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1º Semestre 2014-I Disciplina HISTÓRIA DO DIREITO Contrato Pedagógico Apresentação da disciplina OBJETIVO DA DISCIPLINA: Ao final desta Disciplina o aluno deve ser capaz de: - Possuir uma compreensão do Direito como manifestação histórica; - Compreender o Direito não apenas enquanto processo interpretativo, mas sobremaneira em razão de sua historicidade; - Avançar quanto ao desenvolvimento de um raciocínio crítico acerca do Direito, por meio de inevitáveis comparações emergentes do processo histórico; - Desenvolver um raciocínio generalizante acerca do Direito, concebido este enquanto fenômeno dotado da característica da evolução. METODOLOGIA GERAL: Aulas expositivas de conceitos e teorias, interagindo com os alunos em termos reflexivos e analíticos a partir das atividades de aprendizado e preparações prévias, como também de suas vivências particulares, dinâmica de grupo, estudos de caso, simulações, pesquisas extra sala de aula, visitas técnicas, discussão de artigos e textos relativos aos temas emergentes, eventuais palestras com profissionais do mercado, além de outras atividades em grupo. SISTEMA DE AVALIAÇÃO: AVALIAÇÃO PESO NÚMERO CONS. TIPO Prova 1 20% individual escrita Módulos 0, I, II e III Prova 2 30% individual escrita Todos os módulos Interdisciplinar 30% grupos escrita conforme programa Preparação Prévia 20% individual MATÉRIA CONTRATO PEDAGÓGICO • • • • • • A preparação prévia deve ser entregue no início da aula em forma manuscrita ou digitada no formulário padrão. Será considerado para fins de nota de preparação prévia não só a entrega da conclusão mas também a participação nas discussões em classe. Alunos que não estiverem preparados para as discussões da preparação prévia e que entregaram a conclusão, terão direito a 50% da nota de cada tema. A entrega da conclusão fora do prazo marcado também representará a 50% da nota de cada tema. Em caso de apresentação de seminários, a nota terá peso de 10%. Nesta hipótese, a preparação prévia também terá peso 10%. Alunos que faltarem na apresentação do grupo/seminário terão direito a 50% da nota do grupo. Se nenhum integrante do grupo apresentar o seminário, a nota será zero. BIBLIOGRAFIA BÁSICA: LOPES, José Reinaldo de Lima. Curso de história do direito. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2006. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. História do direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2003. COMPLEMENTAR: GAVAZZONI, Aluisio. História do direito – dos sumérios até a nossa era. 2. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 2002. WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de história do direito. 4. ed. São Paulo: Del Rey, 2007. MÓDULOS Módulo 0 Módulo I Módulo II Módulo III Módulo IV Módulo V Módulo VI – O Direito Primitivo – Pensamento jurídico oriental – Formação da tradição jurídica ocidental – Instituições jurídicas – Modernidade jurídica – Pós-modernidade jurídica – O Direito no Brasil Direito como objeto de conhecimento Indagações iniciais: 1) O que é “Direito”? 2) Por que estudar História do “Direito”? HISTÓRIA DO DIREITO: Procurará reconstituir (mesmo provisoriamente) as idéias e práticas jurídico-sociais em determinado contexto histórico, social e intelectual e não da norma jurídica exclusivamente. “Entende-se a História, ou seja, a tentativa de reconstrução da gênese de acontecimentos e, principalmente, de nossas ideias, hábitos e costumes, como a grande ferramenta virtualmente apta a nos permitir desnaturalizar as ideias que expressamos, bem como os costumes que compartilhamos com aqueles outros que nos constituem e com quem, juntos, construímos o mundo em que vivemos.” (Jacó-Vilela, 1999) A história não é uma sucessão de acontecimentos lineares identificáveis e passíveis de uma única ordenação lógica. Então não precisamos tentar o impossível, mas mesmo dentre as possibilidades existentes, muitos problemas se fazem presentes e precisam ser solucionados. Uma mesma história pode ser construída de diferentes perspectivas, e muitos questionamentos existem sobre quais as melhores dentre elas. Para entender o presente, é preciso conhecer o passado. Conhecendo o passado e compreendendo o presente, é possível construir o futuro. Apresentação da Disciplina História do Direito tem por missão: • Compreender a evolução do pensamento jurídico, a fim de que o Direito atual seja mais claramente apreensível; • Possibilitar um olhar vasto acerca das experiências jurídicas humanas, embora tendendo naturalmente à referenciação do conteúdo estudado à luz de uma dada tradição cultural. PREPARAÇÃO PRÉVIA • Leitura de um texto sobre o CÓDIGO DE HAMMURABI • Apresentação de breve conclusão escrita na folha padrão • Preparar-se para perguntas e respostas em sala de aula HISTÓRIA DO DIREITO MÓDULO 0 O Direito primitivo Prof. DANIEL TRIDAPALLI OBJETIVO DO MÓDULO Ao final deste módulo o aluno deve ser capaz de : - Compreender a importância de perquirir as bases históricas do Direito; - Iniciar o desenvolvimento de um raciocínio jurídico comparativo; - Derrogar valores pré-concebidos que, acaso existentes, comprometeriam o estudo do Direito segundo uma perspectiva cultural. Introdução • Sociedade • Lei – parte nuclear de controle social É somente escrita? Introdução Lei - expressa um direito ordenado em práticas costumeiras do grupo social. Surgimento da escrita: + - 3.100 a.C. Direito primitivo • Não se refere ao “pior” dos direitos (o que seria um julgamento moral), mas sim a uma forma arcaica do Direito. • Trata-se do Direito pré-histórico, ou seja, das experiências jurídicas que tiveram lugar em meio aos povos desconhecedores da escrita. Direito Escrita antes direito primitivo direito arcaico depois direito normatizado Direito primitivo Sociedade pré-histórica Base fundamenta-se no princípio do parentesco laços de consangüinidade convívio social união por crenças e tradições “Nascem nos antigos princípios que constituíram a família, derivando de crenças religiosas admitidas na Idade Primitiva destes povos, exercendo domínio sobre as inteligências e as vontades.” (Fustel de Coulanges). Direito primitivo Não havia escrita oralidade Sanções sacerdotes nos rituais legisladores intérpretes executores das leis Direito primitivo CARACTERÍSTICAS formalismo ritualismo atos simbólicos palavras sagradas Direito primitivo EVOLUÇÃO O direito provém dos deuses O direito é confundido com os costumes O direito identificado com a lei ainda não escrito conjunto disperso de usos, práticas e costumes, reiterados e aceitos Direito primitivo Características Não era legislado Cada organização possuía um direito único Cada comunidade suas regras diversidade de direitos não escritos Base ainda na prática religiosa Preceito sobrenatural - a punição era divina (extinção da vida, da família, banimento) Confusão entre religião e regras sociais, morais e jurídicas Direito primitivo Fontes Decisões conforme a tradição Transmissão verbal Costumes Direito Primitivo • Existia direito civil? Ou apenas direito penal? • Investigações nas Ilhas Trobiand – 1926 – Nova Guiné • Se não há sanção, o que faria cumprir as regras de direito civil? Formação primitiva do Direito (revisando) Condiciona-se a: – – – – Mitos Parentesco forte sentimento de insegurança Espírito intuitivamente sancionador Características do Direito arcaico (revisando) • • • • • Não legislado Particular e autônomo Diversidade Religiosidade Incerteza acerca do jurídico Fontes do Direito arcaico (revisando) • Costumes, representando a maneira tradicional de viver da sociedade. • Poder, como meio de invenção das leis (ordens gerais e permanentes). • Precedentes (aplicações sucessivas de decisões pretéritas). • Provérbios e adágios, como fruto de uma cultura oral. provérbio “Quem cala consente” CPC. Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. HISTÓRIA DO DIREITO MÓDULO I Pensamento jurídico Oriental HISTÓRIA DO DIREITO MÓDULO I Pensamento jurídico Oriental Objetivos do Módulo: Ao final deste módulo o aluno deve ser capaz de : - Compreender a importância de perquirir as bases históricas do Direito; - Iniciar o desenvolvimento de um raciocínio jurídico comparativo; - Derrogar valores pré-concebidos que, acaso existentes, comprometeriam o estudo do Direito segundo uma perspectiva cultural. Direito e Sociedade no Oriente Antigo • MESOPOTÂMIA E EGITO “Não há direito fora da sociedade. Não há sociedade fora da história”. Grupos DIREITO ARCAICO Povos sem Escrita DIREITO ANTIGO Primeiras Civilizações Urbanas DIREITO MODERNO Sociedades posteriores à Revolução Francesa Fatores de Transição 1) CIDADES 2) ESCRITA 3) COMÉRCIO (moeda) 1) Surgimento das CIDADES • Paleolítico (2,5 milhões a.C. a 10.000 a.C.) = Ritos • Neolítico (10.000 a.C. até 3.000 a.C.) = agricultura • Mesopotâmia (+ - 4.000 a.C.) = “destribalização”, primeiras cidades (estrutura) 2) Invenção e Domínio da Escrita • 1ª forma = CUNEIFORME (+- 3.100 a.C.) - Construção geométrica de caracteres - memória 3) Advento do Comércio • vendas em mercados e navegação • Apropriação individual dos produtos substitui a distribuição comunitária (pobre/rico) Fórmula CIDADES + ESCRITA + COMÉRCIO = MESOPOTÂMIA E EGITO Geografia Política (Monarquia) MESOPOTÃMIA EGITO Cidades-estados independentes Poder Central (Faraó) Regiões: SUMÉRIA, BABILÔNIA, ACÁDIA e ASSÍRIA unificação Fragmentação, soberanos e divindades próprios Rito de imortalidade Economia (solo fértil e crescente uso da navegação) MESOPOTÃMIA EGITO Carência de minerais Produtos de origem mineral (ouro, cobre, granito) Drenagem ruim, difícil de conter avanço da vegetação desértica Boa drenagem do solo Maior dependência do comércio O direito nos povos antigos • Caráter urbano e comercial complexo • Necessidade de regras e Tribunais • Ponto comum – revelação divina Ex. Código de Hammurabi mais Direitos cuneiformes • Envolvia Direitos de vários povos do Oriente Médio refere-se ao tipo de Direito que se vale da escrita cuneiforme (em forma de cunha) • Não há um Direito cuneiforme único: Suméria Assíria Alalakh Acádia Mitanni Ugarit Babilônia Urartu e atual Turquia (hititas) MESOPOTÂMIA - Códigos 1)Suméria, 2140 a.C., Código de Ur-Nammu (rei fundador do novo império) - Normas abstratas e decisões de casos concretos - Classes de pessoas (homens livres, escravos e funcionários do palácio) - Predomina o penal MESOPOTÂMIA - Códigos 2) Acádia, 1930 a.C., Código de Lipit-Ishtar 3) Código de Esnunna, com 60 artigos, contempla resp. civil, direito de família e danos causados por animais. “56. Se um cão é perigoso, e se as autoridades da Porta preveniram o seu proprietário (e este) não vigia o seu cão, e (o cão) morde um cidadão e causa a morte, o proprietário do cão deve pagar dois terços de uma mina de prata” Preparado o caminho.... CÓDIGO DE HAMMURABI Código de Hammurabi • • - 282 artigos Compilação de normas e decisões Organização da sociedade Direito de família Domínio econômico Direito penal Direito privado • “Por exemplo, aquele que, espancando a filha de um homem livre, faz com que ela aborte pagará indenização de 10 siclos de prata; se se tratar da filha de um subalterno, 5 siclos; de um escravo, apenas 2” • “Se um homem desapareceu e se não há de comer na sua casa, a sua esposa poderá entrar na casa de um outro; essa mulher não é culpada” • Tabelamento de salários e preços • “Se um filho agrediu o pai, ser-lhe-á cortada a mão por altura do pulso” Código de Hammurabi (1694 a.C.) Representa avanço no desenvolvimento de um sistema jurídico privado, notadamente no campo contratual. Avanços: venda a crédito arrendamento depósito empréstimo a juros títulos de crédito contrato social. Ainda conserva características de períodos anteriores. Como era o processo de aplicação do direito? Como era o processo de aplicação do direito? • • • • Tabletes de argila Não existia estrutura burocrática Auxiliares do soberano Apelo ao rei ou ministro supremo Egito • Critério divino de justiça • deusa maat • Faraó responsável pela Justiça, Paz, Equilíbrio – fazer com que as duas partes saiam do tribunal satisfeitas • Podia delegar para funcionários especializados a tarefa de decisão. • Várias Leis e Regulamentos, Justiça escalonada em instâncias, autoridades constituídas. Êxodo Vendo, pois, o sogro de Moisés tudo o que ele fazia ao povo, disse: Que é isto, que tu fazes ao povo? Por que te assentas só, e todo o povo está em pé diante de ti, desde a manhã até à tarde? Êxodo 18:14 Princípio da Delegação de Competência • Qual o legado deixado pelas sociedades da Mesopotâmia e Egito? • Os institutos jurídicos da Mesopotâmia e Egito foram absorvidos pelas sociedades clássicas do mundo ocidental? • Hititas – diplomacia – 1270 a.C., um dos primeiros documentos de direito internacional Preparação Prévia • Pesquisa a respeito do JULGAMENTO DE SÓCRATES • Informar fonte (ou fontes) e entregar a conclusão • Preparar-se para debate em classe Direito hebraico • • Sistema único Trata-se de um Direito de natureza religiosa monoteísta Deus”) (“dado por • O Direito torna-se, assim, imutável pelos homens. Apenas Deus pode alterá-lo. • Os rabinos são seus intérpretes, mas jamais alteradores. O Direito Canônico, assim como o muçulmano, posteriormente, têm a mesma fonte que o Direito hebraico. Fontes do Direito hebraico • Bíblia (Tanakh) • Leis orais derivadas de interpretações bíblicas • Michna (séc. III d.C.) • Guémara (séc. III a V d.C.) • Talmud (séc. V d.C.) Direito hebraico Tanakh – acrônimo (conjunto de pergaminhos) História de Israel (2000 a.C a 135 d.C.) • Israel, primeiro povo a ter uma história escrita “Mas, quando consultamos o próprio Velho Testamento, defrontamo-nos com um obstáculo formidável: ele não foi escrito como uma história dos feitos e crenças de Israel e sim como a narrativa das intervenções de Deus nessa história. Assim como os Evangelhos não nos dão material para uma reconstrução completa da vida de Jesus, o Velho Testamento não nos fornece um relato completo dos acontecimentos históricos que narra”. (BEEK, M. M. A História de Israel, p. 1) História de Israel (2000 a.C a 135 d.C.) (séc. XX ao XVI a.C.) Patriarcal nômade (séc. XVII a. C. ao XII a.C.) Confederação Doze Tribos (séc. XII ao X a.C.) Reino Unido Monarquia (Saul, Davi e Salomão) (séc. X ao VI a.C.) Reino Dividido Reino do Norte (Samaria) e Reino do Sul (Jerusalém) (séc. VI a.C. ao II d.C.) Vassalagem Cativeiro em Babilônia, Retorno à Palestina, Guerra com Romanos História de Israel Patriarcal: Gênesis 31:25-35 – princípio da responsabilidade coletiva do clã. Ex.: roubo dá direito de busca por todas as tendas do clã acusado. Líder do clã = sacerdote, juiz, militar – poder absoluto. Confederação(juízes): Moisés: + - 1513 a.C. Egito Palestina Unidade - lei comum Restrição do poder absoluto e da justiça familiar Classe de sacerdotes = Levitas (controlada pelo Sumo sacerdote) Conselho de Anciãos e Confederação de Tribos (Militar) Transição tribal/nacional; seminômade/territorial História de Israel Reino Unido - Povo começa pedir um líder único (rei) - Confederação gerou aos poucos: exército, funcionários, organização religiosa e da justiça - Rei Administra a Justiça mas não legisla (sacerdotes) - Saul, Davi, Salomão (cisma) Reino Dividido - Norte/Israel e Sul(Judá) - Norte: queda em 740 a.C. – Assírios - Sul: queda em 607 a.C. Babilônia (cativeiro na Babilônia até 539 a.C. quando o Decreto de Ciro autorizou o retorno para Jerusalém). Nação súdita de governo estrangeiro até 70 d.C. quando deixou de existir em território como Nação). Direito hebraico 70 d.C. - Soberania de Israel deixou de existir - Templo destruído pelos Romanos - Sistema deixou de existir na prática (leis, crimes e punições) e passaram a ser teoria (sociedade ideal) - Desafio: reconstruir o sistema jurídico Direito hebraico Código de Leis – Êxodo, Deuteronômio e Crônicas (regulamentos, instruções morais, judiciais) Categórica e incondicional de certo e errado. Ex.: dez mandamentos. Não matarás Define um caso específico e diferencia dos demais. Ex.: Deuteronômio 21: 1819. Quando alguém tiver um filho contumaz e rebelde, que não obedecer à voz de seu pai e à voz de sua mãe, e, castigando-o eles, lhes não der ouvidos, Então seu pai e sua mãe pegarão nele, e o levarão aos anciãos da sua cidade, e à porta do seu lugar; Deuteronômio 21:18-19 Direito hebraico Administração da Justiça: Patriarcal: poder absoluto Confederação: Limitação – Tribunal/Conselho Anciãos de - Período conturbado posterior – diversidade (julgamentos) - Caraterística – religioso – punições em forma de maldições, juramentos, confissões, lançar à sorte. Direito hebraico Relações Civis Bens: touros, jumentos, ovelhas. Patriarcal Imóveis: Conquistas e tratados/compra e venda pacífica Confederação - cidades canaanitas para os Israelitas, inclusive com os bens. Reino Unido - Aquisição de grandes extensões de terra para cultivo – escravos e contratados – capital começa a ficar nas mãos de poucos. Propriedade muda constantemente de dono. Direito hebraico Relações Civis CONTRATOS: - formais e escritos são raros - Acordos tinham base religiosa = juramento, matar um animal, coluna de pedra, testemunha. FAMÍLIA: Casamento 1a etapa – pagamento do “mohar” oral – presença de testemunhas lei do levirato (casamento de cunhado) Sucessão: Filho mais velho ficava com a maior parte Direito hebraico Crimes e Punições - Ausência da palavra “crime” (pecado, transgressões, iniquidade) - Classificação pela forma da punição: Ex.: com morte, pelo Karet, pelo banimento, pela flagelação, pela lex talionis, Pagamento de multa, escravidão penal. KARET – eliminado espiritualmente de seu povo no mundo vindouro (Ex.: não ser circuncidado, incesto). Direito hebraico Conclusão - Caráter religioso (norma básica comum) - Lei era o pacto de Deus com uma Nação - Intervenção divina no processo judicial (sistema de ordálias. Ex.: águas da amargura) - Transgressão = violação de lei divina - Valor: raízes da moderna civilização ocidental O julgamento de Sócrates MÓDULO II Formação da tradição jurídica ocidental Objetivos do módulo: Ao final deste módulo o aluno deve ser capaz de : • Entender o significado da tradição histórico-jurídica ocidental. • Saber distinguir as bases dos Direitos ocidentais em relação aos Direitos orientais; • Conseguir dimensionar o todo do caminho histórico-evolutivo trilhado na perspectiva jurídica ocidental. DIREITO GREGO • Primeira fonte formadora da tradição jurídica ocidental • Cada unidade política grega possuía seu próprio Direito • Século VIII a.C. ao III a.C. • ATENAS • Lei escrita (Poder da cidade sobre o povo) Fontes do Direito grego • Inicialmente, não utilizava as fontes formais Usava as passagens literárias e filosóficas. • O Direito grego deriva de uma noção difusa de Justiça • Período arcaico clássico epopéias de Homero discursos • Não se copiou (filosofia, literatura e história) • Lei substantiva (fim) e Lei processual TRIBUNAIS HELIAIA - Tribunal Popular (todas as causas menos crimes de sangue) Membros do juri (heliastas +- 6.000/dikastas = 201 a 501) Seções = dikasterias: apresentação do caso, discurso de cada parte dirigido aos dikastas, votação sem deliberação, magistrado preside mas não interefere, amigos e parentes como testemunhas, Retórica e Persuasão, logrófagos e sicofantas). AREÓPAGO - Homicídios voluntários, incêndios e envenenamentos EFETAS - Homicídios desculpáveis (involuntários) JUSTIÇA CRIMINAL: Areópago e Efetas CIVIL: -Juízes dos demos (pequenos valores e instruções preliminares) -Árbitros (privados e públicos) - Heliaia – povo soberano - Juízes de Tribunais Marítimos Preparação prévia para 21/2 • Ler um texto sobre a Lei das XII tábuas • Preparar-se para perguntas em classe • Não será necessário entregar texto escrito DIREITO ROMANO Império Romano capitalista) – etapas (escravagista, FASES HISTÓRICAS 1) REALEZA – origens até 510 a. C. 2) REPÚBLICA – (510 a.C. a 27 a.C.) 3) PRINCIPADO – (27 a.C. a 285 d.C.) 4) BAIXO IMPÉRIO – (285 a 585 d.C.) feudal e DIREITO ROMANO REALEZA - Auxiliares do Rei = militares Custódia da cidade = juízes Conselho do Rei = Senado (100 membros) Direito costumeiro = jurisprudência DIREITO ROMANO REPÚBLICA - Magistraturas (cônsules mais importantes eram os de segurança, exército e justiça criminal) - Gestão das finanças - Plebeus adquirem direitos (fiscalizar espetáculos, vigilância sanitária, pretura urbana e peregrina) - Direito (costumes, lei e éditos da magistratura) DIREITO ROMANO PRINCIPADO - Unificação do poder = OCTAVIO AUGUSTO - Em Roma respeitava instituições políticas - destacam-se os jurisconsultos BAIXO IMPÉRIO - Decadência econômica e cultural - cristianização Primitivo ou Arcaico (fundação até séc. II a.C.) DIREITO ROMANO Clássico (Séc. II a.C. ao Séc. II d.C.) Pós-clássico (Baixo império até a Codificação de Justiniano) DIREITO ROMANO Perfil socioeconômico da Roma Antiga • A cidade era fruto de uma aristocracia fundiária • A expansão econômico-territorial pelo militarismo • Surgimento do latifúndio escravagista Aumento populacional X desafio de respectivo aumento da produção • “os campos de batalha forneciam mão de obra para os campos de cereais e viceversa (...) os trabalhadores capturados permitiam a criação de exército de cidadãos”. + OU - 460 a.C. • Aristocracia patrícia • Plebeus • Escravos (res) - Desigualdade social – conflitos de classes - Sociedade patriarcal = exacerbado poder do pater famílias romano “O nascimento de um romano não é apenas um fato biológico. Os recém-nascidos só vem ao mundo, ou melhor, só são recebidos na sociedade em virtude de uma decisão do chefe de família; a contracepção, o aborto, o enjeitamento das crianças de nascimento livre e o infanticídio do filho de uma escrava são, portanto, práticas usuais e perfeitamente legais” (ARIES, Philipe; DUBY, Georges . História da vida privada. São Paulo. Cia das letras, 1997, v 1, p.23) • Não existia poder público coativo e exterior capaz de impor a sanção de forma organizada e centralizada. (ex. vizinho que toma posse do sítio) • Casamento= sem registro, dificuldade de comprovação O Direito Romano Arcaico (Realeza e parte do Republicano) • Organização social por clãs gerou o Direito consuetudinário • Pouco uso da escrita • Confusão entre Direito e religião (Lei das XII Tábuas – base da constituição da República Romana e do mos maiorum (antigas leis não escritas e regras de conduta). LEI DAS XII TÁBUAS LEI DAS XII TÁBUAS • • • • • • • • • Tábuas I e II: Organização e procedimento judicial; Tábua III - Normas contra os inadimplentes; Tábua IV - Pátrio poder; Tábua V - Sucessões e tutela; Tábua VI - Propriedade; Tábua VII - Servidões; Tábua VIII - Dos delitos; Tábua IX - Direito público; Tábua X - Direito sagrado; • Tábuas XI e XII - Complementares. Leis Romanas • Lex Canuleia (445 a.C., que permitia o casamento - ius connubii - entre patrícios e plebeus) • Leges Licinae Sextiae (367 a.C., que restringiam a posse de terras públicas e exigiam que um dos cônsules fosse plebeu) • Lex Ogulnia (300 a.C., que autorizava os plebeus a ocupar cargos sacerdotais) • Lex Hortensia (287 a.C., pela qual as decisões das assembleias plebeias passavam a valer para todo o povo). • Lex Aquilia (286 a.C., que regulava a responsabilidade civil) Estrutura Política da República Cônsules: chefes da República, com mandato de um ano; eram os comandantes do exército e tinham atribuições jurídicas e religiosas. Senado: composto por 300 senadores, em geral patrícios. Eram eleitos pelos magistrados e seus membros eram vitalícios. Responsabilizavam-se pela elaboração das leis e pelas decisões acerca da política interna e externa. Magistraturas: responsáveis por funções executivas e judiciária, formadas em geral pelos patrícios. Assembleia Popular: composta de patrícios e plebeus; destinava-se a votação das leis e era responsável pela eleição dos cônsules. Conselho da Plebe: composto somente pelos plebeus; elegia os tributos da plebe e era responsável pelas decisões em plebiscitos (decretos do povo). Magistraturas • • • • • • • • • Cônsules – eram dois cônsules eleitos pela Assembleia Centurial pelo período de um ano, propunham leis e presidiam o Senado e as Assembleias. Pretor – administrava a justiça. Censor – fazia o censo da população, o critério usado era a renda. Edil – conservava a cidade, do policiamento, do transito, do abastecimento, etc. Questor – cuidava do tesouro público. Ditador – em épocas de crises como guerras e calamidades, era escolhido um ditador pelo período máximo de seis meses, que governava com plenos poderes. Assembléia Centurial (comitia centuriata) – era a assembléia dividida em centúrias, isto é, em grupos de cem soldados cidadãos, os centuriões, cuja função era votar os projetos apresentados. Assembléia Curial – examinava os assuntos religiosos. Assembléia Tribal – nomeava os questores e os edis. O Direito Romano Clássico Séc. II d.C. • Laico e individualista • Iniciava a fonte legislativa humana • Interpretação alcançada pelos jurisconsultos • A jurisprudência surge como o estudo das regras para fins de aplicação forense • Éditos: declaração anual dos magistrados quanto à forma própria de interpretar e aplicar a lei Fontes do Direito Romano Clássico 1) Legislação 2) Doutrina (jurisprudência) – JURISCONSULTOS 3) Éditos dos Magistrados (Pretores em Roma e Governadores nas províncias – maleabilidade, adaptação aos costumes) Roma Republicana • Roma se consolida por todo o Mediterrâneo às custas dos pequenos proprietários militarizados • O elitismo e os privilégios do poder conduziram ao colapso da República • Conquista do poder estatal pelos generais. senatorial Preparação prévia para 28/2 • Ler um texto sobre o Corpus Iuris Civilis • Preparar-se para perguntas em classe • Não será necessário entregar texto escrito PROVA 28/3/2014 MATÉRIA – MÓDULOS 0 a III DIREITO ROMANO Império Romano capitalista) – etapas (escravagista, FASES HISTÓRICAS 1) REALEZA – origens até 510 a. C. 2) REPÚBLICA – (510 a.C. a 27 a.C.) 3) PRINCIPADO – (27 a.C. a 285 d.C.) 4) BAIXO IMPÉRIO – (285 a 585 d.C.) feudal e Primitivo ou Arcaico (fundação até séc. II a.C.) DIREITO ROMANO Clássico (Séc. II a.C. ao Séc. II d.C.) Pós-clássico (Baixo império até a Codificação de Justiniano) O Império Romano • Restauração da paz interna e melhoria das condições sociais • A paralisação da expansão territorial traz a escassez de escravos • Conseqüência = crise de produção agrícola • A crise econômica é acompanhada pelas invasões bárbaras O Império Romano • A crise de Estado do Séc. III gerou sua reorganização por meio de Diocleciano (Titus Flavius Domitianus 51-96 AD) (Baixo Império) • Imperador: dominus et deus • Consolida-se uma superestrutura estatal fortalecimento do exército, adoção do cristianismo como religião oficial e surgimento de uma burocracia clerical O Império Romano • Nova crise econômica: perdas demográficas oriundas das guerras declínio urbano voracidade tributária e busca de emprego junto à oligarquia rural • Surgimento do colonus: rendeiro camponês que quitava suas obrigações de dependência para com o senhor de terras, por meio do produto de seu trabalho Nas fronteiras do Império, com a finalidade de manter ao largo os invasores, cidadãos romanos receberam terras e o status de coloni, sob a supervisão de um senhorio investido de prerrogativas legais. Os colonos pagavam o aluguel em espécie e trabalho e eram obrigados a participar da defesa das fronteiras. Em todos os casos possíveis, os invasores eram comprados pelo convite de entrarem em federação com o Império. Os federati recebiam terras para cultivar, prestavam o juramento de defender o Império e adaptavam sua organização social ao sistema praticado pelos latifundiários e coloni, embora tivessem permissão para conservar suas próprias leis e contendas dentro do grupo. (FERRIL, Arther) O Direito Romano Pós-clássico • Corresponde à decadência econômico-política do Séc. III • Compilou o que foi formulado na época anterior – Codex Gregorianus – Codex Hermogenianus – Código Teodosiano (primeiro oficial) 291 d.C. 295 d.C. 438 d.C. O Oriente foi o responsável pela principal codificação do Direito Romano (devido à resistência às invasões bárbaras) Império Romano do Oriente • Desenvolvimento econômico e estrutura social mais flexível • Resistiu `as invasões bárbaras • Cidades mais numerosas e mais povoadas (comercio) • Carga tributária menor, manutenção da pequena propriedade, ausência de aristocracia • Período de paz (benefícios das civilizações antigas) • Refúgio natural da cultura latina após queda do império ocidental CORPUS JURIS CIVILIS Corpus Juris Civilis - Comissão formada por 10 juristas - Compilação de todas as fontes antigas do direito romano e harmonização com o direito vigente CÓDIGO (Codex) compilação de leis imperiais (substituto do código teodosiano) DIGESTO(Digestas ou Pandectas) compilação de trechos de mais de 1500 livros escritos pelos jurisconsultos da época clássica Corpus Juris ensino Civilis INSTITUIÇÕES (Instituitiones) manual elementar para do direito NOVELAS(Novellae) recolha das constituições promulgadas por JUSTINIANO após publicar o CODEX DIREITO MEDIEVAL • Corpus Juris Civilis permanece desconhecido no ocidente até séc. XII • Feudalismo = direitos locais – costumes • Direito Romano sobrevive apenas em alguns locais em forma de costumes • Força do direito canônico. Ressurgimento do Direito Romano Características 1)Unidade e ordenação das fontes(direito romano, direito canônico, direitos locais) 2)Unidade da ciência jurídica (jurisprudência romano-justaneia) 3)Unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas 4)Unidade quanto ao ensino jurídico 5)Difusão de literatura jurídica em língua comum latim Ressurgimento do Direito Romano FASES 1) séc. XII e XIII – predominância do direito romano sobre os direitos locais 2) Séc. XIV e XV – desenvolvimento dos direitos locais = romano 3) Séc. XVI – supremacia dos direitos locais (régios ou citadinos) Ressurgimento do Direito Romano A partir do final do séc. XII, através da jurisprudência • Descoberta do Corpus Juris Civilis • Fatores culturais: latinização da Europa • Fatores econômicos: surgimento do capitalismo mercantil Necessidade de estabilidade jurídica • Fatores políticos: expectativas da nobreza emergente • Fatores sociológicos: dominação burocrática de Estado (estudos de Max Weber - Napoleão) Fatores culturais • Europa era um ‘ quadro em branco’ e os romanos deixaram marcas no ocidente • Latifúndio escravagista (cidades fundadas ao longo rios navegáveis da Europa) • Invasores bárbaros assimilaram ordem romana • Mesmo com o Feudalismo ainda subsistiram alguns institutos romanos na forma de costumes Fatores econômicos • Séculos XII e XIII = desenvolvimento da burguesia europeia e capitalismo mercantil • Necessidade de direito estável = segurança jurídica para as operações comerciais • Necessidade de direito válido universalmente – garantir mercado internacional • Necessidade de libertar as atividades mercantis das limitações morais • Conceito de propriedade absoluta Obs: o direito comercial das cidades medievais era bom, mas o direito romano tinha uma estrutura jurídica uniforme e racional (burguesia) Fatores econômicos A superioridade do direito romano para a prática mercantil nas cidades residia , assim, não somente em suas bemdefinidas noções de propriedade absoluta, mas nas suas tradições de equidade, em seus critérios racionais de prova e ênfase dada a uma magistratura profissional – vantagens que os tribunais consuetudinários normalmente não ofereciam (ANDERSON, Perry, Op. Cit. p. 26) O capitalismo mercantil foi um dos motivadores da recepção da jurisprudência clássica, mais em razão da segurança e previsibilidade de sua ação, adstrita a regras normativas, do que propriamente em decorrência de seu conteúdo material historicamente condicionado.(Max Weber) Fatores políticos • Monarquia absoluta • Burguesia ainda não tinha maturidade para chegar ao poder • Caráter híbrido das nações europeias (capitalismo com liberdade para os agentes econômicos e poder politico centralizado no monarca) direito privado e direito público. O Estado monárquico absolutista encontra no direito romano um poderoso instrumento de centralização política e administrativa em que a liberdade outorgada aos agentes econômicos privados é contrabalançada pelo poder arbitrário da autoridade pública. Direito privado romano • jus civile, também chamado de jus quiritium, é o direito próprio e peculiar do cidadão romano, mais antigo e mais rígido, que predominou nos primeiros tempos. • O jus gentium, surge mais tarde, e tem um âmbito mais amplo, aparece quando Roma estende suas conquistas e entra em contato com outros povos. É o direito comum dos povos, direito das gentes. • O jus naturale, direito natural, por sua vez, que contrapõe os dois primeiros, é uma lei verdadeira, segundo a natureza, espalhada entre todos os homens, constante e eterna. Uma providência divina. Fatores sociológicos • BUROCRACIA – segurança e previsibilidade. (precisão, rapidez, impessoalidade, uniformidade, hierarquização, especialização) • Normas jurídicas gerais e abstratas • Surgimento de uma classe – juristas profissionais Fatores epistemológicos • Surgimento de universidades – ordem institucional • Legitimidade da razão – ordem filosófica. (Tomas de Aquino – fé e razão) Bolonha: Séc. XII – Monge IRNERIUS começa a lecionar os preceitos do direito romano GLOSA – glosadores elaboraram breves explicações de partes obscuras dos textos clássicos (sem preocupação prática) CONCILIADORES, PRÁTICOS E COMENTADORES – tornaram o direto romano mais prático (ex. teoria do duplo domínio: distinguia a posse direta da posse indireta; competência para solução de conflitos em razão do lugar do delito, localização da coisa imóvel) Fatores epistemológicos (...) os comentadores converteram o direito Justiniano, pela primeira vez num direito comum de toda a Europa (jus commune); ao mesmo tempo em que reduziram a multidão dos direitos não romanos da Europa `a forma mental de sua ciência. Só pela sua mão a velha ideia de que o direito romano era a ratio scripta da cristandade ocidental se tornou uma realidade palpável (WEACKER, Franz) - Surgimento do direito natural racionalista – os princípios superiores do direito vem da razão, decorre de uma ordem natural de valores e normas – fim do uso prático da jurisprudência romana. CONCLUSÃO Ainda que se possa levantar críticas às instituições romanas (escravidão, rigidez formal e práticas imperialistas) é inegável a influência dos monumentos jurídicos como a Lei das XII Tábuas e o Código de Justiniano (Corpus Juris Civilis) sobre a formação do direito moderno ocidental (Francisco Quintailha Veras Neto) Perguntas • Por que estudar direito Romano? • Qual a diferença entre direito público e privado em Roma? • Como se dividia o direito privado em Roma? Diferencie. PREPARAÇÃO PRÉVIA, 14.3.14 • LER O TEXTO: A propriedade antiga, medieval e moderna a partir do materialismo histórico – parte do capítulo que trata da NATUREZA HISTORICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE – livro FUNDAMENTOS DE HISTÓRIA DO DIREITO – Antonio Carlos WOLKMER. • Preparar-se para respostas em classe • Apresentar breve conclusão escrita MÓDULO III Instituições jurídicas Carlos Sanches INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Objetivos do módulo: Ao final deste módulo o aluno deve ser capaz de: - Compreender a importância histórica das instituições jurídicas; - Relacioná-las, sob o viés histórico, à abordagem desenvolvida à luz da Teoria Geral do Direito; - Empregar o raciocínio histórico-jurídico para a análise toda e qualquer instituição do Direito. INSTITUIÇÕES JURÍDICAS “As regras de direito, quando unificadas, constituindo um todo orgânico destinado a reger uma matéria jurídica vasta, compreendendo várias relações jurídicas, formam uma instituição jurídica.” Paulo Dourado de Gusmão INSTITUIÇÕES JURÍDICAS “É conjunto orgânico, que contém a regulamentação de um dado concreto e durável da vida social e que está constituído por um núcleo de regras jurídicas dirigidas para um fim comum”. Roubier INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Elementos duração repetição de fatos que lhe servem de base organicidade interligação das normas em função da finalidade que lhes é comum A INSTITUIÇÃO DA FAMILIA A família foi instituída juridicamente na Antiguidade Clássica, sobremaneira através dos costumes romanos e gregos • Tratava-se de uma forma de organização política regida pelo princípio de autoridade (pater familias) • A unidade da sociedade Antiga se dava pela família, enquanto nas sociedades Modernas tal unidade é alcançada por meio do indivíduo • A INSTITUIÇÃO DA FAMILIA A Cidade Antiga (Fustel de Coulanges) - Crenças: alma e morte Importância da sepultura – templo das divindades Religião da doméstica (pacto entre mortos e vivos) Culto ao fogo (representação dos mortos) Pai era o sacerdote Religião transmitida na linha masculina Parentesco = relação de dependência e subordinação (consanguinidade x sujeição ao mesmo culto = AGNAÇÃO) A INSTITUIÇÃO DA FAMILIA A Cidade Antiga (Fustel de Coulanges) - Casamento (não se admitia poligamia e divórcio em poucas circunstâncias) - Importância do Primogênito (nascido de um casamento) - Reconhecimento pelo pai - Adoção “A mesma religião que obrigava o homem a se casar, que concedida o divórcio em casos de esterilidade, que substituía o marido por algum parente nos casos de impotência ou de morte prematura, oferecia ainda à família um último recurso, como meio de fugir à desgraça tão temida da sua extinção; esse recurso encontramo-lo no direito de adoção”. A INSTITUIÇÃO DA FAMILIA A Cidade Antiga (Fustel de Coulanges) - Emancipação (renúncia ao culto) - Família (gens) era formada também escravos e clientes iniciados no culto ao preço de sua liberdade - Quando as sociedades se formaram, tomaram o mesmo padrão estrutural que havia informado a religião nestas condições sociais iniciais. Família A religião exerceu forte papel na formação da família, e esta, na formação das cidades antigas. • Daí o governo na Antiguidade encontrar-se centrado na unidade do poder. • Uma das causas de desagregação da Antiguidade se dá por meio da desvinculação do jurídico face ao religioso. As alterações na constituição da família são significativas a esse respeito (desagregação dos costumes). • Família • A substituição do particularismo das religiões por um ideal de universalização das mesmas, determinou o aparecimento de uma nova forma de vida: o respeito aos anseios humanos. Disso resulta uma reformulada concepção de família. • Impõem-se à família outros direitos, capazes de destacarem o papel do cidadão sobre o doméstico. Família A família antiga refere-se a um Estadourbano. Este se refere a uma comunidade religiosa, limitada às circunscrições da Cidade, para além das quais o Direito não alcança, em termos de promoção do humanismo. • A personalidade jurídica de alguém se dá face ao Estado, donde restar impossível a liberdade individual. • Família • Em seu período pós-romano, a família, influenciada pelo Direito germânico e pelo ideal de espiritualização oriunda do cristianismo, teve seu alcance reduzido: uma comunidade formada por pais e filhos. • Da autoridade paterna, passa a ser regida por uma perspectiva democrático-afetiva, traduzida nos laços de consanguinidade. • Surge o pátrio poder não como direito, mas como dever do pai em relação aos filhos. • A evolução do pátrio poder se dá em termos do poder familiar, como no atual Código Civil Brasileiro. Família Período pós-romano Passa da autoridade paterna para afetividade traduzida nos laços de consangüinidade Pátrio poder deixa de ser direito passa a ser dever em relação aos filhos Poder familiar evolução paridade de direitos e deveres entre os cônjuges art. 226 §5 CF/88 . A INSTITUIÇÃO DA PROPRIEDADE A Cidade Antiga (Fustel de Coulanges) Propriedade = solo sagrado da família Inalienável e imprescritível Não responde pelas dívidas Sucessão ao primeiro filho homem “a família não recebeu as suas leis da cidade; (…) À cidade não interessava a inalienabilidade da terra ou a indivisibilidade do patrimônio, ou ainda a disponibilidade total do filho pelo pai. Quando a cidade foi aos poucos se formando e as leis sendo feitas, ela já encontrou esse direito formado e consolidado pela família e acima de tudo pela religião, que se impôs ao legislador” Propriedade Primitiva • Predomina propriedade coletiva das famílias, clãs e tribos (vivos e mortos) • Individual = objetos fabricados para uso pessoal • Surgimento da comunidade política territorial • Nascimento do Estado (indivíduo passa a ser o centro referencial) “De todas essas crenças, de todos esses costumes, de todas essas leis, resulta claramente que foi a religião doméstica que ensinou o homem a apropriar-se da terra e assegurar-lhe seu direito sobre a mesma” (Fustel de Coulanges) Propriedade Primitiva Germanos: cada membro da tribo recebia um lote para cultivo (proprietários apenas da colheita) Tártaros: propriedade apenas do rebanho Itália e Grécia: propriedade privada da terra é da família, de um culto, de uma religião doméstica. “O corpo do homem responde pela dívida, mas não a terra, porque esta é inseparável da família. Será bem mais fácil escravizar o homem do que tirar-lhe um direito de propriedade, que pertence mais à família do que a ele próprio; o devedor está nas mãos do seu credor: a sua terra, de algum modo, acompanha-o na escravidão”. • PROPRIEDADE ANTIGA, MEDIEVAL E MODERNA (MATERIALISMO HISTÓRICO) Marx e Engels PROPRIEDADE POVOS ANTIGOS FORMAÇÃO DAS CIDADES IDADE MÉDIA MODERNA FUNDIÁRIA ESTATAL (POSSE DO INDIVÍDUO) FUNDIÁRIA FEUDAL ESTADO MODERNO MÓVEL CORPORATIVA Adquirido gradualmente pelos proprietários privados CAPITAL MANUFATUREI RO Perguntas • Quais são as formas de propriedade para Marx e Engels? • Na idade média, a propriedade sofria limitações? • Quais as 3 principais contribuições que se encontram fundadas e estabelecidas solidamente pelas sociedades grega e italiana? A INSTITUIÇÃO DA PROPRIEDADE • O direito de propriedade nasce de relações concretas entre os homens. • Consiste na atribuição de poder a uma pessoa sobre um determinado bem, com exclusão de todas as demais. • Nota-se o aparecimento simultâneo das seguintes tipologias da propriedade: – Propriedade individualista (particular do senhor feudal) – Propriedade dividida (arrendamento/servos) – Propriedade comunitária (servos e senhor – bosque e pastos) – Propriedade coletiva (gens ou família) PROPRIEDADE No Direito Romano Noção absoluta propriedade quiritária (reservada aos cidadãos romanos, sobre coisas romanas). Deu origem a teoria moderna da propriedade individual PROPRIEDADE Direito Romano Arcaico Direito Romano Clássico Quiritária (cidadão romano ou ius commercii) Bonitária (pretor passou a proteger pessoa que comprava propriedade sem transferência de domínio – usucapião) Provincial (posse alienável de imóveis localizados nas províncias – pertencentes ao povo romano ou imperador) Peregrina (peregrinos - não possuíam o ius commercii posse protegida) PROPRIEDADE No Direito Romano Nos Sécs. IV e V, a propriedade romana sofre um desmembramento por razões econômicas: Enfiteuse Superfície Colonato PROPRIEDADE No Direito Romano Nos Sécs. IV e V, a propriedade romana sofre um desmembramento por razões econômicas: Enfiteuse "o contrato pelo qual o proprietário de terreno alodial cede a outrem o direito de percepção de toda utilidade do mesmo terreno, seja temporária ou perpetuamente, com o encargo de lhe pagar uma pensão ou foro anual e a condição de conservar para si o domínio direto.” Superfície Colonato PROPRIEDADE No Direito Romano Nos Sécs. IV e V, a propriedade romana sofre um desmembramento por razões econômicas: Enfiteuse Superfície Instituto de origem exclusivamente romana. Decorreu da necessidade prática de se permitir a construção em solo alheio, principalmente sobre bens públicos. Os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado Colonato PROPRIEDADE No Direito Romano Nos Sécs. IV e V, a propriedade romana sofre um desmembramento por razões econômicas: Enfiteuse Superfície Colonato Forma de organização econômica e social rural. O trabalhador arrenda uma porção de terra sob condição de destinar parte de sua produção como pagamento ao proprietário. O colono é denominado meeiro quando metade da produção obtida com o cultivo tiver que ser paga ao proprietário da terra. PROPRIEDADE No Direito Germânico • Conheceram a propriedade mobiliária, mas os bens imóveis eram inapropriáveis individualmente. • À propriedade comum do solo pelos clãs, veio se sobrepor a propriedade familiar. • Posteriormente, na monarquia franca dá-se a interpenetração entre os sistemas romano e germânico de propriedade. A PROPRIEDADE FEUDAL • A classe dominante se associa em face da classe produtora dominada, tendo em vista o bem econômico agrário. O trabalho do servo é preso à propriedade fundiária. • Posteriormente, isso se arrasta às cidades, ocasião em que se dá a apropriação do trabalho por meio do capital (surgem as corporações de ofício). Formas da propriedade feudal Manso Senhorial Manso Servil Terras Comunais A propriedade moderna • A célebre noite de 4 de agosto de 1789: a Assembleia Constituinte francesa decreta a destruição do feudalismo (desvincula-se o solo dos inúmeros encargos a ele relacionados). • Mesmo assim, o feudalismo só desapareceu efetivamente muito tempo depois (na Inglaterra, por exemplo, apenas em 1925). • A Revolução Francesa foi decisiva, desse modo, para a evolução jurídica rumo a um individualismo agrário. A propriedade moderna a partir do Code Civil de 1804 Restabelece o domínio pleno como no Direito Romano A propriedade é considerada um direito absoluto O proprietário tem a livre disposição de seus bens O direito de propriedade avança para fins de atingir bens que até então eram inapropriáveis • (Ex.: marcas, obras artísticas, etc...). A propriedade consequente ao Code Civil de 1804 • No séc. XX, passa a ser um direito que sofre desmembramentos • Sobre ela passam a recair causas de perda do direito (expropriações) • A carga tributária incide diretamente sobre várias formas do direito de propriedade • Ganha uma função extra-individualista – (Ex.: função social da propriedade). CONTRATOS No Direito Romano • formavam-se a partir da stipulatio (forma solene, elementar, mas indispensável à formação do vínculo) • Certos contratos exigiam a entrega de uma coisa a outro para se considerarem formados (contratos reais) • Na falta dos elementos formais (stipulatio e re), formava-se apenas um pacto (não gerador de ação) Os contratos puramente consensuais eram excepcionais. CONTRATOS Consensualismo Basta o mútuo consentimento das partes para que o contrato seja formado Igreja favorável ao empenho da palavra dada Condena-se o formalismo: ex nudo pacto, actio oritur (1212) (De simples promessa, nasce ação) Posteriormente, pelo Direito costumeiro, sobre o respeito à promessa não recaem mais conseqüências morais França surge a convenance – (a vontade basta para obrigar, independentemente do formalismo). CONTRATOS A partir do Séc. XVI concepção comunitária do Direito para concepção individualista Sujeito passa a ser aquele que é capaz de dispor No campo contratual, esse individualismo ganha expressão através do “princípio da autonomia da vontade” – (cada sujeito de direito possui liberdade de se obrigar ou não, mas é pela vontade consciente que o faz). CONTRATOS Princípio da autonomia da vontade Humanismo o homem enquanto individualidade própria Jusnaturalismo (séc. XVIII) Direito sofre racionalização e universalização Hugo Grotius: o respeito da palavra dada é uma regra de Direito Natural Pufendorf (1673) o homem é a origem da autoridade e do Direito A partir de Descartes: quero, logo obrigo-me Code Civil de 1804: “o contrato, legalmente formado, é uma emanação da lei e não menos sagrado do que ela”. . CONTRATOS • Reações conta a autonomia da vontade Denúncia aos abusos da liberdade contratual sobre o proletariado Surgimento dos conflitos sociais Desenvolvimento da teoria das obrigações quase delituais Proteção ao consumo Não cabimento do constrangimento corporal em caso de descumprimento das relações contratuais. . 28/3 PROVA 1 Módulos 0 a III Atenção ao texto: PROPRIEDADE ANTIGA, MEDIEVAL E MODERNA (MATERIALISMO HISTÓRICO Aulas: Características, Fontes, Fatores, textos transcritos MÓDULO <IV> Modernidade jurídica Modernidade Jurídica • • A Modernidade Jurídica constitui-se na grande Era histórica do Direito Ocidental, representando sua intenção de êxtase desenvolvimentista. Como tal, ela desnuda o Direito formado a partir da tradição ocidental, indexando-o, nesse percurso, ao seu perfil capitalista e, atualmente, de mercado. Conhecer a Modernidade Jurídica significa conhecer o Direito que temos em mãos, mas, talvez, não mais o que praticamos ou praticaremos. • Objetivos do módulo: Ao final deste módulo o aluno deve ser capaz de: - Compreender o surgimento e significado da Modernidade Jurídica; - Distinguir as bases teóricas da Modernidade Jurídica; - Realizar uma leitura crítica dessa Era de direitos. Modernidade • Confiança na capacidade racional do ser humano • Desenvolvimento científico • Controle das forças adversas da natureza • Homem constrói seu próprio destino Do séc. XVIII ao séc. XX • Revoluções de 1776 e 1789 • Cada Estado soberano constitui seu próprio Direito • A lei passa a ser a fonte principal • Consolidação dos grandes sistemas jurídicos europeus – Direitos romanistas (Europa Continental) – Common Law (Europa setentrional) O Direito Moderno – direito natural • Colonização da América (conquistadores + fé católica) • Como deveriam ser tratados os indígenas? Imposição da fé? Seria possível acomodar em um Reino as nações não-cristãs? • Instalou-se o debate: 1) os povos indígenas gozavam ou não de direitos plenos (naturais) de liberdade e propriedade; 2) Era preciso definir em quais circunstâncias eram justas as guerras contra eles O Direito Moderno – direito natural (continuação) • Reformas protestantes na Europa (Lutero e Calvino) • Jusnaturalismo moderno: autor influente SAMUEL PUFENDORF “Dos Deveres do Homem e do Cidadão de acordo com a Lei Natural: (...) 9. é evidente que a lei natural fundamental é: cada homem deve fazer tudo o que puder para cultivar e preservar a socialidade. Já que aquele que quer os fins quer também os meios indispensáveis para aquele fim, segue-se que tudo aquilo que necessária e normalmente leva à socialidade deve ser entendido como prescrito pela lei natural. Tudo o que perturba ou viola a socialidade deve-se entender como proibido” Revoluções de 1776 e 1789 “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. (declaração dos direitos do homem e do cidadão – 1789) Declaração de Independência dos EUA (1776): “ Consideramos incontestáveis e evidentes em si mesma as seguintes verdades: que todos os homens foram criados iguais, que eles foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre esses direitos estão, em primeiro lugar, a vida, a liberdade, e a busca da felicidade”. - Filme (Amistad) Os Direitos romanistas • Desenvolvidos a partir da idéia de uma Ciência do Direito (séc. XII). • O Corpus Juris Civilis de Justiniano foi analisado racionalmente. • Surge assim um Direito erudito – Escrito – Comum a todos – Mais completo que os Direitos locais – Mais evoluído O grau de romanização varia de local para local. Os Direitos romanistas • O sistema jurídico passa de irracional para racional • Contêm as bases dos Estados Modernos • A lei supera os costumes • O processo de colonização favorece a difusão dos Direitos romanistas para fora da Europa O Common Law • Trata-se do Direito comum da Inglaterra, elaborado em substituição aos costumes e que se expandiu para várias localidades do mundo. • Trata-se de um Direito elaborado pelos juízes reais e mantido pela força atribuída aos precedentes. • Existe a lei, que todavia não possui peso na evolução do Direito. Common Law - características • Trata-se de um judge-made-law; • O direito se desenvolve pelo processo judicial, que é acessório nos Direitos romanistas; • Pouca influência da romanização; • Para evoluir, não depende dos costumes locais; • À legislação é reservada uma função secundária, donde a codificação ser quase desconhecida nesse sistema. Common Law (equity) • Devido à independência dos juízes, nasceu a ideia de recorrer-se novamente ao Rei (por meio de seu Chanceler), fonte de toda a Justiça. • O Chanceler passava a decidir ao largo do Common Law, inspirando-se no Direito Canônico e, muitas vezes, no Direito Romano. • A equity ampliava o poder real rumo ao absolutismo, além de gerar um sistema jurídico dualista (sécs. XVI e XVII). Tinha um processo escrito, secreto e inquisitório que muito agradava politicamente ao rei, ao contrário dos processo orais e públicos da common law • Entre 1873 e 1875 os dois sistemas foram integrados. Common Law (statute law) • Conflito entre o Common Law (de caráter liberal) e o fenômeno legislativo (por natureza social) • Do séc. XIII ao séc. XX cresce a atividade legislativa • Nenhuma lei tem vigência sem a interveniência do Parlamento (Bill of Rights – 1689) A Codificação • Jusnaturalismo moderno (tudo o que for contrário à razão natural deve ser eliminado da lei) • Iluminismo (o direito deve ter forma e princípios compreensíveis por qualquer um (razão humana universal) • Direito nacional (apenas para o território do Estado) A codificação deve incorporar, de forma sistemática, o direito nacional, abandonando o direito romano Preparação Prévia • Para 25/4 “O Código de Napoleão” Texto do Livro indicado em aula Entregar conclusão escrita Preparar-se para respostas em classe O Código de Napoleão • Inspiração nas leis romanas e francesas • Concretização dos ideais do pensamento iluminista (leis submetidas a uma ordenação determinada pela razão) • Eliminou privilégios dos nobres • Separação do Estado e Igreja • Legalizou o divórcio • Direito civil: categorias (propriedade e família) O Código de Napoleão • Título Preliminar: Da publicação, dos efeitos e da aplicação das leis em geral • Livro Primeiro: Das pessoas • Livro Segundo: Dos bens e das diferentes modificações da propriedade • Livro Terceiro: Dos diferentes modos de adquirir a propriedade Preparação prévia para 9/5 • Texto Livre sobre o tema “Validade e Eficácia da Norma Jurídica” • Indicar a fonte • Entregar breve conclusão escrita • Preparar-se para respostas em classe MÓDULO <V> Pós-modernidade jurídica Objetivos do módulo: Ao final deste módulo o aluno deve ser capaz de: • Questionar-se acerca da existência efetiva ou não de uma Pós-modernidade jurídica; • Perquirir quais os caminhos trilhados, em termos de desenvolvimento, por um Direito denominado pós-moderno; • Refletir acerca de possíveis práticas profissionais exigíveis nesse novo cenário. A Pós-modernidade • Crítica às crenças modernas: – Supervalorização de progresso e ordem – Razão instrumental (ciência, poder e dominação) – Lógica racional (esvaziamento ético) – Justiça de mercado (indivíduo = força de trabalho e consumidor) – Investimento de indústria (ganho econômico) – Atuação do Estado (mecanismo de dominação política) Elementos da Pós-modernidade • Falência das promessas modernas de liberdade, igualdade e progresso acessíveis a todos; • Ceticismo quanto à capacidade da ciência do direito de dar respostas adequadas; • Nova visão do direito civil (direito público e direitos fundamentais do cidadão) • Implosão de sistemas normativos genéricos e surgimento de microssistemas jurídicos; • Inserção de princípios jurídicos em normas (flexibilidade); • Raciocínio jurídico passa a incorporar juízos de valor; • Justiça social (inclusão de grupos hipossuficientes) A ineficácia do ordenamento jurídico moderno O sistema jurídico é aberto e sofre as influências de outros subsistemas Com isso, torna-se complexo e insubsistente à obediência. O desmoronamento do sistema jurídico se dá por conta de seu sistemático descumprimento. A crise pós-moderna de ineficácia do sistema jurídico alcança a esfera estrutural. O sistema jurídico não tem a capacidade de se autolegitimar. Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de 1973 Norberto Bobbio Turim, 18 de outubro de 1909 — Turim, 9 de janeiro de 2004 Miguel Reale São Bento do Sapucaí, 6 de novembro de 1910 — São Paulo, 14 de abril de 2006 Tércio Sampaio Ferraz Júnior Validade e Eficácia da Norma Jurídica A validade moderna A validade jurídica consagra o ideal de busca pela ordem. Há uma razão instrumental criadora, a partir de conceitos técnicos, do Direito válido. Hans Kelsen: A Grundnorm e as normas em cascata. (Norma básica ou norma fundamental - pressuposta) Validade: dever ser Eficácia: ser VALIDADE E EFICÁCIA Idealista (Direito Natural) Não há nenhuma relação entre ambas. A validade do direito é independente da sua eficácia Realista Validade e eficácia se equivalem. Se uma norma vale, quer dizer que ela é acatada e aplicada. Normativista (Kelsen) O que fundamenta a validade de uma norma isolada é uma norma jurídica fundamental que funciona como pressuposto hipotético, como razão lógica que obriga a todos a comportarem-se de acordo com o ordenamento jurídico ou constituição criada em termos gerais. VALIDADE E EFICÁCIA Idealista (Direito Natural) Não há nenhuma relação entre ambas. A validade do direito é independente da sua eficácia Realista Validade e eficácia se equivalem. Se uma norma vale, quer dizer que ela é acatada e aplicada. Normativista (Kelsen) O que fundamenta a validade de uma norma isolada é uma norma jurídica fundamental que funciona como pressuposto hipotético, como razão lógica que obriga a todos a comportarem-se de acordo com o ordenamento jurídico ou constituição criada em termos gerais. VALIDADE E EFICÁCIA Idealista (Direito Natural) Não há nenhuma relação entre ambas. A validade do direito é independente da sua eficácia Realista Validade e eficácia se equivalem. Se uma norma vale, quer dizer que ela é acatada e aplicada. Normativista (Kelsen) O que fundamenta a validade de uma norma isolada é uma norma jurídica fundamental que funciona como pressuposto hipotético, como razão lógica que obriga a todos a comportarem-se de acordo com o ordenamento jurídico ou constituição criada em termos gerais. Conceitos e ideias sobre a eficácia Luiz Antonio Rizzatto Nunes "tanto pode referir-se ao aspecto técnico-jurídico ou formal quanto ao aspecto da legitimidade. No primeiro caso, fala-se de norma jurídica ser válida quando criada segundo os critérios já estabelecidos no sistema jurídico: respeito à hierarquia, que tem como ponto hierárquico superior a Constituição Federal; aprovação e promulgação pela autoridade competente; respeito a prazos e quorum; conteúdo de acordo com as designações de competências para legislar. No outro, fala-se do fundamento axiológico, cuja incidência ética seria a condição que daria legitimidade à norma jurídica, tornando-a válida”. Miguel Reale VALIDADE DA NORMA JURÍDICA: 1) FORMAL (vigência) 2) SOCIAL (eficácia ou efetividade) 3) ÉTICA (fundamento) legitimidade do órgão VIGÊNCIA competência (matéria) legitimidade do procedimento EFICÁCIA assentimento costumeiro (socialmente eficaz) FUNDAMENTO valor ou fim objetivado (razão de ser da norma) * TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO Norberto Bobbio Validade a) Legitimidade da autoridade que promulgou (exame sistemático do ordenamento jurídico); b) Inexistência de sua revogação expressa; c) Inexistência de incompatibilidade com outras normas do sistema (revogação tácita). Eficácia a) Sentido genérico: equivale a validade e vigência; b) Relacionada à Sociologia do Direito: prático, norma jurídica na sociedade; c) Aptidão: para produzir efeitos legais ou efeitos desejados. Tércio Sampaio Efetividade Sintática: Aptidão para produzir efeitos jurídicos por parte da norma; Eficácia Semântica: Norma efetivamente cumprida aos casos concretos. Conceitos e ideias sobre a eficácia Norberto Bobbio: eficácia como sentido fenomenológico do Direito Miguel Reale: eficácia como adesão social à norma. Tercio Sampaio Ferraz Júnior: eficácia semântica e eficácia sintática. é uma questão zetética, portanto uma questão aberta. Uma definição zetética exige distinção entre validade e existência, entre validade de normas jurídicas e de outras normas, como as morais. Do ângulo dogmático, a questão é fechada, tecnológica, isto é, uma questão de identificá-la dentro de um dado ordenamento jurídico. Caracterização da eficácia Norma válida mas ineficaz X Norma justa e ineficaz Norma inválida e eficaz X Norma injusta e eficaz Norma vigente e ineficaz X Norma justa e eficaz Norma não vigente e eficaz X Norma injusta e ineficaz Preparação Prévia 16/5 • Capítulos 7 e 8 do Livro Curso de História do Direito (José Reinaldo) • Seminário • Entregar conclusão escrita • Preparar-se para perguntas em classe MÓDULO <VI> O Direito no Brasil A implantação do Direito no Brasil • O Direito no Brasil não é fruto de uma evolução gradual, mas imposto pelo Estado português que via a Terra Brasilis como espaço de exploração econômica. • Um Direito branco é imposto a índios e negros. O início da colonização • Utilização do sistema de forais no sistema de capitanias hereditárias. • Com o insucesso do sistema de capitanias hereditárias, revogou-se os privilégios dos donatários a fim de impor-se o sistema de administração central portuguesa por meio das Ordenações. As Ordenações (Ordenações do Reino) Correspondiam ao processo de compilação das leis relativas ao Direito Português, de acordo com uma perspectiva de codificação. • Afonsinas • Manuelinas • Filipinas Obs.: (1466) (1512 a 1615) (1603) Não havia muitas diferenças entre elas. Várias versões históricas, que apontam datas e interpretações diversas As Ordenações (Ordenações do Reino) • Afonsinas (1466) Portugal época do descobrimento pouca ou nenhuma influência Eram manuscritas. As Ordenações (Ordenações do Reino) • Manuelinas (1521) 1º corpo legislativo impresso de Portugal. Rei Manuel Objetivo adequar a administração do Império Português que crescia. Vigoraram até a publicação das Ordenações Filipinas (União Ibérica) Consolidou o papel do Rei na administração da Justiça. As Ordenações (Ordenações do Reino) • Filipinas (1603) União Ibérica (1580/1640) Domínio da Espanha sobre Portugal Rei Filipe II de Espanha (Filipe I de Portugal) – reforma do Código Manuelino (Ordenações Manuelinas) - em respeito ao povo português, manteve a estrutura e as tradições do Código Manuelino. Após o domínio espanhol, D. João IV manteve o Código Filipino. As Ordenações (Ordenações do Reino) As Ordenações Filipinas, foram alteradas mas constituíram a base do direito português até a promulgação dos códigos, já no século IXI. Muitas disposições vigiram no Brasil até 1916 (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil). Ordenações Filipinas (exemplo de modéstia e humildade) • • • D. Philippe, per graça de Deos, Rey de Portugal e dos Algarves, d'aquém e d'além mar, em Africa Senhor de Guiné, e da Conquista, Navegação e Commercio de Etiopia, Arabia, Persia e da India. A todos nossos subditos e vasallos destes nossos Reinos e Senhorios de Portugal, saúde, etc. Considerando Nós quão necessaria he em todo tempo a justiça, assim na paz como na guerra, para boa governança e conservação da Republica e Stado Real, a qual aos Reys convem como virtude principal, e sobre todas as outras mais excellente, e em a qual, como em verdadeiro espelho, se devem ellas sempre rever e esmerar; porque assim como a Justiça consiste em igualdade, e com justa balança dar o seu a cada hum, assim o bom Rey deve ser sempre hum e igual a todos em retribuir e premiar cada hum segundo seus merecimentos. E assi como a Justiça he virtude, não para si mas para outrem, por aproveitar sómente áquelles á que se faz, dando-se-lhes o seu, e fazendo-os bem viver, aos bons como premios, e aos máos como temor das penas, d'onde resulta paz e assocego na Republica (porque o castigo dos máos he conservação dos bons); assi deve fazer o bom Rey,pois per Deos foi dado principalmente, nem para si nem para seu particular proveito, mas para bem governar seus Povos e aproveitar a seus subditos como a proprios filhos; e como quer que a Republica consista e se sustente em duas cousas; principalmente em as armas e em as Leis, e huma haja mister à outra; porque assi como as Leis com força das armas se mantêm, assi a arte militar com a ajuda das Leis he segura. O Poder Judiciário • A instituição de um Governo Geral centraliza as decisões e gera, com isso, maior possibilidade de recurso contra sua decisões. • A máxima autoridade judiciária era a do Ouvidor-Geral (mandato de três anos). • 1587: criação do Primeiro Tribunal da Relação (segunda instância), mas efetiva instalação somente em 1609. • 1751: criação do Segundo Tribunal da Relação (Rio de Janeiro), convertido em 1808 em Casa da Suplicação (instância máxima, originariamente em Lisboa). Perfil pessoal do Direito no Brasil • A colonização jurídica do Brasil foi realizada por burocratas enviados pela Coroa portuguesa, que se distanciavam do envolvimento pessoal na decisões. • Ocorre que a elite local se mobilizou e aproximou-se dos magistrados, com quem passava a trocar favores. Estrutura de poder em meio ao Direito no Brasil • Os desembargadores eram os formadores de opinião do meio jurídico para a sociedade em geral, mas nunca souberam diferenciar os interesses da coletividade de seus próprios interesses. • Como não eram integrantes da nobreza, objetivavam a ela se igualarem. Para tanto, buscaram os meios materiais de apropriação de bens a fim de se tornarem aristocratas rurais.
