Processo T

INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
45ª SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENO DO TRIBUNAL REALIZADA EM
25/11/2009
PROCESSO TC Nº 0902881-0
PEDIDO DE RESCISÃO INTERPOSTO PELO VEREADOR HENRIQUE JOSÉ
LEITE DE MELO, DA CÃMARA MUNICIPAL DA CIDADE DO RECIFE,
CONTRA A DECISÃO TC N° 0088/09
ADVOGADOS: DR. MÁRCIO JOSÉ ALVES DE SOUZA – OAB-PE Nº 5786
DR. LÊUCIO LEMOS FILHO – OAB –PE Nº 5807
RELATOR: CONSELHEIRO FERNANDO CORREIA
PRESIDENTE: CONSELHEIRO SEVERINO OTÁVIO RAPOSO
RELATÓRIO.
Este feito se reporta ao Recurso Ordinário de nº 0902881-0, que fora
interposto pelo Vereador Henrique José Leite de Melo, contra a Decisão
TC Nº. 0088/09, proferida pela Segunda Câmara deste Tribunal de Contas,
que, à unanimidade de votos, julgou irregulares as contas objeto de uma
Auditoria Especial realizada nas verbas indenizatórias de apoio aos gabinetes
dos Vereadores da Câmara Municipal do Recife, determinado que o Vereador
Vicente Manoel Leite André Gomes, restituísse aos cofres da edilidade os
valores relativos às despesas impugnadas, no total de R$ 44.093,27, aplicando
aos Vereadores e aos membros da Comissão de Controle Interno multa em
valores diferentes, sendo que em relação ao recorrente a multa importou em
R$ 6.000,00.
Não se prescindiu do opinativo do Ministério Público de Contas, que
se manifestou através do Ilustre Procurador Guido Rostand Cordeiro Monteiro,
ofertando o substancioso parecer de fls. 24 a 51, em cujo final opina pelo
conhecimento do Recurso Ordinário; em preliminar, pela anulação da decisão
em face do erário não ter sido integralmente ressarcido; pelo acolhimento da
preliminar de cerceamento de defesa, pela anulação do aresto para que seja
concedido prazo à defesa para apresentação de quesitos e indicação de
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assistente. No mérito, pelo afastamento da multa aplicada e pela manutenção
da irregularidade das contas, com nota de improbidade.
O procedimento se amoldou aos ditames da Legislação pertinente à
espécie, até porque foi proposto por parte legítima, cujo interesse jurídico se
demonstra indiscutível para o seu manejo, na busca da reforma da Decisão
vergastada e dentro do interregno de trinta dias, consoante estabelece o artigo
78, § 1º da Lei Orgânica do TCE/PE (Lei nº. 12.600/04.
Eis, de modo sucinto, o Relatório.
_______________________________________________________________
CONSELHEIRO SEVERINO OTÁVIO RAPOSO – PRESIDENTE
Em discussão o relatório. Com a palavra, o Advogado de defesa.
DOUTOR LÊUCIO LEMOS FILHO
A defesa quer reiterar, nesta oportunidade, as preliminares que foram
aqui aduzidas quando do julgamento do processo de interesse do Vereador
Liberato Costa Júnior e, ainda antes de ingressar nas questões pontuais
relativas a cada um dos vereadores, quer registrar junto ao esclarecido
entendimento de V.Exas. a deliberação recém tomada, no acompanhar o
entendimento do douto Procurador Guido Rostand, relativamente à posição
razoável que é de se esperar de um cidadão que recebe uma nota fiscal com
algum tipo de irregularidade. Naquela ocasião, defendeu o douto Procurador
que não seria de se esperar outro comportamento - ele falava em relação ao
comportamento do Vereador André Ferreira - que não aquela. Não se pode
exigir do homem comum mais do que a diligência comum, com relação a uma
operação. Como um Conselheiro aqui lembrou, quando ele vai abastecer o
seu veículo de serviço em um posto de gasolina, previamente `a emissão da
nota de pagamento, ao pagamento, ele não vai ter como consultar a Secretaria
da Fazenda, a Prefeitura da Cidade do Recife, ou algum outro órgão de
fiscalização para saber se aquela IDEF lançada na nota é a verdadeira, para
saber se a empresa está em dia com o Fisco. Então, reclama-se que, neste
mesmo entendimento, que já foi aplicado ao Vereador André Ferreira, seja
adotado também, por uma questão de isonomia, para o caso desses
vereadores.
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Mas, Sr. Presidente, Sr. Relator, eu solicito a paciência de V.Exas.
porque eu terei de destacar individualmente cada uma das situações, ou pelo
menos aquelas mais significativas em que, data vênia das colocações do
relatório técnico de auditoria, e mesmo das conclusões constantes do parecer
ou do laudo pericial, a realidade desmentiu aquelas conclusões.
Eu chamaria em primeiro lugar a atenção para a situação do Vereador
Marcos Antônio Meneses, por exemplo, em que a perícia e o relatório de
auditoria apontaram que os selos de determinadas notas seriam selos
reutilizados, portanto as notas seriam inservíveis. Neste processo de Marcos
Antônio Menezes, posteriormente, no prazo de defesa, embora exíguo, os
auditores tiveram quase nove meses a examinar essas contas e os
defendentes e os recorrentes tiveram apenas o prazo de defesa legal, o
vereador coletou informações não só junto às empresas que lhe forneceram as
mercadorias, mas conseguiu, também, da Secretaria da Fazenda uma
certidão, a qual consta dos autos, em que é desmentida a afirmação tanto do
relatório quanto do laudo pericial. No Processo TC nº 902883-3, de interesse
do Vereador Marcos Antônio Menezes consta uma certidão da Secretaria da
Fazenda em que se atesta a regularidade da nota fiscal, em que se confirma e
corrobora a validade daquele selo fiscal utilizado.
Então, eu me permitiria, aqui, se V. Exas. consentirem, fazer a leitura
de um documento oriundo da Diretoria Geral da Receita Tributária da
Secretaria da Fazenda dirigida ao Vereador Marcos Antônio Menezes em que
se diz:
Em atendimento à solicitação de 2009.000000915427-73, de
22/04/2009, informamos que a empresa V. F da Silva – Papelaria,
encontra-se baixada desde 08.01.2009, em nossos cadastros , e que
as Notas Fiscais nºs 0092 e 0093, com respectivos selos, pertencem à
Autorização de Impressão de Documentos Fiscais nº 2006.002.01323
da referida empresa, conforme extrato em anexo.
Esclarecemos que
a consulta ao cadastro e às notas fiscais
podem ser feitas no site www..sefaz.pe.gov.br - ARE Virtual – GCC –
Emitir extrato de cadastro e GDF – Cadastro de AIDF/PAFS, cujo
número encontra-se no rodapé da nota fiscal.
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Então a alegação da perícia e do relatório técnico de auditoria foi
desmentida pela Secretaria da Fazenda, que atestou não só a regularidade do
selo como a validade de emissão daquelas notas fiscais. Há também no
processo do Vereador Marcos Menezes uma certidão específica da Junta
Comercial do Estado de Pernambuco que atesta o arquivamento e regularidade
de constituição da empresa em questão e inclusive mencionando a retificação
e a alteração de dados para justificar a mudança de endereço.
Sobre essas empresas que foram apontadas no relatório o interessado
coletou também informações, dados, em que se demonstra que a alegação
primitiva, original do relatório técnico e do laudo pericial, foi desmentida
posteriormente por essa realidade.
Em relação ao Vereador Augusto Carrera, no Processo TC 0902851-1, a
alegação é de que as notas fiscais não teriam validade pela identidade de
grafias e por uma série de outras irregularidades que foram desmentidas por
uma declaração do próprio fornecedor, do próprio empresário titular da
empresa emitente da nota fiscal, em que ele atesta o fornecimento da
mercadoria, a coincidência do preço com as tabelas e com a validade de selos
e de outras características inerentes àquela operação. Então houve uma
declaração nesse sentido, a pedido do interessado, esclarecendo que:
..... as Notas Fiscais abaixo discriminadas pertencem a este
Estabelecimento Comercial, constantes do Talonário de Notas Fiscais
Modelo NFVC 2, Série D 1, Numeração Inicial 2501 e Numeração
Final 3000, conforme Autorização para a Impressão de Documentos
Fiscais – AIDF do Legado nº 002-02406, de 05.10.2006, da Secretaria
da Fazenda do Estado de Pernambuco.
E relaciona as notas e declara que os itens de consumo discriminados
nas notas fiscais encontram-se com os preços de tabela cobrados e
discriminados em nossos cardápios vigente à época da emissão e foram
consumidos neste estabelecimentos,
que as notas fiscais, acima
mencionadas, foram emitidas nas datas constantes das mesmas e seus
preenchimentos efetuados nas dependências deste estabelecimento, que a via
do consumidor das notas fiscais, acima mencionadas, confere integralmente
com a via pertencente a este estabelecimento, ou seja, a via fixa, com a
assinatura do comerciante e reconhecida a firma.
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No pertinente ao Vereador Luiz Carlos Pires, por exemplo, há um
questionamento da auditoria a respeito da localização de uma empresa que
teria fornecido material gráfico. A auditoria entende que, pelo fato da firma não
estar mais funcionando naquele endereço, estava questionada a confecção do
material. No entanto, o mesmo relatório de auditoria, em outra parte, relativo
ao Vereador Luiz Carlos Pires, questiona uma matéria relativa à promoção
pessoal, utilizando-se do formulário ou do material gráfico impresso por essa
gráfica que foi considerada inexistente.
No caso do Vereador, hoje Deputado, José Eriberto Medeiros também
da mesma maneira ele coletou informações junto ao fornecedor, que
esclareceu a questão da mudança da substituição de endereço, esclareceu a
situação de regularidade perante à Secretaria da Fazenda e declarou que
houvera prestado aquele serviço, fornecido aquela mercadoria atestando a
Nota Fiscal.
Com relação ao Vereador Vicente André Gomes, uma das empresas
que lhe prestou serviço utilizou-se da mesma empresa que oferecera os
serviços ao atual Deputado José Eriberto Medeiros, na qual consta a
declaração. Inclusive aqui há uma peculiaridade, em relação a essas
empresas de Vicente André Gomes e José Eriberto Medeiros, é a de que as
firmas têm a titularidade de duas pessoas que são irmãos e são sócios um do
outro e, eventualmente, poderá esclarecer a questão apontada à identidade de
grafia e poderia aqui a defesa mencionar uma série de outras situações; como,
por exemplo, a do vereador, hoje também Deputado, Sílvio Costa Filho, que,
juntamente com o Vereador Romildo Gomes, juntamente com o Vereador
Antônio Luiz Neto e juntamente com o Vereador Eduardo Marques foram
forçados a contratar um auditor particular para que ele fizesse uma
investigação às firmas fornecedoras e em vários dos casos apresentados no
relatório de auditoria e no laudo pericial houve o desmentido por documentação
hábil trazida da parte desse auditor.
O Vereador Severino Gabriel, por exemplo, da mesma maneira, teve
uma nota de serviço de confecção de cartões e de envelopes questionada
porque não seria a nota especifica para fornecimento de mercadoria. No caso,
não se tratou de fornecimento de mercadoria e sim de prestação de serviço
gráfico de impressão. Então, a nota é regular. Eu me permitiria ainda
mencionar o Vereador Carlos Frederico Gomes Oliveira e o Vereador Daniel
Coelho, que também encetaram diligências particulares no sentido de
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demonstrar, apesar do tempo decorrido, quase três anos da prestação de
serviço, e em várias das situações, não todas - é de justiça e lealdade aqui
não todas confirmar -, mas em várias das situações houve a demonstração da
regularidade das firmas, da existência das firmas, e da prestação serviços. De
sorte que, nessas circunstâncias, nesse contexto, existem alguns outros
vereadores que poderiam ainda se destacar em que o falecido Vereador Luiz
Vidal, por exemplo, também fez diligências e verificou a regularidade de
algumas das empresas que lhe forneceram mercadorias ou prestaram serviços,
e com essa conformação processual na linha já tradicionalmente adotada por
este Tribunal , que é a mesma já mencionada no Parecer nº 176 deste ano
de 2009, da lavra de Procurador Paulo Roberto Pinto Fernandes, e do próprio
parecer do Procurador Guido Rostand, não há como não acolher o recurso
para o fim de, não só excluir a multa, como já ficou assentado aqui, por parte
deste Conselho, e nota de improbidade administrativa, porque não há a
comprovação que a mercadoria não foi entregue, ou o serviço não foi prestado,
ou não há a confirmação ou a comprovação de que o Vereador tenha de
alguma maneira ativamente participado de alguma irregularidade ou se omitido
do dever comum de aferir essa irregularidade, até porque, registre-se, embora
incipiente, na ocasião já havia uma comissão de controle da Câmara, não há
por que se manter essa nota de improbidade administrativa, muito menos,
nessa linha de raciocínio, deixar de aprovar as referidas contas relativas a
essa auditoria especial, ainda que com as notas e ressalvas que entender e
recomendar esta Corte de Contas.
DR. CRISTIANO DA PAIXÃO PIMENTEL – PROCURADOR GERAL DO
MPCO
Sr. Relator, Srs. Conselheiros, gostaria de fazer umas breves
considerações sobre este processo, não propriamente sobre o Parecer do Dr.
Guido, o qual respaldo na íntegra e, como disse o Relator, foi uma peça bem
alentada. Mas eu queria trazer algumas preocupações e considerações até
para se discutir, no Colegiado, de uma forma mais geral, do que
especificamente sobre este caso concreto.
Em primeiro lugar, nós sabemos que existe uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade em trâmite no Tribunal de Justiça e, a meu ver,
diretamente prejudicial ao julgamento deste processo, e eu vejo que se poderia
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ser colocada como uma questão preliminar ao exame disso. O nosso
Regimento Interno manda aplicar as normas processuais civis e, por
conseqüência, o Código de Processo Civil, o qual, no art. 265, inciso IV,
alínea “a”, diz que se suspende o processo quando a sentença de mérito
“depender do julgamento de outra causa, ou da declaração de existência ou
inexistência de relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro
processo pendente”.
Nós sabemos que, no julgamento original, deixou-se de aplicar o
parágrafo 6º do art. 73 da nossa Lei Orgânica, não por propriamente considerálo inconstitucional, mas por ter sido considerado inaplicável ao caso concreto,
dado que, apesar da auditoria especial formalmente ter sido instaurada em
determinada data, o cerne da questão, o mérito da análise, tratava de uma
prestação de contas de um período até mesmo alcançável por aquele
parágrafo 6º, ou seja, com possibilidade de aplicação daquela multa.
Essa questão prejudicial é importante, porque agora há pouco
discutíamos a influência de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, lógico
que antecedida de uma deliberação desta Casa por vontade própria, mas que
foi respaldada por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade do nosso Tribunal
de Justiça, que é o Órgão competente para dirimir questões constitucionais do
nosso Estado de Pernambuco.
Da mesma forma é a questão da situação da multa. A meu ver, e é uma
posição pessoal, a Assembléia Legislativa, por inconstitucionalidade formal,
não poderia ter limitado a vinte e quatro meses a aplicação da multa pelo
Tribunal de Contas no parágrafo 6º do artigo 73. E não poderia porque se trata,
essa norma da Lei Orgânica das multas, apenas de uma repetição do que a
Constituição Federal já prevê aos tribunais de contas, ou seja, a aplicação de
multa. E, até por uma questão federativa, não pode a Assembleia, mesmo por
uma emenda à Lei Orgânica do Tribunal, alterar o que diz a própria
Constituição Federal em seu artigo 71, quando trata dos poderes dos tribunais
de contas de todo o país. Acho que é uma questão prejudicial, e a minha
proposta, é lógico que a ser decidida pelos julgadores e ponderada pelo
relator, é a suspensão do processo usando essa norma que é aplicável, que é
o 265, inciso IV, alínea “a”, até que o Tribunal de Justiça julgue em definitivo
esta questão.
Essa é a minha proposta, e não há ineditismo nenhum, nós sabemos
que outros tribunais também procedem dessa forma. Todos nós
acompanhamos, até pela imprensa, a atuação do Supremo, que, em casos de
grade relevância, para a fim de se deter sobre questões importantes; como,
nessa recente semana, se a extradição é ou não um procedimento vinculativo
ou é um procedimento discricionário do Executivo, como se discutiu. E como o
nosso Regimento Interno manda aplicar nesse caso o Código de Processo
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Civil, porque aquele é omisso e há essa norma no Código de Processo Civil,
eu consideraria de boa cautela se resguardar até esse julgamento do Tribunal
de Justiça. E nós vimos pela ADIN de atos de pessoal que o julgamento não
demorou nem tanto tempo assim, ele se fez até em um prazo bem expedito.
Agora, abandonando um pouco essa questão preliminar, detendo-me
mais sobre o mérito, eu ponderaria que a nossa Lei Orgânica expressamente
diz que Tribunal de Contas pode, sim, julgar e considerar um ato como ato de
improbidade administrativa, e no artigo 59, inciso III, diz que este Tribunal deve
julgar irregulares contas quando houver uma conduta tipificada como ato de
improbidade administrativa. Apesar da ação de improbidade administrativa ser
da competência do Poder Judiciário, isso não impede que um órgão como o
Tribunal de Contas julgue e considere determinada conduta como um ato de
improbidade administrativa.
Já no mérito, superada a questão preliminar, como acho mais
conveniente me pronunciar sobre tudo de uma vez, eu considero que é
competência deste Tribunal, sim, a apreciação do ato de improbidade
administrativa e a imposição da nota de improbidade e, no mérito, eu invoco os
votos que foram proferidos aqui, por ocasião do julgamento perante a Segunda
Câmara, que realmente a instrução comprovou que foram atos feitos
intencionalmente, e não considero que a questão se deveu a uma chamada
mera irregularidade. Foi um procedimento didático do Tribunal de Contas que
repercutiu perante todo o Estado de Pernambuco, e as condutas foram
devidamente apuradas pelo relatório de auditoria e são condutas graves, não
temos como dizer de outra forma, já ecoando os votos proferidos por ocasião
daquele primeiro julgamento.
Devido ao meu raciocínio ter ficado um pouco prejudicado, eu gostaria
de retomar àquela ponderação. Este caso concreto é diferente de todos
aqueles centenas que julgamos aqui, porque, naqueles, nós estamos aplicando
a presunção de constitucionalidade: passaram-se vinte e quatro meses, não se
aplica a multa. Neste caso concreto, já no julgamento original, usando de um
duplo fundamento, qual seja: a não aplicabilidade daquilo com base na súmula
347 e também a questão de que não se tratava, apesar de formalmente ser
uma auditoria especial instaurada em data tal, aquilo materialmente era uma
prestação de contas mais recente e, portanto, ainda dentro do prazo de
aplicabilidade da multa, mesmo nos vinte e quatro meses estabelecidos pela
Lei Orgânica. Cabe até dizer que esta auditoria especial foi instaurada
previamente e foi retardada repetidas vezes a pedido até de órgãos externos
da Casa, como o Ministério Público, que sempre trazia ponderações sobre a
investigação. Então, muito dessa demora não se deve de nenhuma forma nem
à instrução nem à área de julgamento do Tribunal.
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Portanto, reforçando a questão preliminar, invoco, com base no nosso
Regimento Interno, creio que é de boa cautela aguardar, lógico que não
indefinidamente mas um tempo razoável, o julgamento do Tribunal de Justiça
que está aí sobre os cuidados do Desembargador José Ivo, na Corte Especial
do Tribunal de Justiça.
CONSELHEIRO ROMÁRIO DIAS
Se não me falha a memória, salvo melhor juízo, a Lei Orgânica é de
2004. Vejam, decorridos já cinco anos. Nós aplicamos aqui multas quando no
período de dois anos, e não há multas se ultrapassados os dois anos. Então,
eu queria que V.Exa. colocasse como nós vamos anular o passado, já que
V.Exa. considera que a lei é inconstitucional; porque a inconstitucionalidade de
uma lei se dá quando alguém argui a inconstitucionalidade, enquanto isso não
for aguido, não há como dizer que ela é inconstitucional. Não estou aqui
entrando no mérito profundo, até porque V.Exa. tem conhecimento dessa área,
tem estudado e dado um auxílio muito grande ao Tribunal em razão da
capacidade que V.Exa. tem de trabalhar em cima dessa matéria.
Agora, estamos em um caso de uma preliminar do Conselheiro, e nós
temos que verificar apenas ela. Então, neste caso, teria que suspender este
processo, como V.Exa. coloca, e todos os processos, a partir de hoje, em que
haja caso multa após dois anos, estão suspensos. Nenhum será julgado até
que o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco diga se é ou não
inconstitucional; e mais, poderá a Assembleia Legislativa recorrer ao Supremo,
e aí eu não sei ainda quantos anos iremos ficar com essa pendência.
CONSELHEIRO SEVERINO OTÁVIO RAPOSO – PRESIDENTE
Quero registrar que as preliminares suscitadas neste processo, e nos
demais processos conexos, foram discutidas e votadas no Processo TC de nº
0901047-6.
V.Exa. , Conselheiro Fernando Correia, pode proferir seu voto.
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CONSELHEIRO FERNANDO CORREIA - RELATOR
VOTO DO RELATOR
Preliminarmente, alega o recorrente que lhe foi cerceado o direito de
defesa, haja vista que por ocasião do julgamento não foi concedido aos
advogados prazo para defesa oral isoladamente, para cada um dos
interessados. Argumenta mais que não obstante os advogados da maioria dos
interessados serem os mesmos, a situação de fato apresentava peculiaridade,
o que levou a formulação de defesas individuais. Faz alusão ao fato de ter sido
concedido pelo Presidente da Sessão o prazo comum de 40 minutos, quando o
§ 3º do art. 68 do Regimento Interno assegura quinze minutos para cada
interessado. Reconhece que as defesas continham pontos comuns, porém com
enfrentamento de situações especiais ou peculiares a cada interessado. Esse
também foi o entendimento do Procurador do Ministério Público de Contas.
É de se observar pela exegese do § 3º do artigo 68 do Regimento
Interno deste Órgão de Contas que não se encontra de modo explícito a
afirmação – cada um dos interessados -, foi utilizado o termo genérico
“qualquer interessado”, logo não há como prosperar a argumentação de
cerceamento de defesa.
Ademais, consoante preceitua o artigo 164 do Regimento Interno do
TCE, nos casos omissos, serão aplicados subsidiariamente a legislação
processual e o Regimento do Tribunal de Justiça do Estado.
E, corroborando com esse entendimento, tem-se a Súmula de nº 103
do Tribunal de Contas da União. Ipsis litteris:
“Na falta de normas legais ou regimentais específicas, aplicam-se
analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da
União, as disposições do Código de Processo Civil”.
Por isso, buscando subsídios na Lei Processual Civil foi que a
Segunda Câmara entendeu em adotar um procedimento único para analisar as
despesas dos vereadores, especificadas como verba de gabinete, mormente
porque, em razão de existir comunhão de interesse entre todos os vereadores,
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já que todos receberam a referida verba de gabinete, mister se fazia que
houvesse, como de fato houve, um julgamento uniforme por parte do Tribunal
de Contas.
É de bom alvitre transcrever a disposição contida no artigo 47 do
Código de Processo Civil, que textualmente afirma:
“Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou
pela natureza de relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença
dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.”
In casu, por se tratar de litisconsórcio necessário, entendeu o
Presidente da Sessão em ampliar o prazo para os advogados dos interessados
de quinze minutos para quarenta minutos. Isto representa mais do que o dobro
do prazo. Como se observa a ampliação do prazo se deu de modo favorável à
defesa. Até porque, consoante determinação do artigo 191 do já referido
Código de Processo Civil, somente quando os litisconsortes tiverem diferentes
procuradores é que os prazos ser-lhes-ão contados em dobro. E, no caso
presente, mesmo não sendo diferentes os procuradores, concedeu-se mais do
dobro do prazo para a produção da defesa.
Razão por que não vislumbro, pois, ter havido cerceamento de
defesa. Ao contrário foi concedido prazo superior ao determinado na lei,
beneficiando assim a defesa, por isso voto pela rejeição da preliminar levanta
pelos patronos dos interessados e endossada pelo Procurador do Ministério
Público de Contas.
Ainda, em sede de preliminar, requer a defesa que seja o Laudo
Pericial desconsiderado como prova e retirado dos autos, sob a argumentação
de que os interessados não foram intimados para acompanhar a diligência e
tampouco não sabiam da realização da perícia. Esse também foi o
entendimento do Procurador do Ministério Público de Contas, inclusive pela
anulação do aresto.
Convém ressaltar que em nenhum momento o eminente Relator
nomeou perito para efetuar perícia, nos moldes do artigo 421 do Código de
Processo Civil. Isto porque a Auditoria Especial tem procedimento próprio e os
auditores encarregados de analisar as contas têm competência para fazer suas
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considerações sobre os documentos que lhes são apresentados e as
irregularidades detectadas, emitindo no final um relatório preliminar conclusivo.
E somente após a elaboração desse relatório preliminar, havendo
irregularidades, é que se inicia o contraditório com a notificação dos
interessados do seu inteiro teor para que estes apresentem defesa prévia.
Inteligência do artigo 49 da Lei Orgânica do TCE.
Tudo isso foi observado, logo se infere que não existiu qualquer
violação ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, posto que foram
assegurados aos interessados o contraditório e a ampla defesa. É importante
enfatizar que as cópias do relatório preliminar foram remetidas para todos os
interessados e nelas estava consubstanciada a informação de que se
encontrava pendente o laudo pericial grafotécnico, já que era notória a
semelhança entre grafias de notas fiscais emitidas por estabelecimentos
diferentes, em momentos distintos. Daí se conclui que não poderia haver
surpresa para a nobre defesa.
Vê-se que, diante das evidentes falsificações nas notas fiscais
emitidas pelos estabelecimentos comerciais, o Relator achou por bem solicitar,
através de ofício, ao Secretário de Defesa Social do Estado de Pernambuco o
exame pericial para melhor esclarecimento dos fatos.
Ocorreu que sobre este Laudo foi ofertado o prazo de 20 dias para a
defesa se manifestar. Ora, como então se pode alegar ausência do
contraditório ou omissão da ampla defesa? E ainda mais quando se sabe que
na cópia do relatório remetida ao recorrente já existia a informação de que o
exame grafotécnico tinha sido solicitado.
Dessa forma, importa acentuar que os princípios do contraditório e
da ampla defesa foram homenageados quando da informação inserida no
Relatório preliminar de Auditoria, cuja cópia foi anexada à notificação do
interessado e, com maior ênfase, sobretudo, na oportunidade em que se
concedeu o prazo de vinte dias para à defesa se manifestar sobre o laudo
anexado aos autos.
Eis, portanto, o fundamento que me conduz a votar pela rejeição da
preliminar invocada pela defesa.
Constata-se, também, que o ilustrado Procurador do Ministério
Público de Contas, em sede de preliminar, pugnou pela anulação do aresto
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combatido para que outro seja lavrado com a pertinente imputação de débito, já
que, segundo seu entendimento, não ocorreu o adimplemento dos juros
moratórios e não se encontra na esfera de discricionariedade do Tribunal de
Contas escolher entre exigir ou não os juros de mora.
Ocorre que os vereadores promoveram a restituição dos valores
antes do pronunciamento decisório da Egrégia Segunda Câmara deste Tribunal
de Contas e, quando da Sessão de julgamento, a douta Procuradoria do
Ministério Publico de Contas se fazia representar por um de seus integrantes
com efetiva participação opinativa. Contudo em nenhum momento houve
manifestação daquele representante a respeito dos valores restituídos pelos
vereadores. Inclusive, em relação ao Ministério Público de Contas, o decisório
transitou em julgado regularmente sem que houvesse qualquer discórdia
quanto aos valores conhecidos e devolvidos em favor do erário da edilidade.
A despeito do que, o meu voto é no sentido de rejeitar a preliminar
levantada pela Procuradoria do Ministério Público de Contas por considerá-la
em desconformidade com a legislação pertinente.
DE MERITIS
O recorrente, em suas razões de recurso, alegou que é incabível a
aplicação da multa determinada no final da decisão, sob o argumento de que a
Decisão, ora recorrida, incide em erro, quando aplicou a pena de multa,
deixando de observar o art. 73, § 6º, da Lei Estadual nº 12.600/04, porquanto já
foram decorridos mais de 24 meses entre a data da autuação do processo e o
seu julgamento, operando-se a decadência. Acrescentou mais que, segundo
estabelece a Constituição, a multa deve guardar proporção ao dano causado.
Se não houve dano, face ao prévio ressarcimento, não há, igualmente, multa.
O entendimento da decadência foi corroborado pelo Procurador do Ministério
Publico de Contas.
Na verdade, concebe-se que o feito, objeto da Auditoria Especial, foi
autuado no dia 31 de outubro de 2006, e o seu julgamento se deu na Segunda
Câmara do TCE no dia 05 de fevereiro de 2009. Donde se evidencia que o
interregno entre a data da autuação e a do julgamento foi superior a dois anos,
dando margem a que se aplique o princípio da decadência do direito de punir,
insculpido no artigo 73, § 6º, da Lei Estadual nº 12.600/04.
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Desse modo, respaldando-me na Lei e em homenagem à iterativa
jurisprudência deste Órgão de contas, sou pela decadência do direito de punir,
determinando, por via de consequência, a exclusão da multa de R$ 6.000,00
que fora aplicada ao recorrente.
Alude mais o recorrente em suas razões que a Decisão recorrida
cometeu mais outro equívoco quanto lhe imputou nota de improbidade
administrativa, sobretudo porque tipificou a conduta no artigo 9º, XI, da Lei
8.429/92, mesmo tendo sido reconhecido no voto que o recorrente restituiu o
valor objeto dos documentos impugnados. Aduz que a verba era de natureza
indenizatória.
Efetivamente se acha deveras reconhecido na Decisão ter havido
restituição dos valores correspondentes as despesas impugnadas. Esse
procedimento voluntário do recorrente descaracteriza a mácula detentora de
potencial danoso, haja vista a ocorrência da recomposição patrimonial da
entidade. Sem falar no fato de que a restituição, embora não se tivesse ainda
uma imposição judicial, de qualquer modo se pode considerar como uma
punição de certa forma proporcional e adequada ao caso concreto.
Isso posto.
Em razão do que foi explicitado e de tudo mais que dos autos consta,
voto no sentido de, preliminarmente, acolher o presente Recurso Ordinário, por
ser tempestivo, e no mérito dar-lhe provimento, em parte, para o fim de excluir
da Decisão a multa no valor de R$ 6.000,00 que lhe foi aplicada, em face da
decadência do direito de punir, nos termos do artigo 73, § 6º, da Lei Estadual
nº 12.600, de 14/06/2004 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas -, e para alterar
os Considerandos, nos quais consta configura ato de improbidade
administrativa, para a existência de indícios de improbidade administrativa .
OS CONSELHEIRO CARLOS PORTO E TERESA DUERE VOTARAM DE
ACORDO COM O RELATOR.
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CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL
Sr. Presidente, Srs. Conselheiros, Sr. Procurador Geral, Sr. Relator,
Primeiro gostaria de reconhecer a importância da Decisão tomada
pela Segunda Câmara deste TCE, quando aprovou o proficiente voto do
Relator do Processo original, Cons. Marcos Loreto. Voto contundente e
pedagógico e que, todos estão acompanhando, já trouxe mudanças na
condução da gestão interna da Câmara Municipal do Recife de muitas
Câmaras municipais do Estado de Pernambuco.
O voto proferido, em sede recursal, pelo Conselheiro Fernando
Correia mantém a essência da decisão original, ou seja:
- As irregularidades detectadas pela equipe técnica foram graves e
levam ao julgamento pela IRREGULARIDADE das contas;
- As irregularidades trariam como consequência a determinação de
ressarcimentos vultosos por cada um dos Edis responsáveis, em última
instância, pela gestão dos seus respectivos gabinetes. Lembrando que tal
determinação só deixou de ser feita expressamente na decisão ora recorrida
em razão do fato de que a maioria dos Vereadores já havia se antecipado e
restituído ao erário municipal os valores impugnados;
- As correções que ora faz o conselheiro Fernando Correia são
pontuais e buscam, sem dúvida, conferir mais efetividade, ainda, à decisão
original. Não se disse aqui que as irregularidades não seriam passíveis de
multa. Seriam passíveis de multa, sim, mas, em razão de um polêmico
dispositivo de nossa Lei Orgânica – dispositivo esse já questionado
judicialmente –, que impede a aplicação da multa quando passados mais de
dois anos da autuação do processo, estão impossibilitadas de serem aplicadas,
momentaneamente, neste caso.
Embora existam argumentos razoáveis que poderiam levar este
Tribunal de Contas a deixar de aplicar de ofício o citado preceito, em nome da
segurança jurídica e da presunção de constitucionalidade, e para evitar
questionamentos futuros pela nulidade da deliberação, entendo como acertada
a cautela trazida a lume pelo Relator deste Recurso. Ademais, considerando,
com pouquíssimas sombras de dúvidas, que o Judiciário extirpará do
ordenamento jurídico estadual este dispositivo da Lei Orgânica deste Tribunal,
claramente em colisão com o princípio constitucional da proporcionalidade e
máxima efetividade das normas constitucionais, a penalidade pecuniária
poderá ser aplicada quando do julgamento final das contas anuais de cada
Vereador.
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O segundo ponto que destaco diz respeito à capitulação das
irregularidades de maneira peremptória como caracterizadoras de improbidade
administrativa. A sutil alteração proposta pelo ilustre Cons. Fernando Correia
vem ao encontro de posicionamento já expressado pelo STF. Com efeito,
decidiu o Supremo Tribunal Federal que muitas irregularidades administrativas
também são passíveis de responsabilização penal e de improbidade, mas
estas possuem regras e foros específicos. Em suma, no processo
administrativo, como é o nosso processo de controle de contas, em se
deparando o julgador com condutas que possam ser tipificadas ou
caracterizadas como ilícitos penais ou sujeitos à responsabilização pela lei de
improbidade, caberá ao órgão administrativo dar conhecimento ao Ministério
Público, titular das ações penais e de improbidade, e a este, soberanamente,
caberá a avaliação quanto à propositura de ações penais e de improbidade. É
fato que há argumentos plausíveis entendendo que não haveria mácula em o
TCE já tipificar a conduta como sendo de improbidade administrativa, mas, na
mesma reflexão já feita aqui concernente ao caso da multa, e para evitar
nulidade futuras, o voto do ilustre Relator, quando propõe a expressão “indícios
de improbidade”, sem perder a essência da deliberação primitiva, harmoniza-se
com o entendimento do STF. A propósito, cito trechos do voto do Ministro Eros
Grau, nos autos do referido processo - MS 24.699-DF:
20. Como a pena de demissão foi fundamentada em dois
textos normativos ---Leis n. 8.112/90 e n. 8.429/92 --analisarei os preceitos separadamente.
33. Feitas essas considerações, resta analisar a aplicação
da penalidade de demissão sob fundamento no caput e
inciso I do artigo 11 da Lei n. 8.429/92.
34. No que concerne a este ponto, a questão a ser
considerada diz com a possibilidade de se atribuir a um
servidor conduta de improbidade administrativa com base
em processo administrativo disciplinar.
35. A Lei de Improbidade Administrativa define, numerus
clausus, o que se entende por atos de improbidade
administrativa, dividindo-os em três categorias: a) os que
importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que
causem lesão ao erário (art.10); e c) os que atentem contra
os princípios da Administração Pública (art.111).
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36.
Sucede que muitos desses atos tipificados na Lei
8.429/92 encontram correspondentes em crimes definidos
na legislação penal e nas infrações administrativas
enunciadas no Estatuto dos Servidores Públicos --- Lei
8.112/90. É certo que, nessa hipótese, nada impede a
instauração de processos nas três instâncias,
administrativa, civil e criminal.
37.
No entanto, impõem-se esclarecer o que se irá
apurar em cada uma dessas instâncias. Na primeira,
apura-se o ilícito administrativo em consonância com as
normas estabelecidas no estatuto funcional; na segunda, a
improbidade administrativa, com aplicação das sanções
previstas na Lei n. 8.429/92; na terceira, apura-se o ilícito
penal segundo as normas do Código de Processo Penal.
38. Caberia à autoridade administrativa, no caso,
simplesmente verificar se há equivalência entre o suposto
ato de improbidade administrativa e o seu correspondente
na Lei n. 8.112/90, aplicando-lhe, em conseqüência, a
penalidade cabível, com esteio no Estatuto dos Servidores.
Não lhe cabe punir com base na Lei de Improbidade
Administrativa, visto que o procedimento correcional
administrativo não é a via apropriada para se averiguar a
sua ocorrência.
39.
É que as hipóteses de improbidade administrativa
diferem das faltas disciplinares, na medida em que a
aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92
não incube à Administração, eis que privativa do Poder
Judiciário. Ainda que assemelhados às infrações penais,
que só podem ser julgadas pelo Poder Judiciário, os ilícitos
administrativos
são julgados e punidos pela própria
administração.
40. Ora, a perda da função pública quando aplicada como
sanção por improbidade administrativa só se torna efetiva
como o trânsito em julgado da sentença condenatória
(Lei n. 8.429, de 1.992, art. 20). Enquanto pender qualquer
recurso, essa pena, em homenagem ao princípio da
presunção de inocência contemplado na Constituição do
Brasil, não terá eficácia.
41. Em caso semelhante, esta Corte fixou entendimento
que se aplica ao caso sob exame, verbis:
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“SERVIDOR – RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
CÍVEL E PENAL - DEMISSÃO.
Estando o decreto de demissão alicerçado em tipo penal,
imprescindível é que haja provimento condenatório trânsito
em julgado. Se de um lado é certo que a jurisprudência
sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o caráter
autônomo da responsabilidade administrativa, a não
depender dos procedimentos cível e penal pertinentes, de
outro não menos correto é que, alicerçada a demissão na
prática de crime contra a administração pública, este há
que estar revelado em pronunciamento judiciário
coberto pelo manto da coisa julgada” (grifei)(Pleno, MS
21.310/DF, Marco Aurélio, DJ de 11/02/94)
Concluo, portanto, no sentido de que, verificada a prática de
atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao
Ministério Público para ajuizamento da competente ação e não a
aplicação de demissão.
Ante essas circunstâncias, provejo o recurso para,
reformando o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça,
cassar o ato mediante o qual foi imposta a penalidade de demissão a
Bernardo Rosenberg, determinando, em consequência, sua imediata
reintegração ao cargo que anteriormente ocupava.
Feitas essas breves
Conselheiro Fernando Correia.
considerações,
voto
acompanhando
o
O CONSELHEIRO ROMÁRIO DIAS VOTOU DE ACORDO COM O
RELATOR.
CONSELHEIRO MARCOS LORETO
Sr. Presidente, Srs. Conselheiros, Sr. Procurador, antes de proferir
meu voto, eu queria dizer que o meu sentimento é de que o Tribunal de Contas
cumpriu o seu dever, cumpriu o seu papel, e cumpriu de forma bastante efetiva,
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porque aquela decisão da Segunda Câmara, naquele momento, não foi
seguida só pela Câmara de Vereadores do Recife, que, eu tenho
acompanhado, está efetivando, está caminhando para cumprir as nossas
determinações, as nossas recomendações. E isso não é bom só para o
Tribunal, é para o cidadão. E o cidadão está muito mais atento aos nossos
parlamentares, não só aos da Câmara Municipal do Recife, como aos de várias
Câmaras Municipais do Estado.
Eu, naquele período, naquele momento, por estar em evidência por
conta deste processo, que foi um processo emblemático, recebi presidentes,
primeiros-secretários, de câmaras de vários municípios deste Estado, e todos
eles com a intenção de atender às nossas recomendações, por entender que
era a melhor utilização do dinheiro público, de acordo com aquele voto, na
época, acompanhados pelos demais Conselheiros, Fernando Correia e
Valdecir Pascoal.
Então queria acompanhar o voto do Conselheiro Fernando Correia e
acrescentar no meu voto as palavras do Conselheiro Valdecir Pascoal, que
achei pertinente todo o seu voto, que só teve a contribuir com o voto do
Conselheiro Fernando Correia.
Mas queria ressaltar a questão da multa, e dizer que só vou
acompanhar o voto do Conselheiro Fernando Correia mais pela segurança
jurídica e pelos antecedentes desta Casa, porque continuo achando,
afirmando, que, no meu entender, a gente poderia aplicar essa multa, sim. O
Tribunal de Justiça julgando inconstitucional o artigo da nossa Lei Orgânica
que trata da prescrição da multa e as contas de 2006 não tendo sido julgadas,
poderemos aplicar a multa, quando da análise das contas do citado exercício
de 2006.
Com essas palavras, acompanho o voto do Conselheiro Fernando
Correia acrescido das palavras do Conselheiro Valdecir Pascoal.
PRESENTE O PROCURADOR GERAL, DR. CRISTIANO DA PAIXÃO
PIMENTEL.
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