o conceito constitucional de comunicação social eletrônica e o

O CONCEITO CONSTITUCIONAL DE COMUNICAÇÃO SOCIAL
ELETRÔNICA E O ACESSO À INFORMAÇÃO ELETRÔNICA NO
BRASIL1
Guilherme Pereira Pinheiro2
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO E IMPORTÂNCIA DO TEMA;
2 - 2 – O CONTEXTO HISTÓRICO E A IMPORTÂNCIA
DA COMUNICAÇÃO SOCIAL ELETRÔNICA; 3 - A
COMUNICAÇÃO SOCIAL ELETRÔNICA NO BRASIL E
A NORMA CONSTITUCIONAL; 4 - A IDÉIA DE
COMUNICAÇÃO
SOCIAL
ELETRÔNICA
E
SEUS
PRINCÍPIOS; 5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
RESUMO: O surgimento de uma nova sociedade informacional, numa perspectiva
castellsiana, coloca-nos a necessidade premente do estabelecimento de regras jurídicas e de
políticas públicas para a questão da comunicação social eletrônica no contexto da
convergência tecnológica. Nem o ordenamento jurídico vigente nem o atual marco
regulatório das telecomunicações parecem fornecer as ferramentas conceituais jurídicas
apropriadas para o enfrentamento da questão. Que tratamento legal e regulatório devem ter
as redes e infra-estruturas das comunicações para a concretização do acesso universal à
informação eletrônica? Em que consiste de fato a comunicação social eletrônica citada na
Constituição Federal? O Congresso Nacional enfrenta neste momento o tema que, pela
importância na formação educacional e integração das pessoas numa comunidade cada vez
mais digital, merece mais atenção e reflexão da sociedade.
PALAVRAS-CHAVE:
INFORMAÇÃO
ELETRÔNICA,
UNIVERSALIZAÇÃO,
TELECOMUNICAÇÕES, EDUCAÇÃO, CONVERGÊNCIA TECNOLÓGICA.
1
Artigo orientado pelo Prof. Dr. Paulo Roberto de Almeida.
2
Formado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – Uniceub (2003); especialização em Direito da
Regulação e Defesa da Concorrência pelo Uniceub (2006); Mestrado em Direito e Políticas Públicas pelo
Uniceub; MBA em Gestão de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas; Mestrando (LL.M) pela Columbia
University Law School; membro do grupo de estudos de pesquisa em Direito Internacional Econômico em
Sistemas Regionais de Integração - GIDE, orientado pelo professor Dr. Paulo Roberto de Almeida.
1
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem o objetivo de explorar, desde o ponto de vista da hermenêutica
constitucional, e levando em conta o cenário de convergência tecnológica dos meios de
comunicação, o tema da comunicação social eletrônica. Procuraremos examinar a questão
sob o enfoque de sua pertinência regulatória frente ao interesse público.
As comunicações constituem não somente um assunto de interesse público ou geral,
mas consistem numa parcela intrínseca da base de apoio onde o futuro será fundado; elas
são universalmente reconhecidas como uma das áreas chave da civilização. O estudo da
comunicação eletrônica3, em particular, tem esculpido várias expressões para definir o
estado atual e as tendências de nossa sociedade; expressões como sociedade da informação,
economia do conhecimento, nova economia, economia de rede, e-market, dentre outras, são
locuções cunhadas para designar em retórica lingüística nossa sociedade.
As comunicações podem ser vistas como um fim em si mesmas e também como um
instrumento para a realização de fim distinto. Considerada em si mesma, as comunicações
constituem um conjunto de atividades estabelecidas e de crescente importância no campo
econômico e social. Como instrumento para realização de fim distinto de si mesma, as
comunicações representam o meio pelo qual é possível transmitir do emissor ao receptor
um conteúdo ou uma informação sobre a qual nossa sociedade é alicerçada, nesse caso com
visíveis repercussões nos campos da liberdade de expressão, da educação e, em última
instância, no desenvolvimento democrático e social.
3
Por comunicação eletrônica entenderemos, em geral, a comunicação que possui
concomitantemente três características básicas: (i) ser uma atividade de transporte e transmissão;
(ii) Ser uma atividade realizada na forma eletrônica, ou seja por meio da transformação da
mensagem em forma de sinais; e (iii) cujo conteúdo seja constituído de sons, imagens ou/e dados.
Esta é a definição dada por Paul Nihoul em seu EU Electronic Communications Law.
2
2 – O CONTEXTO HISTÓRICO E A IMPORTÂNCIA DA COMUNICAÇÃO
SOCIAL ELETRÔNICA
Ao estudarmos a história da comunicação social enfrentamos como primeiro
problema a dificuldade da delimitação do objeto essencial de estudo que, se analisado lato
sensu, poderia abranger não só a comunicação social que opera por meio da comunicação
de informação e idéias, codificadas sob a forma de palavras, por meio da fala, da escrita, de
publicações, de rádio e televisão e, mais novel, da Internet, mas toda a infindável gama de
processos e formas de comunicação que existe desde a origem do homem.
Adotaremos, portanto, a posição de que o início da comunicação social somente se
concretizou e teve início, de fato, com a invenção da imprensa em meados do século XIV
por Guttenberg (cf. CARVALHO, CARDOSO e FIGUEIREDO, 2003, P. 12). O impacto
da invenção da imprensa, primeira manifestação da comunicação social, constitui algo tão
avassalador que se confunde com a própria história do embrião de desenvolvimento da
sociedade capitalista (SODRÉ, 1999, P. 1), e traz em seu bojo a essência mesma da
construção do pensamento social, político e econômico nos quais os agentes, pessoas e
organizações, dentro de concepções ideológicas diversas, se embateram e ergueram o
mundo moderno.
A efervescência que gerou a invenção da imprensa, como forma de reprodução de
cultura, ou seja, de formação do espírito humano e toda a sua pluralidade e diversidade de
personalidade, sensibilidade e inteligência, representou mais do que a simples possibilidade
de semear e solidificar a disseminação do conhecimento. Para Alexandre Koyré (KOYRÉ,
1966, P. 65), a invenção da imprensa foi o meio principal de difusão do conhecimento
científico fora dos meios universitários medievais, tornando possível a interação entre os
mais distintos grupos de comunidades científicas.
“Dê-me acima de todas as liberdades a liberdade de saber, de falar e de discutir
livremente, de acordo com minha consciência”, escreveu John Milton em 1644. De fato, o
fenômeno da comunicação social moderna como o descrevemos brevemente acima tem o
3
condão de fornecer o instrumental para que o direito à liberdade subjetiva seja objetivado.
Nesse sentido, o direito de acesso à informação pode ser visto como um direito moral, no
sentido de referir-se a um interesse insuscetível de aferição econômica ou patrimonial, ou
seja, um direito extra-patrimonial.
Já a partir de finais do século XVIII, com a penetração e hegemonia das idéias
iluministas, a noção de liberdade de imprensa, entendida aqui como a liberdade de
impressão de “palavras, desenhos ou fotografias em que se expressa o que se pensa e se
fornecem informações ao público acerca dos fatos ou atividades próprias ou alheias”
(SOUZA, 1984, P. 42) começa, lentamente, a prefigurar-se não mais somente como
possibilidade subjetiva, mas como status de direito, consagrada, finalmente, na Declaração
de Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pelo Poder Constituinte Francês em 1789,
que prescrevia como um dos direitos mais preciosos do homem a liberdade de publicação.
Não obstante o terror causado pela Revolução Francesa nos anos subseqüentes, toda a
Europa terminou, cedo ou tarde, assumindo a mesma posição.
Também a revolução industrial, em primórdios do século XIX, influenciou
substancialmente o desenvolvimento da imprensa. Em 1814, por exemplo, o jornal Times
lançou mão de uma máquina a vapor na impressão de seus jornais (SODRÉ, 1999, P. 3).
Enquanto isso, a prensa manual de ferro que duplicou a taxa normal de produção, foi
gradualmente substituída pela prensa a vapor, que conseguiu quadruplicar a produtividade
(BRIGGS e BURKE, 2004, P. 33). Seguiram-se os formidáveis avanços tecnológicos que
resultaram na criação do telégrafo e em seguida do rádio. Germinava então a comunicação
social eletrônica, que tão logo surgia já era regulada, a exemplo do Radio Act, de 1912, nos
Estados Unidos (SMITH Leslie, 1995, P. 35). Depois, já no século XX, vieram a televisão,
as TVs por Assinatura, a Internet, os celulares interativos, e tutti quanti.
Ademais, a importância que teve a imprensa escrita na formação de pensadores a
partir da Idade Moderna vem sendo substituída por ferramentas de informação eletrônica.
Cada vez mais pessoas e, em especial, estudantes, professores, cientistas e pesquisadores se
valem do acesso à comunicação social eletrônica para captar informações, acessar notícias,
4
trabalhos acadêmicos, etc. Estudos do Programa Internacional de Avaliação de Alunos PISA e da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, por
exemplo, verificaram o impacto deletério decorrente da inacessibilidade à informação
digital na formação intelectual e no desempenho escolar dos alunos em comparação com
aqueles que dispõem de acesso a tais tecnologias.
O que fica evidente é que a liberdade de acesso à informação de um povo revela-se
fator fundamental na busca incessante pelos valores constitucionais fundamentais e na
afirmação e solidificação do regime democrático. A consciência de uma determinada
comunidade é em grande parte derivada das noções contidas na miríade da cadeia de
valores culturais e sociais dessa sociedade, manifestando-se pelas produções culturais,
artísticas, literárias, econômicas, e outras, que fomentam as relações e integrações entre as
pessoas (BRETON; PHILIPPE & PROULX; SERGE, 1996, P. 92).
Conforme pontifica Vera Nusdeo Lopes (1997, P. 190), o direito à informação é o
“direito de toda a sociedade em ser bem informada, de forma ampla e diversa, de modo a
propiciar a formação e consciência política, social e cultural dos indivíduos livre e
isonomicamente, garantindo a todos o acesso aos meios de comunicação de massa para que
possam receber e transmitir pensamentos e opiniões, com vistas a assegurar também o
pluralismo político e social definidores de uma sociedade democrática”.
Os serviços de telecomunicações, não obstante constituírem um serviço público em
sentido restrito (DI PIETRO; MARIA SYLVIA ZANELLA, 2001, P. 95), possuem
elemento de substrato formal que lhes empresta caráter de direito público caracterizado pela
supremacia do interesse público e, portanto, sujeito a restrições parciais (DE MELLO;
CELSO ANTONIO BANDEIRA, 1975, P. 48). Entre essas restrições, podemos intuir,
esteja a implementação de políticas públicas de universalização dos serviços de
telecomunicações. Dessa forma, é imperativo que se destaque a enorme função social de
uma atividade que, abrangendo um espectro que vai da publicação de obras literárias ao
exercício de um jornalismo informativo, constitui-se em ferramenta de irradiação de
conhecimento (DE GODOI, CLÁUDIO LUIZ BUENO, 2001, P 12).
5
Neste momento o Congresso Nacional discute, por meio dos Projetos de Lei n.º 29,
de 2007, o desenho do modelo da comunicação social eletrônica no Brasil e o momento, é,
portanto, oportuno para uma análise histórica, jurídica e social da comunicação social
eletrônico, que tenha o condão de traçar os aspectos fundamentais inerentes e fornecer os
pilares principiológicos para o desenvolvimento da comunicação social eletrônica
brasileira. É nesse sentido que analisaremos as implicações jurídicas e regulatórias do atual
quadro normativo brasileiro no que tange à comunicação social eletrônica, buscando não só
a interpretação adequada da norma aplicável sobre o tema, mas o esboço de um cenário que
propicie uma ampla disponibilidade de acesso de conteúdo eletrônico à população
brasileira, com o máximo de fontes de informação possível.
3 - A COMUNICAÇÃO SOCIAL ELETRÔNICA NO BRASIL E A NORMA
CONSTITUCIONAL
A relação entre os meios de comunicação e a norma constitucional já possui uma
história de quase dois séculos no Brasil. A primeira Constituição do Brasil, de 1824, previa
em seu art. 179, inciso IV, a liberdade de comunicação do pensamento do pensamento por
palavras escritas e veiculadas por meio da imprensa. Em seguida foram editados vários
Decretos Imperiais regulamentando a questão em casos específicos. Já a primeira
constituição Republicana, de 1891, dispôs em seu art. 72 § 2º que “em qualquer assunto é
livre a manifestação do pensamento pela imprensa”. O texto foi mantido em sua essência
pelas Constituições de 1934 e 1946 (MIRANDA, 1969, P. 47). Após os turbulentos
períodos da ditadura, que não nos compete aqui analisar, a liberdade de imprensa foi
restaurada na Carta Constitucional de 1988 que, emprestando alcance mais amplo à noção
de liberdade de imprensa, também, assegurou, no inciso XIV do art. 5º, o acesso de todos à
informação. Nem a Constituição nem a legislação infraconstitucional nos oferece, porém,
uma definição precisa do que seria comunicação social eletrônica. Voltaremos a esse
assunto em breve.
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Para fins didáticos e de hermenêutica histórica, é bastante oportuno repassarmos
algumas páginas da história da comunicação social eletrônica no Brasil, que pode ser
largamente entendida como a história de um empreendimento privado. Isso é verdade ainda
que somente a partir de 1931 houvesse no Brasil a adoção do modelo de trusteeship, em
que o espectro radioelétrico, considerado como um bem público, natural e limitado é
explorado fiduciariamente pelos radiodifusores privados (ALMEIDA, 2001, P. 49). E foi
com este modelo que o Brasil desenvolveu seu modelo de comunicação social eletrônica ao
longo do último século.
Para início deste estudo, torna-se recomendável delinearmos um esboço de conceito
de comunicação social. Nesse sentido, valeremo-nos, por hora, da seguinte definição:
comunicação social eletrônica consiste em qualquer atividade que informe visual ou
auditivamente, ou ambas as coisas, por meios eletrônicos. Nesse sentido aí incluímos
televisão, rádio, TVs por Assinatura, aparelhos celulares interativos, Internet, etc.
Em 1917, o governo brasileiro baixou o Decreto n.º 3.296, que regulava os serviços
de telegrafia e radiotelegrafia em território e águas nacionais (ALMEIDA, 2001, P. 48). A
radiodifusão, no caso a sonora apenas, nasceu no Brasil pelas mãos de Roquette Pinto no
início dos anos 20. No final da década, havia quase duas dezenas de emissoras de rádio no
País sem que houvesse lei específica a respeito. A radiodifusão possuía, nessa época, um
ideal e um caráter eminentemente educativo, num momento em que o modelo de
exploração do serviço no mundo ainda não estava estabelecido4. Desde cedo, porém,
principalmente por injunções econômicas, inclusive intervenções antitrustes, prevaleceu o
modelo que vige até hoje: estações comerciais, de controle privado. Havia, no entanto,
grande insegurança jurídica no cenário nacional, uma vez que as regulamentações se
sucediam com grande rapidez, muitas vezes alterando radicalmente os atos normativos
anteriores.
4
À época, duas possibilidades eram possíveis na prática: a) o modelo concebido pelos common carriers,
como a ATT, em que o canal de radiodifusão era apenas um meio para outros transmitirem conteúdo, e b) o
modelo preferido pelos fabricantes de equipamentos, que promoviam a radiodifusão livre, com receita
advinda de comerciais.
7
A radiodifusão operou, durante cerca de 40 anos, sem um marco legal específico.
Apenas em 1962 entrou em vigor o Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT,
aprovado pela Lei n.º 4.117 de 27 de agosto de 1962, que tratou a radiodifusão com mais
detalhamento do que qualquer outro serviço de telecomunicações. Curioso notar que,
naturalmente, como de fato deveria ser, a radiodifusão era considerada como serviço de
telecomunicações pelo CBT. Como veremos posteriormente, a tentativa de distinção entre
os dois serviços, que se revelou desastrosa, surgiu com a Constituição de 1988.
O Código Brasileiro de Telecomunicações foi largamente obra dos radiodifusores,
que se iniciou com a realização de um Congresso Nacional de Radiodifusão em 1946, cujas
principais idéias uniformizadoras da legislação foram consolidadas num PL submetido ao
Congresso Nacional em 1953 (ALMEIDA, 2001, P. 52). Nove anos depois, foi
promulgada, ao arrepio de 52 vetos do presidente João Goulart, a Lei n.º 4.117/62, o CBT.
A Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT foi também criada
nessa época, como instrumento de organização e resistência dos radiodifusores diante
daquilo que acreditavam ser posições hostis do Presidente da República5. Hoje, a Abert
conta com cerca de duas mil emissoras de rádio e televisão.
Em 1967, o Decreto –Lei n.º 236, introduziu modificações nos processos de outorga
de licenças, aplicação de penalidades, controle da concentração de propriedade de
emissores de TV e rádio. A Constituição Federal de 1988 criou capítulo específico para
tratamento da comunicação social. Na costura desse contexto normativo da comunicação
social, nossa Carta de 1988 consagrou tanto à comunicação social quanto à comunicação
5
“No início dos anos 60, os empresários da Radiodifusão estavam reunidos em sindicatos, mas sua atuação
era regional, não sistemática e não espelhava o poder da categoria. Nesse tempo, pode-se dizer, Radiodifusão
era sinônimo de Diários e Emissoras Associados, do empresário Assis Chateaubriand. A hoje poderosa Rede
Globo não era mais do que a Rádio Globo do Rio de Janeiro. Diários e Emissoras Associados eram uma
espécie de interlocutor informal da Radiodifusão com o Governo e com a sociedade.”
“A mobilização do empresariado da Radiodifusão, nasceria dos debates em torno do projeto do Código
Brasileiro de Telecomunicações, em 1962. Mais especificamente nasceria dos vetos governamentais ao
projeto, que despertaram o empresariado para um trabalho sistemático de esclarecimento da sociedade,
através de seus congressistas. João Calmon liderou um grupo pequeno, mas inteligente, sólido e ativo, que
reuniu subsídios para a discussão sobre os vetos [...]”
“[...] todos os 52 vetos foram derrubados. Nascia o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117).”
www.abert.org.br . Acesso em 14.4.2007.
8
social eletrônica os princípios da preferência a finalidades educativas, promoção da cultura
nacional, regionalização da produção cultural, artística e jornalística, a manutenção dos
valores éticos e sociais da pessoa e da família, dentre outros. Vale destacar ainda que
vedou-se também qualquer dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de
informação jornalística, de expressão, bem como qualquer censura de natureza política
ideológica e artística.
Como vemos, a Constituição Federal procurou construir um arcabouço normativo
para a comunicação social eletrônica, com restrições à propriedade no caso de rádio e
televisão, mas, ao mesmo tempo, assegurou os princípios de acesso à informação e de
liberdade de expressão para o campo da comunicação social como um todo. Para os demais
tipos de comunicação social eletrônica, em função da enorme diferença de penetração,
poder de influência e gratuidade do serviço de radiodifusão, essas restrições à propriedade
não se aplicam. Estas diferenças entre a radiodifusão e os demais serviços que produzam,
programem, empacotem, provejam ou distribuam conteúdo eletrônico persistem e devem
ser mantidas e asseguradas pela Constituição.
A sociedade atual, em vista dos infrenes avanços na capacidade de transportar
dados, voz, texto e imagens, advindos da inovação tecnológica e da progressiva integração
das plataformas de telecomunicações, vive uma verdadeira revolução da informação. Em
termos de importância e impacto que causará, a revolução da informação coloca-se par a
par com as invenções da escrita e da imprensa (FANG, 1997, p. 240). São exemplos dessa
revolução da informação o provimento de conteúdo eletrônico por meio de telefones
celulares, do acesso a noticiários eletrônicos por meio da Internet, e de diversos serviços de
telecomunicações, como TVs por assinatura, Serviço de Comunicação Multimídia – SCM,
etc. A pergunta pertinente é: o que fazer para que o potencial da comunicação social
eletrônica seja convertido em ferramenta difusora de conhecimento e equidade cultural,
com acesso amplo de toda a população? A resposta pode ser encontrada na liberdade do
trânsito de conteúdo eletrônico pelas redes de telecomunicações. Só aí o direito subjetivo à
educação por meio do acesso à informação pode ser de fato concretizado.
9
De modo bem preliminar, seria possível classificar as atividades acima como
serviços de comunicação social eletrônica. Aí cabe perguntar se sobre elas recairiam,
consoante interpretação de alguns, as obrigações constantes no art. 222 de nosso Diploma
Constitucional. No hipotético acolhimento desse argumento decorre a expressa
impossibilidade de que empresas controladas por capital estrangeiro, como é o caso de
grandes empresas do setor de telecomunicações brasileiro, possam realizar as atividades de
programação e provimento de conteúdo eletrônico acima descritas. Na Constituição de
1988, o forte lobby dos radiodifusores pleiteou a separação das disposições relativas à
radiodifusão daquelas que tratavam dos demais serviços de telecomunicações, que à época
eram prestados pelo Estado. Dessa forma, a parte de monopólio estatal, ou seja, as
telecomunicações públicas, ficava assepticamente separada da radiodifusão e não interferia
em seu modelo de negócios.
Restaram, por outro lado, cristalizadas no Diploma Constitucional de 1988, no
capítulo da Comunicação Social, art. 222, disposições que vedavam no rádio e na TV:
qualquer participação estrangeira, por ínfima que fosse, e empresas como sócios, ainda que
100% brasileiras e controladas por brasileiros.
Ademais, foi introduzido elevado grau de proteção aos radiodifusores contra
cassação ou retomada das concessões de TV ou rádio concedidas pelo Estado, por motivos
de riscos de retaliação às TVs, que não eram desprezíveis, pelo papel de cumplicidade que
tiveram com o regime militar na visão de muitos.
Nesse sentido, por exemplo, a não-renovação da concessão ou permissão dependerá
de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal,
conforme disposição do art. 223, § 2º da Constituição Federal. Já o art. 223, § 4º estabelece
que, com relação a um possível cancelamento da concessão ou permissão antes do
vencimento do prazo, esta somente será possível por meio de decisão judicial.
Assim, a Constituição de 1988 teve vários efeitos, quais sejam, isolou e blindou a
radiodifusão brasileira contra as empresas de telecomunicações, com muito maior fluxo de
10
caixa, impediu a entrada de capital estrangeiro no setor, e contribuiu decisivamente para
congelar a divisão de mercado entre as várias redes. Vale recordar ainda que o Capítulo da
Comunicação Social resultou de um dos mais polêmico episódio de todos os que ocorreram
por ocasião da elaboração da Constituição de 1988; este Capítulo foi o único a não ter um
texto base aprovado na sub-comissão de origem, por pressão do lobby dos concessionários
de televisão, e teve por isso que ser redigido de forma largamente improvisada na Comissão
de Sistematização. Nesse sentido, as imprecisões conceituais aqui apontadas, além de
outros dispositivos ilógicos, como os registrados a seguir, foram inevitáveis.
Reza o art. 223 da Constituição que compete ao Poder Executivo outorgar e renovar
a concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e
imagens. Ocorre que o Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a
contar do recebimento da mensagem, conforme o § 2º deste art., ou seja, a não renovação
da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, 2/5 (dois quintos) do
Congresso Nacional, em votação nominal. O § 3º dispõe que o ato de outorga ou renovação
somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos
parágrafos anteriores. O eventual cancelamento da concessão ou permissão, antes de
vencido o prazo, depende de decisão judicial. Finalmente cabe destacar que o prazo da
concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de
televisão. Nesse contexto vale mencionar que, nessa época, constitucionalizaram-se os
prazos de outorga de rádio e televisão, um engessamento absurdo do que deveria ser um
flexível mecanismo administrativo de política pública.
Transcorridos 18 anos da polêmica elaboração do Capítulo V da Constituição
Federal, é visível que tanto conceitual como sistematicamente, a lógica jurídica e
consistência interpretativa deste Capítulo tem se tornado um emaranhado de remendos
normativos que agrava o cenário fragmentado e disperso que hoje é o principal atributo
político-econômico das comunicações brasileiras. Esta breve exposição tem por desiderato
o auxílio na interpretação histórica do Capítulo da Comunicação Social e mostrar quais são
os pontos que terá de lidar qualquer tentativa séria e idônea de alterar, mesmo
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minimamente, a ordem constitucional vigente ou, mais ainda, contrapor-se ao modelo de
negócios atual para as comunicações no Brasil.
Importante também se torna neste estudo levar em conta o contexto das mudanças
tecnológicas que têm o condão de, rapidamente, alterar e desatualizar o cenário normativo.
Nesse sentido, a convergência tecnológica é um processo no qual informações (voz, texto,
áudio e vídeo) podem ser transmitidas por meio de diferentes redes e acessadas por
diferentes terminais pelos usuários. Constitui um processo global e inevitável, suportada
pelo aumento da penetração das plataformas digitais, como Internet, celulares de 3°
geração, banda larga e etc (KRATTENMAKER & POWE, 1994, P. 65).
A profunda alteração na estrutura de demanda de conteúdo e o aumento da pressão
competitiva nos mercados tradicionais de mídia e telecomunicações fazem com que a
convergência seja uma questão chave nas estratégias das empresas destes setores. Na
presença de um arcabouço legal e regulatório adequado e políticas públicas que
alavanquem as oportunidades de convergência, diversos benefícios podem ser gerados para
a sociedade, como a promoção à inclusão digital, à cultura nacional, ao desenvolvimento
econômico e à livre manifestação de opinião.
Em estruturas tradicionais, o conteúdo é distribuído em diferentes formatos, cada
um por um meio específico e recebido em terminal dedicado (ALMEIDA, 2001, P. 113).
Assim, isso ocorre quando um Conteúdo, como um texto é oferecido numa banca de jornal
por meio de papel, quando um vídeo é oferecido em ondas UHF ou VHF por meio de um
aparelho de TV, quando um áudio é oferecido em ondas AM ou FM em um aparelho de
rádio, quando um Conteúdo Web é oferecido num PC por meio da Internet ou quando a voz
é oferecida em redes de telecomunicações por meio de um telefone (YOFFIE, 1997, P. 46).
Em estruturas convergentes, o conteúdo possui formato digital, permitindo que o
mesmo possa ser transportado por diversos meios e recebidos em diversos terminais. Nesse
sentido, um texto, um vídeo, um áudio, um texto na web e voz podem ser disponibilizados
por qualquer meio, seja, Internet, banda larga, cabo, rede celular ou linha telefônica para
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qualquer aparelho, seja ele um celular um aparelho de TV, um videogame, um PC, etc
(YOFFIE, 1997, P. 47).
Cabe destacar, porém, que, juntamente com essas novas tecnologias, as empresas de
mídia tradicionais sofrem duas preocupações básicas. A primeira delas consiste em tentar
investir rapidamente na integração entre suas plataformas com outras plataformas
tecnológicas ou simplesmente diversificar o conteúdo que oferecem por outros meios
(BROCK, 1998, P. 17). É nesse sentido que o Grupo OESP Mídia, que controla o jornal
Estado de São Paulo e o Jornal da Tarde criou seu site na Internet, ou que empresa de SMP
veiculem conteúdo eletrônico em seus aparelhos. A segunda dessas preocupações é conter,
muitas vezes a custos muito altos, a possibilidade legal da superposição de mídias,
impedindo que determinados prestadores de serviços possam produzir, programar ou
distribuir conteúdo eletrônico. É o que vem pleiteando, reiterada e incisivamente, a
Associação Brasileira dos Radiodifusores – ABERT.
No atual cenário, diante da cada vez mais iminente e irreversível convergência
tecnológica, os radiodifusores vêem crescer a possibilidade de concorrência direta com
empresas estrangeiras, com maior fluxo de caixa e atuante em outros setores, como das
telecomunicações, o que lhes daria a essas empresas uma razoável vantagem competitiva
no mercado de comunicação social eletrônica. Nesse sentido, o argumento protecionista dos
radiodifusores tem sido impedir ou dificultar a entrada desses concorrentes neste novo
mercado.
Em suma, no limite da análise, este é um cenário, tanto de um lado como de outro,
de um conjunto restrito de atores, capaz de impor, muitas vezes, sua vontade empresarial
sobre os interesses coletivos e sobre o próprio mercado, sem grandes contestações, exceto
por aquelas oriundas de movimentos e organizações sociais – sindicais, acadêmicas,
profissionais. Movimentos e organizações cuja capacidade de influência é reduzida, não só
porque em geral carecem de recursos econômicos suficientes para agir, mas principalmente
porque eles e suas teses estão sumariamente ausentes das páginas dos jornais e revistas, dos
programas de rádio e televisão, e dos portais de informação que dominam o ambiente da
informação e do conhecimento de massa no país. Curioso é que muitas vezes agentes
13
importantes desses movimentos e organizações lançam seus olhos de resistência para os
potenciais contendores empresariais da Rede Globo e de seus associados, afiliados e
parceiros, na expectativa de que possa vir deles uma reação a essa excessiva concentração
de poder político e de mercado em um mesmo grupo empresarial de comunicação social.
Exposto o substrato histórico e conceitual, passamos a analisar o tratamento
constitucional dispensado à questão do conteúdo eletrônico. O que se pretende neste item é
delinear, diante do cenário normativo atual, em que consiste, de fato, a comunicação social
eletrônica. Tomemos como ponto de partida a Constituição Federal, e como primeiro
destaque o art. 21, que trata das competências da União, conforme redação dada pela
Emenda Constitucional n.º , de 15/10/1995 ao inciso XI, que dispõe que compete à União
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais e, de cordo com o inciso XII,
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de
radiodifusão sonora, e de sons e imagens.
O setor de comunicações em sentido amplo estava, até 1995, sob o abrigo do
mesmo arcabouço político, regulamentar e regulatório: o ministério das Comunicações e a
Lei nº 4.117/62, também conhecida como Código Brasileiro de Telecomunicações. Após
1995, desde a aprovação da Emenda Constitucional nº 8, o setor foi cindido em dois
segmentos, sem qualquer lógica normativa racional que o justificasse: (i) O segmento das
telecomunicações, que compreende os serviços de telefonia fixa e móvel, de comunicação
de dados e uma gama de outros serviços similares; e (ii) O segmento da radiodifusão sonora
e de sons e imagens, que compreende as concessionárias e permissionárias de serviços de
televisão e rádio de livre recepção.
Vale apontar que qualquer revisão séria ou iniciativa legislativa que se venha a fazer
nos marcos normativos das comunicações, deverá enfrentar a contradição inscrita sob
forma de emenda na Constituição Federal em 1995, na forma de uma separação normativa
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arcaizante entre telecomunicações e o que ainda se define como radiodifusão sonora e de
sons e imagens.
O segundo ponto da análise remete-nos também à Constituição Federal,
especificamente ao seu Capítulo V, intitulado “Da Comunicação Social”, abrangendo os
artigos 220 a 224. O obstáculo precípuo a ser transposto numa eventual revisão ampla desse
Capítulo é conceitual e nasce da pluralidade de sentidos que o texto constitucional dá à
idéia de Comunicação Social. Conforme o caput do Artigo 220, Comunicação Social seria a
manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma,
processo ou veículo. Uma definição largamente retórica e, por isso, imprecisa. Se
manifestação do pensamento e informação são mais fáceis de serem compreendidos no
contexto da definição, criação e expressão, tal como aparecem, sem um complemento que
as clarifique, fazem delas intenções normativas praticamente vazias de sentido.
Quanto aos termos “formas, processos e veículos”, pode-se argumentar que, para o
legislador, as duas primeiras idéias têm caráter mais político e sociológico, ao passo que a
terceira, que se repetirá no texto do capítulo, é a que introduz o elemento tecnológico na
definição constitucional de comunicação social (ALMEIDA, 2001, P. 66). É o que se pode
depreender, por exemplo, do texto do § 1º, quando nele se lê que nenhuma lei conterá
dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social. Veículo, para o texto constitucional seria o meio,
aquilo que ocupa uma posição entre duas ou mais coisas, ou seja, entre o emissor e o
receptor de uma determinada mensagem. Seria, nessa linha a plataforma tecnologia que
transmite a mensagem, seja esta constituída por sinais, informações e mensagens.
Em seguida, no mesmo Artigo 220, § 3º, II, surgem dois novos elementos
definidores de Comunicação Social, quando se lê que compete à Lei Federal estabelecer os
meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de
programas ou programações de rádio e televisão. Por seu turno, o § 5º aparece com um
novo elemento definidor, ao rezar que os meios de comunicação social não podem, direta
ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. Tal vedação revelar-se-á muito
importante na seqüência deste parecer. Já o § 6º do art. em comento traz outra contribuição
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conceitual: a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de
autoridade. Por silogismo podemos depreender que, nesse caso, a publicação ou veiculação
de informação eletrônica também independe de licença de autoridade.
Passemos agora ao Artigo 222, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
36, de 28.05.2002. Já no caput, ele introduz mais um elemento definidor de Comunicação
Social, qual seja, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e
imagens. Mas, é no parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 28/05/2002
que o problema conceitual se agrava, ao se ler que os meios de comunicação social
eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço.
Pela regra gênero/espécie, porém, é possível depreendermos que comunicação
social eletrônica seria espécie do gênero comunicação social. A coisa se agrava quando da
leitura do § 2º do art. 222, que dispõe que a responsabilidade editorial e as atividades de
seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou
naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.
Nesse sentido, um escrutínio hermenêutico do Capítulo V, que elucide o termo
Comunicação social constitui conditio sine qua non para a elaboração de um conceito
jurídico sólido de Comunicação Social. Assim, temos as seguintes características na
comunicação social: (i) Consiste na manifestação do pensamento, na criação, na expressão
e na informação; (ii) Não sofrerá qualquer restrição, com exceção daquelas apontadas no
texto constitucional; (iii) Pode ser produzida e distribuída por qualquer forma, processo ou
veículo, ou seja, por qualquer meio tecnológico disponível; (iv) Não pode ser objeto, direta
ou indiretamente, de monopólio ou oligopólio; (v) A responsabilidade editorial e as
atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos
ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social; e (vi)
Independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os
princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a
prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.
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4 - A IDÉIA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL ELETRÔNICA E SEUS
PRINCÍPIOS
Diante de tudo o que foi exposto, podemos cunhar um conceito jurídico sólido de
comunicação social eletrônica que possa servir de base para uma futura legislação sobre a
comunicação social eletrônica no Brasil. Nesse sentido, entendemos que comunicação
social eletrônica é o processo que comporta, junto ou separadamente, a produção,
programação, empacotamento, distribuição, oferta, e/ou provimento por entes estatais,
públicos e privados, de bens e serviços de informação, cultura e lazer, por meio de
diferentes plataformas tecnológicas de base eletrônica e que compreendem, genericamente,
o que se tornou historicamente conhecido como telefonia, transmissão de dados, rádio e
televisão.
Vale destacarmos agora os princípios constitucionais e legais que regem a
comunicação social eletrônica. O art. 1º da Constituição não confere inconseqüentemente a
condição de fundamento da República Federativa do Brasil o valor da livre iniciativa. Do
mesmo modo, ao estabelecer que a Ordem econômica funda-se na livre iniciativa e tem
como um de seus pilares a livre concorrência, a Carta está reconhecendo que ela é prenhe
de uma determinada essencialidade, de uma relevância social a demandar exatamente essa
liberdade de ação, de modo a garantir, no caso em exame, que todos os cidadãos tenham
acesso à informação eletrônica por meio dos mais diversos canais.
A Lei Geral de Telecomunicações – LGT, Lei n.º 9.472/97, incorporou diretamente
grande parte dos princípios de liberdade da CF, transmitindo diretamente para o setor de
telecomunicações as garantias e direitos fundamentais que sustentam e embasam as
pretensões dessa legislação.
O art 5º da LGT deixa evidente esse transporte de direitos e princípios
constitucionais de liberdade para a normatização infra-constitucional. O mencionado artigo
estatui que, na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observarse-ão, dentre outros, os princípios constitucionais da liberdade de iniciativa, livre
concorrência, repressão ao abuso do poder econômico, etc.
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Nota-se, portanto, a série de condicionamentos e entraves que a Lei prescreve
quanto às possibilidades de regulação das atividades privadas em telecomunicações,
cabendo ao Poder Público, nesse caso à própria Anatel, demonstrar a necessidade
imperativa, a proporcionalidade entre o proveito coletivo e a privação que dele decorrer e a
não afetação do equilíbrio entre os deveres impostos e os direitos das prestadoras.
Como a liberdade é a regra, enunciado decorrente do princípio da legalidade,
qualquer intervenção na vida privada deve ser justificada sobejamente em seus múltiplos
aspectos. A liberdade de expressão, direito fundamental, está também sujeita ao princípio
da legalidade, bem como às diretrizes principiológicas que guiam a regulamentação de
telecomunicações, conforme demonstrado supra.
Oportuno salientar, outrossim, que para além da liberdade de expressão, o direito à
informação se ergue com luz própria como princípio guiador da comunicação social
eletrônica. Ao contrário da liberdade de expressão surgida como liberdade negativa que se
opõe ao Estado opressor, o direito à informação aparece como liberdade vinculada aos fins
do próprio Estado Democrático de Direito, constituindo elemento positivo na formação de
uma opinião pública livre e esclarecida (JUNIOR, 2001, P. 48).
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Instrumento essencialmente social, o potencial da informação somente se
materializa por meio do compartilhamento e difusão de seu conteúdo. A palavra mesma
educação, do latim ex, duco, significa colocar para fora, ou seja, informar, transmitir
conhecimento; ou seja, informação implica transmissão de conhecimento.
Dessa forma, é extremamente importante suscitar o debate, estabelecer as premissas,
e propor a elaboração de mecanismos jurídicos e regulatórios que possam democratizar o
acesso às comunicações, promovendo uma verdadeira e equilibrada inclusão pela
informação, ou seja, a universalização do acesso à informação digitalizada por meio de
redes e serviços de telecomunicações. Para tanto, é necessário conciliar, com equilíbrio, a
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eficiência de um Estado Liberal com a solicitude de um Estado Social, na busca de uma
solução para o problema proposto (BONAVIDES; PAULO, 2001, p. 189).
Para tanto, é necessária ampla liberdade na circulação de informações, dentro dos
preceitos e condicionamentos constitucionais, de modo a propiciar por meios mais
numerosos e diversos, cada vez uma quantidade maior de informação. Portanto, deve-se
procurar dentro do aparato constitucional, legal e regulatório já existente, a construção de
um modelo social inclusivo e eficiente que possibilite a democratização do acesso à
informação pelos meios de comunicação social eletrônica, facultando a multiplicidade de
fontes de informação, lazer e entretenimento para a população brasileira.
Urge dessa forma que o Congresso Nacional, dentro da dicotomia de integração
entre a tecnologia inovadora da ciência que permite o tráfego livre de informação e a
necessidade de contextualização ordenada e sistemática deste conjunto de informações por
normas jurídicas, aprofunde o debate sobre o tema, tomando por base a diretriz do direito
ao acesso pleno à informação eletrônica e o direito à diversidade das fontes de produção e
distribuição de comunicação social eletrônica, visando o interesse público.
ABSTRACT: The unleash of a new informational age, from a castellsian perspective,
requires the impending necessity to set forth legal rules and public policies to the issue of
social electronic communications in the context of technological convergence. Neither the
present legislation nor the effective regulatory framework provide us with the appropriate
tools to address the problem. What legal and regulatory treatments should the network and
communications infrastructure have to make a universal access to electronic information
real? The Congress is challenged at this very moment with question, which, due to its
determinant importance in the intellectual development as well as the increasing integration
of people in the digital community, deserves more attention and deeper considerations from
both scholars and society.
KEYWORDS:
ELECTRONIC
INFORMATION,
UNIVERSALIZATION,
TELECOMMUNICATIONS, EDUCATION, TECHNOLOGICAL CONVERGENCE.
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