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PREGÃO PRESENCIAL: DESNECESSIDADE DE PRESENÇA FÍSICA DO
LICITANTE*
AUCTION IN PERSON: THE PHYSICAL PRESENCE OF THE
UNNECESSARY OF BIDDER
Eduardo Hoffmann
Adriane Haas
RESUMO
Trata-se de uma análise acerca do instituto do pregão, passando desde a obrigatoriedade
da aquisição pela Administração Pública, mediante a realização de licitação, bem como,
procedendo-se um histórico sobre este instituto. O ponto principal deste trabalho é a
sistemática de funcionamento do pregão presencial, sendo o cerne do trabalho a não
obrigatoriedade de comparecimento do licitante à sessão do pregão.
PALAVRAS-CHAVES: ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PREGÃO – SESSÃO
– LANCES VERBAIS – NÃO COMPARECIMENTO DO LICITANTE
ABSTRACT
Treated from a analysis as for of the institute of the auction, undergoing after the
mandatory from acquisition by Public administration, intermediary the realization of
bid, as well as, if proceeding to a historical on the subject of institute. The pixel
principal this work is the systematic of the auction observe, being the backbone of the
work the no mandatory of attendance of the bidder on the session of the auction.
KEYWORDS: ADMINISTRATIVE – BID – AUCTION – SESSION – BIDDINGS
BUDGET – NO-SHOW OF THE BIDDER
INTRODUÇÃO
Este estudo trata da modalidade de licitação pregão, a qual visa adquirir bens e serviços
comuns pelo menor preço, mediante um processo de licitação mais simplificado. Neste
tipo de modalidade, diferentemente das demais, ocorre à inversão de fases, ou seja,
primeiramente abrem-se as propostas e, de forma posterior, há a abertura do envelope
de documentação do licitante que apresentou o menor preço, possuindo ainda prazos
mais reduzidos e procedimentos mais simplificados.
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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Busca-se assim apresentar de forma primária a necessidade do ente público em proceder
a licitação para contratação de bens e serviços, demonstrando a aplicabilidade dos
princípios gerais do direito administrativo ao procedimento licitatório.
Após, faz-se um histórico do nascedouro do instituto pregão, analisando sua criação,
para então estudar sua sistemática, onde há a explicitação do desenvolvimento de todas
as fases do pregão, desaguando no ponto central deste trabalho, ou seja, da não
necessidade do comparecimento do licitante à sessão do pregão.
Por fim, após a análise da obrigatoriedade de licitar, dos princípios aplicáveis, da
modalidade de licitação pregão, aponta-se a solução adequada, tanto para elaboração do
edital de licitação na modalidade pregão, quanto ao não comparecimento do licitante
nesta sessão.
1 LICITAR É A REGRA
A contratação de obras, serviços, aquisição de produtos ou alienação de bens, no âmbito
da administração pública direta ou indireta, deve obrigatoriamente obedecer a um
processo administrativo prévio e meticulosamente descrito na lei.
Referido processo, chama-se licitação e, se encontra estipulado no artigo 37, inciso XXI
da Constituição Federal de 1988:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento).[1]
MELLO (2007, 503), conceitua licitação como
(...) um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem
disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa, às conveniências públicas.
Estriba-se na idéia de competição, a ser tratada isonomicamente entre os que
preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações
que se propõem assumir.[2]
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São duas as finalidades da realização de um processo licitatório prévio a realização do
negócio jurídico, sendo que num primeiro momento, busca-se a obtenção da proposta
mais vantajosa, ou seja, aquela que melhor atenderá, em especial em termos financeiros
aos interesses do órgão licitante e, num segundo momento visa-se resguardar a
igualdade de oportunidade aos que desejam contratar com o poder público.[3]
O procedimento licitatório, está presente no direito público brasileiro há mais de 140
anos, desde que foi introduzido na administração pública pelo Decreto nº 2.926, de
14.05.1862, que era o Regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do
Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.
Após, com a Lei Orçamentária nº 2.221, de 30 de dezembro de 1909, em seu art. 54,
fixou-se as regras a serem observadas no processo das concorrências, e as Leis 3.232, de
05 de janeiro de 1917 (art. 94), 4.454, de 06 de janeiro de 1918 (art. 170), e 3.991, de 05
de janeiro de 1920 (art. 73), e Decreto nº 4.555, de 10 de agosto de 1922 (art. 87), sendo
em fim consolidadas todas as regras no Decreto nº 4.536, de 28.01.22, que organizou o
Código de Contabilidade da União (arts. 49 a 53).
Contudo, foi em 1967, pelos termos dos artigos 125 a 144 do Decreto-lei nº 200, de 25
de fevereiro de 1967, é que se regulamentou o processo licitatório na Administração
Pública.
Somente no ano de 1968, por meio da Lei nº 5.456, de 20.06.68, é que se passou a
aplicar ‘aos Estados e Municípios das normas relativas as licitações previstas no
Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da
Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma Administrativa’.[4]
Por fim, foi com a Constituição Federal de 1988, que se determinaram as bases da
licitação, mediante o estabelecimento de seus princípios reguladores. Deste ponto em
diante é que se pode elaborar um estatuto completo, sendo editada a Lei nº 8.666, em 21
de junho de 1993, que regulamentou a matéria, criando, conceituando e delineando o
processo licitatório, que até os dias de hoje está em vigor.
1.1 Dos princípios esculpidos na Lei nº 8.666, de 20 de junho de 1993
Na definição de Celso Antonio Bandeira de Mello, princípio,
(...) é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente
por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica
e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelcção
das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico
positivo.[5]
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É sob este manto que o artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 estabelece os princípios basilares
do processo licitatório. Confira-se:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhes são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive
no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando
envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no
parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. Grifou-se.
A seu respeito, Marçal Justen Filho pontifica:
O art. 3º sintetiza o espírito da Lei, no âmbito da licitação. Havendo dúvida sobre o
caminho a adotar ou a opção a preferir, o interprete deverá recorrer a esse dispositivo.
Dentre diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os
princípios do art. 3º. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios,
deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de
modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve nortear a atividade tanto do
administrador quanto do próprio Poder Judiciário. O administrador, no curso das
licitações, tem de submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de
licitações, encontrará a solução através desses princípios, mas respeitando as regras
adotadas.[6]
Convém ressaltar a posição do Tribunal de Contas da União, ao praticamente
determinar que a Administração Pública observe rigorosamente as disposições contidas
no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993,
obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e
da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade.[7]
Faz-se necessário o estudo dos princípios que regulamentam o processo licitatório neste
momento, em face de que, serão estes os balizadores de todo o estudo acerca da
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possibilidade de não haver pessoa credenciada perante o pregoeiro para ofertar lances na
sessão do pregão.
1.1.1 Princípio da legalidade
Consta no artigo 4º da Lei nº 8.666/1993, de forma plena o princípio da legalidade,
sendo assim descrito:
Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a
que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização
dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Grifou-se.[8]
Traduz-se no fato de que o administrador público está, em toda a sua atividade
funcional, sujeito aos mandamentos da lei, às exigências do bem comum e, deles não se
pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade
administrativa, civil e criminal, conforme o caso.
Nesse sentido, toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei e
do direito. É o que diz o inciso I do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 9.784/99.
Assim, fica evidente que, além da atuação conforme a lei, a legalidade significa,
igualmente, a observância dos princípios administrativos.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode
fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.[9]
1.1.2 Princípio da impessoalidade
Este princípio encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações
impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os
licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de
designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração.[10]
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1.1.3 Princípio da moralidade e probidade administrativa
O princípio da moralidade e probidade administrativa é um dos pressupostos de
validade de todo ato emitido pela Administração Pública.
Explica, Hely Lopes Meirelles que,
Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer
somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo
o que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: ‘non omne quod licet
honestum est’. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta
externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna,
segundo exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem
comum.[11]
Ou seja, em um procedimento licitatório, este terá que se desenvolver dentro de padrões
éticos prezáveis, o que impõe, tanto para Administração quanto para o licitante, um
comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte. [12]
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive já reconheceu a ilegalidade de contrato
firmado com a administração pública, quando ofende ao princípio da moralidade e da
probidade administrativa:
PROCESSUAL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
POPULAR.
PRESSUPOSTOS.
ILEGALIDADE. LESIVIDADE. 1. A ação popular é meio processual constitucional
adequado para impor a obediência ao postulado da moralidade na prática dos atos
administrativos. 2. A moralidade administrativa é valor de natureza absoluta que se
insere nos pressupostos exigidos para a efetivação do regime democrático. (...) 7. A
moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário devem proteger esse patrimônio de modo incondicional,
punindo, por mínima que seja, a sua violação. 8. "Na maioria das vezes, a lesividade ao
erário público decorre da própria ilegalidade do ato impugnado" (STF, RE 160381/SP,
Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052). (...) 13. Invalidação do contrato
firmado em 11.09.79, entre a PETROBRÁS e a PAULIPETRO. Ilegalidade
reconhecida. Lesividade presumida. 14. Embargos de divergência conhecidos, porém,
rejeitados.[13]
Por fim, não se pode esquecer que os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível (CF, art. 37, § 4º). [14]
Assim, os atos ímprobos são, portanto, considerados ilícitos pela Constituição Federal
de 1988, artigos 15, inciso V e 85, inciso V, bem como pelas Leis Federais nºs 8.429/92,
8.112/90 e 8.666/93, pois a conduta da Administração Pública deve pautar-se no dever
de probidade, enquanto elemento qualificador de seus atos.[15]
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1.1.4 Princípio da igualdade
Consta do § 1º do artigo 3º da Lei 8.666/1993:
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato; Grifou-se.
O contido, no supra citado dispositivo, nada mais é do que o próprio princípio da
igualdade, que se traduz no dever de não apenas tratar isonomicamente todos os que
afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer
interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis
condições de garantia.[16]
Em julgado do Tribunal de Contas da União, este fez constar que a Administração deve
atentar para a necessária observância de princípios fundamentais da licitação, em
especial da igualdade e impessoalidade, a fim de garantir, também, a obtenção da
proposta mais vantajosa para a Administração, consoante preceitua o art. 3º da Lei de
Licitações, e impedir a desclassificação de empresas que atendam às exigências
contidas no Edital de Licitação relativas à especificação do objeto licitado, com
conseqüente violação do comando contido no inciso IV do art. 43 dessa mesma Lei
(...).[17]
1.1.5 Princípio da Publicidade
É a obrigatoriedade de publicação dos atos administrativos relativos ao processo
licitatório para que todos tenham conhecimento do que acontece.
Está previsto no § 3º do artigo 3º da Lei nº 8.666/1993, onde designa que a licitação
não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento,
salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
Possui dupla finalidade:
Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Referese, nesse aspecto, à universalidade da participação no processo licitatório. Depois, a
publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados.
Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e
a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo
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ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão
corretos. Perante a CF/88, a garantia foi ampliada (art. 5º, inc. XXXIII).[18]
É o direito de petição garantido a todos pela Constituição Federal de 1988, conforme
constante no artigo 5º, inciso XXXIII[19], bem como, é o dever de transparência,
implícito que o administrador público possui em face da população.
1.1.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Previsto no artigo 3º da Lei nº. 8.666/1993, é reafirmado no artigo 41 desta mesma lei,
ao estatuir que a administração não pode descumprir as normas e condições do edital,
ao qual se acha estritamente vinculada.
Hely Lopes Meirelles ao tecer seus comentários acerca deste princípio, arremata sua
finalidade, posto que,
Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de
participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do
julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em
desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula
aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Assim,
estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação,
durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua
inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o
edital ou convite, não poderá desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação,
quer quanto ao julgamento[20]
A este respeito preconiza o Tribunal de Contas da União, fazendo constar em suas
decisões que se observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório,
previsto nos artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas
de contratos regras distintas das fixadas no edital. [21]
E recomenda ainda que se observe rigorosamente o princípio da vinculação ao edital,
previsto nos arts. 3º e 41 da Lei n. 8.666/1993, abstendo-se de efetuar prorrogações de
contratos não previstas (...).[22]
1.1.7 Princípio do julgamento objetivo
É expressão deste princípio o contido nos artigos 44 e 45 da Lei nº. 8.666/1993, posto
que, no julgamento das propostas, a Comissão de Licitação levará em consideração os
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critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as
normas e princípios estabelecidos por esta Lei (art. 44, Lei nº. 8.666/1993).
Visa-se com este princípio, evitar a utilização de qualquer elemento, critério ou fator
sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o
princípio da igualdade entre os licitantes (§ 1º do art. 44, da Lei nº. 8.666/1993).
Com base no princípio do julgamento objetivo não se considerará qualquer oferta de
vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou
a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes (§ 2º
do art. 44, da Lei nº. 8.666/1993).
Preceitua ainda citado princípio, que o julgamento das propostas será objetivo, devendo
a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com
os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e, de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art. 45, Lei nº. 8.666/1993).
2 PREGÃO PRESENCIAL
Modalidade de licitação externa à Lei nº. 8.666/1993, sendo criada posteriormente,
através da Lei nº. 10.520/2002, para aquisição de bens e serviços comuns.
2.1 Histórico do pregão
A modalidade de licitação conhecida como pregão foi instituída inicialmente no âmbito
da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.
Na época, a disciplina do pregão, foi regulada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de
1997[23]. Por longo período, foi considerado como um procedimento interno da
Agência Nacional de Telecomunicações para fornecimento de serviços e bens comuns,
sendo então difundida sua aplicabilidade a toda a administração pública em vista da
economia gerada.
A par destas ocorrências, foi instituído pela Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio
de 2000, no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso XXI, a Constituição
Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e
serviços comuns. [24]
2.2 Conceito de pregão
7852
Para conceituação deste instituto, melhor que se traga a baila à própria expressão legal.
Consta do artigo 1º e parágrafo único da Lei nº 10.520/2002 que, pregão é modalidade
de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, sendo que, consideram-se bens e
serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado.
Celso Antonio Bandeira de Mello, explica que o pregão,
(...) é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir ‘bens e serviços
comuns’. Apresenta como característica distintiva em relação às modalidades da
concorrência, tomada de preços e convite, previstas na Lei 8.666, pelo menos duas
muito salientes. Uma, a de que, ao contrário delas, em que o valor é determinante de
suas variedades, o pregão é utilizável qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser
adquirido; outra, a de que o exame da habilitação não é prévio ao exame das
propostas, mas posterior a ele.[25]
Como conceito de bem e serviços comuns, traz-se a lição de Marçal Justen Filho, que
explica que para um bem ou serviço se caracterizar como comum, deverá ele estar
disponível no mercado próprio, havendo uma padronização deste e que a qualidade seja
circunstancial e não atributo essencial do bem ou serviço.
Ressalta ainda que, quando o produto estiver disponível no mercado, sem qualquer
dificuldade, poderá ser adotada a modalidade pregão pela administração pública
exemplificando:
Um programa de computador pode ser um bem comum, quando se tratar do chamada
‘software de prateleira’. Suponha-se que a Administração resolva adquirir um
aplicativo para processamento de texto, reconhecendo a ausência de necessidade de
qualquer especificação determinada. Existem diversos produtos no mercado, que
podem ser fornecidos à Administração sem qualquer inovação ou modificação. A
hipótese configura um bem comum. Imagine-se, no entanto, que a Administração
necessite o desenvolvimento de um programa destinado a fins especiais, tal como um
gerenciador de banco de dados para aposentados. Deverá produzir-se a contratação de
serviços especializados, cujo resultado poderá não ser único – mas que envolverá uma
prestação sob medida para a administração. Esse não será um serviço licitável por
meio de pregão.[26]
Deve-se entender que a disponibilidade no mercado e a possibilidade de aquisição do
bem ou serviço a qualquer momento, pressupõe a existência de atividade empresarial
contínua.
Como segundo requisito para sua conceituação, deve haver a padronização deste bem
ou serviço, ou seja, quando são predeterminados, de modo objetivo e uniforme, a
qualidade e os atributos essenciais de um bem ou serviço. [27]
Com relação à qualidade circunstancial,
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(...) não é um atributo essencial do bem ou serviço, mas se trata de uma qualidade
externa ao bem ou serviço. Portanto, não é possível reconhecer a existência de um bem
ou serviço comum pelo exame dele próprio. Tal como acima afirmado, somente se
podem licitar por meio de pregão os bens ou serviços disponíveis no mercado. Daí se
segue a necessidade de examinar o mercado, para verificar se o objeto está ou não
disponível.[28]
Assim, nas palavras de Marçal Justen Filho, poderia dizer-se que bem ou serviço
comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que
se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio.[29]
O Tribunal de Contas da União entende como bem ou serviço comum aqueles
(...) produtos cuja escolha pode ser feita tão-somente com base nos preços ofertados,
haja vista serem comparáveis entre si e não necessitarem de avaliação minuciosa. São
encontráveis facilmente no mercado. São exemplos de bens comuns: canetas, lápis,
borrachas, papéis, mesas cadeiras, veículos, aparelhos de ar refrigerado etc. e de
execução de serviços: confecção de chaves, manutenção de veículos, colocação de piso,
troca de azulejos, pintura de paredes, etc.[30]
Convém, ainda, destacar parte do relatório e do voto do Ministro do Tribunal de Contas
da União, Benjamin Zymler, no acórdão nº 313/2004 do Plenário daquela corte que fez
constar:
(...) Tendo em vista o disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, acima
citado, bem comum é aquele para o qual é possível definir padrões de desempenho ou
qualidade, segundo especificações usuais no mercado. Destarte, o bem em questão não
precisa ser padronizado nem ter suas características definidas em normas técnicas. Da
mesma forma, não se deve restringir a utilização do pregão à aquisição de bens
prontos, pois essa forma de licitação também pode visar à obtenção de bens produzidos
por encomenda. (Relatório do Ministro Relator)
(...)
(...) Concluindo, saliento que, ao perquirir se um determinado bem pode ser adquirido
por intermédio de um pregão, o agente público deve avaliar se os padrões de
desempenho e de qualidade podem ser objetivamente definidos no edital e se as
especificações estabelecidas são usuais no mercado. Aduzo que o objeto da licitação
deve se prestar a uma competição unicamente baseada nos preços propostos pelos
concorrentes, pois não haverá apreciação de propostas técnicas. Caso essas condições
sejam atendidas, o pregão poderá ser utilizado. (Voto do Ministro Relator)[31]
2.4 Procedimento do pregão
Assim como as demais modalidades de licitação, há no pregão duas fases: a fase interna
ou prévia e a fase externa, onde se realizam os atos licitatórios, tais como, a
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apresentação das propostas, o julgamento, a classificação, a homologação e a
conseqüente contratação, as quais serão tratadas separadamente.
2.4.1 Fase interna
Nesta fase, é definido o objeto, a modalidade de licitação, e as exigências necessárias à
contratação, entre outras, aplicando-se no que não conflitar o disposto na Lei nº
8.666/1993.
Na modalidade pregão, sua fase preparatória é descrita no artigo 3º da Lei nº
10.520/2002 de forma pormenorizada, devendo ser observado o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto
do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as
sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos
prazos para fornecimento;
Quanto ao objeto, já averbou o Tribunal de Contas da União que:
Previamente à realização de pregão em qualquer uma das formas, presencial ou
eletrônica, a exemplo de projeto básico, o setor requisitante deve elaborar termo de
referência, com indicação precisa, suficiente e clara do objeto, sendo vedadas
especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem
a competição ou sua realização.[32]
Prossegue o contido no artigo 3º da Lei nº 10.520/2002, expondo em seus incisos II e III
o seguinte:
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no
inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem
apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da
licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
O Tribunal de Contas da União, com relação ao orçamento entende que deve ser
providenciado na modalidade pregão, orçamento atualizado e detalhado que possa
subsidiar o preço de referência e assegurar, desta forma, o princípio da
economicidade, nos termos do art. 8°, inciso II, do Decreto n° 3.555/2000.[33]
IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade
promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição
inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua
aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto
do certame ao licitante vencedor.
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§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes
de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao
quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.[34]
§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da
equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.
De se levar em conta orientação do Tribunal de Contas da União quanto à descrição do
objeto. Consta da Súmula nº 177 deste Tribunal que:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da
competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes,
do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos
concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese
particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações
mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão. Grifou-se.
2.4.2 Fase Externa
Superada a fase interna e, estando estabelecidos o objeto do certame, as exigências de
habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e
as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento, passa-se
a segunda fase.
Nesta fase, conhecida como externa, é que se notam as principais características da
modalidade, bem como, a diferença das demais, posto que há, em verdade, uma
inversão de fases.
Conforme já dito, o pregão possui como única forma de julgamento das propostas, o
menor preço. Sendo assim, diante dos licitantes interessados no certame, primeiramente
obter-se-á aquele que detém o menor preço, através da apresentação de sua proposta e,
subsequentemente, com o oferecimento de lances concatenados entre os licitantes pelo
menor preço.
Feito isto, aquele que for declarado detentor de menor preço para o bem ou serviço que
pretenda a administração adquirir, terá sua documentação examinada. Em sendo
constatado o preenchimento dos requisitos exigidos, será então declarado vencedor e,
poderá ser contratado pela administração pública para firmar contrato.
O artigo 4º da Lei nº 10.520/2002[35], disciplina a fase externa do pregão,
estabelecendo de forma pormenorizada todos os acontecimentos. A seu respeito
comenta Marçal Justen Filho:
O art. 4º apresenta redação bastante complexa, eis que o legislador optou por nele
condensar a maior parte das regras que dão individualidade ao pregão. Lembre-se que
a interpretação do art. 4º deve fazer-se à luz dos princípios e regras da Lei nº 8.666.
7856
Isso significa que as normas gerais ali contidas acerca do procedimento licitatório
deverão ser aplicadas sempre que não existir regra explícita ou implícita ao
contrário.[36]
Assim dispõe o artigo 4º da Lei nº. 10.520/2002: A fase externa do pregão será iniciada
com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...).
No edital, deverão constar todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º,
as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso
(inc. III), sendo que para o julgamento das propostas, será adotado o critério de menor
preço, observando-se os prazos máximos para fornecimento, bem como, das
especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade constantes no
edital (inc. X).
Elaborado o edital de licitação, na modalidade pregão, deste deverá ser extraído um
aviso, que nada mais é do que um resumo do objeto da licitação. Em referido aviso,
deverá ainda constar a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou
obtida a íntegra do edital (inc.II).
No edital da modalidade pregão, é vedado, por expressa disposição legal exigir: I garantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para
participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes
a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica,
e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso
(Art. 5º, Lei nº. 10.520/2002).
Confira-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça a este respeito:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PREGÃO. LEIS NºS 8.666/93 E 10.520/02. CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIAS.
IMPOSSIBILIDADE (ARTIGO 31, § 2º DA LEI DE LICITAÇÕES). I - À licitação
modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93. II O artigo 31, § 2º da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três
requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da
qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que
tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser
posteriormente celebrado. III - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação,
outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado
dispositivo da Lei nº 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5º, I da
Lei nº 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da
garantia na fase do contrato. IV- Recurso parcialmente provido.[37]
Deve-se observar que, a modalidade pregão possui prazo próprio e diferente das demais
modalidades. Neste caso, o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a
partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis (inc. V). Leva-se em
conta para a contagem dos prazos, a regra geral disposta no artigo 110 da Lei nº
8.666/1993.
Com relação à forma de publicação deste aviso, a convocação dos interessados será
efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado
7857
ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios
eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação (inc. I).
Dever-se-á ainda observar, que cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à
disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de
16 de dezembro de 1998 (inc. IV).
Inovação trazida por esta lei é a possibilidade de utilização de meios eletrônicos como
forma de divulgação dos certames. Contudo, cabe lembrar que a mera divulgação em
meio eletrônico não substitui a tradicional forma de divulgação em jornal de grande
circulação ou de Diário Oficial. Assim, há verdadeira sinergia entre a divulgação
tradicional e o meio eletrônico que vem em muito a contribuir a difusão dos atos
administrativos, como um todo, desde a realização da licitação até mesmo quem foi o
vencedor de referido certame.
Assim, efetuadas as devidas publicações, bem como, dada a devida ciência aos
interessados, no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para
recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se
e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de
propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame (inc. VI).
O Tribunal de Contas da União entende que:
Em caso de pregão presencial, o mandato de procuração, ou documento equivalente,
deverá dar plenos poderes ao outorgado para oferecer ofertas e lances verbais,
negociar preços, declarar a intenção ou renunciar ao direito de interpor recurso,
enfim, para praticar em nome do licitante todos os atos necessários durante a licitação.
Se o representante legal da empresa não se credenciar perante o pregoeiro, ficará
impedido de participar da fase de lances verbais e de praticar os atos concernentes ao
pregão.[38]
Para melhor exame e compreensão da matéria, bem como, por ser o cerne deste
trabalho, voltar-se-á examinar este tópico mais adiante, sendo que neste momento, será
tratado tão somente o procedimento, sem se esgotar suas particularidades.
Assim, identificado o representante legal do licitante, caso se faça presente, procedemse os trabalhos competindo aos interessados ou seus representantes, apresentarem
declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e
entregarem os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos,
procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas
com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório (inc. VII).
Com relação à declaração de cumprimento dos requisitos de habilitação, deverá o edital
de licitação, o exigir sob pena de desclassificação, pois em assim não o fazendo, não
pode a administração desclassificar o licitante que não apresentou tal declaração, sob
pena de ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Cumpridos os requisitos anteriores, serão abertos os envelopes das propostas, sendo
que, no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com
7858
preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e
sucessivos, até a proclamação do vencedor (inc. VIII).
Caso não haja pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior,
poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos
lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos (inc. IX).
Deste modo, examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e
valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade (inc.
XI). Após, esta etapa serão ordenadas as ofertas, sendo que o pregoeiro procederá à
abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que
apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas
no edital (inc. XII).
Todos os licitantes devem apresentar em envelope devidamente identificado, a
documentação da habilitação. Contudo, somente será analisada a documentação daquele
licitante que foi declarado vencedor, ou seja, o detentor do menor preço.
A análise da documentação da habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante
está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais,
quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à
habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira (inc. XIII).
Há a possibilidade de os licitantes deixarem de apresentar os documentos de habilitação
caso estes já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf
e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios,
assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes (inc.
XIV).
Após, em sendo verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante
será declarado vencedor (inc. XV).
Caso se verifique que a oferta não é aceitável ou se o licitante desatender às exigências
habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos
licitantes, na ordem de classificação e, assim sucessivamente, até a apuração de um
proponente que atenda aos requisitos do edital, sendo este declarado vencedor (inc.
XVI). Esta regra também se aplicará caso o licitante vencedor, convocado dentro do
prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato (inc. XXIII). Nestes casos
e, na situação do inciso XI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente
para que seja obtido preço melhor (inc. XVII).
Após, declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e
motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três)
dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo
intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a
correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos
autos (inc. XVIII).
7859
Deve-se atentar às peculiaridades do pregão quanto à recorribilidade das decisões.
Primeiramente, recorde-se que o prazo é inferior ao disposto na regra geral da Lei nº
8.666/1993, ou seja, prazo de 03 (três) dias úteis para recorrer.
Na sessão, deverá o licitante descontente com a decisão do pregoeiro, manifestar seu
inconformismo, fazendo argumentação fático-jurídica acerca de suas razões.
Manifestando o inconformismo, é ao licitante aberto o prazo de 03 (três) dias para
apresentar suas razões.
Vera Monteiro a este respeito informa que
Deve haver uma vinculação entre aquilo que o licitante indicou como sendo seu
descontentamento com o pregão ao final da sessão e suas razões recursais. Somente os
recursos que observarem esta regra é que podem ser conhecidos pela Administração. É
evidente, no entanto, que eventuais nulidades alegadas nos recursos escritos, ainda que
não tenham sido levantadas oralmente na sessão, deverão ser levadas em consideração
pela Administração...[39]
Apresentado o recurso, no prazo estipulado, iniciar-se-á com o fim deste prazo, novo
prazo, agora para os demais licitantes, contra-arrazoarem o recurso apresentado. Isto
ocorre de forma automática, e sem qualquer manifestação da administração pública.
Estando formalizada esta fase, o recurso e suas respectivas contra-razões serão julgadas,
sendo que, o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos
insuscetíveis de aproveitamento (inc. XIX). Após, com a decisão dos recursos, a
autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor
(XXI).
Aplica-se o mesmo, caso não haja a apresentação durante a sessão de intenção de
recorrer pelos licitantes participantes, o que, importará na decadência do direito de
recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor (inc. XX).
Havendo ou não recurso, será ao final, adjudicado o objeto pelo pregoeiro ao vencedor
do certame. Em seguida, será a licitação homologada pela autoridade competente e o
adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital (inc.
XXII), sendo que, caso não haja estipulação em contrário no edital, este prazo será 60
(sessenta) dias, conforme artigo 6º da Lei nº 10.520/2002.
Por fim, consta da ainda Lei nº 10.520/2002 que os atos essenciais do pregão, inclusive
os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados no processo respectivo, com
vistas à aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, nos termos do
regulamento previsto no art. 2º.
3 PRESENÇA FÍSICA DO LICITANTE NA SESSÃO DO PREGÃO
7860
Até o presente momento foi tratado das peculiaridades do processo licitatório da
modalidade pregão.
Diante do estudo desta modalidade, é que surge o questionamento que se pretende
apontar a solução, isto é, há necessidade da presença física de representante do licitante
na sessão do pregão presencial?
São variados os apontamentos que surgem a este respeito, tais como: a) em vista de ser
tratado como pregão presencial, por sua natureza, bem como por seu próprio nome,
deve o representante do licitante comparecer à sessão; b) só pode haver credenciamento,
se houver representante presente na sessão; c) não há respaldo legal para recebimento
dos envelopes pela via postal; e d) poderia haver prejuízo ao pregão, caso não mais
comparecerem licitantes para ofertarem lances verbais, ofuscando assim a
competitividade, uma das premissas básicas para os lances verbais.
Diante destas afirmativas contrárias à não presença do licitante na sessão do pregão, é
que se buscará apontar soluções. Para tanto, detrai-se do contido no artigo 4º da Lei nº
10.520/2002, a respeito da sessão pública para recebimento das propostas,
especificamente os incisos que tratam a este respeito:
VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento
das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o
caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e
para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração
dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os
envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua
imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos
estabelecidos no instrumento convocatório;
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com
preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e
sucessivos, até a proclamação do vencedor;
3.1 Tratamento constitucional da matéria
Dispõe o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [40] Grifou-se.
7861
Com redação clara e límpida, a Constituição Federal estatui que somente pode ser
exigido no processo de licitação documentos comprobatórios de qualificação técnica e
econômica, que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Neste sentido, não se considerará constitucional a exigência de que o licitante
compareça na sessão do pregão, sob pena de sua inabilitação. Somente podem ser
exigidos do licitante os documentos comprobatórios de sua qualificação técnica e
econômica, desde que estes sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações assumidas.
Sendo assim, com base no dispositivo constitucional, não se pode exigir o
comparecimento do licitante na sessão pública de pregão, nem se pode imputar ao
licitante a inabilitação em face de sua ausência na sessão.
3.2 Disposição da Lei nº 8.666/1993
Façamos uma análise da aplicação da Lei nº 8.666/1993, quanto à presença física do
licitante na sessão do pregão. Referida lei possui aplicabilidade com relação ao pregão,
em vista do contido no artigo 9º da Lei nº 10.520/2002, ou seja, aplica-se de forma
subsidiária, para a modalidade de pregão.
Nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.666/1993,
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia
e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhes são correlatos. Grifou-se.
A licitação visa então, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Por
maior vantagem, entende Jair Eduardo Santana que esta consiste na busca do melhor
contrato, ou seja, a aquisição ou contratação por preço mais baixo, dentre os
praticados no mercado, de um produto de qualidade. Para nós, almeja-se sempre o
menor melhor preço.
Pergunta-se: qual será a vantagem para a Administração em desclassificar um licitante
pelo simples fato de não haver comparecido à sessão do pregão? Evidente, que não trará
qualquer vantagem à Administração. Pelo contrário, pode ocorrer que a proposta de
menor preço, seja aquela que eventualmente foi rejeitada pela Administração sob o
argumento de não comparecimento do representante na sessão do pregão, haja vista ser
este o objetivo do pregão (aquisição de bens ou serviços comuns pelo menor preço).
Nesta senda, diante do contido no inciso I do § 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/1993,
bem como, do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, é que é vedado aos
agentes públicos, que primeiro restrinjam a competitividade incluindo cláusulas ou
7862
mesmo exigências desnecessárias e, segundo, que haja um prestígio aos licitantes do
município ou dos arredores em detrimento aos competidores de fora do município.
Neste sentido, o agente público ao prever no edital a obrigatoriedade do
comparecimento à sessão do pregão, estará incluindo cláusula que restringe a
competitividade e, ao mesmo tempo, estará prestigiando aos licitantes do município ou
de certa localidade.
Tal prática, de prestigiar as empresas locais, em que pese muitas vezes incentivar o
mercado local, é vedada, posto que, com o tempo, não havendo competição, bem como,
pelo fato de serem os únicos licitantes que comparecem à sessão do pregão, haverá
verdadeiro conluio entre os licitantes com o fim de vender cada vez mais caro ao ente
público. Deste modo, estará afastado o princípio da competitividade e instalado um
cartel de empresas pré-combinadas para vender ao ente público, causando maior
prejuízo a este órgão.
Diante disto, vê-se que a inclusão no edital de cláusula de comparecimento obrigatório à
sessão do pregão, ao invés de prestigiar a competitividade entre os licitantes e incentivar
o mercado local, ante a possibilidade de redução do preço pelos lances verbais, na
verdade veda a participação de licitantes de locais mais distantes. Exemplificando: o
licitante, mesmo não comparecendo à sessão pública do pregão e enviando sua proposta
via correio, pode ter seus preços menores do que empresas da região, afastando estas,
inclusive de ofertar lance verbal, ante o preço apresentado.
Incentivar o mercado local é prática louvável pela administração. Contudo, a ausência
de competitividade entre as empresas, pode levar ao gasto público desmesurado, em
prejuízo de todos contribuintes, isto é, beneficiando uns poucos comerciantes.
3.3 Posicionamento do Tribunal de Contas da União
Com relação à presença física de representante na sessão pública de abertura dos
envelopes, o Tribunal de Contas da União, assim vem se manifestando acerca do tema:
No caso de pregão, o licitante interessado em participar da fase de lances verbais, além
de entregar os envelopes com a documentação e as propostas por escrito, deve
credenciar seu representante legal com poderes para oferecer novos preços. Caso não
tenha interesse em participar da fase de lances verbais, pode remeter os envelopes ao
órgão ou entidade licitadora da melhor forma que encontrar.[41]
E mais,
Em pregão presencial, o não-credenciamento do representante legal impede o licitante
de oferecer lances verbais, podendo continuar no certame com a proposta escrita.[42]
Convém citar o comentário de Jair Eduardo Santana, com relação à decisão emanada
pelo Tribunal de Contas da União:
7863
A decisão nº 920/02, Plenário, trata de representação formulada por licitante de
pregão realizado pela Agencia Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da
Saúde, para contratação de empresa de prestação de serviços de vigilância e brigada
de incêndio.
Afirma a empresa representante que, apesar de ter ofertado o menor lance, foi
desclassificada devido a exigências infundadas de documentos para habilitação, tendo
sido declarada vencedora empresa que sequer ofereceu lances verbais.
Após detida análise, o TCU entendeu correta a decisão da pregoeira, pois a então
representante não havia atendido às condições de habilitação previstas no instrumento
convocatório.
Ressaltou ainda que a segunda classificada, ao contrário do afirmado pela
representante, participou da fase de lances e, ainda que não o tivesse feito, isto não
constituiria óbice à sua condição de vencedora do certame, em decorrência do disposto
no artigo 11, X, do Decreto nº 3.555/00, com as alterações efetuadas pelo Decreto nº
3.693/00. [43]
Deve-se levar em consideração que, nos termos do artigo 22, inciso XXVII da
Constituição Federal, abaixo transcrito, compete à União, privativamente, legislar
acerca de normas gerais de licitação:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.[44]
Em sendo a Lei nº. 10.520/2002 norma de caráter geral, conforme já acima assinalado,
deve prevalecer o contido na decisão do Tribunal de Contas da União, por força de
aplicação da Súmula 222 deste mesmo Tribunal que dispõe:
As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de
licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas
pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Deste modo, já havendo entendimento consolidado por parte do Tribunal de Contas da
União de que, em não querendo ofertar lances verbais, poderá o licitante remeter seus
envelopes ao órgão público e, que nestes casos, não há óbice para a participação no
certame. Assim, não há como qualquer ente público exigir em edital a presença física do
licitante, sob pena de desclassificação, ante a interpretação do Tribunal maior.
3.4 Das reais conseqüências do não comparecimento do licitante à sessão do pregão
7864
O não comparecimento do licitante na sessão do pregão, não gera sua desclassificação
ou inabilitação. Haverá tão-somente, no caso de ausência do licitante à sessão do pregão
a sua expressa renúncia ao direito de formular lances verbais nos temos do inciso VIII
do artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, bem como, haverá sua abdicação do direito de
eventualmente recorrer da decisão tomada, visto que, o recurso no caso de pregão,
conforme inciso XVIII do artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, deve ser manifestado
imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo
de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso.
Assim, não estando presente o licitante na sessão pública do pregão, somente não
poderá ofertar lances e recorrer de eventual decisão desfavorável.
Referidas condutas – lance verbal e recorrer – são faculdades do licitante. Ora, pode
muito bem o licitante, mesmo estando presente à sessão do pregão, não ofertar lances
verbais. Não está obrigado a tal prática, sendo sua faculdade. No mesmo sentido, é o
direito de recorrer. Pode ou não fazê-lo, pois não é obrigado a recorrer da decisão do
pregoeiro, pode muito bem acatá-la.
Neste mesmo sentido já se manifestou Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, pontuando o
seguinte:
O licitante não é obrigado a credenciar representante.
A simples interpretação literal da norma conduz inarredavelmente a essa conclusão:
...
VI – no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento
das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o
caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e
para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
Se o licitante não credenciar um representante abdica ‘ipso facto’ do direito de fazer
lance e, principalmente, de recorrer dos atos do pregoeiro.
A primeira conseqüência é compreensível pois ocorre de o licitante já trazer o preço
mínimo que se dispõe a aceitar na licitação. Em tais circunstâncias, havendo qualquer
outro licitante presente, com representante credenciado, poderá apresentar lance e
tornar-se vencedor do certame, até por diferença mínima. É o risco que corre o
licitante que não credencia representante, mas é inegavelmente direito seu.
A segunda, é que ficará impedido de recorrer dos atos do pregoeiro. Explica-se: no
‘pregão’, a manifestação do direito de interpor recurso é feita, imediata e
motivadamente, após a declaração do vencedor de forma oral pelos presentes à sessão.
O recurso é também direito do licitante e pode ele abdicar do direito simplesmente
deixando de credenciar um agente seu com esse propósito específico.
7865
Ao contrário do que pode parecer, muitas vezes o licitante não tem interesse em
credenciar representante, mas tem interesse em oferecer proposta. Confia
integralmente na seriedade e ética dos agentes da Administração Pública; em outras,
sabe de antemão que na localidade não há concorrentes.
A ausência de credenciamento não traz prejuízo para o interesse público, porque o
pregoeiro não pode abdicar do seu dever de manifestar-se quanto a aceitabilidade da
proposta e, portanto da regularidade do preço.
Havendo credenciamento cabe ao credenciado comprovar perante a Administração
Pública a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de não ser admitido
como tal na licitação. Nessa circunstância sempre poderá participar da sessão, mas na
condição de cidadão assistindo ato público, sem poderes de intervir ou recorrer.[45]
Diante do exposto, é inconstitucional, ilegal e imoral a inclusão de cláusula em edital de
licitação, na modalidade pregão que obrigue o comparecimento do licitante à sessão
pública do pregão, sob pena de desclassificação.
Comparece o licitante que quiser, e, em não comparecendo, terá tão-somente renunciado
à faculdade de ofertar lances verbais e de eventualmente recorrer de uma decisão
desfavorável do pregoeiro.
CONCLUSÃO
Diante de todo o acima exposto, não se pode, em pleno século XXI, haver complacência
com a idéia de que o licitante deve obrigatoriamente comparecer à sessão de abertura do
pregão. Não se considera crível, diante de tantos meios de comunicação postos a
disposição de toda a população que não se aceite o envio dos documentos por correio.
Ora, basta pensar que, o Poder Judiciário, detém formalidades exacerbadamente
técnicas de observância obrigatória e que vêem, a cada dia que passa, buscando novos
moldes de simplificação do processo. De se notar ainda, a instauração em várias
instâncias do Poder Judiciário do processo digital. Neste pensar, se o Poder Judiciário,
que é detentor de maiores formalidades está buscando a simplificação do andamento de
seus processos, por que o Poder Executivo, que possui uma formalidade mais amena,
trabalharia ao inverso?
Assim, não se pode mais aceitar a inabilitação de um licitante, por sua ausência na
sessão do pregão. Ao faltante haverá tão-somente a abdicação do direito de ofertar
lances e de recorrer de eventual decisão. Compete frisar, que abdica o licitante faltante
apenas de suas faculdades, ou seja, está a sua disposição para exercer ou não este
direito.
Nesta senda, não se pode mais tolerar este formalismo imposto por alguns entes
públicos, que se utilizam destes pequenos artifícios para prestigiar uma casta de
licitantes de sua cidade.
7866
Em havendo previsão editalícia acerca desta exigência, deve-se impugnar o edital na
forma da lei, ou comparecer à sessão de pregão e, recorrer desta decisão. Por outro lado,
em havendo a inabilitação por sua ausência à sessão, deve-se socorrer ao Judiciário,
pela via do mandado de segurança, para se combater esta ilegalidade.
REFERÊNCIAS
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[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil. Brasília, 05 de outubro de 1988.
[2] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. Pág. 503.
[3] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11ª. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006. Pág . 471.
[4] BRASIL. Lei nº. 5.456, de 20 de junho de 1968. Dispõe sôbre a aplicação aos
Estados e Municípios das normas relativas as licitações previstas no Decreto-lei nº 200,
de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sôbre a organização da Administração Federal,
estabelece diretrizes para a reforma Administrativa e dá outras providências. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 20 de junho de 1968.
[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. Págs 922/923.
[6] FILHO, Marçal Justen. Comentário à lei de licitações e contratos administrativos.
12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008. Pág. 58.
[7] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 819/2005 Plenário Pág. 18.
[8] BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil.
Brasília, 22 de junho de 1993.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. pág. 87.
[10] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. Pág. 512.
[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. pág. 89.
[12] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. Pág. 514.
[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso
Especial nº. 14868/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em
09.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 206.
[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial
da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 de outubro de 1988.
[15] GUIMARÃES, Angélica. Competência municipal em matéria de licitações e
contratos administrativos. 2ª tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2006. Pág. 128.
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[16] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. Pág. 512.
[17] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 369/2005 Plenário. Pág. 19.
[18] FILHO, Marçal Justen. Comentário à lei de licitações e contratos administrativos.
12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008. Pág. 73.
[19] Constituição Federal de 1988. Artigo 5º, inciso XXXIII - todos têm direito a
receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
[20] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. págs. 274/275.
[21] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 668/2005 Plenário. Pág. 18.
[22] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1705/2003 Plenário. Pág. 19.
[23] BRASIL. Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos
serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.
Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 17 de julho de 1997.
[24] BRASIL. Medida Provisória nº. 2.026, de 04 de maio de 2000. Institui no âmbito
da União, nos termos do art. 37, inciso XXI, a Constituição Federal, modalidade de
licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial
da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 de maio de 2000.
[25] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. Pág. 544.
[26] FILHO, Marçal Justen. Pregão (Comentários à legislação do pregão comum e
eletrônico). 4ª ed. rev. atual. São Paulo: Dialética, 2005. Pág. 26.
[27] FILHO, Marçal Justen. Pregão (Comentários à legislação do pregão comum e
eletrônico). 4ª ed. rev. atual. São Paulo: Dialética, 2005. Pág. 27.
[28] FILHO, Marçal Justen. Pregão (Comentários à legislação do pregão comum e
eletrônico). 4ª ed. rev. atual. São Paulo: Dialética, 2005. Pág. 28.
[29] FILHO, Marçal Justen. Pregão (Comentários à legislação do pregão comum e
eletrônico). 4ª ed. rev. atual. São Paulo: Dialética, 2005. Pág. 30.
[30] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações
básicas. – 3ª ed. rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.
Pág. 35.
7871
[31] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações
básicas. – 3ª ed. rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.
Pág. 36.
[32] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações
básicas. – 3ª ed. rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.
Pág. 68.
[33] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 845/2005 Segunda Câmara
[34] Informa o Tribunal de Contas da União que No caso de pregão, o pregoeiro e
respectiva equipe de apoio são designados pela autoridade competente dentre os
servidores do órgão ou entidade promotora da licitação. Pág. 22.
[35] BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de
bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil. Brasília, 18 de julho de 2002.
[36] FILHO, Marçal Justen. Pregão (Comentários à legislação do pregão comum e
eletrônico). 4ª ed. rev. atual. São Paulo: Dialética, 2005. Pág. 89.
[37] REsp 822.337/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 16.05.2006, DJ 01.06.2006 p. 168
[38] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações
básicas. – 3ª ed. rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.
Pág. 167.
[39] MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade de pregão. São Paulo: Malheiros,
2003. Págs. 159/160.
[40] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial
da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 de outubro de 1988.
[41] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações
básicas. – 3ª ed. rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.
Pág. 162.
[42] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações
básicas. – 3ª ed. rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.
Pág. 168.
[43] SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: manual de implantação,
operacionalização e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2006. Pág. 167.
[44] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial
da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 de outubro de 1988.
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[45] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. Belo
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