cit., p. 257). Contudo, embora a mudança constitucional e legislativa no que
tange à igualdade dos filhos seja importante, ela não pode garantir aos filhos o afeto dos pais. Assim,
eventualmente, a desigualdade de tratamento dos filhos no que tange à afetividade permanecerá.
366
166
Doutrina e em menor escala a jurisprudência têm se preocupado e buscado
emprestar efeitos jurídicos à chamada família socioafetiva, aquela composta de
elementos não ligados por vínculos biológicos ou civis. Até a metade do caminho,
nada a opor. Se um homem se une a uma mulher e recebe o filho desta como
seu, elogiável o sentimento, e é natural que repercuta na esfera jurídica de
ambos.
A expressão torna-se inadequada na etapa seguinte, caso ocorra.
Suponha-se que, anos após, a relação conjugal definhe e com ela a do “padrasto”
com o enteado. Certo que não se pode exigir que um siga sentindo amor, afeto,
pelo outro. Todavia, ressonância jurídica já se estabeleceu e não pode ser
eliminada. Não em razão do amor, mas da solidariedade.
Se “João” tomou com seu filho afetivo “Pedro”, aquele não tem direito de
rejeitá-lo anos depois porque deixou de amar a mãe do segundo, digamos
“Maria”. Pode a lei, a Justiça obrigar “João” a seguir “amando” “Pedro”? Podem
elas exigir efeitos jurídicos formados num afeto que não mais existe, se é que um
dia existiu?
É de se considerar que o entusiasmo por “Maria” tenha levado “João” a
“achar” que amava “Pedro”, ou a se esforçar por fazê-lo. Pode o direito exigir que
sentimentos se mantenham? Pode o direito exigir obrigações com fundamento
nesse sentimento? A resposta segura é não. Mas, por outro lado, “João” tomou
“Pedro” como filho: pode desampará-lo, rejeitá-lo, abandonando-o porque sua
relação com “Maria” se extinguiu? O comportamento de tantos anos é
inconseqüente do ponto de vista jurídico? “Pedro”, que sempre viu “João” como
pai, não tem amparo na Justiça? Novamente aqui não, seguramente.
O problema está no fundamento. Antes havia o espontâneo e inexigível
afeto. Perturbada a relação pelos fatos da vida, sobram obrigações que se
fundam não mais na relação socioafetiva, mas na solidariedade.
“João” não tem direito de “esquecer” que por anos comprometeu-se com
“Pedro” como quem o ama ou como quem o amasse. Quando decidiu assim se
comportar, assumiu um dever, uma obrigação, criou-se um vínculo cujo
embasamento está na solidariedade. “João” pode demandar “Pedro” não pelo
167
afeto, que não se exige, mas pela solidariedade que lhe é imposta. A recíproca é
verdadeira. “Pedro” pode demandar “João” pela violação do dever de
solidariedade.
Reflita-se que não há no ordenamento nada que obrigue alguém a amar e
ter afeto por outro, como já dito. A legislação pode e deve exigir que este alguém
atenda deveres de solidariedade, consagrada como princípio magno do direito
positivo brasileiro. A questão é muito mais que etimológica, é uma questão de não
existência ou existência de fundamento jurídico para a exigência.
Nos Tribunais, será imposto a “João” seu dever para com “Pedro”, cujo
fundamento não é o afeto, mas a solidariedade a que “João” se obrigou.
Outro princípio importante a ser lembrado é o princípio da paternidade
responsável e planejamento familiar.
O artigo 226, § 7º, da Constituição Federal, dispõe que o planejamento
familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável.
Em um país de enormes dimensões como o nosso, não se poderia admitir
qualquer restrição impositiva à procriação. A Lei nº 9.253/96 regulamentou a
questão, principalmente no tocante à responsabilidade do Poder Público. O
Código Civil de 2002, no artigo 1.565, também traçou diretrizes asseverando que
o planejamento familiar é de livre decisão do casal e que é vedado qualquer tipo
de coerção por parte de instituições públicas e privadas.
Há também outro princípio importante a ser analisado, qual seja, o princípio
do pluralismo familiar ou da liberdade de constituição de uma comunhão de vida
familiar.
Carlos Roberto Gonçalves368 destaca que a Constituição Federal permite
constituição de uma comunhão de vida familiar seja pelo casamento ou pela união
estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público
ou privado.
368
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. VI – Direito de Família. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 9.
168
Maria Helena Diniz369 denomina esse princípio de pluralismo familiar, uma
vez que a norma constitucional abrange a família matrimonial e as entidades
familiares (união estável e família monoparental), ressaltando que o novo Código
Civil nada fala sobre a família monoparental, formada por um dos genitores e a
prole, esquecendo-se que 26% de brasileiros, aproximadamente, vivem nessa
modalidade de entidade familiar.
Todavia, o legislador pátrio, ao proteger os indivíduos dentro da família, em
atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, protege as famílias
monoparentais. Ademais, qualquer lacuna na legislação nesse aspecto deve ser
suprida pela jurisprudência, até que alteração legislativa se dê.
Silvio de Salvo Venosa370 ministra que a Constituição Federal de 1988
consagra a proteção à família no artigo 226, compreendendo tanto a família
fundada no casamento, como a união de fato, a família natural e a família adotiva.
De há muito, diz ele, o país sentia necessidade de reconhecimento da célula
familiar, independentemente da existência de matrimônio.
A família à margem do casamento é uma formação social merecedora de
tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento da
personalidade de seus membros e a execução da tarefa de educação
dos filhos. As formas de vida familiar à margem dos quadros legais
revelam não ser essencial o nexo família-matrimônio: a família não se
funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e
família são para a Constituição realidades distintas. A Constituição
apreende a família por seu aspecto social (família sociológica). E do
371
ponto de vista sociológico inexiste um conceito unitário de família.
Os operadores do direito e o Judiciário não podem fechar os olhos a uma
realidade fática, qual seja, o relacionamento homossexual, principalmente quando
ele se impõe no cotidiano dos tribunais, através de demandas questionando a
ruptura desse tipo de união afetiva, pleiteando direitos de família.
O homossexualismo/homossexualidade para alguns é uma patologia,
enquanto para outros é uma opção, uma preferência sexual. Este trabalho não
pretende opinar a respeito, o que é assunto para outras áreas. Entretanto, é um
369
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. V – Direito de Família. 20 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 21.
370
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, v. VI – 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
371
Francisco José Ferreira Muniz. In: Teixeira, 1993: 77.
169
fato que existe, se impõe e não pode ser negado, estando a merecer tutela
jurídica, segundo afirmam os defensores deste tipo de união.
Os doutrinadores que defendem o reconhecimento da união afetiva entre
pessoas do mesmo sexo e a necessidade de proteção normativa o fazem com
base nos princípios da liberdade e da igualdade de todos, sem distinção de sexo,
consagrados na Constituição Federal de 1988.
Já os que afastam a proteção jurídica da união homossexual o fazem em
razão da ausência de filiação, da impossibilidade de reprodução. Replicam e o
fazem com base no texto do parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal.
Os defensores da homoafetividade dizem que há tempos as matizes da
organização da família não se atrelam exclusivamente à reprodução humana.372
Confira-se a opinião de Paulo Luiz Netto Lobo373 a respeito:
O argumento da impossibilidade de filiação não se sustenta, pelas
seguintes razões: a) a família sem filhos é família tutelada
constitucionalmente; b) a procriação não é finalidade indeclinável da
família constitucionalizada; c) a adoção permitida a qualquer pessoa,
independentemente do estado civil (art. 42 do ECA), não impede que a
criança se integre à família, ainda que o parentesco civil seja apenas
com um dos parceiros.
Portanto, na família monoparental, além do pai ou mãe que reside com os
filhos, dos irmãos que vivem no mesmo teto e outras constituições análogas, é
necessário considerar o casal homossexual.
Em remate, como dito, a união homossexual não deve ser estudada como
um fato médico, antropológico ou psicológico. As particulares visões do jurista,
seus conceitos morais e de outras naturezas sobre o tema são irrelevantes. Esta
não é a tarefa do operador jurídico.
372
Não há mais qualquer conotação visando a procriação como fenômeno obrigatoriamente decorrente do
casamento, nem sequer pretensões religiosas, já que o Brasil, como já dissemos, é um Estado laico. O mundo
moderno separou quase que completamente a idéia de casamento dos conceitos de sexo e reprodução, graças
especialmente aos inevitáveis reflexos trazidos pelos métodos contraceptivos e pela engenharia genética.
Além disso, existem casamentos em que a proliferação da espécie é impossível (como para pessoas estéreis),
o que não impede a formalização aqui debatida. Portanto, não há como negar que, do ponto de vista jurídico,
casamento, em termos gerais, nada mais é do que um contrato em que ambos se comprometema promover a
mútua sustentação.
373
FUGIE, Érica Harumi, op. cit., p. 138; LOBO, Paulo Luiz Netto, Entidades familiares
constitucionalizadas: para além do ‘numerus clausus’. in Revista Brasileira de Direito de Família – Porto
Alegre: Síntese, IBDEFAM, v. 3. n. 12, jan./mar., 2002, p. 54.
170
O jurista deve se relacionar com outros ramos do conhecimento: o trabalho,
as informações multidisciplinares são necessárias a uma abordagem para além
do legal. Sua desconsideração leva ao legalismo vazio. Porém, o jurista não deve
se posicionar para mais desta interação. Não tem qualquer qualificação
profissional para dizer se o fenômeno estudado é escolha ou doença, se é
censurável ou elogiável do ponto de vista moral. Certo que tem suas “simpatias”,
mas elas, no caso, são irrisórias. O que importa é verificar-se que o fato social
existe, que não tem regramento jurídico e se há condições/necessidade de regrálo.
A escolha ou impulso homossexual são consentâneos com os princípios da
liberdade, da isonomia, da intimidade e da proibição do preconceito.
O texto do art. 226 da CF/88, que aparenta limitar a união estável à
heterossexualidade, não guarda compatibilidade com os princípios antes
mencionados. O primeiro é norma, os demais são princípios. Certo, portanto, que
aquele deve se conformar a estes. Inevitável, enfim, a conclusão de que o tema
exige processo legislativo, pena de ignorar fato social cuja existência é
inquestionável, pena de violação do princípio tema desta tese, deixando sem
regime jurídico seres humanos nas condições cogitadas, tenha-se ou não apreço
por elas (as condições).
O Direito é norma da conduta social; a família, base da sociedade; a
evolução desta não pode escapar à evolução do Direito, sob pena de ter-se
normas jurídicas legítimas, mas ineficazes. Por conseguinte, há uma mudança
seminal no cabeça do artigo 226 da Constituição de 1988. Todas as constituições
anteriores faziam referência à família “constituída pelo casamento” como objeto
de proteção do Estado. A partir da nova carta, é a família, qualquer família, que
tem a proteção estatal. Como visto, o grosso da doutrina tem entendido que por
família se entende a do casamento, a da união estável e a monoparental [um
genitor com filho(s)]. Por certo assim não é. O século XXI desfila perante o
observador diversas composições familiares. Por exemplo, avós com netos, tios
com sobrinhos, cunhados com cunhados, padrastos com enteados, famílias
recompostas, famílias híbridas, unipessoais e até homossexuais. Outras
formulações poderiam ser imaginadas, e, mais que isto, outras poderão surgir
171
num futuro muito próximo. Pois bem, se a Constituição oferece proteção à família,
sem qualquer restrição, não se pode conceber que os acima referidos não se
encontrem nesta proteção. Seria um contra-senso, e até não isonômico.
Concorda-se com Paulo Luiz Neto Lobo374 quando este considera que o rol
de famílias cogitado na Constituição é meramente exemplificativo. Defende-se
que toda e qualquer família, como quer que seja constituída, tem a proteção
constitucional, sendo recomendada a edição de normas ordinárias a respeito, tal
como se deu com a união estável, evitando-se, assim, a discussão a respeito da
auto-aplicabilidade ou não da norma constitucional.
Ultrapassada essa questão, verifica-se que na constituição da família o ser
humano mais vulnerável é a criança e o adolescente, por isso a Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 227, prescreveu mais um princípio a ser
observado pelos Poderes Públicos e pela sociedade em geral, qual seja, o
princípio da proteção integral da criança e do adolescente.
Prescreve o aludido dispositivo que:
(...) é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Ao comentar o dispositivo, Roberto Maurício Genofre375 assevera:
(...) à família a responsabilidade pela criação, educação,
desenvolvimento e a formação da criança, este núcleo de adultos
responsáveis representa a esperança no exercício de ações preventivas
necessárias, e a base do compromisso do país com seu futuro. Pena
que políticas sociais públicas, efetivamente em todas as áreas, para
suprir as deficiências da família, principalmente na área da saúde,
alimentação e educação, por motivo de inversão de prioridades ou por
falta de vontade política de nossos governantes, que olvidam a oportuna
lembrança de François Remy, presidente do Comitê Francês para a
Unicef, ‘deve se assegurar às crianças e aos adolescentes não somente
a vida, mas também, a qualidade de vida.
Pelo princípio da proteção integral, toda criança e todo adolescente têm
garantido, além dos seus direitos fundamentais que têm como pessoas, outros,
374
Paulo Luiz Netto, Entidades familiares constitucionalizadas: para além do ‘numerus clausus’. in Revista
Brasileira de Direito de Família – Porto Alegre: Síntese, IBDEFAM, v. 3. n. 12, jan./mar., 2002.
375
GENOFRE, Roberto Maurício. Família: uma leitura jurídica. cit., p. 103.
172
próprios e especiais, e que, em razão de sua condição específica de pessoa em
desenvolvimento, visam à sua proteção especializada, diferenciada e integral. O
princípio da proteção integral engloba o do melhor interesse da criança.
Não basta apenas reconhecer a existência desses princípios. É necessário,
para que se alcance a proteção integral do menor, passar da teoria à prática, do
direito somente pensado para o direito realizado. 376
É imprescindível que não só os poderes públicos, não só a família, mas
todos os indivíduos da sociedade participem desse processo de construção de
uma sociedade solidária, especialmente no que diz respeito à criança e ao
adolescente, pois, nas palavras de Herbert de Souza, o Betinho:
Enquanto houver uma criança ou adolescente sem as condições
mínimas básicas de existência, não teremos condições de nos encarar
uns aos outros com a tranqüilidade dos que estão em paz com sua
consciência. Vivemos hoje a situação do escândalo de negar condições
377
de humanidade àqueles que só podem existir com o nosso amor.
A criança e o adolescente indiscutivelmente devem ser protegidos. Se
auxiliados e bem conduzidos, têm perspectiva de serem felizes e de assegurar a
si mesmos relações saudáveis, satisfatórias e construtivas no futuro.
376
“Como signatário da ‘Declaração do Milênio’ e do documento ‘Um mundo para as crianças’, o Brasil se
comprometeu a melhorar significativamente seus indicadores em relação à infância. Embora a situação tenha
avançado na maioria das áreas, os números ainda são preocupantes. A taxa de mortalidade infantil é um dos
indicadores que, ao ser considerado de maneira histórica, mostra os importantes avanços ocorridos. No período
de 1994 a 2004, houve uma queda de 32,6%, chegando a 26,6 por mil nascidos vivos. No entanto, o Brasil tem a
terceira maior taxa da América do Sul. Para 2015 o objetivo estabelecido pelo governo é chegar a um índice de
16 por mil vivos. A proporção de crianças com baixo peso para a idade, principal indicador utilizado no Brasil
para analisar a desnutrição infantil, era de 7% em 1989 e chegou a 5,7% em 1996. Nesse item especificamente
estamos à frente das médias estimadas pela Organização Mundial da Saúde (OMS) para a Ásia (32,8%), África
(27,9%) e América Latina (8,3%). Mas trata-se ainda de um índice alto, bem acima do desejável (4%). Como
signatário de ‘ Um mundo para as crianças’, o país também se comprometeu a reduzir em um mínimo um terço a
desnutrição de crianças menores de 5 anos. Além disso,o Brasil tem outros desafios, como a universalização do
direito ao registro civil de nascimento e a oferta de pré-natal e parto de qualidade para as gestantes. O registro de
nascimento, medida fundamental para a cidadania e os direitos do recém-nascido, está longe da universalização.
Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a cada ano quase 750 mil crianças – mais de um
quinto do total de recém-nascidos – completam o primeiro ano de vida sem ser registradas. Sem o registro civil, a
criança não existe perante o Estado e não pode usufruir de uma série de serviços e benefícios garantidos por lei.
O ‘Plano Presidente Amigo da Criança e do Adolescente’, lançado em 2003, estabelece o compromisso de
trabalhar pela universalização do registro, por meio da Mobilização Nacional para o Registro Civil de
Nascimento, iniciada naquele ano. Garantir, proteger e respeitar os direitos da crianças nos primeiros seis anos
não é tarefa apenas dos governos e das organizações sociais. Ao lado dos demais segmentos da sociedade, os
empresários são responsáveis por oferecer condições de vida mais digna e saudável para as crianças e suas
famílias. Outros segmentos como integrantes de entidades de classe ou de comunidades religiosas também devem
contribuir. Além disso, o papel central da família deve ser valorizado”. – Marie-Pierre Poirier – Representante da
UNICEF no Brasil – Relatório da Situação da Família Brasileira em 2006.
377
SOUZA, Hebert de. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Comentários ao artigo 7º, Ibase. São
Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 41.
173
Foi dito acima que o princípio da proteção integral é uma ampliação
daquele do melhor interesse do menor.
Este último teve origem na Inglaterra, em conseqüência de um fenômeno
até curioso.
Desde Roma, passando pela “munt” germânica, pelo direito medieval até a
revolução industrial, o homem tinha predominância sobre a mulher nas relações com
os filhos. A revolução industrial inverteu esta situação porque, ainda que as mulheres
também tivessem se transformado em força de trabalho, neste sentido foi
preponderante o papel do homem. Assim tendo ocorrido, deu-se a situação da
inversão, e assim o predomínio passou a ser das mulheres sobre os homens.
Insurgindo-se contra esta situação de desequilíbrio é que surge a doutrina
do melhor interesse da criança, em que, fundamentalmente, afirmou-se a
prioridade da criança e do adolescente, inclusive no sentido de se regular contato
com ambos os pais. É esta doutrina que foi incorporada como direito humano pela
Convenção Internacional da Criança, da qual o Brasil é signatário.
Mas há um aspecto que vem sendo maltratado: se é verdade, verdade
absoluta, que a criança e o adolescente têm prioridade, nem por isto pode-se
esquecer que os pais também são humanos, também sujeitos de direitos. Por
certo, no conflito, prevalecem os interesses da criança, mas os dos pais não
podem ser inteiramente relegados, como se tem visto em algumas oportunidades.
O autor defende com vigor a guarda compartilhada, assunto que será
abordado mais adiante, quando se enfrentará a legislação ordinária do Direito de
Família à luz do princípio da solidariedade social, tema desta tese.
Pode-se afirmar que, indubitavelmente, o disposto no artigo 227 da
Constituição da República Federativa do Brasil prescreve um direito/dever de
solidariedade imposto a cada um dos membros da família, à sociedade e ao
Estado.
Trabalhar por um presente e futuro melhores para a criança e o
adolescente significa lutar por uma sociedade mais democrática, solidária,
igualitária e não-discriminatória, por um modelo de desenvolvimento social e
ambientalmente sustentável e por um mundo de paz e justiça social.
174
Ao lado das crianças e dos adolescentes, os idosos, dentro do contexto da
família, também representam pessoas marginalizadas dentro e fora dela. Aliás,
sequer foram mencionados nas Constituições brasileiras antes do advento da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.378
É de verificar-se que somente a Lei Maior de 1988 abordou a questão do
idoso379. O artigo 229 de tal Constituição prescreve que “os filhos maiores têm o
dever de ajudar a amparar os pais na velhice, carência e enfermidade”, fórmula
que já constava do Código Civil de 1916. 380
Inova o texto constitucional ao consignar mais um direito/dever de
solidariedade com relação aos idosos ao estabelecer em seu artigo 230: “A
família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem
estar e garantindo-lhes o direito à vida”.
Nesse contexto, consigne-se que o legislador constituinte colocou a família
em primeiro lugar na obrigação de amparo ao idoso.
Segundo Rolla:381
(...) a família é uma criação do ser humano que dá uma resposta ao
desejo de ter um grupo de pessoas que atuem sobre interesses comuns
e com um desenvolvimento afetivo, em que os afetos sejam recíprocos,
para obter soluções para os problemas do ciclo vital. A família então, é a
chave da sociedade, o elemento básico. Não como lugar, mas sim como
relação. Não basta viver juntos mas manter a relação profunda de família
de plena reciprocidade entre os sexos e entre as gerações. Os pequenos
ou grandes conflitos são importantes para o desenvolvimento do ser
humano porque o ensinam a conviver ou a intercambiar com os outros.
378
A Constituição de 1934 proclamou seu amparo somente à maternidade e à infância, negligenciando os
demais segmentos. A de 1946 acrescentou proteção à adolescência, lembrando-se da faixa de 14 a 18 anos; e
a de 1967 adicionou a estes três o amparo à educação dos excepcionais, esquecendo-se dos idosos.
379
“O aumento da longevidade e a redução de mortalidade, nas últimas décadas do século passado,
mudaram o perfil demográfico do Brasil. Rapidamente, deixamos de ser um “país de jovens” e o
envelhecimento tornou-se questão fundamental para as políticas públicas. Os brasileiros com mais de 60
anos representam 8,6% da população. Esta proporção chegará a 14% em 2025 (32 milhões de idosos). (...)
Somente em 1994, o Brasil passou a ter uma Política Nacional do Idoso (Lei 8.842) e apenas cinco anos
depois foi editada a Política Nacional de Saúde do Idoso (Portaria MS 1.395/99).” in Estatuto do Idoso –
Ministério da Saúde – 1. ed. – Brasília: Ministério da Saúde, 2003, p.5.
380
“Art. 399 (...) Parágrafo único. No caso de pais que, na velhice, carência ou enfermidade, ficarem sem
condições de prover o próprio sustento, principalmente quando se despojarem de bens em favor da prole,
cabe, sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajudá-los,
com a obrigação irrenunciável de assisti-los e alimentá-los até o final de suas vidas.”
381
ROLLA (1980) apud COSTA, Patrícia Luíza e SANTOS CHAVES, Paulo Guilherme, Violência afetiva e
violência doméstica contra o idoso. Belo Horizonte, 2003. Disponível em: http://www.mj.gov.br
/senasp/biblioteca/artigos/violen_idoso.html
175
Mas o idoso na sua vida social familiar nem sempre consegue
desempenhar um papel de relevância. Fatores diversos contribuem para
que tal fato ocorra numa freqüência cada vez maior. Só quando investido
na condição de mantenedor do grupo familiar o idoso ainda consegue
obter prerrogativas importantes como indivíduo, como cidadão.
A despeito de trazer consigo grande experiência de vida, sensibilidade e
vivência social, elementos importantes para que os idosos se tornassem agentes
participantes na vida da comunidade e, quem sabe, fator de equilíbrio da família
brasileira, infelizmente a velhice ainda é muito discriminada. Não obstante, a legislação
constitucional e infraconstitucional de proteção ao idoso evoluiu consideravelmente382.
382
Na Constituição Federal, encontramos os seguintes dispositivos que amparam a “terceira idade”: art. 1º, incisos II e
III (cidadania e dignidade), art. 3º, inciso IV (preconceito etário); art. 5º, inciso XLVIII (individualização da pena), art.
14, inciso II, letra "b"(voto facultativo), art. 153, parág. 2º, inciso I (isenção de IR); art. 201 (aposentadoria); art. 203,
inciso V (assistência social e prestação continuada), art.204 (assistência social e sociedade), art. 226, parág. 8º (família
e coibição de violência no seio familiar); art.230, caput (amparo dos idosos pelo Estado, sociedade e família, com
garantia do direito à vida), parág.2º (gratuidade no transporte coletivo urbano ao maior de 65 anos) e Art.231,
parág.1º: (amparo ao idoso preferencialmente em seus lares).
Na legislação infraconstitucional, à guisa de exemplo, pode-se mencionar: (alimentos - Lei nº8.648/93); Cód. Penal,
art. 61 (agravante), art.65,I (atenuante) art. 77 (sursis), art. 115 (prescrição); Lei de Execução Penal, art. 32
(trabalho adequado), art.117 (prisão domiciliar); Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Dispõe sobre a proteção
do consumidor e dá outras providências e em seu art. 76 coloca como agravante quando o crime é feito em detrimento
de maior de sessenta anos);Lei nº8.213, de 24 de julho de 1991 [dispõe sobre Planos de Benefícios da previdência
Social e dá outras providências: art.1º ao art.8º (Finalidade e Princípios Básicos da Previdência Social); art. 9º (
Regimentos de Previdência Social); art.10 ao art.17 ( Beneficiários); art.18 ao art. 23 ( Espécies de Prestações); art.24
ao art.27 (Período de Carência); art.28 ao art.40 (Cálculo do Valor dos Benefícios); art.41 (Reajustamento do Valor
dos Benefícios); art.42 ao art.47 (Aposentadoria por Invalidez); art.48 ao art.51 (Aposentadoria por Idade); art.52 ao
art.56 (Aposentadoria por Tempo de Serviço); art.57 ao art.58 (Aposentadoria Especial); art.59 ao art.64 ( Auxílio
Doença); art.65 ao art.70 (Salário Família); art.81 a art.85 (Pecúlios);art.88 ao art.93 (Serviços); art.94 ao art.99
(Contagem Recíproca de Tempo); art.100 ao art.124 (Disposições diversas relativas às Prestações); art. 125 ao art.
156 (Disposições Finais e Transitórias)]; Lei nº 8.648 de 20 de abril de 1993 (acrescenta o parágrafo único ao art.
399 do Código Civil de 1916 - amparo dos pais pelos filhos, na velhice); Lei Complementar nº75, de 20 de maio de
1993, no art.6º, VII,"c", atribui ao Ministério Público a defesa do idoso; Lei nº8.742, de 07 de dezembro de 1993
[Dispõe sobre a organização da Assistência Social - LOAS: art. 1º ao art. 3º (Definições e objetivos); art. 4º ao art. 5º
(Princípios e Diretrizes); art. 6º ao art.19 (Organização e Gestão); art. 20 ao art. 26 (Benefícios, Serviços, programas e
Projetos de Assistência Social); art. 27 ao art. 30 (Financiamento da Assistência Social); art. 31 ao art. 42 (Disposições
Finais e Transitórias). Obs.: Alterado em alguns dos seus dispositivos pelas leis 9.711 de 20/11/98 e 9.720 de
30/11/98; Lei nº8.842, de 04 de janeiro de 1994 (Política Nacional do Idoso - regulamentada pelo Decreto federal
nº1.948, de 03 de julho de 1996): Art.1º ao art.2º (Finalidade); art3º ( Princípios); art.4º (Diretrizes); art.5º ao art.9º (
Organização e Gestão); art.10 (Ações Governamentais); art.19 ao art.22 ( Disposições gerais); Lei nº 8.926, de 09 de
agosto de 1994 (Torna obrigatória a inclusão, nas bulas de medicamentos, de advertências e recomendações sobre seu
uso para pessoas de mais de 65 anos); Decreto nº1.948, de 03 de julho de 1996 (Regulamenta a Lei nº8.842 de
04/01/94, que dispõe sobre a política nacional do idoso e dá outras providências); Decreto Federal nº2.170, de 04 de
março de 1997, que alterou o Decreto federal nº89.250, de 27/12/83, estabeleceu campo próprio no formulário da
carteira de identidade para a expressão "idoso ou maior de sessenta e cinco anos"); Lei nº 9.711, de 20 de novembro
de 1998: (altera o art.40 da lei nº8.742 de 07/12/93, assegurando ao maior de 70 anos e ao inválido o direito de
requerer a renda mensal vitalícia junto ao INSS até 31 de dezembro de 1995, desde que atenda aos requisitos
estabelecidos nos incisos I, II ou III do parág.1º do art.139 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991); Lei nº9.720, de
30 de novembro de 1998 (Dá nova redação a dispositivos da Lei nº8.742, de 07 de dezembro de 1993, que dispõe
sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências); Lei nº 10.048, de 08 de novembro de 2000
(Dá prioridade de atendimento aos portadores de deficiência aos idosos com mais de 65 anos, às gestantes, às
lactantes e às pessoas acompanhadas de crianças de colo); Lei nº 10.173, de 09 de janeiro de 2001 (Altera a
lei nº5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código Processo Civil, para dar prioridade de tramitação aos
176
Após sete anos tramitando no Congresso, o Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741/2003) foi aprovado e sancionado pelo presidente da República, ampliando
os direitos dos cidadãos com idade acima de 60 anos. Mais abrangente que a
Política Nacional do Idoso (lei de 1994), que dava garantias à terceira idade, o
estatuto institui penas severas para quem desrespeitar ou abandonar cidadãos da
terceira idade, sendo um instrumento mais adequado ao princípio da
solidariedade social, consagrado na Constituição Federal de 1988.
Entre os principais direitos previstos no Estatuto do Idoso destacam-se:

Na saúde: idoso tem atendimento preferencial no Sistema Único de
Saúde – SUS - (art. 15, caput); a distribuição de remédios aos idosos,
principalmente os de uso continuado (hipertensão, diabetes etc.), deve
ser gratuita, assim como a de próteses e órteses (art. 15. §2º); os
planos de saúde não podem reajustar as mensalidades de acordo com
o critério da idade (art. 15, §3º); o idoso internado ou em observação
em qualquer unidade de saúde tem direito a acompanhante, pelo tempo
determinado pelo profissional de saúde que o atende (art. 16).

No que tange aos transportes coletivos: os maiores de 65 anos têm
direito ao transporte coletivo público gratuito. Antes do estatuto, apenas
algumas cidades garantiam esse benefício aos idosos. A carteira de
identidade é o comprovante exigido (art. 39 e §1º); nos veículos de
transporte coletivo é obrigatória a reserva de 10% dos assentos para os
idosos, com aviso legível (art. 39, §2º); nos transportes coletivos
interestaduais, o estatuto garante a reserva de duas vagas gratuitas em
cada veículo para idosos com renda igual ou inferior a dois salários
mínimos (art. 40, inc. I). Se o número de idosos exceder o previsto, eles
devem ter 50% de desconto no valor da passagem, considerando-se
sua renda (art. 40, inciso II).
procedimentos judiciais em que figure como parte pessoa com idade igual ou superior a 65 anos), por fim, a Lei n.º
10.741, de 01 de outubro de 2003 – Estatuto do Idoso.
177

Violência e Abandono: nenhum idoso poderá ser objeto de negligência,
discriminação, violência, crueldade ou opressão; quem discriminar o
idoso, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias,
aos meios de transporte ou a qualquer outro meio de exercer sua
cidadania pode ser condenado, e a pena varia de seis meses a um ano
de reclusão, além de multa (art. 96); famílias que abandonem o idoso
em hospitais e casas de saúde, sem dar respaldo para suas
necessidades básicas, podem ser condenadas a penas de seis meses
a três anos de detenção e multa (art. 98); para os casos de idosos
submetidos a condições desumanas, privados da alimentação e de
cuidados indispensáveis, a pena para os responsáveis é de dois meses
a um ano de prisão, além de multa (art. 99). Se houver a morte do
idoso, a punição será de 4 a 12 anos de reclusão (artigo 96, §2º);
qualquer pessoa que se aproprie ou desvie bens, cartão magnético (de
conta bancária ou de crédito), pensão ou qualquer rendimento do idoso
é passível de condenação, com pena que varia de um a quatro anos de
prisão, além de multa (artigo 102).

Entidades de Atendimento ao Idoso: o dirigente de instituição de
atendimento ao idoso responde civil e criminalmente pelos atos
praticados contra o idoso; a fiscalização dessas instituições fica a cargo
do Conselho Municipal do Idoso de cada cidade, da Vigilância Sanitária
e do Ministério Público; a punição em caso de mau atendimento aos
idosos vai de advertência e multa até a interdição da unidade e a
proibição do atendimento aos idosos. (artigos 52 e seguintes)

Lazer, Cultura e Esporte: todo idoso tem direito a 50% de desconto em
atividades de cultura, esporte e lazer (art. 23).

Trabalho: é proibida a discriminação por idade e a fixação de limite
máximo de idade na contratação de empregados, sendo passível de
punição quem o fizer (art. 27); o primeiro critério de desempate em
concurso público é o da idade, com preferência para os concorrentes
com idade mais avançada (art. 27, parágrafo único).
178

Habitação: é obrigatória a reserva de 3% das unidades residenciais
para os idosos nos programas habitacionais públicos ou subsidiados
por recursos públicos (art. 38, inc. I).
Todavia, é necessário não só reconhecer esses direitos. É indispensável
torná-los realidade. É preciso começar a criar essa cultura de valorização do
idoso no Brasil. A verdade é que deve haver uma valorização das leis brasileiras
como um todo, de seu regular cumprimento, fiscalização e respeito.
179
8. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NA FAMÍLIA CONSAGRADA NO
NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
As profundas transformações ocorridas nas relações de família no século
passado receberam a devida atenção no plano constitucional, tendo em vista a
almejada e merecida proteção aos membros de uma família, como se constata,
v.g., na consagração dos princípios da absoluta igualdade entre pessoas
conjugalizadas, da total isonomia entre filhos, independentemente de sua origem,
da proteção à união estável e à família monoparental, da proteção integral da
criança e do adolescente (arts. 226 e 227 CF/88).
A Constituição da República deu as linhas mestras de alguns dos principais
institutos de Direito Privado, principalmente no Direito de Família, mas não chega
ao ponto de dispensar uma regulamentação mais ampla desses e de outros
institutos do Direito Civil por um novo Código, que urgia ser promulgado.
Nesse aspecto, Maria Celina Bodin de Moraes383 observa que houve “o
abandono da perspectiva individualista, nos termos em que era garantida pelo
Código Civil e sua substituição pelo princípio da solidariedade social, previsto
constitucionalmente, acarretou profunda transformação no âmago da própria
lógica do direito civil”.
O Código Civil vigente disciplina o Direito de Família no Livro IV, que
possui 273 artigos384 (artigos 1.511 a 1.783), e se divide em 4 títulos. O primeiro título I – Do Direito Pessoal tem dois subtítulos: DO
DE
DO
CASAMENTO
e DAS RELAÇÕES
PARENTESCO. O título II cuida do Direito Patrimonial e possui quatro subtítulos:
REGIME DE
BENS
DE
BENS
ENTRE OS
CÔNJUGES, DO USUFRUTO e da ADMINISTRAÇÃO
FILHOS MENORES, DOS ALIMENTOS
E DO
BEM
DE
DOS
FAMÍLIA. Por sua vez, o
título III trata, em cinco artigos, da União Estável (arts. 1723 a 1727) e, por fim, o
título IV regula a Tutela e a Curatela.
383
MORAES, Maria Celina Bodin de, O princípio da solidariedade. in MESSIAS, Manoel; GUERRA,
Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Orgs.). Os princípios da Constituição de 1999. Rio de
Janeiro: Lumem Júris, 2001, p. 185.
384
O Código Civil de 1916 tinha 305 artigos e disciplinava o Direito de Família no Livro I da Parte Especial,
que tinha seis títulos referentes ao casamento, efeitos jurídicos do casamento, regime de bens entre os
cônjuges, dissolução da sociedade conjugal e proteção da pessoa dos filhos, relações de parentesco, tutela,
curatela e ausência.
180
O que se pretende aqui analisar são os dispositivos em que o legislador
ordinário aplicou o princípio da solidariedade social, consagrado no artigo 3º,
inciso I, da Constituição Federal de 1988, e aqueles em que deixou de fazê-lo.
Como bem observa Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery385, cada
vez mais a característica funcional do Direito386 passa a ser orientada pela
solidariedade, embora, paradoxalmente, os sujeitos de direito busquem cada vez
mais seus próprios interesses. Assevera a professora que, em todas as vertentes
do Direito Privado, atualmente, há esse paradoxo.
O Direito, segundo a autora, desempenha funções importantes na
sociedade: função histórica pacificadora, de equilíbrio, de segurança, de garantia
de coexistência social pacífica. Enfim, função de justiça. 387
A aplicação do princípio da solidariedade é indispensável nesse contexto.
No dizer expressivo da renomada doutrinadora:
É no princípio da solidariedade que devemos buscar inspiração para a
vocação social do Direito: para a identificação do sentido prático do que
seja funcionalização dos direitos e para compreensão do que pode ser
388
considerado parificação e pacificação social
Leciona Rosa Nery que, por detrás da estrutura do Direito de Família e das
sucessões, existe uma função específica a ser perseguida pela ciência do Direito,
qual seja, dar aos homens, dentro de parâmetro ético e preciso, e de regras
jurídicas dele conhecidas, segurança em suas relações sociais. 389
Como visto anteriormente, a Constituição Federal trouxe boas mudanças
no que tange à família, como, por exemplo, igualdade dos cônjuges, igualdades
de todos os filhos, proteção da família e de cada membro da família, etc.
385
NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Vínculo obrigacional: relação jurídica de razão
(técnica e ciência de proporção) – Tese de Livre-Docência na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
São Paulo, 2004, p. 271.
386
Segundo a teoria da funcionalização dos direitos defendida, dentre outros, por Weinberger, a experiência
jurídica tem duas vertentes, correspondentes a duas perguntas: uma moral - ‘Como ajo de acordo com os
preceitos da Justiça? ”- outra legal – “Como que as relações da sociedade podem se fazer justas?”. Assim
sendo, as noções doutrinárias de Justiça devem procurar modos de agir que sejam tanto justos quanto
181
Sérgio Resende de Barros390 menciona uma série de direitos humanos
familiais, alguns previstos na Constituição Federal, outros na legislação
infraconstitucional pátria. Mas todos postos em função da solidariedade humana,
que, segundo o autor, começa na solidariedade interna à família.
Entre os direitos destaca: os direitos que garantem a infra-estrutura física
da família, como o direito à moradia e ao bem de família; os direitos que lhe
promovem a estrutura social, como o direito ao parentesco, o direito de contrair
casamento ou de permanecer em união estável, o direito à igualdade entre os
cônjuges, o direito ao planejamento familiar, o direito ao poder familiar, o direito à
obediência filial, o direito à paternidade, à maternidade e à adoção; os direitos
cujos objetos se voltam para a estrutura econômica da família, como o
condomínio patrimonial, a herança, a sucessão, os alimentos, as pensões; os
direitos pertinentes à superestrutura cultural, como o direito à vivência doméstica
e à convivência familiar, o direito ao apoio da família; por fim, os direitos que
zelam pela infra-estrutura psíquica da família: o direito a conhecer o pai ou a mãe,
o direito ao respeito entre os familiares e outros mais.
Todavia, mesmo tendo sido reconhecidos todos esses direitos, o legislador
infraconstitucional nem sempre foi feliz ao regulamentar o que lhe competia no
Código Civil vigente. Por isso, é necessário investigar a fidelidade do legislador
ordinário
aos
princípios
constitucionais,
especialmente
do
princípio
da
solidariedade, para os fins desta tese, quando da elaboração legislativa ordinária.
8.1.
O DIREITO/DEVER DE SOLIDARIEDADE E A RELAÇÃO DE
CONJUGALIDADE
8.1.1. Casamento
O artigo 1.512 do Código Civil vigente institui um dever de solidariedade do
Estado em relação àquele que se casa, estendendo-o, no seu parágrafo único, à
gratuidade constitucionalmente assegurada (art. 226, §1º, última parte, CF/88),
390
BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos da família: principiais e operacionais. Disponível em:
http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=86 – Acesso em 16/01/2007.
182
também à habilitação, ao registro e à primeira certidão, desde que se trate de
pessoas cuja pobreza for declarada.
Relativamente
à
conjugalidade,
pode-se
dizer
que
o
legislador
infraconstitucional deu ênfase ao princípio da solidariedade, seja quando declarou
que o casamento é a comunhão plena de vida391, seja quando regulou a eficácia
do casamento, estabelecendo deveres materiais e imateriais para os cônjuges.
Nesse sentido, Euclides Benedito de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka afirmam que a ausência de comunhão pela de vida enseja o
desfazimento da relação conjugal392.
Reparo, porém, pode vir a merecer o parágrafo 2º do artigo 1.572393, que
cuida do que a doutrina chama de separação remédio, ou seja, hipótese de
separação judicial quando um dos cônjuges seja acometido de grave doença
mental, de cura improvável, manifestada após o casamento, e que torne
impossível a continuação da vida em comum.
O citado parágrafo que prevê a chamada separação como remédio. Diante
de uma peculiar condição, em que esta separação venha a representar um dano
ao cônjuge doente de tal monta a tornar menos relevante o direito ofertado ao
outro, pode o juiz recusar a cogitada separação, aplicando o princípio da
solidariedade, pois esse comando legal fere, flagrantemente, o princípio em tela.
É, portanto, inconstitucional a norma em questão.
8.1.2. União estável
Relativamente à união estável, como mais que sabido, o regramento
patrimonial é diverso do casamento, inclusive no que tange ao direito das
391
A comunhão plena de vida se concretiza na afinidade sexual; no respeito pelas manifestações eróticas de
cada um dos parceiros; no compartilhamento da vida intelectual; no lazer conjunto; no respeito ao lazer
individual de cada qual, na partilha do cotidiano material e imaterial; na participação na relação do cônjuge
com sua família estendida. Em resumo, a parceria, o recíproco desenvolvimento, o cuidado físico, afetivo e
psicológico de um para com o outro.
392
OLIVEIRA, Euclides Benedito de, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento in
Direito de família e o novo Código Civil coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira – 3 ed. rev.
atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 12.
393
“Art. 1572 (...) § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de
doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum,
desde que, após uma duração de 2 (dois) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.”
183
sucessões. Embora polêmica a questão, a verdade é que o legislador sonegou ao
companheiro a aplicação de igualdade ao cônjuge, o que em muitas
circunstâncias
resultará
em
negação
ao
princípio
da
isonomia
e
da
solidariedade.394
8.2.
AS
RELAÇÕES
DE
PARENTESCO
E
O
PRINCÍPIO
DA
SOLIDARIEDADE
Nas relações de parentesco, hoje limitado até 4º grau, encontra-se o
princípio da solidariedade no dever de mútua ajuda e na relação de pessoas
indicadas como preferenciais para exercerem a tutela e a curatela. Ainda, sob
determinadas circunstâncias, os parentes podem exercitar o papel de guardião de
uma criança ou adolescente, bem como no direito de visitas.
É de todo conveniente que se adote uma outra conceituação de
responsabilidade familiar: a responsabilidade da família sócio-solidária.
Como se sabe, a doutrina vem mencionando a existência de uma família
sócio afetiva, buscando daí tirar efeitos jurídicos. Pode existir uma família
socioafetiva dentro daquilo que se acabou por chamar não direito, a saber, das
relações familiares que se passam dentro de casa e que são ignoradas e mesmo
inatingíveis, em parte, pelo direito.
Quando um cônjuge “adota” o filho de outro, reconhecendo-o como seu, na
assim chamada adoção à brasileira395, está-se diante da família socioafetiva.
Porém, desfeito o vínculo de conjugalidade, é comum que o pai queira negar essa
394
Cf. BARROS, Sergio Resende de, op.cit., p 6; PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Da união estável, op.cit.,
pp. 257-276; VELOSO, Do direito sucessório dos companheiros, op. cit., pp. 277-294NERY, Rosa Maria
Barreto Boriello de Andrade, op.cit., pp. 275-291.
395
Para a adoção, pessoas se dispõem a enfrentar todos os rigores da lei, submetendo-se a critérios
subjetivos e objetivos para satisfazer todos os requisitos para ter um ser humano sob seus cuidados em
termos de família substituta. Juntam documentos, comparecem a entrevistas técnicas e audiências, fazem
uma verdadeira peregrinação pelos fóruns. Todavia, há alguns indivíduos que, por motivos de índole
subjetiva, realizam o que a doutrina convencionou como ‘adoção à brasileira’, forma de receber um jovem
no seio familiar sem a observância das formalidades legais.” LAMENZA, Francismar. Um raio-x da adoção
à brasileira. Disponível em: www.mp.rn.gov.br/caops/caopij/doutrina/doutrina_adocao_brasileira.pdf
Acesso em 15/03/07.
184
paternidade. Aí, certo dos certos, não se tem afeto. A defesa do vínculo se faz
com fundamento no dever de solidariedade, ou seja, se a um tempo esse pai
assumiu esse dever, não pode mais tarde se “retratar” com base no fato biológico.
Assumiu dever de solidariedade e dele não deve fugir. Este o embasamento
jurídico correto e não o afeto, o amor, que não têm relevância factual, nem
amparo jurídico ou legal.
8.3. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E A PROTEÇÃO DOS FILHOS
NA DISSOLUÇÃO DA RELAÇÃO DE CONJUGALIDADE.
No capítulo da proteção da pessoa dos filhos, o legislador deixou de
contemplar a possibilidade de instituir guarda compartilhada. Esta modalidade de
guarda implica em dois vetores: uma maior e efetiva participação do não guardião
na vida da criança e um sistema mais freqüente e de melhor qualidade nos
contatos entre pai e filho.396
A vantagem da guarda compartilhada é que se quebra o modelo da guarda
convencional, no que diz respeito à educação, à saúde, às atividades culturais,
religiosas, lazer, enfim, a respeito da rotina da criança, pois no modelo da guarda
compartilhada ambos os pais decidem estes assuntos.397
396
“Apesar de uma disputa ser simbolizada pela palavra ‘versus’ que significa duas partes adversas em
pólos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte da qual seus interesses e direitos faz da linha
um triângulo. Aquela pessoa, a criança que não é uma parte oficial para legislação, mas que o bem-estar
está nos olhos da controvérsia, tem o direito de compartilhar os cuidados com seus pais quando ambos estão
em condições de oferecê-lo. Inerente a política pública expressa, está o reconhecimento do direito da
criança de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guiada e cuidada por ambos os
pais, o direito de ter suas grandes decisões feitas pela sabedoria, julgamento e experiência de ambos os pais.
A criança não perde esse direito quando os pais se divorciam”. Parecer proferido pela juíza Dorothy T.
Beasley – Disponível em: <http://www.apasepr.com.br/pareceres.asp> Acesso em: 07.08.2003.
397
“Sob a óptica dos filhos, a vantagem está expressa no direito de convivência acima referido, direito este
que, segundo alguns estudos, ‘parece ser um aspecto determinante de ajustamento das crianças ao divórcio’
de seus pais. (...) Ou seja, a guarda compartilhada reduziria as dificuldades que as crianças normalmente
enfrentam em se adequarem às novas rotinas e aos novos relacionamentos após a separação dos seus
genitores. Sob a óptica dos genitores, as vantagens são de três tipos, segundo estudo canadense publicado
por BASTIEN e PAGANI (1996). São elas: I – redução do stress e do acúmulo de papéis do genitor que é
guardião único; II – favorecer a que ambos os genitores compartilhem a educação dos filhos, e III – ambos
os genitores ficam mais satisfeitos, especialmente se decidirem entre si por tal tipo de guarda e não for uma
decisão judicial.” [BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. in Revista Brasileira de Família – Porto
Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 3, n. 12, janeiro e março de 2002, p. 31].
185
A escolha da escola, do médico, das atividades extracurriculares e do lazer
é feita pelos genitores consensualmente. O não-guardião deixa de ser um
espectador dos acontecimentos para ser participante e responsável. Com efeito, é
dele também o dever/direito de cuidar dos interesses e necessidades da criança.
Além disso, o não guardião se insere no cotidiano da criança, levando ou
pegando o filho em suas diversas atividades, participando e opinando nas
relações com a escola, igreja, escolha de médicos etc.
É certo que o filho mora efetivamente com um dos pais. Mas está com o
outro genitor mais vezes e em melhores condições. Quebra-se a visita quinzenal.
Estabelece-se uma rotina em que a criança está com o pai, na casa deste, por
exemplo, pelo menos duas vezes por semana, parte delas com pernoite.
A casa do pai ou da mãe, se possível, está disposta de modo que o filho
possa senti-la como também sua. Nela tem seu quarto, sua cama, seus
brinquedos, objetos de seu interesse e necessidade. A criança não vai visitar o
pai em um local que basicamente lhe é estranho, ou pouco familiar, nem por
pouco tempo, vai conviver na plenitude da relação paterno-filial com aquele
genitor. Mantendo suas coisas, tendo seu quarto, podendo receber seus amigos,
desenvolver suas atividades rotineiras, a casa do pai não guardião é também
vista e sentida como sua casa.
É ponto importante: acréscimo da quantidade dos contatos, na casa do pai
ou mãe não guardião, disponibilizada ao filho como também sua. Ademais, com o
filho próximo fisicamente, porque os contatos são muito freqüentes e com
qualidade, mantendo sua participação e responsabilidade em todas as atividades
do filho, o pai ou mãe não deixam de sê-los, não se tornam pai ou mãe formal, ou
pai ou mãe visita. Os vínculos de afeto se preservam.
Pode-se concluir afirmando que na guarda compartilhada há a tendência
de diminuição de novos conflitos judiciais, porque o pai ou mãe que não se sente
excluído não tem necessidade do revide, nem se sente incomodado com o
cumprimento de suas obrigações, principalmente financeiras. Ele mantém-se
interessado e dedicado ao filho como se casado estivesse.
186
Errou o legislador. Omitiu-se sobre o assunto, desrespeitando os princípios
consagrados na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente, na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Não foi solidário. Uma vez que o ordenamento jurídico não prevê a instituição da
guarda compartilhada, considerando o julgador que, em determinado caso, é este
o melhor regime, deve estabelecê-lo pouco relevando a inexistência de texto
expresso a respeito. Aplica-se o princípio da solidariedade, cria-se a regra e
institui-se o regime cogitado.
Assim também se dá no caso do direito de visitas. A lei civil o institui com
relação ao genitor não guardião (art. 1.589 CC). Todavia, havendo relevante
inconveniente, independentemente da suspensão ou cassação do poder familiar,
pode o juiz impedir a visitação como decorrência do dever de solidariedade a que
têm direito a criança e o adolescente.
Considere-se, ainda, no caso do art. 1.611 do Código Civil, que o juiz deve
deixar de aplicá-lo porque contraria o princípio objeto desta tese, consagrado no
artigo 3º, inciso I, da Lei Maior, bem como por violar o artigo 227 da Constituição
Federal.
Oportuno se torna dizer que a Convenção Internacional dos Direitos da
Criança, de 1989, estabelece que todas as ações relativas às crianças devem
considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança, em face dos
interesses dos pais. Como defendido ao longo deste trabalho, os interesses
sociais, no caso, solidariedade familiar e proteção integral, vêm em primeiro lugar
se em conflito com os direitos individuais, no caso, liberdade de cônjuge ou
companheiro de decidir se quer conviver ou não com o filho do outro havido fora
da relação.
O texto de lei infraconstitucional contraria tais preceitos e, diante da
hipótese, o magistrado deve recusar sua aplicação.
187
8.4. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E O BEM DE FAMÍLIA
Com relação ao bem de família, é preciso lembrar que o artigo 6º da
Constituição Federal elevou a moradia a status de direito constitucional. Isso
ocorreu a partir da Emenda Constitucional nº 26/2002 e provocou profunda
repercussão no ordenamento jurídico e, principalmente, nos tribunais, que
passaram a rejeitar diversos tipos de penhora em bens de família. Aliás, ampliou
o conceito de família, com fulcro na proteção da moradia enquanto direito social
constitucionalmente protegido, como adiante se verá.
Nas palavras do Desembargador Lecir Manoel da Luz,
(...) sem a moradia, o indivíduo perde a identidade indispensável ao
desenvolvimento de suas atividades, enquanto ente social e produtivo,
se empobrece e se marginaliza, empobrecendo, invariavelmente a
398
Nação.
Em consonância com o acatado, convém transcrever trecho do voto
proferido pela então juíza Rosa Maria de Andrade Nery, que se reporta à lição do
ilustre Professor Rui Geraldo Camargo Viana, mencionado em outra obra deste
autor:
Da mesma forma, como lembra Rui Geraldo de Camargo Viana, quando
o Constituinte fez acrescentar o termo moradia dentro dos direitos
sociais, não quis lhe dar a natureza meramente programática, como a
primeira vista possa ter parecido. Se foi com esse pensamento que se
promulgou a Emenda, se foi com propósitos meramente retóricos, de
proposta de intenções programáticas e ideológicas, o Congresso
enredou-se num cipoal intransponível, direito humano rotulado de direito
social, como se quis qualificar o instituto, inserindo-se no art. 6º da
Constituição, como se de menor extensão fosse do que os elencados no
artigo 5º, sua relevância, entretanto, o qualifica como imprescritível,
irrenunciável, inviolável, universal e, sobretudo, dotado de efetividade
(...) Incontroverso que as normas definidoras dos direitos e garantias
individuais têm aplicação imediata, a teor da regra do §1º do art. 5º da
Magna Carta, não se pode olvidar que ‘direito à moradia’, por antes já
inscrito em Tratados internacionais subscritos pelo Brasil e, agora,
alçado à dignidade de direito social constitucional, beneficia-se dessa
399
regra de aplicação imediata. (Revista de Direito Privado, 2/10-11)
398
Agravo de Instrumento 20000020030532 – AGI DF – Relator Lecir Manoel da Luz – 4ª Turma Cível –
TJ/DF – 13.11.2000.
399
Apelação com Revisão n. 593812-0/1 – Foro Regional do Tatuapé – 2º Tribunal de Alçada Civil – SP.
188
A impenhorabilidade do bem de família retira sua força do dispositivo
constitucional acima, bem como do artigo 226 da Constituição Federal, sendo que
o bem de família convencional está disciplinado nos artigos 1.711 a 1.722 do
Código Civil vigente e o bem de família legal, previsto na Lei nº 8.009/90.
Como já visto anteriormente, atualmente a família não é mais a que resulta
do matrimônio. Consagrou-se o pluralismo familiar, ou seja, a proteção de todas
as formas familiares. Mas não é só. A proteção estatal não é mais dada apenas à
instituição da família, mas à pessoa de cada um dos que a integram (art. 226, §8º
CF/88).
Conseqüentemente, a leitura conjugada e sistêmica dos dispositivos
constitucionais (art. 1º, inciso III, art. 3º inciso I, art. 6º, art. 226), bem como da Lei
nº 8.009/90, e, ainda, dos artigos do Código Civil que disciplinam a questão,
permite a conclusão de que o bem de família passe a ser o bem de qualquer
morador, solitário ou vivendo em família, porque o que se protege é o direito à
moradia, à cidadania e à dignidade humana.
É preciso insistir, ainda, no fato de que não só a família resultante do
casamento, da união estável ou família monoparental (pai ou mãe com filhos)
merece a proteção da lei com relação ao bem de família, mas também outros
grupos familiares, v.g., irmãos com irmãos, netos com avós, tios com sobrinhos.
Os julgados abaixo colacionados demonstram que o Poder Judiciário
acatou a mudança constitucional e legislativa fortalecendo e estendendo, por
conseguinte, o instituto do bem de família, visando a efetiva proteção da moradia.
A interpretação teleológica do art. 1º (da 8.009/90) revela que a norma
não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção
de um direito fundamental da pessoa humana: direito à moradia. Se
assim, ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar
o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.
Incluída a moradia como direito social, tem-se como impenhorável o
imóvel residencial da pessoa solteira, tal como assegurado na Lei
400
8.009/90.
A Lei nº 8009/90, o art. 1º precisa ser interpretado consoante o sentido
social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio
do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à
casa própria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para
400
RESP 403314 – STJ – Rel. Min. Barros Monteiro – 4ª Turma.
189
morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se
agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável ou
descendência. Não se olvidem ainda os ascendentes. Seja o parentesco
civil, ou natural. Compreende ainda família substitutiva. Nessa linha,
conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo
tratamento. Também o celibatário é digno desta proteção. E mais.
Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras
famílias e, como, normalmente acontece, passam a residir em outras
casas. Data vênia, a Lei 8.009/90 não está dirigida a número de
pessoas. Ao contrário, à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada,
divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um
teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data vênia põe sobre a mesa
a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação
401
teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal.”
Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem uma
entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza da proteção
da impenhorabilidade, prevista na Lei 8009/90, não podendo ser
402
penhorado na execução de dívida assumida por um deles”.
Devedora viúva que reside sozinha em seu único imóvel deve estar
amparada pelo contido no art. 1º da Lei 8009/90. A interpretação da
referida lei deve buscar a vontade do legislador que objetivou amparar
essa pessoa realmente necessitada do imóvel para morar, assegurando
403
a impenhorabilidade do bem de família.
Em resumo, convivem hoje, harmoniosamente, o direito constitucional à
moradia, o bem de família legal (Lei 8.009/90) e o previsto no novo Código Civil.
8.5.
O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E O DEVER DE PRESTAR
ALIMENTOS
O instituto dos alimentos é rico em inovações no novo diploma. Entre elas,
merece atenção o disposto no artigo 1.704, que mitiga a questão da culpa, não
deixando o cônjuge culpado pela separação inteiramente desprovido de
alimentos. O legislador estabeleceu regra em seu benefício, que estende a
assistência material e, portanto, o dever de solidariedade para depois da
dissolução da sociedade conjugal, independentemente da culpa em que incidiu.
Não se pode esquecer que o §1º do art. 1.694 do atual Código Civil impõe
a obrigação a quem pode pagar e assegura o direito de receber àquele que
401
STJ – RESP 182.223–SP – Corte Especial – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJ 7.4.2003.
STJ – RESP 159.851-SP – 4ª Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 19.3.1998.
403
TAPR – Apelação 142.805-7 – 8ª Câmara – Rel. Desembargador Manasses de Albuquerque – j.
25.10.1999.
402
190
necessita dos alimentos. A lei não estabelece nenhuma restrição, assevera Maria
Berenice Dias404.
Todavia, lembra a autora que na vigência do Código Civil de 1916 o
mesmo não ocorria, pois, em se tratando de vínculo obrigacional decorrente do
casamento, ainda que houvesse necessidade de um e a possibilidade do outro, a
responsabilidade pela separação obstava a percepção de alimentos.
Assim, mesmo flagrante a necessidade, quer por exclusão do mercado
de trabalho, quer por doença que impedisse o desempenho de atividade
laborativa, o culpado não tinha direito a receber alimentos. Era
405
condenado a morrer de fome .
Neste aspecto, o Código Civil vigente foi mais solidário, nas palavras da
ilustre desembargadora, “mais generoso” quando possibilitou, no §2º do artigo
1.694,
ao
ex-cônjuge
culpado
pela
separação
receber
os
alimentos
indispensáveis à subsistência, desde que esse não tenha aptidão para o trabalho
e não existam outros parentes em condições de prestá-los.
Por último, é preciso lembrar que a obrigação alimentar em discussão
deixa de existir quando o casamento é dissolvido pelo divórcio, permanecendo
somente a obrigação alimentar com relação aos filhos. 406
8.6. O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E OUTROS INSTITUTOS
Por fim, os institutos da tutela e da curatela compõem o chamado direito
protetivo. Vê-se nessa proteção o estabelecimento pelo legislador de dever de
solidariedade entre tutores e pupilos, curadores e curatelados. No limite, é o
404
DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. in DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo da
Cunha [coord.], Direito de família e o novo Código Civil, 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 91.
405
DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. in DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo da
Cunha [coord.], Direito de família e o novo Código Civil, 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 91.
406
“O princípio da solidariedade familiar, que norteia a obrigação de prestar alimentos entre os cônjuges,
rigorosamente cai por terra quando não existe mais a família formada pelo casal, quando o casamento é
dissolvido pelo divórcio”. MENEZES DA COSTA, Maria Aracy. Pensão alimentícia entre os cônjuges e o
conceito de necessidade. in PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família e cidadania – o novo CCB e a vacatio
legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família – Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002,
p.202.
191
próprio Estado legislador cumprindo sua função de fixar regras de solidariedade
nos casos pertinentes.
Em direção análoga, os institutos do poder familiar e da adoção. É notória a
existência de solidariedade nos mesmos, criados e regulamentados exatamente
para tal fim. O poder familiar é entendido como um dever dos pais, instituto em
favor dos filhos, e a adoção traz para o seio de uma família alguém que não a
tem, ou faz parte de uma família desestruturada.
192
9. CONCLUSÃO
Princípios fundamentais de direito representam as decisões básicas do
constituinte, através das quais os principais valores éticos e políticos de uma
comunidade alcançam expressão jurídica. Esses princípios, que começam sendo
base das normas jurídicas, uma vez positivamente incorporados no sistema
jurídico constitucional ou infraconstitucional, caracterizam-se como cláusulas
gerais.
Cláusulas gerais são normas orientadoras, verdadeiras diretrizes, de
caráter genérico e abstrato, e, por isso mesmo, devem, necessariamente, ser
preenchidas e aplicadas pelo juiz, pois o vinculam ao mesmo tempo em que lhe
dão liberdade para decidir.
O princípio da solidariedade previsto no artigo 3º, inciso I, da Constituição
Federal, estabelece uma relação de responsabilidade entre pessoas (físicas ou
jurídicas) unidas por interesses comuns, de maneira que cada elemento do grupo
tenha obrigação de apoiar o(s) outro(s), moral ou materialmente.
O Direito de Família é o locus preferencial para aplicação do princípio da
solidariedade, porque é nele que se encontram as mais significativas e relevantes
relações éticas e morais.
Se a eticidade inspira ou deve inspirar todas as relações jurídicas, com
maior razão as de Direito de Família, porque nele as relações humanas têm maior
significância que nas demais. Esta não é uma opinião, mas decorre do sistema
jurídico.
O direito civil anterior ao século XX concentrava-se na propriedade, nas
obrigações materiais. No século XX, deu-se um entrelaçamento entre as normas
civilistas e as constitucionais, retomando-se a importância maior da pessoa
humana. Foi nesse momento que se repersonalizou a estrutura do Direito como
um todo. Portanto, é no Direito de Família, efetivamente, que tem maior
relevância a aplicação do princípio da solidariedade.
E, uma vez que ele tem característica de cláusula geral, o juiz tem o
poder/dever de criar, modificar e extinguir relações jurídicas entre as pessoas da
193
família, havendo ou não texto legal sobre a questão a ser decidida. Na hipótese
de contrariedade ao princípio estudado, o julgador está obrigado a ignorar a
norma e aplicar o princípio.
Com fundamento nesse pensamento, pode-se aplicar a tese a diversas
situações já cogitadas no corpo deste trabalho.
O
direito
de
visitas
pode
ser
suspenso/suprimido,
sem
maiores
formalidades (suspensão/extinção do poder familiar), quando caracterizada a sua
inconveniência para o menor, ao abrigo do princípio da solidariedade.
A guarda compartilhada, mesmo frente à ausência de lei, pode ser
instituída pelo juiz em prol da criança/adolescente, com esse mesmo fundamento.
O fundamento jurídico que decorre do desfazimento da família socioafetiva
é o parentesco/vínculo que decorre do dever de solidariedade, não o socioafetivo,
como tem sido acenado, e que não tem forma nem figura jurídica. É o princípio
constitucional da solidariedade que deve ser aplicado a situações desse jaez.
Deve o juiz recusar a aplicação do artigo 1.611 do Código Civil, que impõe
a separação do genitor de seu filho, violando claramente o princípio da
solidariedade, do que decorre sua inconstitucionalidade.
O juiz pode recusar a aplicação do § 2º do artigo 1.571 do Código Civil
(separação como remédio) quando, sopesados os valores, o do cônjuge doente
tiver maior relevância.
Pode o juiz, aplicando o princípio da solidariedade, estender o formato de
famílias monoparentais para além do conceito filhos com pai/mãe, reconhecendo
assim como integrantes do modelo outras possibilidades, tais como irmãos com
irmãs, avós com netos, padrastos com enteados, etc.
São
estas
algumas
possibilidades
de
aplicação
do
princípio
da
solidariedade no Direito de Família. Outras existem, outras as realidades sempre
cambiáveis apresentarão, ensejando a aplicação do princípio a todas as relações
familiares, em quaisquer condições e situações, com o que se assegurará a
índole solidarista do direito brasileiro e, no topo, a aplicação do princípio
fundamental da dignidade humana.
194
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