O DIREITO à água - Mestrado em Direito à Alimentação e

Mestrado em Direito à Alimentação e Desenvolvimento Rural
UC: Saúde, Nutrição e Desenvolvimento
O DIREITO à água
Gonçalo Dias
2012
1
Introdução
Ao longo da história da natureza fugitiva a água colocou desafios
conceituais e práticos para todos. A importância vital da água para a atividade
humana é tal que a maioria das sociedades e culturas têm procurado
estabelecer regras legais sobre a sua utilização e atribuição. Mas a sua fluidez
e renovação constante, como parte do ciclo hidrológico está necessariamente
limitada à adequação das tradicionais abordagens jurídicas para os recursos
naturais, como o conceito de propriedade. Consequentemente, na maioria das
jurisdições, os direitos legais de usar a água (direitos sobre a água) têm sido
tradicionalmente ligados à terra e aos direitos de posse. Mais especificamente,
esses direitos têm sido conferidos aos proprietários de terra com acesso físico
direto a um rio ou outra fonte de água natural. Muitas vezes, a única maneira
de vender o direito de usar a água é vender o direito a terra associada.
Do ponto de vista da sociedade, os direitos da água modernos permitem
a alocação ordenada e uso sustentável dos recursos hídricos valiosos. Do
ponto de vista do titular, permite/dá o direito que confere a segurança
necessária para investir em actividades que impliquem o uso da água.
De fato, como o valor económico da água torna-se mais amplamente
entendido como a possibilidade de negociar direitos transferíveis e é visto por
alguns como uma oportunidade para que os mercados possam determinar o
valor "verdadeiro" de água.
O que é o direito à agua?
O "direito a água" é usado em diferentes contextos e diferentes
jurisdições para significar coisas muito diferentes. Em parte, isso ocorre porque
as concepções de direitos de água e água variam tão drasticamente em todo o
mundo. A “lei da água”, e os direitos da água, refletem a percepção económica,
social e cultural de água. Tais percepções são, por sua vez moldado por uma
série de fatores, incluindo a geografia, o clima e a extrema variabilidade na
disponibilidade de recursos hídricos, bem como os usos que a água é
colocada. Em climas mais temperados principais usos podem incluir
navegação, hidroeletricidade, usos recreativos.
Em climas mais áridos, onde a irrigação é necessária, os problemas de
escassez de água e níveis de precipitação são assuntos de interesse público e
interesse. Consequentemente, ao discutir os direitos da água é importante
reconhecer claramente que cada país enfrenta problemas de água
únicos. Assim sendo o que é normal e razoável num país no que diz respeito
tanto a utilização como à regulação de água pode parecer muito estranho ou
até mesmo irracional noutros lugares.
2
O direito à água superficial
Os direitos à água de superfície sob a lei comum e as tradições do
direito civil, o direito de usar água dependia principalmente sobre o uso ou
posse da terra ou estruturas construídas nesses terrenos. A lógica dessa
abordagem reside no fato de que a maioria dos direitos de água,
historicamente, para além das relativas à "ecológica" usa, relacionada ao uso
de água na terra. Esta abordagem, de conferir uma posição privilegiada aos
proprietários dos terrenos adjacentes a cursos de água foi um dos elementos
do direito romano de água que tiveram uma grande influência sobre o
desenvolvimento da legislação sobre a água sob as duas tradições jurídicas
europeias, antes da introdução de direitos de água modernos regimes.
Os países da tradição do direito comum não seguem a distinção entre
águas públicas. A partir deste princípio básico, duas abordagens divergentes
da lei da água e dos direitos de água desenvolvido: a doutrina da "riparianism"
e a doutrina da "apropriação prévia". A doutrina da riparianism foi desenvolvida
gradualmente ao longo dos anos através de uma série de decisões judiciais e
atingiu o seu auge, em termos de seu desenvolvimento, na Inglaterra e nos
estados da Nova Inglaterra na América do Norte no decorrer do século XIX. No
entanto, quando a doutrina chegou aos climas secos e áridos do oeste
americano e Sudoeste suas limitações práticas foram claramente
reconhecidos, levando ao desenvolvimento de uma nova doutrina, que antes
de apropriação. A doutrina apropriação prévia dotação prévia foi desenvolvido
no século XIX para atender às demandas práticas de usuários da água no
oeste dos Estados Unidos. Originou-se nos costumes dos mineiros em terras
públicas federais que concedidos os melhores direitos para aqueles que
primeiro usou a água tal como haviam concedido direitos minerários para
aqueles que primeiro localizado depósitos de minério.
O direito à água subterrânea (águas profundas)
Historicamente a maior parte do foco da lei da água e direitos tem sido
sobre os recursos hídricos superficiais. É à relativamente pouco tempo, cerca
de cem anos ou mais, que respostas específicas legais foram formuladas na
legislação de água para a questão da gestão de águas subterrâneas. Quanto à
utilização da água subterrânea tanto o direito comum e direito civil
tradicionalmente conferido também benefícios específicos, ao lado ou, para ser
mais preciso, os proprietários de super-adjacentes de terra. Tradicionalmente,
dentro da tradição do direito civil, em conformidade com os princípios básicos
do direito romano, as águas subterrâneas foram vistas como a propriedade do
dono da terra acima dele. Esta abordagem básica é refletida no artigo 552 do
Código Civil francês que afirma que: A propriedade do solo implica a posse do
que está acima e abaixo dela. Um proprietário pode fazer acima de todas as
plantações e construções que considere adequada, salvo disposição em
3
contrário no título de servidões ou serviços terrestres. Ele pode fazer abaixo de
todas as construções e escavações que considere adequada e tirar dessas
escavações todos os produtos que eles podem dar, sem prejuízo das
limitações decorrentes de estatutos e regulamentos relativos às minas e dos
estatutos e regulamentos da polícia.
Nos Estados Unidos a maioria dos estados ainda aplicar a doutrina
apropriação prévia para a totalidade ou parte das águas subterrâneas dentro
de suas jurisdições, fornecendo os indivíduos com direitos relativamente
seguras com o uso de determinados montantes deste recurso. Outros estados
acompanham as variações do "uso benéfico" da doutrina, permitindo que os
proprietários de terras sobrepostas possam bombear quantidades não
especificadas de águas subterrâneas, desde que não se envolvem em usos
desperdício ou interferir com os direitos dos proprietários sobrejacentes aos
outros. Porque a doutrina não confere direitos aos particulares para abstrair
quantidades específicas, a água subterrânea é essencialmente um "acesso
aberto" de recursos para os proprietários sobrejacentes.
Em resumo: os proprietários de terras sobejacentes têm direitos sobre o
uso racional das águas subterrâneas em suas terras; os proprietários de terra
que por onde a água passa, têm proporcionalmente em reduções de
abastecimento de água e em caso de escassez;
Usos livres da água
A água normalmente fornece um conjunto de isenções para as
atividades que requerem um direito da água. Em Espanha, por exemplo, tais
utilizações são classificados como "usos comuns" e incluem a utilização para
beber, o banho, e para outros fins domésticos, bem como a “rega” do gado. Na
província de Saskatchewan, no Canadá, a isenção decorre do tamanho da
parcela de terreno a ser regada. No Gana é um ofensa explorar ou de qualquer
forma utilizar os recursos naturais de água sem água direito concedido pela
Comissão, exceto pelo uso da água para o combate de incêndio ou onde a
água é captada por meio principalmente manual. Na lei da Água albanês, por
exemplo, prevê que "Todos têm o direito de uso de recursos hídricos de
superfície livre para beber e outras necessidades domésticas e para a rega de
gado, sem exceder a sua utilização para além do que o indivíduo e a utilização
doméstica precisa”.
Os impactos do sistema de atribuição de direitos com base eficiência,
transparência e meio ambiente
Eficiência
Como já descrito, ao longo da história de todas as sociedades em que a
água foi utilizada existiram os seus próprios sistemas de atribuição de direitos
4
de utilização de água. Tais abordagens permitiram a alocação racional de
água, conferindo segurança suficiente sobre os utilizadores de água.
Assim, por exemplo, no Texas pouco povoada cem anos atrás, o
aumento da população e da demanda de água, juntamente com a tecnologia
mais eficiente também mostra claramente que esta doutrina é obsoleto e
redundante como uma ferramenta de gestão da água. Neste sentido, portanto,
uma avaliação da eficiência global de direitos de água com arranjos modernos
é, em última análise uma comparação com as abordagens tradicionais que, em
geral agora simplesmente não funcionam.
Transparência
A introdução de um sistema de direitos modernos provavelmente
resultará na alocação de água e, em última análise, a gestão ser mais
transparente, desde que seja feito de forma adequada. Um número de fatoreschave podem contribuir nesse sentido. Estes incluem:
 Estabelecimento de normas claras, objectivas e verificáveis para
a tomada de decisão em relação à emissão, alteração ou
transferência de direitos sobre a água;
 Estabelecimento de procedimentos claros e eficazes para o
registo e registo de direitos de água, certificando-se que a
informação é disponibilizada aos direitos públicos de água e
outros titulares, incluindo garantia de acesso público para
inspeccionar registos de direitos de água.
Um ponto importante a notar-se é que os benefícios de transparência da
utilização de mecanismos económicos, como o comércio de direitos de água,
tanto por ter certeza de que existem informações suficientes para os potenciais
compradores e vendedores e para assegurar que as transferências e
negociações estão corretamente registrados.
O ambiente
Na medida, como descrito acima, que por definir claramente totais
abstracções permitidas as necessidades ambientais são tomados em
consideração, os direitos modernos deve quase por definição ser melhor para o
meio ambiente do que os direitos de água tradicionais.
Essa observação inicial é sujeito a uma série de ressalvas, incluindo o
mais importante que o regime de direitos relevante água é de fato
implementado corretamente. Tempo limitando os direitos de água novas parece
oferecer o maior grau de flexibilidade, tanto quanto as futuras necessidades
ambientais estão em causa e desde que os direitos em causa são de período
suficientemente longo que deve oferecer segurança suficiente para os fins de
investimento. Na verdade comércios de direitos de água podem ter impactos
ambientais positivos, por exemplo, reduzindo a salinidade e encharcamento,
como resultado de mais de rega.
5