A LIVRE MANIFESTAÇÃO DE CRENÇA RELIGIOSA E O

UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC
CURSO DE DIREITO
MILENE DAL FARRA INÁCIO
A LIVRE MANIFESTAÇÃO DE CRENÇA RELIGIOSA E O
CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS
CRICIÚMA, JULHO/2009.
MILENE DAL FARRA INÁCIO
A LIVRE MANIFESTAÇÃO DE CRENÇA RELIGIOSA E O
CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado
para obtenção do grau de Bacharel, no curso
de Direito da Universidade do Extremo Sul
Catarinense, UNESC.
Orientador(a): Prof. (ª) MSc. Sheila Martignago
Saleh
CRICIÚMA, JULHO/2009.
2
MILENE DAL FARRA INÁCIO
A LIVRE MANIFESTAÇÃO DE CRENÇA RELIGIOSA E O CASAMENTO
RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado pela
Banca Examinadora para obtenção do Grau de
Bacharel, no Curso de Direito da Universidade
do Extremo Sul Catarinense, UNESC, com
Linha de Pesquisa em Direito Constitucional e
Direito de Família.
Criciúma, 01 de julho de 2009.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Sheila Martignago Saleh – Mestre – Universidade do Estremo Sul Catarinense Orientador
Prof. Vanessa Aparecida Lenhard - Mestre - (Universidade do Estremo Sul
Catarinense)
Prof. Marcus Vinicius Almada Fernandes -Especialista - (Universidade do Estremo
Sul Catarinense)
3
Aos meus pais, Vanderlei e Luiza, por serem
simplesmente a base de tudo que sou.
4
AGRADECIMENTO
Primeiramente à Deus, por nunca ter me
deixado desistir, por ter me dado força de
vontade para enfrentar todas das dificuldades,
obrigada.
Em especial a minha mãe, Luiza, e a meu pai,
Vanderlei, que sempre apostaram em mim, me
deram apoio, carinho e compreensão, sendo
neste longo período as pessoas com quem
sempre pude contar, obrigada.
Aos meus verdadeiros e eternos amigos, e aos
verdadeiros amigos que ganhei no decorrer
deste período, obrigada.
A todos os professores que de alguma forma
contribuíram para esta conquista, obrigada.
5
“Por nosso amor pela liberdade e pela
dignidade, estamos comprometidos a viver
em
comunidades
nas
quais
não
se
considera que nenhum grupo é inteligente,
religioso, ou numeroso o bastante para
decidir questões que dizem respeito a todos
os demais.
Se tivermos uma preocupação verdadeira
com
as
vidas
que
os
outros
levam,
admitiremos também que nenhuma vida é
boa quando vivida contra as próprias
convicções e que em nada estaremos
ajudando a vida de outra pessoa, mas
apenas estragando-a, se a forçamos a
aceitar valores que não pode aceitar, mas ao
quais só se submete por medo ou por
prudência.”
Ronald Dworkin (2003)
6
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo realizar uma análise do principio constitucional
da inviolabilidade da manifestação de crença religiosa quando do casamento
religioso com efeitos civis. A problematização do tema resultou em três capítulos,
utilizando-se, para tanto, o método hipotético-dedutivo. Como técnica de pesquisa foi
utilizada a pesquisa indireta, através do levantamento teórico bibliográfico e revistas
especializadas, analisando de forma literária o assunto, reunindo informações com
base em doutrinas, artigos e a legislação. Parte-se da análise dos direitos
fundamentais, desde sua origem história até a proteção constitucional à liberdade
religiosa, diferenciando a livre manifestação de crença e de culto religioso. Dedicase, o segundo capítulo, a enumerar e estudar o casamento, partindo de sua origem
histórica até sua celebração hoje. Já o terceiro capítulo, produto final da pesquisa,
busca demonstrar a possível ocorrência de práticas que atentem contra a dignidade
da pessoa humana quando tratamos do casamento religioso com efeitos civis. Podese observar que o tema apresentado possui divergência legal e doutrinária,
demonstrando-se que a falta de critérios de interpretação pode gerar equívocos,
omissões ou práticas que venham ferir preceito constitucional. Ademais, o Brasil não
reconhece uma ou outra religião como oficial, assim não há que se falar em distinção
entre manifestações de crenças ou religiões quando da celebração do casamento
religioso com efeitos civis.
Palavras-chave: Liberdade religiosa. Livre manifestação de crença religiosa.
Casamento religioso com efeitos civis. Dignidade humana.
7
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 8
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 10
2.1 Da origem histórica .......................................................................................... 11
2.2 Da classificação dos direitos fundamentais .................................................. 17
2.3 Da proteção constitucional à liberdade religiosa .......................................... 20
2.4 Da diferença entre liberdade de consciência, livre manifestação de crença e
de culto religioso .................................................................................................... 24
3 DO CASAMENTO ................................................................................................. 27
3.1 Da origem histórica .......................................................................................... 27
3.2 Do casamento religioso no Brasil ................................................................... 29
3.3 Do casamento religioso com efeitos civis hoje ............................................. 32
4 DA LIBERDADE RELIGIOSA............................................................................... 41
4.1 Da legislação internacional e nacional aplicável à liberdade religiosa ....... 41
4.2 Da limitação ao direito à liberdade religiosa .................................................. 43
4.2.1 Do Preâmbulo da Constituição..................................................................... 45
4.2.2 Do Estado Democrático de Direito e a liberdade religiosa ........................ 46
4.3 Da laicidade do Estado e a liberdade religiosa: a manifestação da crença
religiosa quando do casamento religioso com efeitos civis .............................. 48
5 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 52
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 54
8
1 INTRODUÇÃO
O objeto do presente trabalho é a obtenção final da pesquisa que tem
como tema central a inviolabilidade do direito a livre manifestação de crença
religiosa quando se trata de casamento religioso com efeitos civis.
Tal pesquisa tem como objetivo geral: analisar o princípio constitucional
da inviolabilidade da manifestação de crença religiosa em se tratando do casamento
religioso com efeitos civis; e como objetivos específicos: esclarecer a teoria dos
direitos fundamentais, conceituando o direito a livre manifestação de crença;
conceituar o casamento, bem como especificar suas formas de celebração; traçar
um paralelo entre a liberdade religiosa e o casamento religioso com efeitos civis; e,
por fim, analisar a laicidade do Estado brasileiro, em se tratando de casamento
religioso com efeitos civis.
Para a realização da presente pesquisa, com intuito de atingir os objetivos
propostos, fez-se uso dos seguintes recursos: pesquisa bibliográfica, buscando nas
doutrinas e revistas jurídicas que tratem do tema a opinião dos pesquisadores do
assunto; e pesquisa nas jurisprudências a respeito do assunto, verificando as
soluções que vêm sendo tomadas; dividindo-se a pesquisa em três capítulos.
Desde a vigência da atual Constituição Federal e posteriormente com o
advento do Código Civil de 2002, muitas discussões ocorreram e ainda ocorrem em
torno deste assunto, principalmente, no sentido de existirem diversas formas de
manifestação religiosa, pois o aumento da complexidade social que decorre do
intercâmbio cultural e das imigrações revela que, no Brasil, coexistem inúmeras
religiões, sendo, muitas vezes normal a celebração de culto ecumênico para que se
atenda e respeite a diferença religiosa existente na constância da relação.
Daí a necessidade de levantarmos a discussão a respeito do tema, a fim
de verificarmos os casos em que a aplicação de tal medida geraria prejuízos,
ocasionando lesão grave, de difícil ou incerta reparação aos nubentes, vez que não
podemos permitir que se faça restrição no que diz respeito à forma de casamento
(religioso) realizado dentro da cultura de determinado povo, fazendo valer o
"princípio constitucional da inviolabilidade de manifestação de crença religiosa”.
Assim, o capítulo primeiro, de forma breve, trará a conceituação, origem
histórica e classificação dos direitos fundamentais, dedicando-se, ainda, a
9
demonstrar a proteção constitucional à liberdade religiosa e diferenciar a livre
manifestação de crença e de culto religioso.
O segundo capítulo dedicar-se-á ao instituto do casamento, desde sua
origem história, inclusive sua origem no ordenamento jurídico brasileiro, até sua
forma de celebração hoje, distinguindo o casamento religioso com efeitos civis,
mediante habilitação prévia e posterior.
O terceiro e último capítulo buscará demonstrar a aplicação imediata do
direito a liberdade religiosa, trazendo o rol de legislação nacional e internacional
aplicada à situação concreta, bem como as limitações ao direito de manifestar a
crença religiosa, partindo da análise do Preâmbulo Constitucional até o Estado
Democrático de Direito. Dedicar-se-á, por fim, à laicidade do Estado brasileiro tendo
como parâmetro o principio constitucional da livre manifestação de crença religiosa
quando da celebração do casamento religioso com efeitos civis.
10
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Direito e as garantias surgem da idéia de proteção do homem contra o
poder exercido pelo Estado. Tem-se que, embora o povo delegue poderes a seus
representantes, tal poder não é absoluto, existindo uma relação direta entre o
Estado e o indivíduo, no qual se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e,
depois, deveres perante o Estado, dentro dessa limitação, nasce a previsão de
direitos e garantias individuais e coletivas, com o objetivo de melhor cuidar das
necessidades dos cidadãos. (MENDES, 2008, p. 232-233)
Conclui-se que os direitos fundamentais estão indissoluvelmente ligados à
noção de limitação do poder. Sendo objeto de estudo enquanto direitos jurídicopositivos, vez que vigentes numa determinada ordem constitucional, razão pela qual
são coisas desejáveis, fins que merecem ser perseguidos, contudo, apesar de toda
essa desejabilidade, ainda não foram totalmente reconhecidos.
Mister se faz ressaltar a sua qualidade de DIREITOS FUNDAMENTAIS,
colocados para tanto no mais alto degrau das fontes dos direitos: as normas
constitucionais. Mendes afirma que
a relevância da proclamação dos direitos fundamentais entre nós pode ser
sentida pela leitura do Preâmbulo da atual Constituição. Ali se proclama
que a Assembléia Constituinte teve como inspiração básica dos seus
trabalhos o propósito de “instituir um Estado Democrático, destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança. (2008, p. 231)
Desse modo, os direitos fundamentais são assim entendidos, na medida
em que encontram o reconhecimento na Constituição, Lei maior, deles derivando
conseqüências jurídicas.
Analisando-se o passado e o futuro dos direitos do homem, temos que o
problema mais grave do nosso tempo com relação aos direitos fundamentais
consiste não mais apenas em fundamentá-los, mas sim em protegê-los; Mendes
afirma que “[...] o avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado da
afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da
pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as
normas asseguradoras dessas pretensões”, desse modo, entendemos que o
problema não é filosófico, mas, num sentido mais amplo, político. (2008, p. 231)
11
É importante observar que hodiernamente os direitos fundamentais estão
sendo deslocados da dogmática jurídico-constitucional para as chamadas teorias da
justiça, para as teorias sociais e para as teorias econômicas do direito, talvez devido
à propalada crise da constituição e das teorias de direitos fundamentais; razão pela
qual, se faz necessário que a dogmática e a prática dos direitos fundamentais
regressem ao espaço jurídico-constitucional, em face da chamada estabilidade pura
preconizada pelo modelo de Constituição do Estado, onde os direitos fundamentais
são reconhecidos, consagrados e garantidos pelo ESTADO. (MENDES, 2008, p.
265-267)
Sarlet menciona que a doutrina, nesse ponto, alerta para a necessidade
de o Estado agir em defesa dos direitos fundamentais com um mínimo de eficácia,
pois é visível esse dever de agir do Estado, afirmando que
a forma como o Estado assume os seus deveres de proteção e os efetiva
permanece, contudo [...], no âmbito de seu próprio arbítrio, levando-se em
conta, nesse contexto, a existência de diferentes alternativas de ação, a
limitação dos meios disponíveis, a consideração de interesses colidentes e
a necessidade de estabelecer prioridades, de tal sorte que não se poderia,
em princípio, falar de um dever específico de agir por parte do Estado.
(1998, p. 193)
2.1 Da origem histórica
Numa breve abordagem histórica da evolução dos direitos fundamentais
vamos encontrar traços gerais das primeiras declarações de direitos na Idade Média.
Nessa época, por muito tempo o Regime Feudal1 e a opressão inerente ao
Absolutismo2 esmagavam a personalidade humana e a desigualdade entre as
pessoas era um traço marcante e comum, como observa Silva:
Foi, no entanto, no bojo da Idade Média que surgiram os antecedentes
mais diretos das declarações de direitos. Para tanto contribui a teoria do
1
Modo de organização social e político baseado nas relações servo-contratuais (servis),
caracterizado pelo poder descentralizado, economia de subsistência baseada na agricultura,
comércio na base de troca e mão-de-obra servil. Tem suas origens na decadência do Império
Romano e predominou na Europa durante a Idade Média. (MICELI, 1994, p. 28-53)
2
Sistema político que vigorou nas monarquias européias durante os séculos XVI e XVII. Suas
características básicas eram a concentração de poder nas mãos dos reis, uso da violência pelo
governo, falta de liberdades e total controle social. (ANDERSON, 1998, p. 16)
12
direito natural que condicionou o aparecimento do princípio das leis
fundamentais do Reino limitadoras do poder do monarca, assim como o
conjunto de princípios que se chamou de humanismo. (2007. p. 151)
A primeira declaração de direitos fundamentais que se tem notícia foi a
Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, uma das treze colônias inglesas na
América. Datada de 12/11/1776, foi inspirada nas teorias de Locke3, Rousseau4 e
Montesquieu5, consubstanciava as bases dos direitos do homem, preocupando-se
basicamente com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de
limitação de poderes.
Mais tarde, com a Revolução de 17896 as declarações de direitos
tornaram-se um dos traços do Constitucionalismo. Bonavides, em sua obra Curso de
Direito Constitucional, observa que a
veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos
podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espaço de
abrangência, porquanto se muito a um povo ou a uma sociedade que se
liberta politicamente, [...] ao passo que a Declaração francesa de 1789
tinha por destinatário o gênero humano. (2006, p. 562)
Bonavides ressalta ainda que “[...] a vinculação essencial dos direitos
fundamentais à liberdade e a dignidade humana, enquanto valores históricos e
filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a
esses direitos como ideal da pessoa humana”. Universalidade esta, que foi
manifestada pela primeira vez com a descoberta do racionalismo francês da
Revolução, ensejada pela Declaração dos Direitos do Homem de 1789. (2006, p.
562)
Não há dúvidas que a causa principal do reconhecimento de direitos
naturais e intangíveis em favor do indivíduo é de ordem filosófica-religiosa. Sendo
3
John Locke (1632-1704), filósofo inglês e ideólogo do liberalismo, é considerado o principal
representante do empirismo britânico e um dos principais teóricos do contrato social.(WEFFORT,
2001, p. 82-83).
4
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), filósofo suíço, escritor, teórico político e um compositor
musical autodidata. Uma das figuras marcantes do Iluminismo francês, é também um precursor do
romantismo. (WEFFORT, 2001, p. 191-194)
5
Montesquieu (1689-1755), político filósofo e escritor frances. Ficou famoso pela sua Teoria da
Separação dos Poderes, atualmente consagrada em muitas das modernas constituições
internacionais. (WEFOORT, 2001, p. 113-120)
6
Revolução Francesa (178-1799), conjunto de acontecimentos que alteraram o quadro político e
social da França. Em causa estavam o Antigo Regime (Ancien Régime) e a autoridade do clero e da
nobreza. Foi influenciada pelos ideais do Iluminismo e da Independência Americana, em 1776.
(TULARD, 1989, P. 17-39)
13
que grande contribuição é tributada ao Cristianismo, com a idéia de que cada
pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus; portanto, a igualdade
fundamental natural entre todos os homens. Silva expõe que
o cristianismo primitivo, sim, continha mensagem de libertação do homem,
na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o
homem, é uma criatura formada à imagem de Deus, e esta dignidade
pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade
fundamental de natureza entre eles. (2007, p. 173-174)
Como se vê, os direitos do homem, ou direitos fundamentais, existem
desde a era medieval e por serem direitos naturais da personalidade humana se
caracterizam por terem um valor próprio, que nasce na qualidade de valor natural.
Na acepção de Canotilho,
as concepções cristãs medievais, especialmente o direito natural tomista,
ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram caminho
para necessidade de submeter o direito positivo às normas jurídicas
naturais, fundadas na própria natureza do homem. Mas como era a
consciência humana que possibilitava ao homem aquilatar da congruência
do direito positivo com o direito divino, colocava-se sempre o problema do
conhecimento das leis justas e das entidades que, para além da
consciência individual, sujeita a erros, captavam a conformidade da lex
positiva com a lex divina. (1999, p. 358)
Já do ponto de vista prático não tardou para que ocorressem conquistas
em face do Poder Monárquico. Tal ocorreu quando os reis da Idade Média
pactuaram com os seus súditos acordos, mediante os quais estes reconheciam o
poder monárquico e em contrapartida o rei fazia algumas concessões. Gisela Maria
Bester afirma que “[...] o que existiu foi, no máximo, alguns documentos que
antecederam historicamente as modernas Declarações de Direitos”, sendo que estes
documentos “[...] reconheciam algumas franquias ou concessões dos reis a alguns
súditos, mas nunca direitos para todos”. (2005, p. 573)
Bastos afirma que "[...] a mais célebre destas Cartas, denominada em
latim Magna Carta Libertatum, foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem
Terra em 1215, quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares
que sofrera". (2002, p. 166)
Desta feita, mister é ressaltar que no século XVII várias foram as
conquistas, substanciais e definitivas, contudo o surgimento das liberdades públicas
14
tem seu marco inicial em duas fontes primordiais: o pensamento iluminista na França
do século XVIII e a Independência Americana.
Sobre o assunto expõe Silva:
As condições subjetivas ou ideais ou lógicas consistiram precisamente nas
fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa: [...]
pensamento iluminista, com suas idéias sobre ordem natural, sua exaltação
às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem
acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas
primeiras declarações dos direitos do homem. (2007, p. 173-174)
Relata ainda “[...] contudo a Declaração de Independência, de autoria de
Thomas Jefferson e posterior à Declaração da Virgínia, pois é de 04/07/1776, teve
maior repercussão, ainda que não tivesse natureza jurídica como esta última” (2007,
p. 154).
É certo que as liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais
complexa do que no fim do século XVIII.
Destarte, Bastos afirma que
esse quadro inicial, contudo, sofreu forte evolução cujas causas dizem
respeito à necessidade de enfrentar novas ameaças e novos desafios
postos pelos séculos XIX e XX. Os direitos clássicos não desapareceram.
Perderam, tão somente, o seu caráter absoluto para ganhar uma dimensão
mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com
outros princípios constitucionais. (2002, p. 171-172)
Por outro lado, contrapondo esse individualismo exacerbado foi-se
reconhecendo direitos que favoreciam os grupos sociais, o que não se fazia nas
primeiras declarações, passando-se a aceitar “[...] a proteção do indivíduo contra
outros indivíduos ou grupos de indivíduos”. (BASTOS, 2002, p. 172)
Bastos conclui que “[...] se passou a reconhecer que muitas vezes é
necessário proteger o grupo e não o indivíduo isoladamente”. (2002, p. 172)
As manifestações dessa nova concepção ocorreram nas primeiras
constituições republicanas, como a da Rússia, em 1918, a alemã, em 1919, bem
como no México, em 1917, ainda que com menor repercussão. (BESTER, 2005, p.
579)
A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, de 10 de
dezembro de 1948, preocupou-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos
individuais, conforme assevera Bastos:
15
Logo no início, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à
vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se
expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à
nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos
de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto
no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num
outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos:
liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de
expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios
públicos. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais:
direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação. (2002, p.
174-175)
Bobbio diz que "[...] a Declaração Universal representa a consciência
histórica que a humanidade tem dos próprios valores fundamentais na segunda
metade do século XX. É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro:
mas suas tábuas não foram gravadas de uma vez para sempre". (1992, p. 34)
Bobbio comenta ainda acerca da transformação e ampliação dos direitos,
uma vez que, em sua visão, o exame dos escritos dos primeiros jusnaturalistas nos
mostra o quanto se ampliou a lista dos direitos, argumenta que Hobbes conhecia
apenas um deles, o direito à vida (2002, p. 32), e complementa:
[...] como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou
por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de
liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do
Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma
esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram
propugnados os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não
apenas negativamente, como não-impedimento, mas positivamente, como
autonomia – tiveram como conseqüência a participação cada vez ampla,
generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder
político (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos
sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências – podemos
mesmo dizer, de novos valores –, como os de bem-estar e da liberdade
através ou por meio do Estado. (992, p. 32-33)
Porém, hoje falamos nos direitos de quarta geração, que “[...]
compreendem os direitos do homem no âmbito internacional”, “[...] não são direitos
‘contra o Estado’, nem direitos de participar ‘no Estado’, tampouco direitos
[exercíveis] ‘por meio do Estado’, mas são sim Direitos ‘sobre o Estado’”, na visão de
Bester. De acordo
com
Bester,
esses
direitos
consistem
no direito ao
desenvolvimento, direitos ao meio ambiente sadio, direito à paz e direito a
descolonização; essa geração tem como marco o ano de 1948, com a Declaração
16
Universal dos Direitos do Homem, sendo este considerado o documento mais
importante dentro dessa categoria de direitos. (2005, p. 594-595)
Relembremos Canotilho, para quem, distingue direitos do homem e
direitos fundamentais:
As expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são
freqüentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e
significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do
homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos
(dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os
direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados
espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria
natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os
direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa
ordem jurídica concreta. (1999, p. 369)
Existente, pois a necessidade de abordarmos os direitos fundamentais
formalmente constitucionais e os direitos fundamentais sem assento na norma
constitucional.
Assim, Canotilho ao discursar sobre o tema, afirma que
os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por
vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são
enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal
(normas que têm a forma constitucional). A Constituição admite [...], porém,
outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de
direito internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e
protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados
direitos materialmente fundamentais. (1999, p. 379)
Partindo
deste
princípio,
é
necessário
lembrar
que
os
direitos
fundamentais cumprem o que Canotilho chama de “[...] as funções dos direitos
fundamentais”, quais sejam: função de defesa ou de liberdade, função de prestação
social, função de proteção perante terceiros e função de não discriminação. (1999,
p. 383-386)
A primeira Constituição Brasileira a adotar, em seu texto, essa inspiração
foi a de 1934, no que foi seguida pelas posteriores. As anteriores – 1824 e 1891 –
manifestavam em seu texto o apego à concepção individualista dos direitos
fundamentais.
Bastos cita algumas alterações introduzidas pela Constituição de 1934,
traduzindo-se
estas
em
autênticos
avanços,
sobretudo
no
campo
das
nacionalizações e dos direitos sociais, os quais, no seu entendimento, seria
17
impensável recusar em nosso dias, quais sejam: o voto feminino, a sindicalização,
as normas de Previdência Social. (1997, p. 114)
Nessa linha, a Declaração contida na Constituição Brasileira de 1988 é,
sem sombra de dúvidas, a mais abrangente de todas as anteriores e, além de
consagrar os "direitos e deveres individuais e coletivos", a Carta Magna de 1988
abre um capítulo para definir os DIREITOS SOCIAIS. (BESTER, 2005, p. 606-608)
Desta monta, a exemplo das anteriores, a Constituição da República
Federativa do Brasil não enumera os direitos fundamentais; pois, além dos direitos
explicitamente reconhecidos a norma constitucional admite existirem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. Mendes, ao tecer seu
comentário sobre a Constituição Federal de 1988, reserva-se apenas a um ensejo,
“que ela nos permita construir, com discernimento e firmeza, uma sociedade
efetivamente justa e solidária, que tenha na dignidade da pessoa humana o seu
referente fundamental”. (2008, p. 179)
Portanto, de forma ordenada a Constituição reconhece e assegura
DIREITOS FUNDAMENTAIS explicitamente no art. 5º: Direitos cujo objeto é a
liberdade (de locomoção, de pensamento, de reunião, de associação, de profissão,
de ação, de liberdade sindical e direito de greve); Direitos cujo objeto é a segurança
(dos direitos subjetivos em geral, em matéria penal (presunção de inocência), do
domicílio); Direitos cujo objeto é a propriedade (propriedade em geral: artística,
literária e científica, e hereditária). (BRASIL [Constituição (1998)], 2008, p. 5-21)
Observa-se que os direitos fundamentais do homem constituem uma
variável ao longo da história, cujo elenco se modifica continuamente, a época
histórica, das classes no poder ou dos meios disponíveis. (BESTER, 2005, p. 570582)
2.2 Da classificação dos direitos fundamentais
Para a classificação dos direitos fundamentais, costuma-se recorrer ao
critério das gerações, baseado de maneira grosseira na ordem cronológica em que
os diversos direitos foram sendo reconhecidos ao longo da história moderna. Uma
das primeiras classificações que se tem notícia, sendo a mais aceita, é a que foi
18
proposta por H. Marshall: “originalmente Marshall classificou os direitos em civis
(firmados no século XVIII), políticos (conquistados no século XIX) e sociais
(comquistados no século XX)”. (BESTER, 2005, p. 587)
Na medida em que cada geração foi reconhecida a partir de lutas políticas,
tal classificação permite que se tenha em mente as influências ideológicas que são
subjacentes a cada direito. Mendes argumenta que “essa distinção entre gerações
dos direitos fundamentais é estabelecida com o propósito de situar os diferentes
momentos em que esses grupos de direitos surgem como reinvidicações acolhidas
pela ordem jurídica”. (2008, p. 234)
Assim tem-se que os direitos adquiridos por uma geração permancem
válidos, agregados com os direitos da nova geração, “[...] ainda que o significado de
cada um sofra um influxo das concepções jurídicas e sociais prevalecentes nos
novos momentos”. (MENDES, 2008, p. 234)
Feitas
tais
ressalvas,
dentre
as
classificações
geracionais
que
encontramos na literatura, trabalharemos com a elaborada por Gilmar Antônio Bedin,
com pequenas colaborações de Bester. (BESTER, 2005, p. 588-600)
2.2.1 Direitos Humanos da Primeira Geração (Civis)
A primeira geração, primeiros direitos humanos que foram positivados, é a
dos direitos fundamentais da liberdade, que buscavam fixar a autonomia pessoal de
cada indivíduo. Refletindo o individualismo, tais direitos traduziam-se na não
intervenção dos governantes, compondo obrigações negativas, ou seja, abstenções,
ao invés de intervenções, ao Estado. São direitos de titularidade individual, embora
alguns sejam exercidos em conjuntos de indivíduos. Essa geração inclui os direitos à
vida,
liberdade, segurança, não discriminação racial,
propriedade
privada,
privacidade e sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo face a
perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência,
opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência,
participação política, diretamente ou por meio de eleições. (MENDES, 2008, p. 233)
Segundo Mendes “[...] o paradigma de titular desses direitos é o homem
individualmente considerado”. (2008, p, 233)
Já Bester, citando Claude Lefort, que em sua obra “Pensando o Político”,
afirmou
que esses direitos constituem “a pedra de fundação da democracia
19
moderna”, diz que se tais direitos forem suprimidos ou ofendidos, descaracterizariase a essência da democracia. (BESTER apud LEFORT, 2005, 588)
2.2.2 Direitos Humanos da Segunda Geração (Políticos)
Os direitos de segunda geração vêm para complementar os individuais,
pois estes, por si só, não são suficientes para a formação de uma cidadania ativa.
Na visão Bester “[...] são tidos como direitos positivos, já que aqui a liberdade
aparece sob forma positiva, como autonomia e como desejo de participar no Estado,
isto é, na formação da vontade política, do poder político”. (2005, p. 591)
Entre os direitos de segunda geração, está o direito ao sufrágio universal,
direito a constituir partido político, direito ao plebiscito, ao referendo e à iniciativa
popular legislativa. (BESTER, 2005, p. 591-592)
2.2.3 Direitos Humanos da Terceira Geração (Econômicos, Sociais e Culturais)
A terceira geração é a dos direitos da igualdade, a saber são os direitos
sociais, econômicos e culturais, decorrentes de aspirações igualitárias inicialmente
vinculadas ao “descaso com os problemas sociais [...] associado às pressões
decorrentes da industrialização, [...] o impacto do crescimento demográfico e o
agravamento das disparidades no interior da sociedade”. (MENDES, 2008, p. 233)
Têm por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais, tornando o
Estado devedor de sua população, em principal dos indivíduos trabalhadores e
marginalizados; tendem a exigir do Estado intervenções na ordem social, obrigandoo (o Estado) a realizar ações concretas que garantam um mínimo de igualdade e de
bem-estar social. Incluem os direitos ao trabalho e proteção contra o desemprego,
incluindo salário mínimo, férias remuneradas, direito a liberdade de associação
sindical, direito de greve, de representação classista; direito à seguridade social, à
educação, a habitação, a cultura, direito ao lazer, direito ao meio ambiente; direitos
sociais para as crianças e os idosos. (BESTER, 2005, p. 593-594)
2.2.4 Direitos Humanos da Quarta Geração (Direitos de Solidariedade)
20
Estão compreendidos entre os direitos da quarta geração aqueles direitos
do homem no âmbito internacional, pois surgem das Declarações, Pactos e Cartas
Internacionais para a proteção da humanidade, excluindo-se aqui o âmbito dos
Estados Nacionais, tendo como marco o ano de 1948, com a Declaração Universal
dos Direitos do Homem. Têm por destinatário o gênero humano, não atendendo a
fronteiras geográfico-territoriais. (BESTER, 2005, p. 594)
São direitos fundamentais de quarta geração o direito à paz, ao
desenvolvimento sustentável, à posse comum do patrimônio comum da humanidade,
direito ao meio ambiente. (BESTER, 2005, p. 594)
Segundo Bonavides “[...] os direitos da quarta geração compendiam o
futuro da cidadania e o provir da liberdade de todos os povos”. (2006, p. 572)
2.3 Da proteção constitucional à liberdade religiosa
A
liberdade
religiosa
é
tema
da
mais
alta
relevância
na
contemporaneidade. Numa sociedade como a brasileira, onde a diversidade
religiosa é enorme devido às invasões, os diferentes tipos de colonização, a
presença de escravos africanos e as constantes imigrações, não é de se admirar
que as culturas de origem nativa tivessem se preservado e se manifestado ao
mundo urbano.
Maluf sustenta que “[...] a liberdade religiosa é um direito que não precisa
de garantia jurídica, porque pertence ao foro do homem e não admite restrição; nem
precisa de proteção do Estado”. (2001, p. 158)
Dowrkin ensina que “[...] um dos deveres fundamentais do governo,
reconhecido por todas as democracias ocidentais desde o século XVIII, consiste em
assegurar que as pessoas tenham o direito de viver de acordo com suas próprias
convicções religiosas”. (2003, p. 225)
Importante, de pronto, conceituar a liberdade religiosa, para mais tarde
compreender que o objetivo primordial desta liberdade é proteger a crença e as
manifestações religiosas do indivíduo que escolhe uma determinada doutrina sobre
a divindade que é base de sua existência.
21
Ferreira Filho entende que a liberdade religiosa é o “direito de cada ser
humano ter sua religião, por escolha livre, segui-la livremente nos seus
mandamentos, prestar, segundo estes, o seu culto à divindade, sem ingerência, mas
com apoio do Estado”. (1994, p. 17)
De igual modo nos ensina Miranda:
A liberdade religiosa não consiste apenas em o Estado a ninguém impor
qualquer religião ou a ninguém impedir de professar determinada crença.
Consiste ainda, por um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem
seguir determinada religião o cumprimento dos deveres que dela decorrem
(em matéria de culto, de família, ou de ensino, por exemplo) em termos
razoáveis. E consiste, por outro lado (e sem que haja qualquer contradição)
em o Estado não impor ou garantir com as leis o cumprimento dos deveres.
(1998, p. 88)
Pinto Ferreira diz que “[...] a liberdade religiosa é o direito que tem o
homem de adorar a seu deus, de acordo com a sua crença e o seu culto”. (1996, p.
102)
Já Mendes diz que “[...] na liberdade religiosa incluem-se a liberdade de
crença, de aderir a alguma religião, e a liberdade do exercício do culto religioso”. E
conceitua religião como “[...] sistema de crenças que se vincula a uma divindade,
que professa uma vida além da morte, que possui um texto sagrado, que envolve
uma organização e que apresenta rituais de oração e de adoração”. (2008, p. 417)
Soriano em sua obra “Liberdade religiosa no direito constitucional e
internacional”, argumenta que
a liberdade religiosa é um direito humano fundamental, consagrado nas
Constituições dos países democráticos, bem como por diversos Tratados
Internacionais. Trata-se, portanto, de uma liberdade pública ou, se se
preferir, de uma prerrogativa individual, em face do poder estatal. (2002, p.
5)
Tem-se, a partir daí, que a liberdade religiosa manifesta-se como um
princípio Constitucional, além de ser um direito fundamental do homem, sendo
considerado ainda um direito de primeira geração, impondo ao Estado um dever de
não-fazer e de não-atuar, tornando-o (o direito) uma prerrogativa individual oponível
ao Estado, cabendo a este somente a obrigação positiva de impedir eventuais
violações a liberdade religiosa. (SORIANO, 2002, p. 5-7)
Soriano assim se referiu sobre o tema:
22
A liberdade religiosa é um direito fundamental catalogado no pacto social
pátrio, e não é só, repita-se, é também um dos princípios Constitucionais
consagrados na Carta Magna e no constitucionalismo de diversos paises.
(2002, p. 9)
A exemplo, o Estado brasileiro, que é um estado laico, porém não é ateu,
como podemos deduzir quando da leitura do preâmbulo da nossa Constituição, que
invoca de maneira clara a proteção de Deus. (MENDES, 2008, p. 418)
Porém, não foi somente na Constituição Federal de 1988 que o Brasil
garantiu a proteção a liberdade de crença, vejamos:
•
Constituição de 1824: admitiu parcialmente a liberdade de culto, vez que o
culto podia ser exercido somente em templos católicos; às outras religiões era
permitido apenas o culto doméstico ou particular;
•
Constituição de 1891: estabeleceu a ampla liberdade religiosa, vindo a
separar o Estado da Igreja, proibindo qualquer auxílio pecuniário do Estado
às igrejas, securalizando o casamento, os cemitérios e o ensino religioso;
•
Constituição de 1934: fez distinção entre liberdade de crença e liberdade de
culto, moderando as tendências do Estado leigo, o que também ocorreu com
a Carta Magna de 1937;
•
Constituição de 1946: manteve os princípios constitucionais de 1934,
intensificou a assistência às Forças Armandas, a secularização dos cemitérios
também foi mantida, assegurou-se todavia de forma plena a liberdade de
crença e de culto, com o livre exercício do culto a todas as pessoas, a
liberdade de convicção religiosa, como também filosófica ou política;
•
Constituição de 1967: manteve-se na mesma nota de proteção à liberdade
religiosa, garantindo ainda a liberdade de consiência e se assegurou aos
crentes o exercício dos cultos religioso, porém estes não deviam contrariar a
ordem pública e os bons costumes; (FERREIRA, 1996, p. 103)
Como não poderia ser diferente, a Constituição da República Federativa
do Brasil, promulgada em 1988, se orienta na mesma linha de pensamento,
consagrando de forma inédita como direito fundamental a liberdade de religião. Esse
reconhecimento da liberdade religiosa pela Constituição indica a existência de um
sistema jurídico ligado a religiosidade com um bem em si mesmo, um valor a ser
preservado. Com essa afirmação, o Estado preocupou-se em proteger a liberdade
23
religiosa a fim de facilitar a seus cidadãos o livre exercício da sua fé. (MENDES,
2008, p. 419)
Não existindo religião oficial, o Estado presta proteção e garantia ao livre
exercício de todas as religiões, assim conceitua o artigo 5º, inciso VI, da Constituição
Federal ao afirmar que:
É inviolável a liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre
exercício dos cultos religiosos e garantindo, na forma da lei, a proteção aos
locais de culto e as suas liturgias.
Em outros pontos de nossa Constituição existe a manifestação expressa
do Estado no cumprimento de seu dever de proteger e garantir o livre exercício de
todas as religiões, vejamos:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
VII - É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa
nas entidades civis e militares de internação coletiva.
VIII - Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa, fixada em lei.
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-las, embaraçarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações
de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de
interesse público.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir imposto sobre:
[...]
b) templos de qualquer culto;
Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensimo fundamental, de
maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores
culturais e artísticos, nacionais e regionais.
§ 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos
horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.
Art. 213. Os recursos públicos serão destinados ás escolas públicas,
podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou
filantrópicas, definidas em lei, que:
I – comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educação;
24
II – assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária,
filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento
de suas atividades.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
(CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 2005, p. 6,
19, 113-114, 149, 151, 158)
Conclui-se, conforme entendimento de Mendes, que a Constituição
protege a liberdade de religião para que seja facilitado ao homem a vivênvia de sua
fé, colocando ainda que
o reconhecimento da liberdade religiosa pela Constituição denota haver
sistema jurídico tamado a religiosidade como um bem em si mesmo, como
um valor a ser preservado e fomentado. Afinal, as normas jusfundamentais
apontam para valores tidos como capitais para a coletividade, que devem
não somente ser conservados e protegidos, como também ser promovidos
e estimulados. (2008, p. 419)
2.4 Da diferença entre liberdade de consciência, livre manifestação de crença e
de culto religioso
Quando tratamos do princípio da inviolabilidade de manifestação de
crença religiosa, necessário é fazer a distinção entre liberdade de consciência, livre
manifestação de crença e de culto religioso. Vejamos:
2.4.1 Distinção entre liberdade de consciência e de crença
A primeira distinção realizada envolve a liberdade de crença e a liberdade
de consciência. Na lição de Bastos, essas duas vertentes são inconfundíveis:
Em primeiro lugar, porque uma consciência livre pode determinar-se no
sentido de não ter crença alguma. Deflui, pois, da liberdade de consciência
uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos.
(BASTOS, 1997, p. 190)
25
Na acepção de Mendes o conteúdo da liberdade de consciência tem
estrita relação com a “[...] faculdade de o indivíduo formular juízos e idéias sobre si
mesmo e sobre o meio externo que o circunda”. (2008, p. 413)
Desta forma não pode o Estado interferir nessa esfera, tão íntima de cada
indivíduo, não cabendo ao Estado impor concepções filosóficas ou religiosas aos
cidadãos. (MENDES, 2008, p. 413)
Ainda sobre o tema, Bastos diz que a “[...] liberdade de consciência pode
apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por
sistema religioso algum”. Citando como exemplo disto os movimentos pacifistas que,
embora tenham o intuito de paz e banimento da guerra, não estão ligados a
nenhuma fé religiosa. (1997, p. 191)
A Carta Magna de 1988 consigna a distinção entre liberdade de crença e
consciência, cuja dicotomia, no comentário de Aldir Guedes Soriano, se justifica
quando a liberdade de consciência e de crença são inconfundíveis, pois o descrente
também tem liberdade de consciência e pode pedir a tutela desse direito
juridicamente. (MIRANDA apud SORIANO, 2002, p. 12)
Ainda segundo Soriano, a liberdade de consciência é de foro individual,
enquanto que a liberta de crença apresenta dimensão social e institucional. Se não
bastasse tal fato, a liberdade de consciência é muito mais ampla do que a liberdade
de crença, abarcando tanto a liberdade de se ter como de não ter uma religião.
(2002, p. 12)
Na concepção de Soriano a liberdade de crença pode ser stricto sensu e
lato sensu, assim entendidas:
A liberdade de crença, de religião ou religiosa stricto sensu se refere
apenas ao direito de se crer, de se escolher uma religião ou de se mudar
de religião ou crença; não compreende a liberdade de não se ter religião ou
crença. Assim sendo, o direito à liberdade religiosa, no sentido lato sensu,
interessa tanto ao que crê como ao que não crê, porquanto crentes e
descrentes são igualmente amparados pelo direito. Esses, através das
liberdade de crença e de consciência, ao passo que aqueles, através da
liberdade de consciência. (2002, p. 12)
2.4.2 Distinção entre livre manifestação de crença e de culto
Cumpre, ainda, distinguir a liberdade de crença da liberdade de culto. O
professor Bastos elucida o assunto ao dizer:
26
Pode haver liberdade de crença sem liberdade de culto. Era o que se dava
no Brasil Império. Na época, só se reconhecia como livre o culto católico.
Outras religiões deveriam contentar-se com celebrar culto doméstico,
vedada qualquer forma exterior de templo. (1997, p. 191)
Na acepção de Soriano,
a liberdade de crença diz respeito às faculdades de escolher, ou de aderir a
uma crença ou religião e de mudar de crença ou de religião. O culto resulta
da exteriorização da crença, que pode manifestar-se através de ritos,
cerimônias, reuniões, conforme a prescrição do credo escolhido. (2002, p.
12-13)
Bastos afirma que a liberdade é de culto quando significa que pode ser
exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos, pois a
religião
não
se
contenta
apenas
com
sua
dimensão
espiritual,
procura
necessariamente uma externação, o que demanda um ritual, uma solenidade. (1997,
p. 191)
27
3 DO CASAMENTO
Tem-se que diversos são os conceitos de casamento, ora baseados na
idéia de instituição, ora na de contrato, ora caracterizando o ato sob concepções
filosóficas ou religiosas, ora sob o aspecto formalista da solenidade e, geralmente,
definindo o ato pelos seus fins ou efeitos.
Conceituar casamento sob o prisma jurídico é empreendimento árduo.
Não há uma definição que possa satisfazer a todos os regimes jurídicos, mesmo
porque a evolução histórica e social do casamento traz novos elementos
substanciais que alteram o conteúdo e a estrutura matrimoniais. De qualquer modo,
é inegável que o casamento é uma convenção criada pelo homem para disciplinar o
que foi criado pela natureza – a família. (PEREIRA, 1959, p. 105-106)
Esta (a família) recebeu da inteligência humana contornos sociais,
culturais, filosóficos, psíquicos, morais, religiosos, econômicos, científicos e jurídicos;
foi condicionada por solenidades, formas de constituição e de dissolução, direitos e
deveres, regimes patrimoniais. De “conjunção do macho e da fêmea” a “fundamento
da sociedade, base da moralidade pública e privada”, o casamento já foi alvo de
variadas definições. (ULIANO apud MONTEIRO, 1997, p. 11)
Casamento caracteriza-se pela convivência pública e contínua, de um
homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família, como
também se caracteriza a união estável, tendo, por principal diferencial de formação
em relação a esta última, a declaração solene da vontade que estabelece o vínculo
conjugal, realizada perante autoridade. O casamento consiste, assim, na união
afetiva matrimonializada pelo rito formal da celebração. É um negócio jurídico
constituído pelo consentimento recíproco de um homem e uma mulher, na forma da
lei, estabelecendo a criação de sociedade e vínculo conjugais disciplinados pelo
direito positivo, dando origem à família nuclear e aos efeitos jurídicos pessoais e
patrimoniais dela decorrentes. (FIUZA, 2001, p. 604)
3.1 Da origem histórica
28
Para Arnaldo Rizzardo “efetivamente, a origem primeira do casamento
está na atração sexual, ou na concupiscência inata na pessoa”. (2005, p. 17)
Rizzardo ainda comenta que,
de uma forma ou de outra, sempre existiu o casamento, desde os
primórdios da vida humana. Como fato natural, a família precedeu o
casamento, formada que foi pelo impulso biológico que originariamente
uniam o homem e a mulher. (2005, p. 17)
Assim, o casamento civil surgiu, dentre muitos fatores, da preocupação da
Igreja Católica com os casamentos clandestinos e da necessidade de normatização
da matéria, vez que com o surgimento do anglicanismo, católicos vieram a não
reconhecer os casamentos celebrados por protestantes e vice-versa. (OLIVEIRA,
2001, P. 153)
Para Leite,
[...] o casamento cristão, ao contrário do que se poderia imaginar, não é tão
antigo quanto o Cristianismo. O casamento tal como conhecemos
atualmente é uma invenção medieval e se casar na Igreja só se tornou
prática corrente no século XIII. (1991, p. 210)
Cahali traz um panorama jurídico-religioso da época, indagando que a
princípio, a ação da Igreja visou apenas à moralização do casamento do ponto de
vista religioso. Porém, à medida que se foi desenvolvendo o direito canônico e,
sobretudo, à medida que aumentava o poder espiritual e político da Santa Sé,
começou a atribuir a si a competência legislativa e jurisdicional. As primeiras
medidas datam do século IX. Paulatinamente foi aumentando a sua ingerência, até
que finalmente o Concílio de Trento, em 1563, afirmou definitivamente sua
competência exclusiva para julgar as causas matrimoniais. (1993, v. 13, p. 445-460)
Os casamentos, até meados de 1500, eram civis, reservados ao seio
familiar; mas isto não significa dizer, em absoluto, que as celebrações religiosas não
existiam. Leite afirma que "de repente direito e rituais até então civis, tornam-se
eclesiásticos. O direito matrimonial ingressa na competência da Igreja, que entende
legislar e julgar soberanamente sobre a matéria". (1991, p. 212)
O casamento civil, realizado nos moldes atuais, foi instituído na Holanda,
em 1580. Oliveira relata que naquela época, Lutero e Calvino negavam a “natureza
29
sacramental do casamento” sustentando “que sua disciplina e jurisdição” pertenciam
ao Estado. (2001, p. 154)
Leite afirma que não existe concordância sobre a época precisa em que
houve a importante transformação da troca de papéis, mas existe certa concordância
em fixar o século XI, como o início da supremacia da Igreja nesta esfera até então
reservada ao interesse privado. Já na Idade Média, o casamento passa por uma
importante evolução. Resta-lhe, a terceira e definitiva fase: a “da supremacia
incontestável do Estado”. (1991, p. 208)
A Igreja, preocupada com as transformações sociais e religiosas, viu-se
obrigada a convocar um concílio para definir sua doutrina a respeito de vários
assuntos, inclusive casamento.
Diante disso, em 1.563, inicia-se o Concílio de Trento, que afirmou ser o
casamento como um contrato indissolúvel, onde é reconhecido o princípio
monogâmico na determinação do livre consentimento dos nubentes para contrair o
matrimônio na obrigatória presença do ministro eclesiástico e testemunhas, com a
benção. (LEITE, 1991, p. 251)
A Igreja caminha soberana disciplinando o casamento até o século XVIII,
com a Revolução Francesa, que "[...] inaugura o começo do período do casamento
civil, obrigatório, determinando, a Constituição de 03/09/1791, no art. 7º, título 2, ‘que
a lei considera o casamento somente como um contrato civil’."(LEITE, 1991, p. 254)
3.2 Do casamento religioso no Brasil
"Em Portugal, o alvará de 12-09-1564, publicou e mandou observar as
disposições do Sagrado Concílio Tridentino em todos os domínios da Monarquia
Portuguesa...", por conseguinte, no Brasil. (WALD, 1999, p. 17)
Segundo Rizzardo,
No Brasil, quando da Colônia e do Império, conheciam-se três modalidades
de casamento: o católico, celebrado segundo as normas do Concílio de
Trento, de 1563, e das constituições do arcebispo da Bahia; o casamento
misto, entre católicos e não-católicos, que seguia a orientação do direito
canônico; e o casamento que unia membros de seitas diferentes,
obedecendo-se as prescrições respectivas. Um decreto de 3 de novembro
de 1827 oficializou o casamento segundo as diretrizes do Concílio de
30
Trento. Com isso reconheceu e adotou a jurisdição canônica sobre o
casamento e sua dissolução, o que significava afirmar que não se admitia a
validade do casamento sem a intervenção da Igreja. (2005, p. 19)
Com a proclamação da República, em 1889, o “casamento civil recebe
consagração legislativa e firma-se o princípio da separação do matrimônio civil do
religioso, [...] que atribui ao Estado o poder de disciplinar o direito matrimonial”.
(OLIVEIRA, 2001, p. 154)
O Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, de autoria de Ruy Barbosa, em
seu artigo 108, institui o matrimônio civil com exclusividade, reconhecendo como
válido, no Brasil, somente o casamento civil. (OLIVEIRA, 2001, p. 154)
Arnaldo Rizzardo nota que
o Decreto nº. 181, de 1890, estabelecera que a validade dos casamentos
celebrados no Brasil dependeria da observância das disposições
pertinentes, obviamente inclusive daquelas emendas das Ordenações
ainda não modificadas por leis novas. (2005, p. 20)
Oliveira menciona ainda que em 26 de junho de 1890, o Governo
Provisório veio a expedir outro decreto sobre o casamento civil, determinando que
o casamento civil, único válido nos termos do artigo 108 do Decreto 181 de
24 de janeiro último, precederá sempre às cerimônias religiosas de
qualquer culto, com que desejam soleniza-las os nubentes. O ministro de
qualquer confissão que celebrar as cerimônias religiosas do casamento
antes do ato civil, será punido com seis meses de prisão e multa da metade
do tempo. (2001, p. 154-155)
Ao introduzir o casamento civil obrigatório o legislador separa de fato o
Estado e a Igreja, tal fato marca profundamente o inicio do século XX. A partir daí, os
nubentes que desejassem contrair matrimônio religioso, deveriam celebrá-lo
segundo a forma do seu culto, porém era obrigatório, a precedência da celebração
do casamento civil, tal iniciativa procurava evitar que os nubentes, que por ventura
celebrassem apenas o casamento religioso, ficassem em situação de puro
concubinato. Assim, diz-se que a “cerimônia religiosa era facultativa para exprimir
que os interessados não estavam obrigados a recorrer a ela”. (OLIVEIRA, 2001, p.
155)
Oliveira afirma ainda que “o Estado reconhecia como válido unicamente o
casamento civil e negava relevância jurídica ao casamento religioso”. (2001, p. 155)
31
Segundo o mesmo autor, esta separação entre Estado e Igreja ficava bem
clara, se observado o consagrado na Carta Magna de 1891, que inaugurou a era
republicana, rezando em seu artigo 72, os seguintes parágrafos:
§ 4º A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será
gratuita; [...]
§ 7º Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial, nem terá relações
de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados.
(2001, p. 155-156)
Explica Pereira que,
esse artigo ficou inserido nesta Constituição em razão da separação
Igreja/Estado. A partir do regime republicano, o catolicismo deixou de ser a
religião oficial e com isto tornou-se necessário mencionar o casamento civil
como o vínculo constituinte da família brasileira. Até então era dispensável,
pois as famílias constituíram-se pelo vínculo do casamento religioso, que
tinha automaticamente efeitos civis, já que não havia a separação dos
poderes Igreja/Estado. (1996, p. 20)
Na visão de Rizzardo, as constituições que se seguiram trataram do tema
na seguinte ordem:
•
Constituição de 1891, consolidou tal disposição, sem referir a precedência do
casamento civil à cerimônia religiosa;
•
Constituição de 1934, veio mantida a instituição, com a proteção, inclusive, do
casamento religiosa com efeitos civis (art. 146);
•
Constituição de 1937, é omissa acerca do assunto;
•
Constituição de 1946, art. 163, §§ 1º e 2º;
•
Constituição de 1969, art. 175, §§ 2º e 3º;
•
E na Constituição vigente, art. 226 § 1º: “O casamento é civil e gratuita a
celebração”. O §2º: “O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”
E no §6º, pertinente a sua dissolução. (2005, p. 19-20)
No direito brasileiro, perdura até nossos dias, a influência do direito
canônico, inclusive com o advento do atual Código, introduzido pela Lei nº. 10.406,
de 10 de janeiro de 2002, isso remonta o começo de nossa história, ao longo da
colonização, e seguindo as épocas posteriores. (RIZZARDO, 2005, p. 20)
32
3.3 Do casamento religioso com efeitos civis hoje
3.3.1 Breves notas
É inegável a influência que a Igreja possui quando se trata de matéria
familiar, sobretudo quando se trata do casamento. Orlando Gomes, no primeiro
capítulo da obra Direito de Família, já afirma que "[...] não se pode omitir a influência
da Igreja, por sua doutrina e ação, na elaboração do estatuto da família. A Religião e
a Moral influem na formação dos costumes familiares e, portanto, na legislação que
o Estado dita para regular a constituição da família e as relações provenientes".
(1999, p. 10)
Partindo desde pressuposto, ensina Oliveira,
[...] ora, como é sabido, a CF/34 concedeu efeitos civis ao casamento
celebrado em forma religiosa. Deve-se deixar bem claro que não institui um
outro tipo de casamento, mas, sim, formas de celebração de casamento
civil. Tal como no sistema de casamento civil obrigatório, temos um só tipo
ou modalidade de casamento, o civil, e forma do mesmo, a civil e a
religiosa. (2001, p. 156-157)
Desta forma, não se reconhece um verdadeiro e próprio casamento
religioso, o que se consagrou foi o sistema de casamento civil facultativo do tipo
anglo-saxão,
permitindo-se aos nubentes a liberdade de escolha da forma de prestar o
consentimento matrimonial: ou no contexto de um rito religioso, na
presença do ministro do culto, ou no ato de celebração civil, perante o Juiz.
São as formas possíveis de um único casamento (o civil) para todos os
cidadãos. Casamento disciplinado, em seus aspectos substanciais, pela lei
do Estado. (OLIVEIRA, 2001, p. 157)
Com entendimento contrário, Cruz afirma que “[...] o único matrimônio
realmente válido, é o que se realiza dentro dos parâmetros canônicos. O chamado
matrimônio civil é apenas uma cerimônia que, em face da Igreja não acrescenta e
nem diminui a validade do matrimônio canônico”. (1998, p. 31)
E citando Hortal,
Falando a rigor, o Estado é incompetente para regulamentar o matrimônio
entre os batizados, por essa razão a harmonia que almejamos deveria ser
33
no sentido de um reconhecimento do matrimônio católico pelo Estado, com
as mesmas conseqüências jurídicas. (Cruz apud Hortal, 1998, p. 31)
Assim, conclui-se que o casamento religioso recebe esta denominação
porque a autoridade que preside a cerimônia é ministro eclesiástico. Contudo, as
normas que o disciplinam tal ato são civis, cogentes, de ordem pública. Significando,
para tanto, que a autoridade religiosa não pode dispensar as formalidades exigidas
por lei civil, devendo observá-las e, em obediência a elas, celebrar o matrimônio.
Em que pese a afirmação acima, cumpri ressaltar que, mesmo que os
noivos atendam a todos os requisitos legais, a autoridade religiosa não tem a
obrigação de celebrar o casamento. Isso porque a Constituição Federal promulgada
em 1988 consagra como direito fundamental (artigo 5º, inciso VI) o direito de ser
"inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos". Assim, os ministros de confissão religiosa não são obrigados a
celebrar o matrimônio, mas ao fazê-lo cumprirão fielmente a lei civil.
Note-se que no Brasil, durante muito tempo, a Igreja Católica, por essa ser
a religião oficial (o catolicismo), foi detentora quase que absoluta dos direitos
matrimoniais, o casamento era matéria afeta ao Direito Canônico e, portanto, o
Estado não tinha competência para legislar sobre esta matéria. (DINIZ, 2007, p. 49)
Com a crescente imigração, vieram pessoas que professavam religiões
diversas, assim instituiu-se, ao lado do casamento eclesiástico, o de natureza civil,
permitindo a união de casais de seitas dissidentes. (VENOSA, 2005, p. 48)
Venosa, ao referir-se sobre o tema, diz que
a partir de então, passou-se a permitir, além do casamento religioso
católico oficial do Estado, o casamento misto, entre católicos e não
católicos, realizado também sob disciplina canônica, e o casamento de
pessoas de outras religiões, em obediência às respectivas seitas. (2005, p.
48)
Foi apenas no período republicano que o casamento civil obrigatório foi
introduzido, como conseqüência primordial da separação da Igreja do Estado. Fato
que se consolida até nossos dias, quando a Constituição de 1988 também trata da
questão em seu artigo 226, parágrafo segundo. (VENOSA, 2005, p. 48)
A Lei nº. 1.110/50 disciplina que o casamento religioso equivalerá ao civil
quando os consortes promoverem o devido processo de habilitação perante o oficial
de registro, na forma da lei civil. Note-se que o legislador foi muito além, ao permitir
34
que a habilitação ocorra posteriormente ao casamento religioso, com a apresentação
dos documentos legalmente exigidos, sem a prévia habilitação civil. (VENOSA,
2005, p. 48)
Válido o matrimônio oficiado por ministro de confissão religiosa
reconhecida (católico, protestante, mulçumano, israelita). Não se admite,
todavia, o que se realiza em terreiro de macumba, centros de baixo
espiritismo, seitas umbandistas, ou outras formas de crendices populares,
que não tragam a configuração de seita religiosa reconhecida como tal.
(PEREIRA, 1996, p. 42)
Partindo da afirmação acima, chega-se a um ponto delicado, sendo este o
que diz respeito ao reconhecimento da confissão religiosa e, por conseguinte, de
sua autoridade. A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), em seu artigo 17, dispõe
que:
As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações
de vontade não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Com base no exposto no artigo 17, da LICC, Antônio Chaves faz uso da
lição de Bruno de Almeida Magalhães para estabelecer um critério sobre a
idoneidade do rito confessional, vejamos:
Não é contrário à ordem pública (...) ‘se as formalidades de celebração não
atentam contra as que a lei estabeleceu para segurança e validade dos
atos jurídicos em geral e do casamento civil em particular. Assim será
contrário à ordem pública o rito de uma confissão que celebrar o
casamento: a. fora das horas destinadas pela lei para a prática dos atos
jurídicos; b. em lugar inacessível a qualquer pessoa; c. não estando os
contraentes livres para expressarem sua vontade ou se achando sob
coação; d. no mesmo dia da retratação de um dos contraentes; e. com
testemunhas legalmente incapazes ou em número inferior ao admitido pela
lei’. (CHAVES apud MAGALHÃES, 1994, p. 215)
Afirma ainda o ilustre tratadista ser possível duas impugnações: "[...] em
relação à qualidade e competência do ministro e em relação à idoneidade do rito".
(CHAVES, 1994, p. 216)
Merece apreço tal afirmativa, pois que o oficiante pode não ser um padre,
pastor, rabino, bispo, e sim apenas um teólogo, coroinha, evangelista, isto é, pessoa
não habilitada para a realização do ato, de acordo com as leis internas de cada
35
religião. Tal fato, contudo, não traz maiores problemas, eis que a irregularidade salta
aos olhos.
Maior discussão encontra-se na idoneidade do rito, fato claro quando da
afirmação de Pereira, antes citada, tendo em vista o não reconhecimento do
casamento religioso realizado por seitas religiosas que não são reconhecidas como
tal.
Pela escassez destas celebrações, o Poder Judiciário não é chamado,
com freqüência, para decidir sobre a idoneidade de certo rito. Wald aponta um
exemplo raro extraído da jurisprudência carioca:
As Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Alçada do antigo Estado da
Guanabara decidiram, por maioria, ser insuscetível de registro civil a união
conjugal realizada em centro espírita. (1999, p. 56)
E continua, afirmando que “[...] de fato, parece contrariar os bons
costumes a prática de rituais em que há a execução de animais, uso e abuso de
bebida alcoólica e do tabaco”. (1999, p. 56)
Conclui-se então, que os nubentes podem unir-se sob qualquer rito
confessional. Contudo, o Estado somente reconhecerá efeitos civis ao casamento
celebrado consoante rito que não ofenda os bons costumes, tais como, o
evangélico, católico, mulçumano, israelita.
No que diz respeito ao local para a realização da solenidade, a lei é
omissa. É utilizado como parâmetro norteador, o projeto da Lei nº. 379, que
estabelecia:
A solenidade terá lugar na igreja, ou templo, ou outro local designado, ou
admitido pelo celebrante, a portas abertas, perante testemunhas, parentes
ou não, dos contraentes, e na forma do rito da religião adotada.
Atualmente, o casamento religioso com efeitos civis é consagrado pelo §
2º do artigo 226 da Constituição Federal, e, ao reconhecê-lo nos termos da lei, faz
remissão aos artigos 70 à 75 da Lei nº. 6.015/73, in verbis:
Art. 70 Do matrimônio, logo depois de celebrado, será lavrado assento,
assinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas e o oficial,
sendo exarados:
1º) os nomes, prenomes, nacionalidade, data e lugar do nascimento,
profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges;
36
2º) os nomes, prenomes, nacionalidade, data de nascimento ou de morte,
domicílio e residência atual dos pais;
3º) os nomes e prenomes do cônjuge precedente e a data da dissolução do
casamento anterior, quando for o caso;
4°) a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;
5º) a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;
6º) os nomes, prenomes, nacionalidade, profissão, domicílio e residência
atual das testemunhas;
7º) o regime de casamento, com declaração da data e do cartório em cujas
notas foi tomada a escritura ante-nupcial, quando o regime não for o da
comunhão ou o legal que sendo conhecido, será declarado expressamente;
8º) o nome, que passa a ter a mulher, em virtude do casamento;
9°) os nomes e as idades dos filhos havidos de matrimônio anterior ou
legitimados pelo casamento.
10º) à margem do termo, a impressão digital do contraente que não souber
assinar o nome.
Parágrafo único. As testemunhas serão, pelo menos, duas, não dispondo a
lei de modo diverso.
CAPÍTULO VII
Do Registro do Casamento Religioso para Efeitos Civis
Art. 71. Os nubentes habilitados para o casamento poderão pedir ao oficial
que lhe forneça a respectiva certidão, para se casarem perante autoridade
ou ministro religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da
habilitação.
Art. 72. O termo ou assento do casamento religioso, subscrito pela
autoridade ou ministro que o celebrar, pelos nubentes e por duas
testemunhas, conterá os requisitos do artigo 71, exceto o 5°.
Art. 73. No prazo de trinta dias a contar da realização, o celebrante ou
qualquer interessado poderá, apresentando o assento ou termo do
casamento religioso, requerer-lhe o registro ao oficial do cartório que
expediu a certidão.
§ 1º O assento ou termo conterá a data da celebração, o lugar, o culto
religioso, o nome do celebrante, sua qualidade, o cartório que expediu a
habilitação, sua data, os nomes, profissões, residências, nacionalidades
das testemunhas que o assinarem e os nomes dos contraentes.
§ 2º Anotada a entrada do requerimento o oficial fará o registro no prazo de
24 (vinte e quatro) horas.
§ 3º A autoridade ou ministro celebrante arquivará a certidão de habilitação
que lhe foi apresentada, devendo, nela, anotar a data da celebração do
casamento.
Art. 74. O casamento religioso, celebrado sem a prévia habilitação, perante
o oficial de registro público, poderá ser registrado desde que apresentados
pelos nubentes, com o requerimento de registro, a prova do ato religioso e
os documentos exigidos pelo Código Civil, suprindo eles eventual falta de
requisitos nos termos da celebração.
Parágrafo único. Processada a habilitação com a publicação dos editais e
certificada a inexistência de impedimentos, o oficial fará o registro do
casamento religioso, de acordo com a prova do ato e os dados constantes
do processo, observado o disposto no artigo 70.
Art. 75. O registro produzirá efeitos jurídicos a contar da celebração do
casamento.
Como podemos verificar, é na legislação infraconstitucional que se
encontra expressa menção ao casamento religioso com efeitos civis mediante
habilitação prévia e posterior. (OLIVEIRA, 2001, p. 158)
37
3.3.2 Habilitação prévia
De acordo com Pena Jr. a “habilitação é o processo por meio do qual os
nubentes, de próprio punho, ou por intermédio de representante legal, formalizam o
pedido de expedição de certidão de habilitação para o casamento, perante o oficial
de Registro Civil, devidamente instruído com os documentos do artigo 1.525 do
Código Civil”. (2008, p. 93)
Argumenta o referido doutrinador que a habilitação tem por finalidade
verificar a capacidade nupcial dos nubentes, bem como a existência de
impedimentos ou de causas suspensivas, revelando-se como atitude preventiva do
Estado, com propósito de evitar a realização de casamentos vedados por lei. (PENA
JR, 2008, p. 93)
Conforme ensina Oliveira,
de conformidade com o disposto no artigo 2º, da Lei 1.110, de 23/05/50, a
celebração do casamento é precedida de procedimento de habilitação que
tem o início com a declaração dos interessados de que pretendem contrair
casamento perante autoridade religiosa. (2001, p. 158)
Desejando, pois, submeter-se ao casamento religioso com efeitos civis, os
nubentes deverão proceder à habilitação perante o Cartório do Registro Civil das
Pessoas Naturais. Esse procedimento visa declarar e certificar que os interessados
não possuem impedimentos, estando aptos para o casamento; findo esse
procedimento preliminar, e mediante constatação que nada se opõe, nos termos da
lei civil, à celebração do casamento, os nubentes recebem o certificado de
habilitação matrimonial do oficial do Registro Civil. (OLIVEIRA, 2001, p. 158)
A partir daí, conforme assevera Oliveira,
[...] os nubentes ficam autorizados a celebrar o casamento perante a
autoridade religiosa que, habilitada à realização de um casamento válido
para o Estado, deve documentar sua formação, lavrando o termo ou
assento do casamento religioso com os requisitos do artigo 70 da Lei
6.015, de 31/12/1973. (2001, p. 158)
Dias salienta que,
38
[...] a validade civil do casamento religioso está condicionada à inscrição no
Registro Civil de Pessoas naturais, desde que atendida a providência de
habilitação, antes ou depois do ato religioso. Os efeitos civis são admitidos
a qualquer tempo. Procedida à habilitação e ao registro, ainda que tardio,
os efeitos civis retroagem à data da solenidade religiosa (conforme
disciplina o artigo 1515, do Código Civil). No caso de prévia habilitação, o
prazo para registro é de 90 dias. (2007, p. 142)
Oliveira ensina que a habilitação é um pressuposto ou condição prévia do
casamento religioso, que se celebrado sem as formalidades preliminares, não pode
ser transcrito no Registro Público, a menos que, previamente ao registro, a
habilitação venha a realizar-se (artigo 4º da Lei 1.110/50). (2001, p. 159)
Dias leciona que “[...] realizado o casamento religioso sem as formalidades
legais, poderá ser inscrito no registro civil: basta que se proceda à devida habilitação
perante a autoridade competente”. (2007, p. 142)
Dispõe o art. 73, da Lei nº. 6.015/73, in verbis, que:
[...] no prazo de 30 (trinta) dias a contar da realização, o celebrante ou
qualquer interessado poderá, apresentando o assento ou termo do
casamento religioso, requerer-lhe o registro ao oficial do cartório que
expediu a certidão.
Mister ressaltar que com o advento do Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10
de janeiro de 2002), tal prazo foi alterado, conforme dispõe o artigo 1516 e 1532, in
verbis:
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos
requisitos exigidos para o casamento civil.
o
§ 1 O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de
noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao
ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que
haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código.
Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.
§ 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste
Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a
qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a
autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.
§ 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele,
qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data
em que foi extraído o certificado.
Vê-se que o referido artigo prevê de forma genérica que qualquer
interessado pode requerer a transcrição do casamento religioso no registro civil.
Oliveira ressalta que “[...] sobre esse ponto convém precisar que são consideradas
39
interessadas somente aquelas pessoas que, no âmbito da família, possam obter
uma utilidade jurídica com a eficácia civil do matrimonio religioso”. (2001, p. 160)
Porém não é esta a lição de Antonio Chaves, afirma o tratadista que a
inscrição do casamento religioso no registro civil deve ser promovida pelos cônjuges
apenas. (1994, p. 212)
Com relação ao prazo, já houve entendimento doutrinário, com certo vigor
até, de que a não observância do registro no prazo legal, subseqüentes à cerimônia
acarretaria a inexistência do ato jurídico, pois a transcrição não seria um simples ato
probatório, mas teria função constitutiva dos efeitos civis, ficaria então, a celebração
do casamento cuja transcrição não foi requerida no prazo previsto, privada dos
efeitos civis. (OLIVEIRA, 2001, p. 160-161)
Porém, a tendência parece ser outra, conforme salienta Oliveira:
A transcrição do casamento religioso no registro público não está sujeita a
prazo. [...] ... o Supremo Tribunal Federal conclui que, a rigor, a transcrição
é um elemento probatório. O casamento celebrado na forma religiosa já
existe, é válido e eficaz antes da transcrição: ‘o registro a posteriori não é
um pressuposto de eficácia do ato, mas necessário a sua publicidade’.
(2001, p. 162-163)
E mais:
O casamento religioso não transcrito é relevante juridicamente para o efeito
de impor ao oficial do Registro Civil o dever de efetuar a transcrição do ato
de celebração. Afirma-se em tais circunstâncias que o casamento religioso
já produz efeitos de um fato jurídico e, neste limitado sentido, tem
existência jurídica. (OLIVEIRA, 2001, p. 163)
Com entendimento contrário, Dias leciona que o casamento religioso (sem
efeitos civis) não é reconhecido pelo Estado brasileiro, se tal fato ocorre, na prática
ele equivale à união estável, não gerando quaisquer efeitos jurídicos. (2007, p. 7677)
Ademais, Kumpel salienta que se a lei prevê prazo para que seja realizado
a transcrição do registro, este deve ser cumprido, eis que o
Direito positivo, contrapondo-se ao direito natural, é aquele elaborado pelo
homem na sociedade, tendo caráter imperativo, ao contrário do direito
natural, que é constituído de princípios naturais imutáveis. (...) Uma vez
instituído, o direito positivo passa a ser coercitivamente imposto. (2007, p.
26)
40
3.3.3 Habilitação posterior
A habilitação posterior ocorre quando o casamento religioso foi celebrado
sem prévia habilitação perante o oficial do Registro Público, assim, sempre que isso
ocorrer, é possível transcrevê-lo no registro público. (OLIVEIRA, 2001, p. 163)
Neste caso, conforme a própria denominação, primeiro é realizada a
cerimônia religiosa para após haver a competente habilitação e, por fim, a inscrição
do casamento religioso no registro público.
A possibilidade da habilitação posterior é oriunda da Lei nº. 1.110, de 23
de maio de 1950, nos artigos 4º e 5º; posteriormente, a Lei nº. 6.015/73, no artigo
74, regulou a matéria.
A transcrição exige prévio processo de habilitação, que se dá da mesma
forma que o processo de habilitação prévia, ou seja, tem início com o requerimento
dos nubentes, aquele citado no artigo 4º da Lei nº. 1.110, acompanhado da prova do
ato religioso e dos documentos exigidos pelo artigo 180 do Código Civil. (OLIVEIRA,
2001, p. 164)
De acordo com o ensinamento de Oliveira, “o procedimento de habilitação
é organizado com o fim de verificar a existência de algum impedimento que obste a
transcrição”. (2001, p. 164)
Consoante os artigos 4º e 5º da Lei nº. 1.110/50, e § único do artigo 74 da
Lei nº. 6.015/73, terminado o processo de habilitação e verificado que nada impede
o registro do casamento religioso, o oficial do Registro Civil certificará a inexistência
de impedimentos e realizará a transcrição. Não se faz necessário que os nubentes
ingressem com o requerimento porque o procedimento, em virtude de lei,
desenvolve-se de ofício. (OLIVEIRA, 2001, p. 164)
Preceitua o artigo 75, da Lei nº. 6.015/73, que os efeitos civis do
casamento religioso, após o devido registro, retroagirão à data de sua celebração,
ou seja, são ex tunc.(OLIVEIRA, 2001, p. 164)
41
4 DA LIBERDADE RELIGIOSA
A liberdade religiosa, que engloba a livre manifestação de crença e de
culto religoso, é considerada como um direito humano fundamental. Em seu seio, a
liberdade religiosa inclui ainda a liberdade de não seguir qualquer religião, ou
mesmo de não ter opinião sobre a existência ou não de Deus (agnosticismo e
ateísmo). (SORIANO, 2002, p. 12-13)
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, primeiro diploma a tratar
do tema, adotada pelos 58 estados membros conjunto das Nações Unidas em 10 de
dezembro de 1948, no Palais de Chaillot em Paris (França), definia a liberdade
religiosa, no seu artigo 18:
Todo o homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e
religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a
liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática,
pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em
particular.
A liberdade de religião, enquanto conceito legal, ainda que esteja
relacionada com a tolerância religiosa, não é idêntica a esta - baseando-se
essencialmente na separação da Igreja do Estado, ou laicismo. (OLIVEIRA, 2001p.
155)
4.1 Da legislação internacional e nacional aplicável à liberdade religiosa
Segundo Campos, responsável pela organização e idealização da página
www.liberdadereligiosa.org.br, que tem por principal objetivo ampliar o debate sobre
os direitos humanos e apresentar os instrumentos jurídicos nacionais e
internacionais aplicáveis ao direito de liberdade religiosa, é grande a gama de leis e
tratados aplicáveis à liberdade religiosa, tanto na esfera nacional quanto na esfera
internacional.
42
Abaixo a relação dos Tratados ao qual o Brasil é signatário, que trazem
em seu seio a defesa da dignidade da pessoa humana, traduzindo este na garantia
de livre manifestação de crença religiosa:
•
Carta das Nações Unidas, de 26.06.1945;
•
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10.12.1948;
•
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 16.12.1966;
•
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de
16.12.1966;
•
Convenção sobre Eliminação sobre Todas as Formas de Discriminação
Racial, de 21.12.1965;
•
Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher, de 18.12.1979;
•
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, de 22.11.1969;
•
Convenção contra a Tortura, de 10.12.1984;
•
Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 09.12.1985;
•
Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e
Discriminação fundadas na Religião, de 25.11.1981;
No Brasil, além da Constituição Federal, que traz como clausula pétrea a
livre manifestação de crença religiosa, temos ainda as legislações ordinárias que
também são aplicáveis ao tema:
•
Decreto Lei nº. 2.848, de 07.12.1940 – Código Penal:
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena: detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
[...]
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor,
etnia, religião ou origem:
Pena: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
Art.208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou
função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto
religioso; vilipendiar publicamente ato ou objetos de culto religioso:
Pena: Detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.
Parágrafo único: se há emprego de violência, a pena é aumentada de um
terço, sem prejuízo da correspondente à violência
43
•
Lei Federal nº. 5.250, de 09.02.1967 - Regula a Liberdade de Manifestação
do Pensamento e de Informações;
•
Lei Federal nº. 6.923, de 29.06.1981 - Dispõe sobre o serviço de Assistência
Religiosa nas Forças Armadas;
•
Lei Federal nº. 7.716, de 05.01.1989 - Define os Crimes Resultantes de
Preconceitos de Raça ou de Cor.
Art. 20 - Praticar, induzir ou incitar, pelo meios de comunicação social ou
por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de
raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional.
Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
•
Lei Federal nº. 9.455, de 07.04.1997 - Define os crimes de tortura e dá outras
providências.
Art. 1º - Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa. [...]
4.2 Da limitação ao direito à liberdade religiosa
Moraes ensina:
Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados com um
verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco
como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil
ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao
desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. [...] Os direitos e garantias
fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são
ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos
igualmente consagrados pela Carta Magna. (1998, p. 46)
Para tanto propõe que
[...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do principio da concordância
prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens
jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos
outros, realizando uma redução proporcional de âmbito de alcance de cada
44
qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro
significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas
finalidades precípuas. (1998, p. 46-47)
Soriano, tratando do mesmo tema relata que seguindo esta mesma linha
de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
endossam a relativização dos direitos fundamentais, afirmando para tanto que um
direito individual não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas. (2002, p. 37-38)
E continua afirmando que
[...] a liberdade religiosa, como qualquer outro direito humano, não pode
servir de escudo protetivo, para dar guarida a atividades ilícitas ou atos que
atentem contra a incolumidade pública, a moral e os bons costumes. A
liberdade religiosa não é um direito absoluto. Existe uma relativização à
liberdade religiosa. (2002, p. 38)
E discorrendo sobre a relatividade do direito à liberdade religiosa, Bastos e
Martins afirmam:
O campo religioso, além de ser, por excelência, o das faculdades mais
altas do ser humano, campo de realização dos anseios mais profundos da
alma humana, é também espaço invadido por impostores, falsos profetas,
que desnaturam esta atividade movidos por toda sorte de vícios. O Estado
não pode deixar de estar alerta para coibir estas falsas expressões de
religiosidade. (1989, p. 52)
Acrescentam, os ilustres doutrinadores, que a inviolabilidade do direito à
liberdade religiosa, prevista no artigo 5º, inciso VI, da Carta Magna, está
condicionada à ordem pública, que, embora omitida nessa norma, há de ser
observada, com o fim de “não prejudicar igual direito de outrem, e não ferir os
valores éticos-morais, estruturantes de uma sociedade”. (1989, p. 52)
Importante o comentário de Feu Rosa, ao falar sobre o direito à liberdade
religiosa, vejamos:
A tutela aí é a religião num sentido geral e amplo. Compreende todas as
religiões, desde que permitidas e compatíveis com as normas comuns do
Estado. Não há necessidade de registro. Só não podem ser religiões
aéticas, imorais e incitadoras do suicídio, de maus costumes, do sacrifício
de pessoas que instiguem a violência, etc. (1999, p. 33)
Na visão de Soriano, ponto de relevância encontra-se na linha tênue que
separa a limitação ou a relativização da liberdade religiosa pelo Estado, posto que
45
incorre-se no risco de se errar tanto para menor como para maior, onde o excesso
poderá levar ao cerceamento à liberdade religiosa, do contrário, a inércia estatal,
favorece os abusos, como o terrorismo religioso e outras práticas criminosas ou
discriminatórias. (2002, p. 39)
E concluí que “a liberdade religiosa não é absoluta. Não é uma ilimitada
liberdade em relação ao Estado ou a Deus, porquanto todos devem respeitar o
Estado Democrático de Direito e, ao final, prestar contas a Deus”. (SORIANO, 2002,
p. 39)
4.2.1 Do Preâmbulo da Constituição
O Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil,
promulgada em 05 de outubro de 1988, tem o seguinte enunciado:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob
a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do
Brasil.
Soriano ensina que “a Constituição brasileira de 1988 consagra a
liberdade como um direito e um princípio fundamental”. Já no preâmbulo da Carta
Magna, encontramos “a liberdade entre os valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceito”. (2002, p. 86)
Moraes leciona que o preâmbulo constitui
[...] um breve prólogo da Constituição e apresenta dois objetivos básicos:
explicar o fundamento da legitimidade da nova ordem constitucional; e
explicar as grandes finalidades da nova Constituição. (1998, p. 57)
E Bastos, em sua obra ‘Hermenêutica e interpretação constitucional’,
afirma que
46
[...] é possível obter nos preâmbulos alguns vetores para a atividade
interpretativa, dado que, na maior parte das vezes, consagram declarações
principiológicas, de caráter geral. (1999, p. 81)
Partindo dos ensinamentos de Moraes e Bastos, Soriano, conclui:
Ora, uma sociedade fraterna, justa e pluralista, nos termos do preâmbulo
Constitucional, só pode subsistir com liberdade, inclusive liberdade
religiosa. Consequentemente, essa sociedade deve ser tolerante, em
relação às diferentes confissões religiosas, senão deixa de ser pluralista, e
não terá a liberdade como valor supremo. Portanto, a tolerância é
fundamental para a manutenção de uma sociedade fraterna, justa e
pluralista. É dizer, subtraindo-se a liberdade, não há que se falar em
justiça, fraternidade e pluralismo. Disto deflui, também, que a liberdade
religiosa é um componente importante da sociedade brasileira, que
pretende ser fraterna, justa e pluralista. (2002, p. 86)
4.2.2 Do Estado Democrático de Direito e a liberdade religiosa
Dispõe o artigo 1º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
(Grifamos)
Conforme leciona Soriano, “a liberdade religiosa, no Brasil, tem amparo do
Estado Democrático de Direito, uma vez que a República é constituída como tal,
conforme o artigo 1º, da Constituição Federal”. (2002, p. 87)
Tem-se que dentre os fundamentos elencados no artigo 1º da Carta
Magna, encontram-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana, onde a
cidadania tem papel de extrema relevância em sede de direitos fundamentais, o que
não difere-a de forma específica, quanto tratamos na livre manifestação de crença
religiosa, já que entende-se por cidadania “o direito a ter direito”. (SORIANO, 2002,
87)
47
Lafer faz breve reflexão sobre o pensamento de Hannah Arendt, quando
esta discursa sobre o tema:
O que ela (Hannah) afirma é que os direitos humanos pressupõe a
cidadania não apenas como um fato e um meio, mas sim como um
princípio, pois a privação da cidadania afeta substantivamente a condição
humana, uma vez que o ser humano privado de suas qualidades acidentais
– o seu estatuto político – vê-se privado de sua substância, vale dizer:
tornado pura substância, perde a sua qualidade substancial, que é de ser
tratado pelos outros como um semelhante. (LAFER, 1988, p. 151)
Não há que se falar em tutela dos direitos humanos sem cidadania, como
pondera Soriano
A dignidade da pessoa humana apresenta-se como um princípio importante
em sede de liberdade religiosa, uma vez que o cerceamento à liberdade
constitui, indubitavelmente, um duro golpe à dignidade humana. O homem,
destituído de liberdade, tem, logicamente, sua dignidade abalada. (2002, p.
88)
Para Canotilho é na dignidade da pessoa humana que se fundamentam os
direitos humanos. (1999, p. 498)
Nesta mesma perspectiva, a Conferência Mundial de Direitos Humanos,
realizada em Viena (1993), além de endossar a universalidade dos direitos
humanos, “reconhece que todos os direitos humanos têm origem na dignidade e
valor inerente a pessoa humana e que esta é o sujeito central dos direitos humanos
e liberdades fundamentais”. (PIOVESAN, 2001, p. 41)
Já Silva tem a dignidade da pessoa humana como valor supremo “que
atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à
vida”. (2007. p. 106)
E Piovesan, assim se expressa:
O valor da dignidade humana impõe-se como núcleo básico e informador
do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração
a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional
instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos e garantias
fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam
as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico
ao sistema jurídico brasileiro. Os direitos e garantias passam a ser dotados
de uma especial força expansiva, projetando-se por todo o universo
constitucional e servindo como critério imperativo de todas as normas do
ordenamento jurídico. (1997, p. 315)
48
Assim o Estado Democrático de Direito, por estar sob o império da lei,
deve propiciar liberdade e vida digna a seus cidadãos. E em se tratando de
consciência humana, como no caso da liberdade religiosa, o Estado não tem o
direito de interferir, sendo que um dos propósitos do constitucionalismo é justamente
este: limitar o poder Estatal em relação ao indivíduo. (SORIANO, 2002, p. 2009)
Bem afirma Bastos, “as convicções e práticas religiosas assumem,
destarte, um estatuto de foro íntimo das pessoas”, portanto, ninguém é obrigado a
professar ou revelar as suas convicções religiosas. (2002, p. 192)
Assim o Estado Democrático favorece, de forma ampla e geral, a proteção
de todos os direitos humanos e a Carta Magna, promulgada em 1988, representou
um grande avanço na proteção dos direitos humanos, obviamente a liberdade
religiosa foi largamente favorecida, porquanto está no rol dos direitos humanos
tutelados pela Constituição Cidadã, estando inclusive inserida nas clausulas pétreas.
4.3 Da laicidade do Estado e a liberdade religiosa: a manifestação da crença
religiosa quando do casamento religioso com efeitos civis
Estabelece o artigo 19, incisos I e III da Constituição Federal:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações
de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de
interesse público.
(...)
III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
Ademais, em que pese o fato de haver menção a Deus no preâmbulo de
nossa Constituição, Nery Junior, leciona que
[...] o Brasil é um Estado laico, porque o poder político temporal independe
da confissão religiosa do povo, nem depende da religião adotada pela
maioria do povo. (2006, p. 115)
Com essa afirmação, pode-se dizer que o Estado deve se preocupar em
proporcionar a seus habitantes, no mínimo, um clima de compreensão religiosa,
49
prevenindo a intolerância. Deve existir uma divisão acentuada entre o Estado e a
Igreja (leia-se manifestações religiosas), não existindo nenhuma religião oficial, deve
o Estado prestar proteção e garantir a livre manifestação de todas as religiões,
indistintamente e sem análise do conteúdo de cada uma das doutrinas ou credos.
Oportuno trazer o ensinamento de Scherkerkewitz:
De que o Estado tem o dever de proteger o pluralismo religioso dentro de
seu território, criar as condições materiais para um bom exercício sem
problemas dos atos religiosos das distintas religiões, velar pela pureza do
principio de igualdade religiosa, mas deve manter-se à margem do fato
religioso, sem incorporá-lo em sua ideologia.
Desta forma, sendo a crença religiosa um complexo de princípios que
dirigem o pensamento do homem a Deus, ou a qualquer outra divindade, é certo que
abarca os dogmas, a moral e a liturgia. Assim, “o constrangimento à pessoa
humana, de forma que renuncie à sua fé, representa o desrespeito à diversidade
democrática de idéias, filosofias e à própria diversidade espiritual”. (MORAES, 1998,
p. 40)
Partindo desta afirmação, a grande problemática envolve o casamento
religioso com efeitos civis, pois diversas são formas de manifestações religiosas
existentes em nosso país, decorrentes do aumento da complexidade social, do
intercâmbio cultural e das imigrações; fato que revela a coexistência de inúmeras
religiões, sendo, muitas vezes normal um casamento ecumênico para que se atenda
ou respeite a diferença de religião existente na constância da relação.
As manifestações religiosas são tão antigas e estão de tal modo
difundidas, que se torna difícil imaginar o homem sem religião. Os homens sempre
esperam das religiões respostas para os enigmas com que se deparam: O que é
homem? Qual o sentido da sua existência? Qual a origem e o fim do sofrimento?
Como podemos atingir a felicidade? O que é a morte? Existe uma justiça sobrehumana que castigue os que fizeram outros sofrer e recompense as suas vítimas?
Não encontrando respostas na ciência para estas questões, buscam-nas com
freqüência na religião. (VARELA, 1981, p. 10)
Mas o sentimento religioso emerge também a partir da própria consciência
que o homem é um ser finito, limitado, imperfeito, que se descobre num mundo que
não criou e cujo sentido desconhece. A experiência religiosa está igualmente
50
associada a vivências particulares, como os fenômenos sobrenaturais, que
despertam os homens para outras dimensões da realidade. (WILGES, 1979, p. 12)
Demonstrado a importância da religião na vida do homem, cabe indagar
se podemos permitir que se faça restrição no que diz respeito à forma de casamento
(religioso) realizado dentro da cultura de determinado povo, pois quando o Código
Civil, em seu artigo 1.515, estabelece que o “casamento religioso equipara-se ao
casamento civil, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir
da data de sua celebração”, traz consigo o entendimento que tal artigo somente
pode ser aplicado se o casamento for "oficiado por ministro de confissão religiosa
reconhecida (católica, protestante, muçulmana, israelita). Não se admite, todavia, o
que se realiza em na umbanda, centros espíritas, seitas umbandistas, ou outras
formas de crendices populares, que não tragam a configuração de seita religiosa
reconhecida como tal." (PEREIRA apud VENOSA, 2006, p.32)
É importante ressaltar que a proteção constitucional alcança todas as
manifestações religiosas, sem exceção. A interpretação das normas do Código Civil,
no que tange ao casamento religioso, não pode restringir o que a Constituição
Federal não restringe. Assim, além da religião cristã, da judaica, da muçulmana, se
faz necessário considerar a existência de outras manifestações religiosas, como as
provenientes de culturas africanas, orientais e de outras partes do mundo, incluindose aqui as de culturas de sociedades ditas "primitivas", porque não há, em absoluto,
qualquer restrição jurídica que impeça o índio ou o aborígine de trazer consigo seu
ritual de casamento.
Dias afirma que
cabe reconhecer a possibilidade de o ato religioso de qualquer credo servir
para fins registrais, tal como as cerimônias de casamento realizados por
religiões afro-brasileiras e o casamento cigano. Não se pode olvidar que o
Brasil é um país laico, não cabendo priorizar uma religião em detrimento de
outras. A própria Constituição assegura a inviolabilidade do direito de
crença (CF, 5º, VI). Nada justifica que se deixe de admitir efeitos civis aos
casamentos celebrados por qualquer religião. Basta que se professe fé que
não se afaste dos princípios da sociedade. Claro que não se podem aceitar
tais efeitos se a religião, por exemplo, admite a poligamia e celebra
múltiplos casamentos de uma mesma pessoa. Fora essas
excepcionalidades, nada impede que os casamentos de qualquer crença
ou religião sejam levados ao registro civil. (2007, p. 142-143)
Ressalta-se que tomar uma atitude de propensão reducionista do conceito
de
religião
afronta
as
garantias
constitucionais
podendo
provocar
sérias
51
perturbações sociais. A Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, estabelece que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo a
todos a inviolabilidade do direito à liberdade e à igualdade, onde é inviolável a
liberdade de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias (inciso
VI). Repudiar as manifestações religiosas advindas de outras culturas e nomeá-las
de modo pejorativo, expressa um desejo de recuperar a velha ideologia colonialista,
que forneceu justificativas para negar humanidade aos negros e aos índios.
52
5 CONCLUSÃO
A pesquisa demonstrou que a questão da Liberdade Religiosa é
extremamente complexa e delicada. É complexa porque a compreensão desse tema
depende de uma abordagem interdisciplinar e, por conseguinte, de incursões que
vão além da ciência jurídica, envolvendo, também, a história, a teologia, a
antropologia, a ciência da religião e a filosofia.
O tema é delicado porque revela o desafio de se conviver num mundo
plural, em que a intolerância religiosa ainda está presente em vários países do
mundo, inclusive no Brasil. Ademais, o tema envolve questões complexas, como a
observância e a concretização do princípio constitucional, qual seja, a inviolabilidade
do direito a livre manifestação da crença religiosa, quando tratamos do casamento
religioso com efeitos civis.
A liberdade religiosa é tida como direito fundamental; para tal conclusão,
partiu-se, da análise histórica dos direitos fundamentais até sua concretização nas
Constituições brasileiras, e obteu-se assim o resultado de que a liberdade religiosa
faz parte dos direitos humanos de primeira geração, tendo sua garantia assegurada
já na Constituição Federal de 1824, porém com algumas particularidades.
Demontrou-se também que a diferença entre liberdade de consciência religiosa, que
é a liberdade cultuar qualquer deus, inclusive de não se ter crença alguma; livre
manifestação de crença religiosa, que é a faculdade de escolher ou aderir a
qualquer crença, incluindo ai o direito de mudar de crença ou religião; e liberdade de
culto, que seria a exteriorização da crença ou religião, podendo ser realizado em
qualquer lugar, e não somente em templos.
Já no segundo capitulo, o casamento foi o tema central; passou-se a uma
análise de sua evolução história, com enfase a evolução histórica do casamento
religioso e sua garantia nas Constituições Brasileiras; ao passo que foi abordado o
casamento religioso com efeitos civis, diante no Código Civil Brasileiro e legislação
esparsa, trazendo inclusive o procedimento para a habilitação prévia e posterior.
Para finalizar a pesquisa, o terceiro capítulo tratou da livre manifestação
de crença religiosa quando da celebração do casamento religioso com efeitos civis;
fez sussinta menção a legislação nacional e internacional aplicada ao tema e acabou
por tratar da limitação ao direito de liberdade religiosa, afirmando ser o Estado
53
brasileiro um Estado Democratico de Direito, onde a liberdade religiosa, além de
assegurada na Constituição Federal, fazendo parte do rol de claúsulas pétreas, é
direito fundamental, para tanto o Estado tem o dever de fazer cumprir a vontade
única do individuo, não podendo interferir nas escolhas íntimas de cada ser.
Por ser um Estado laico, o Brasil não reconhece uma ou outra religião
como oficial, assim não há que se falar em distinção entre manifestações de crenças
ou religiões quando da celebração do casamento religioso com efeitos civis, há
apenas de falar-se em dever do Estado de garantir a autonomia do individuo,
quando este escolhe suas convicções religiosas, posto que tal fato é de foro íntimo,
onde a Constituição não restringe esse direito, e por derradeiro, não autoriza o
legislador ou doutrinadores a restringi-lo.
54
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