AULAS 6 a 10 - Professor Vilmar

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Curso de Formação de Soldado PM – 3013
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
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FONTES DO DIREITO
1 - Noções Gerais
Fonte em sentido comum é o lugar de onde brota água.
Aplicável ao Direito, fonte jurídica diz respeito ao nascedouro do direito.
2 – Classificação
A classificação tradicional divide as fontes do direito em materiais e formais.
FONTES MATERIAIS ou reais são aquelas que apontam para sua gênese, são fontes
de produção. São os fatos sociais, éticos, históricos, políticos etc., determinantes dos valores
tutelados pela ordem jurídica.
São as fontes materiais que informam a elaboração das normas jurídicas.
AS FONTES FORMAIS são os meios de manifestação do direito, sendo, portanto,
fontes de cognição. Quem quiser conhecer o direito, deve buscá-lo nas fontes formais.
Subdividem-se em estatais e não estatais.
II – FONTES FORMAIS ESTATAIS
1 – Legislação (ver art. 59 CF)
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CF - Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração,
redação, alteração e consolidação das leis.
São as normas jurídicas de caráter geral oriundas do poder legiferante do Estado.
Podem ser primárias, como as normas constitucionais, as leis ordinárias etc.., ou secundárias
como os decretos regulamentares, as instruções normativas etc..
As espécies legislativas estão previstas no art. 59 da Constituição Federal.
O processo legislativo inclui:
a) iniciativa;
b) discussão;
c) deliberação ou votação;
d) sanção ou veto;
e) promulgação;
f) publicação.
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3 – Convenções internacionais
Como regra, criam normas gerais para disciplinar as relações entre os Estados.
O tratados ou convenções internacionais têm força de lei, ou norma constitucional se versar
sobre direitos humanos e aprovado com quórum qualificado (art. 5º CF)
4 - Jurisprudência
Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da
aplicação de normas a casos idênticos ou semelhantes, sendo uma norma geral aplicável a todas as
hipóteses similares, enquanto não houver modificação na lei ou na orientação dos tribunais.
Hoje, a jurisprudência é uma importante fonte do direito, por conta da súmula vinculante
(art. 102, § 2º da CF).
A jurisprudência constitui, portanto, um costume judiciário que se forma pela prática dos
tribunais.
Além de subsidiar a solução de processos judiciais, a jurisprudência também influencia a
produção legislativa. Ex: a decisão do TSE sobre fidelidade partidária.
III – FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
1 – Costume
O costume é a forma de expressão do direito decorrente da prática reiterada e constante de
certo ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.
O costume é fonte subsidiária ou supletiva, pois completa a lei, preenchendo lacunas do
direito.
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Ver art. 4º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), antiga LICC.
Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O costume comercial prova-se pela certidão da Junta Comercial.
No âmbito do direito civil, o juiz pode aplicar o costume notório ou de seu conhecimento; se
não o conhecer, deve exigir de quem o alega sua prova (art. 337 do CPC).
CPC “Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o
determinar o juiz.”
2 – Doutrina
É a atividade científico-jurídica, desenvolvida pelos estudiosos do direito, consistente na
análise, sistematização e interpretação das normas jurídicas.
A doutrina teve sua origem nas responsa prudentium do Império Romano, mas o problema
teórico da doutrina como fonte só apareceu no século XIX.
Segundo a prof. Maria Helena, a doutrina é uma forma de expressão do direito
consuetudinário, resultante da prática reiterada de juristas sobre certo assunto, cujos pensamentos
são aceitos pelos seus contemporâneos.
Exerce grande influência sobre o processo legislativo. Ex: teoria da imprevisão.
3 – O negócio jurídico
Resulta da atividade negocial e consiste em norma jurídica particular e individual,
que vincula apenas os participantes da relação jurídica.
A norma jurídica negocial não goza de autonomia, pois só será jurídica em
combinação com norma geral que estabelece sanções.
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4 – Convenções de grupos sociais
Os grupos sociais, como igrejas, clubes, sindicatos etc., também têm o poder
de estabelecer suas próprias ordenações jurídicas, desde que de acordo com a ordenação da
sociedade. Exemplos: estatutos, decisões assembleares, etc..
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Aula 7 - DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL
Direito, justiça e lei são termos obrigatórios no terreno dos juristas. Mas o que referem ou
podem referir tais vocábulos não comporta um único significado ou sentido, necessitando, pois, de
uma mais destacada contextualização para tornar adequado o enfoque utilizado. Partindo dessa
premissa, alertamos, em primeiro lugar, para a dificuldade de conceituação do fenômeno jurídico.
Se, em certa medida, a noção primordial de direito sugere a ideia de "lei", de "um conjunto
de normas que regula o convívio dos indivíduos de uma sociedade", por outro ângulo, é facilmente
perceptível que outras ideias podem acoplar-se ao termo comentado, tais como a inferência de que
"se algo é direito", o é por uma questão de "justiça".
Mas se supormos que uma certa lei é aprovada para determinar que os trabalhadores
brasileiros perderão o direito às suas aposentadorias, respeitando-se os limites da Constituição e das
leis em geral, isso não quer dizer que a referida lei possa se considerar justa, ou seja, conforme um
critério aparente de justiça. Caso alguém se sinta prejudicado e venha contestar esse ato legislativo,
poderá requerer judicialmente, isto é, perante o Poder Judiciário, através de uma ação que se
desenvolverá como um processo formalizado, assegurando-se às partes os direitos reconhecidos
como válidos pelo sistema estatal.
Ao cabo do processo acima referido, a sentença consente que, apesar da lei ser injusta, o
trabalhador que acionou a Justiça (o Judiciário) não faz jus ao benefício da aposentadoria, o que o
motiva a recorrer da decisão. O direito constitucional, a proteção aos direitos adquiridos, enfim,
nada disso, é bastante para anular a questão de direito trazida pela lei injusta.
É possível visualizar-se que, em um caso como esse – que é hipotético, necessitar-se-ia de
muitos outros temperamentos e informações necessários para formar uma opinião. Mas reflete, no
espectro dos conceitos aprioristicamente percebidos que direito e justiça são duas realidades que
aparentemente se tocam, mas não se contêm e, tampouco, se exaurem.
Assim temos, em um sentido, que o direito é aquilo que emana das leis vigentes. DE
OUTRA BANDA, o direito é aquilo que se afirma como expressão de justiça.
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No entanto, essas são apenas duas das possíveis definições de direito que podemos assinalar,
existindo uma gama de acepções diversas e, até mesmo, implicações que o vocábulo "direito" pode
suscitar.
Decifrar o que vem a ser o direito é, nas palavras singelas de Herkenhoff, "uma
dificuldade aparente que se torna uma questão instigante".
O problema maior radica na possibilidade de idéias que, à primeira vista, perfilam-se
contraditórias, ocasionando odiosas falácias e reducionismos, bastante comuns nas opiniões mais
desatentas de alguns observadores cotidianos e, até mesmo, de uns certos profissionais da área
jurídica.
Daí a importância de uma base sólida para avançar nos terrenos do saber jurídico, pois a
fonte de questionamentos é inesgotável: a articulação de vários temas interdependentes reclama
especial atenção e dedicação intensa.
Para compreender bem a ciência jurídica, faz-se necessária uma gradativa captação de dados
relativos à filosofia, à ética, à sociabilidade humana, ao Estado e, por conseguinte, à ciência
política, ao ambiente científico etc.
É imperioso frisar: direito e sociedade são indissociáveis. A relação jurídica é, em si, uma
relação social, isto é, provém de relações intersubjetivas.
É que toda e qualquer forma de contato do homem entre seus semelhantes pode resultar em
uma situação repleta de desdobramentos relativos ao campo do direito. Teremos uma melhor noção
do que isso representa quando estudarmos o problema da norma jurídica e das normas de conduta
em geral.
Em primeiro plano, cumpre esclarecer, com Ehrlich, que o termo sociedade deve representar
o conjunto das organizações ou associações humanas inter-relacionadas; é da ordem interna das
sociedades humanas que surge o direito. Por isso, diz ele: "Para explicar as origens, o
desenvolvimento e a essência do direito, deve-se pesquisar sobretudo a ordem das associações".
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Para que uma organização social possua a coexistência harmoniosa de seus membros, o
primado de regras de conduta deve ser obrigatório para evitar colapsos, intrigas, desavenças
eventuais. Quando surgem os conflitos intersubjetivos, isto é, o choque entre interesses antagônicos
de dois ou mais indivíduos, movidos pela busca incessante dos bens da vida prática, devem ser
assinaladas normas que permitam o desate da questão turbulenta, da disputa, enfim, que não se
conseguiu evitar se outras formas. Afinal, nem sempre a conciliação é possível, máxime nas
relações mais complexas, onde a resistência ao interesse alheio é produto da multiplicidade cultural,
ideológica etc. Com efeito, o direito corresponde à exigência de "uma convivência ordenada, pois
nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e de solidariedade".
Conforme acentua o Professor Reale, de "experiência jurídica", só podemos falar onde e
quando se formam as relações entre os homens, por isso denominadas relações intersubjetivas, pois
envolvem sempre dois ou mais sujeitos. Assim, temos a "sempre nova lição de um antigo
brocardo": ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o direito). Ressalte-se, ainda, que a
recíproca também é verdadeira: ubi jus, ibi societas, "não se podendo conceber qualquer atividade
social desprovida de forma e garantia jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se refira à
sociedade".
DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO
Inocêncio Galvão Telles, in “Introdução ao Estudo do Direito”, volume II:
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A questão põe-se assim: “Direito é só o Positivo, aquele que a Sociedade cria, com uma
expressão exterior, sensível, tangível? Ou porventura, ao lado, melhor, acima dele, haverá outro que
ocupe, relativamente ao primeiro, uma posição de supremacia e que justamente se chamará ‘Direito
Natural’?”
O DIREITO NATURAL E A JUSTIÇA
(Rui Magalhães - 2001: 79)
“A ideia da existência de um direito universalmente válido sempre povoou a mente humana.
Assim como há algo de comum em todos os homens, como a forma física, os componentes
orgânicos e os sentidos, dados pela natureza, e algo de diferente entre eles, que são as
características determinadas pelos fenômenos ambientais e culturais, há também no Direito uma
concepção dualista, composta por uma parte universal, imutável e perpétua, outorgada pela razão,
que seria o Direito Natural, e outra regionalizada, mutável e perecível, criada pelo homem, que
seria o Direito Positivo.”
DIREITO NATURAL
Vicente Raó (1999: 78):
“...uma concepção geral do direito existe, que a todos os povos se impõe, não pela forçada
coerção material, mas pela força própria dos princípios supremos, universais e necessários, dos
quais resulta, princípios, estes inerentes à natureza do homem, havido como ser social dotado, ao
mesmo tempo, de vida física, de razão e de consciência.
E, na verdade, é o homem um ser formado de corpo e alma, criatura que, por sua tendência
ao aperfeiçoamento, caminha em direção ao Criador.
Não são, portanto, apenas as suas exigências físicas, ou sociais, nem tampouco apenas os
preceitos éticos, morais ou espirituais, nem, ainda, exclusivamente a razão, que definem a sua
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natureza; ao contrário, são todos estes elementos reunidos que integram a unidade natural da pessoa
humana.
A razão extrai e declara os princípios gerais que do concurso de tais elementos resultam e,
pois, da natureza humana decorrem; mas, nesta e não naquela se encontra o fundamento do direito
natural, que não é um superdireito, mas: um conjunto de princípios supremos, universais e
necessários que, extraídos da natureza humana pela razão, ora inspiram o direito positivo, ora por
este direito são imediatamente aplicados, quando definem os direitos fundamentais do homem.”
CONCEITO DE DIREITO NATURAL
Silvio Venosa (2004: 71)
“...A noção de direito natural deve partir do fundamento inicial, do que se entende por
natureza. Muitas foram as explicações dadas em face das explicações do direito natural. A primeira
idéia é no sentido de que o homem deva comportar-se segundo a sua natureza, ou, mais
especificamente, de acordo com a natureza das coisas. Ainda, o conceito de natureza humana possui
um sentido metafísico, referindo-se à essência da pessoa e não à matéria ou a um fenômeno natural.
Assim, a natureza possui conotação teológica, se for levada em consideração a busca de um ser
superior. Importante, então, saber se existe uma lei natural que impele o homem a agir segundo sua
natureza, ou de conformidade com a natureza das coisas.
Nesse diapasão, a natureza do homem deve ser entendida sob a forma dinâmica. O conceito
de natureza humana tem também uma apreciação teleológica, pois, em síntese,o autor de toda essa
natureza é Deus ou algum ser ou força superior, dependente da crença de cada um.
Nesses princípios, aponta Bigotte Chorão que a lei natural é natural não somente porque
fundada na natureza, mas também porque conhecida da razão natural, isto é, estão ao alcance da
razão o conhecimento, as inclinações naturais do homem, bem como os inafastáveis princípios
morais e jurídicos básicos. Esses princípios são apreendidos com a experiência, sendo assimilados
no curso da vida...”.
Vicente Raó (1999: 92)
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(“...não é um superdireito, mas: um conjunto de princípios supremos, universais e necessários que,
extraídos da natureza humana pela razão, ora inspiram o direito positivo, ora por este direito são
imediatamente aplicados, quando definem os direitos fundamentais do homem...”).
Rizzatto Nunes (1999: 38):
“...Pode-se dizer, em linhas gerais, que essa escola é fundada no pressuposto de que existe
uma lei natural, eterna e imutável; uma ordem preexistente, de origem divina ou decorrente da
natureza, ou, ainda, da natureza social do homem.
O método para conhecer essa ordenação prévia é o racional. A razão não chega a trabalhar
com realidades concretas.
É através da razão que, voltando-se para si mesma, investiga, para descobrir na própria
consciência, os princípios e as leis universais, válidas desde sempre...”
Vemos a cada passo que as soluções do direito positivo, aplicadas pelos Tribunais, suscitam
críticas e provocam debates, pois nem sempre a consciência social, diante das reivindicações, que
vão surgindo, permanece tranquila e satisfeita em face do que a lei dispõe. Diante das insuficiências
e das estreitezas do direito positivo, o pensamento é tentado a conceber uma ordem mais alta e mais
perfeita, um ponto ideal firme de referência crítica para a legislação vigente.
Desse modo, a noção de uma lei ou de um núcleo de princípios superiores e imutáveis,
destinados a inspirar, completar ou modelar a legislação positiva, acaba convertendo-se numa
entidade, como se existisse por si mesma. Entretanto, aí mais não existe do que uma típica
elaboração intelectual que, no curso da história, vai recebendo da vida o sangue que a anima e a
transforma em arma a serviço de sentimentos e princípios que se nos afiguram os melhores.”
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
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DIREITO OBJETIVO
I. NOÇÕES PRELIMINARES:
São realidades culturais garantidas pela sociedade e pelo Estado.
As estruturas normativas ou modelos jurídicos se positivam como uma realidade objetiva.
(Miguel Reale, In Lições Preliminares de Direito)
O DIREITO OBJETIVO é a norma ou o conjunto de normas de conduta.
(Orlando de Almeida Secco. Introdução ao Estudo do Direito, 2002, p. 37)
Conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, independente do momento do seu
exercício e aplicação concreta, para reger as relações humanas, e que são impostas, coercitivamente
à obediência de todos. O Direito Objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao
comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou não fazer algo. (Maria Helena Diniz.
Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 2006, p.250-251)
DIREITO SUBJETIVO
I.
NOÇÕES PRELIMINARES:
“sec. XIV -direito como atributo da pessoa.” (Paulo Nader)O direito individual: poder de
agir e a condição de reclamar em juízo.
II. CONCEITO
É a permissão, dada por meio de normas jurídicas válidas, para FAZERou NÃO FAZER
alguma coisa, para TER ou NÃO TER algo, ou, ainda, a AUTORIZAÇÃO para exigir, por meio É a
permissão dada por meio de normas válidas para FAZER ou NÃO FAZER, TER algo ou exigir o
cumprimento do que for violado (Daniel Coelho de Souza)
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É a faculdade de buscar uma garantia jurídica em face de um interesse protegido pelo
Direito.(Groppali)
O exercício do DIREITO SUBJETIVO exige CAPACIDADE, LEGITIMIDADE e
INTERESSE. Portanto, é muito mais do que uma simples relação de permissividade, como dá a
entender a professora Maria Helena Diniz.
O TRÍPLICE ASPECTO:
1)–Direito-Interesse: a vida, a propriedade.
2)-Direito-Poder: vontade.
3)-Direito-Relação: ligação do objeto ao sujeito. (Prof.André Franco Montoro)
``Dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever ... A idéia
do Direito Subjetivo desaparecerá``.(Leon Duguit)O Direito Subjetivo seria o próprio Direito
Objetivo. ``A norma impõe o dever. E só em seguida declara o poder de agir``.
(Hans Kelsen)
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COMPLEMENTARES
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2004.
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo:
Martins Fontes, 2001.
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito – Lições de Propedêutica Jurídica. São Paulo:
Letras & Letras, 2000, págs. 17/28.
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BODENHEIMER, Edgar. Teoria del derecho. Tradução de Vicente Herrero. Cidade do México:
Fondo de Cultura Econômica, 2000.
COSTA, José Silveira da. Tomás de Aquino – a razão a serviço da fé. São Paulo: Moderna, 1993.
CORPUS JÚRIS CIVILI (Institutas de Justiniano) - Titulo II do Livro I
CUNHA, Paulo Ferreira da; DIP, Ricardo. Propedêutica Jurídica – uma perspectiva jusnaturalista.
Campinas: Millennium, 2001.
GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000
JOLIVET, Regis. Curso de filosofia. Tradução de Eduardo Prado de Mendonça. Rio de Janeiro:
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JORNADAS BRASILEIRAS DE DIREITO NATURAL. O estado de direito. Primeiras jornadas
brasileiras de direito natural. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
JUSTINIANO. Intitutas de Justiniano. Tradução de Sidnei Ribeiro de Souza e Dorival Marques.
Curitiba: Tribunais do Brasil Editora, 1979.
LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 32a. edição, 2000.
MACHADO, Hugo de Brito. Uma introdução ao estudo do direito. São Paulo: Dialética, 2000.
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2001.
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, Rio de Janeiro: Forense, 22ª. Edição, 2002.
NEDEL, José. Ética, direito e justiça. Porto Alegre: Edipucrs, 2000.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva,
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