Porque a Companhia Petropolitana de Trânsito e Transportes

Porque os agentes da Companhia Petropolitana de Trânsito e Transportes –
sociedade de economia mista – e da Guarda Municipal não podem fiscalizar o trânsito
e emitir multas
Indelegabilidade do poder de polícia
A Companhia Petropolitana de Transportes – CPT - foi criada pela Lei Municipal n.
4.790, de 27 de dezembro de 1990, constituindo-se como uma sociedade de economia
mista, da qual o Município de Petrópolis detém a maioria do capital votante.
Vale dizer que, como a citada companhia caracteriza-se com uma sociedade de
economia mista, possui personalidade jurídica de direito privado, igualando-se, portanto, às
demais empresas integrantes da iniciativa privada, principalmente em relação ao exercício
de seus direitos e cumprimentos de suas obrigações.
A CPT, além das muitas atribuições que a lei lhe conferia, tinha como sua finalidade
principal a de administrar e gerenciar o transporte coletivo municipal. No entanto, não
podia esta sociedade exercer o poder de polícia sobre o trânsito municipal, atribuição esta
que era conferida de forma exclusiva à Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro.
Posteriormente, com a promulgação da Lei Municipal n. 5.971, de 15 de maio de
2003, a referida companhia teve a sua denominação alterada para “Companhia
Petropolitana de Trânsito e Transportes – CPTRANS”.
Contudo, com o advento da Lei Federal n. 9.503/97, a qual instituiu o novo Código
de Trânsito Brasileiro, foi delegado aos Municípios a possibilidade de exercerem, por
intermédio de seus órgãos e entidades executivos de trânsito, o poder de polícia,
notadamente para a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as penalidades de advertência
por escrito e multa, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas no
mencionado código, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar.
Desta forma, não tardou para que o Município de Petrópolis, principal controlador
da então Companhia Petropolitana de Transportes – CPT - firmasse um convênio com o
Estado do Rio de Janeiro e o Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro, para
que pudesse exercer esta nova atribuição que a lei lhe conferia.
Outrossim, para melhor compreensão do tema aqui estudado, imprescindível se faz
definir o que vem a ser poder de polícia.
Entende-se por poder de polícia a atividade estatal que consiste em limitar o
exercício dos direitos individuais em benefício do interesse da coletividade. No poder de
polícia, deve-se ter sempre em mente que o direito da coletividade se sobrepõe ao direito do
indíviduo.
No âmbito do trânsito, poder de polícia pode ser entendido como a possibilidade de
restrição da liberdade de locomoção dos indivídos, através de seus veículos, em prol da
coletividade, ou seja, pode-se restringir o trânsito de veículos, desde que seja visando o
benefício da população. É o que ocorre quando, por exemplo, um guarda de trânsito
interrompe o fluxo de veículos, para que os estudantes de uma escola possam atravessar a
rua.
Entretanto, não obstante ter o artigo 24, do Código de Trânsito Brasileiro, delegado
aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, a possibilidade de exercerem
o poder de polícia sobre o trânsito municipal, entendemos que não poderia ter ocorrido tal
delegação, uma vez que o mencionado poder é indelegável à uma pessoa jurídica de direito
privado, senão vejamos.
A Constituição Federal, em seu artigo 173, parágrafo 1º, inciso II e parágrafo 2º,
estabelece uma série de princípios, que nos levam a concluir que as empresas públicas e
sociedades de economia mista equiparam-se às empresas privadas, não merecendo qualquer
espécie de tratamento diferenciado, notadamente à delegação de poder de polícia.
Desta forma, a delegação de atividade típica da administração pública direta (poder
de polícia) à uma entidade com personalidade jurídica de direito privado, seria
inconstitucional, isto porque a interpretação sistemática, bem como teleológica, do art. 173,
da Carta Magna, proíbe a concessão de privilégios a empresas públicas e sociedades de
economia mista.
Dispõe, ainda, o citado dispositivo constitucional que as empresas públicas e
sociedades de economia mista só podem exercer atividades no âmbito da prestação de
serviços e exploração da atividade econômica, sendo-lhes vedada a ingerência em
quaisquer outras áreas típicas de atuação estatal.
Com base no entendimento acima, percebe-se claramente que a delegaçao do poder
de polícia à uma entidade de direito privado viola a própria Lei Suprema, pois a regra
constante do art. 280, § 4º, do Código de Trânsito Brasileiro, ao declarar a possibilidade de
o agente da autoridade de trânsito competente para a lavratura do auto de infração ser
servidor civil, estatutário ou celetista, deve ser interpretada de acordo com os comandos
emanados da Constituição Federal.
Portando, para que o agente fosse de fato competente para aplicar a multa, em
primeiro lugar deveria ter a entidade à qual se acha filiado atribuição para exercer o poder
de polícia, o que certamente não ocorre com relação à CPTRANS.
O serviço de fiscalização de trânsito é atividade típica do exercício de poder de
polícia administrativa, não sendo passível de delegação a particulares ou a empresas, que
possuam natureza jurídica de direito privado, ainda que constituída por patrimônio público,
como é o caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Aquela atuação é
função exlusiva da Administração Pública direta.
Corroborando este entendimento, de que o poder de polícia, notadamente para a
fiscalização do trânsito, é indelegável à uma entidade com personalidade jurídica de direito
privado, existem várias decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, dos
quais são exemplos as abaixo transcritas:
“Mandado de Segurança – Infração de Trânsito – Impossibilidade do
Exercício do Poder de Polícia por Pessoa Jurídica de Direito Privado –
Penalidade Aplicada por Autoridade Incompetente. Ausência de Elemento
Essencial a Validade do Ato Administativo, que Conduz a sua Nulidade.
Manutenção da Sentença em Grau de Reexame Obrigatório.
(Processo n. 2002.009.00435 - Sétima Câmara Cível – Relator
Desembargador Caetano E. da Fonseca Costa)
“Trânsito. Exercício do Poder de Policia. Atividade Típica do Estado.
Indelegabilidade. Multa Aplicada por Agente não Integrante dos Quadros
da Administração Direta. Cancelamento da Multa. Manutenção da
Sentença“
(Processo nº 2003.009.00248 - Quinta Câmara Cível – Relator Des. Antônio
César Siqueira - Julgado em 10/06/2003)
“Duplo Grau de Jurisdição – Mandado de Segurança – Multas de Trânsito
Emitidas por Funcionário da EMUSA – Julgamento Ultra Petita
Declaração de nulidade de multas de trânsito aplicadas por agentes da
EMUSA, empresa privada de Niterói, cujos funcionários não exercem o
poder de polícia administrativa, função privativa do Poder Público.
Cancelamento das multas emtidas pelos agentes da EMUSA, subsistentes as
demais. (...)”
(Processo n. 2003.009.00052 – Sétima Câmara Cível – Relator
Desembargador Paulo Gustavo Horta)
Neste mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 1.717, firmou o entendimento no sentido da indelegabilidade
dos poderes estatais, entre eles, o poder de polícia, cuja ementa encontra-se abaixo
transcrita para melhor compreensão do tema:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI
FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE
FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada
a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o
Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada
procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e
dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a
interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo
único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da
indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que
abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício
de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos
impugnados. 3. Decisão unânime” (ADI 1.717-DF - Relator: Min. Sydney Sanches)
– grifos nossos
Desta forma, podemos afirmar com a maior precisão, que o poder de polícia é
indelegável à uma pessoa jurídica de direito privado, não podendo, portanto, a CPTRANS
fiscalizar o trânsito e emitir multas.
Outro forte argumento que nos leva a concluir também pela impossibilidade de um
funcionário de uma sociedade de economia mista fiscalizar o trânsito municipal e emitir
multas aos mototistas infratores, é o de que seus atos não possuem presunção de
legitimidade e veracidade. Ressalte-se que estes atributos são exclusivos dos atos praticados
pelos agentes da Administração Pública direta, e ainda dos agentes de autarquias e
fundações públicas, não se estendendo a agentes de sociedades de economia mista e
empresas públicas.
Denote-se, por oportuno que estes atributos constituem-se como verdadeiras
prerrogativas do Poder Público, reforçando ainda mais a idéia de supremacia do interesse
público sobre o interesse particular.
A presunção de legitimidade dos atos praticados pelos agentes públicos se refere à
conformidade do ato administrativo com a lei, sendo, portanto, corolária do princípio da
legalidade, insculpido no art. 37, da Carta de Outubro, uma vez que, como a Administração
Pública só pode agir de acordo com a lei, é de se presumir que seus atos estejam em
consonância com os comandos legais, até que se produza prova em contrário.
Por sua vez, a presunção de veracidade se refere aos fatos, e serve para presumir-se
como verdadeiros os fatos alegados pela Administração. É o que ocorre com relação aos
autos de infração, notificações fiscais de lançamento de débito, certidões e declarações,
onde se presume que as informações ali constantes são verdadeiras, uma vez que tais
documentos são dotados de fé pública.
No entanto, como o ato praticado por um agente de uma pessoa jurídica de direito
privado, não possui presunção de legitimidade e veracidade, haverá uma guerra de palavras,
onde o agente de trânsito da CPTRANS narrará, em seu auto de infração desprovido de fé
pública, uma conduta delituosa do motorista, e este o contestará, dizendo que não praticou
tal conduta. Será a palavra de um, contra a palavra do outro, sem que haja presunção de
veracidade militando em favor de qualquer um deles.
Para que não ocorra tal situação, um auto de infração, referente à uma conduta
delituosa no trânsito, deve ser dotado de fé pública, pois caso contrário, a multa resultante
desta infração não poderá ser cobrada, uma vez que tal procedimento certamente estaria
ofendendo a cláusula do devido processo legal, pois, mesmo a cobrança de uma multa de
trânsito deve obedecer ao procedimento correto fixado pelo nosso ordenamento jurídico.
Em reforço à tese de que um auto de infração de trânsito, lavrado por um
funcionário de uma pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Pública
indireta, não tem fé pública, sendo, portanto, nulo, pode-se dizer ainda que o mesmo não
preenche os requisitos de validade dos atos administrativos.
Sem embargo, a doutrina é unânime ao afirmar que 5 são os requisitos de validade
do ato administativo, a saber: competência, forma, finalidade, objeto e motivo; e que a
ausência de qualquer um destes elementos, fulmina o ato com a sanção da nulidade.
Caio Tácito ensina que “a primeira condição de legalidade é a competência do
agente. Não há em direito administrativo, competência geral ou universal (...) não é
competente quem quer, mas quem pode, segundo a regra de direito. A competência é,
sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador”.
Todavia, um auto de infração de trânsito, lavrado por um agente de trânsito da
CPTRANS, não preencheria o requisito da competência, para a validade do ato
administrativo, pois somente os agentes da Administração Pública direta, e ainda os agentes
de autarquias e fundações públicas, é que teriam competência para lavrar os referidos autos.
Desta forma, podemos afirmar que o procedimento correto a ser adotado pelo
Município de Petrópolis para que as multas lavradas na cidade estejam corretas e em
consonância com os mandamentos legais, é o da “desconcentração administrativa”, através
do qual a Administração Pública distribui suas tarefas e serviços entre seus próprios
departamentos e órgãos subalternos, ao invés da “descentralização administrativa”, adotada
no presente caso, que é a transferência de tarefas e serviços para outras entidades
autônomas (CPTRANS, por exemplo), a qual, como foi demonstrada acima, não é cabível
em relação à transferência do poder de polícia.
No caso de funções próprias do Estado, os entes da Federação só as podem exercer
de forma direta, mediante a atuação de órgãos integrantes da administração direta e de
servidores públicos admitidos através de concurso público, ocupantes de cargos públicos.
Todavia, quando se trata de funções impróprias do Estado, a atividade
administrativa pode ser delegada a entes da Administração Pública indireta, mediante
descentralização, ou até mesmo mediante concessão, permissão ou autorização a
particulares.
No entanto, por ser a CPTRANS uma entidade integrante da Administração Pública
indireta, não pode a mesma exercer uma função própria do Estado, qual seja, o exercício do
poder de polícia, notadamente para realizar a fiscalização do trânsito municipal.
Uma vez demonstrado acima, que o poder de polícia não pode ser exercido por uma
pessoa jurídica de direito privado, subsiste, ainda, a possibilidade de a Guarda Municipal
exercer tal poder.
Assim dispõe o art. 144, § 8º, da Constituição Federal:
“Art. 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(...)
§ 8º – Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção
de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.”
Como se depreende da análise do dispositivo constitucional acima transcrito, a
competência estabelecida pela Constituição Federal para a Guarda Municipal é a de, tão
somente, proteger o patrimônio público, não se enquadrando, portanto, a fiscalização de
trânsito.
Desta forma, caso uma lei, ou qualquer outro ato jurídico, venha delegar à Guarda
Municipal, a competência para fiscalizar o trânsito, a mesma estará coberta pelo manto da
inconstitucionalidade, uma vez que estaria se confrontando com o mandamento
constitucional supra, não podendo, desta forma, produzir os efeitos esperados.
É de se frisar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, ao julgar a
Representação de Inconstitucionalidade nº 70/2001, declarou a inconstitucionalidade da Lei
Complementar nº 24/2001, do Município de Macaé, a qual delegava à Guarda Municipal as
funções de segurança e fiscalização de trânsito, atividades próprias do Poder Público.
Assim foi ementado o referido julgamento:
“Guarda Municipal – Representação por Inconstitucionalidade – Indelegabilidade
das funções de segurança pública e controle de trânsito, atividades próprias do
Poder Público. As atividades próprias do estado são indelegáveis pois só
diretamente ele as pode exercer; dentre elas se inserem o exercício do poder de
polícia de segurança pública e o controle do trânsito de veículos, sendo este
expressamente objeto de norma constitucional estadual que a atribui aos órgãos da
administração direta que compõem o sistema de trânsito, dentre elas as Polícias
Rodoviárias (Federal e Esatdual) e as Polícias Militares Estaduais. Não tendo os
Municípios Poder de Polícia de Segurança Pública, as Guardas Municipais que
criaram têm finalidade específica – guardar os próprios dos Municípios (prédios
de seu domínio, praças, etc.) sendo inconstitucionais Leis que lhes permitam
exercer a atividade de segurança pública, mesmo sob a forma de Convênios.
Pedido procedente.” – grifos no original - (Relator Desembargador Gama
Malcher
Denote-se, por oportuno, que o Eminente Desembargador Gama Malcher, em seu
voto condutor, afirma com clareza a posição da doutrina mais autorizada sobre o assunto,
ao dizer que “Diogenes Gasparini quando Superintendente de Assistência Técnica do
Centro de Estudos de Administração Municipal do Governo de São Paulo, em parecer
lançado no processo FPFL nº 1475/91 examinou profundamente a legislação que rege a
atividade de segurança pública, notadamente nas relações de trânsito para afirmar a
impossibilidade de delegação do Poder de Polícia, para fiscalização de trânsito, a particular
ou ente paraestatal, uma vez que tal missão, do ponto de vista constitucional e legal, cabe às
Polícias Militares”.
E prossegue o Eminente Desembargador, afirmando ainda que “José Cretella Júnior,
nos seus comentários à constituição de 1988 (Forense Universitária, 1 ed. vol. II, p. 733)
acentua que “Poder de Polícia é indelegável, sob pena de falência virtual do Estado”
posição amplamente defendida por Álvaro Lazarini nos seus “Estatutos de Direito
Administrativo” (Rev. Tribunais, ed 1995) que salienta que, em matéria de trânsito os
municípios só tem competência para implantar e estabelecer “política de educação para a
segurança de trânsito, conforme autorização do art. XII e seu parágrafo único da
Constituição Federal”.
Ainda a título de precedentes jurisprudenciais, o Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, já se manifestou em outra oportunidade, no sentido de que a Guarda
Municipal não pode realizar os serviços de segurança pública e de fiscalização do trânsito,
do qual é exemplo o aresto abaixo colacionado:
“Ação Civil Pública – Guarda Municipal de Macaé – Criação, por lei
complementar municipal, como empresa pública. Violação dos arts. 173 da
Constituição Federal (caput e § 1º), 77 da Constituição Estadual e 22, § 2º, letra b,
da Lei Orgânica do Município de Macaé. É da natureza da empresa pública a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado, o que não se compadece
com os serviços de segurança pública e de fiscalização de trânsito, que não
guardam qualquer objetivo econômico. A segurança pública é atividade própria do
Estado, sendo indelegável.” (Apelação Cível n. 2001.001.24965 – Relator
Desembargador Fabrício Bandeira Filho - 17º Câmara Cível)
Desta forma, em razão de todo o acima exposto, podemos concluir, dizendo que os
agentes da CPTRANS não podem fiscalizar o trânsito municipal, bem como emitir as
respectivas multas, isto porque o poder de polícia é indelegável à uma pessoa jurídica de
direito privado (sociedade de economia mista), bem como os atos praticados por seus
agentes não são dotados de fé pública, e a Guarda Municipal, segundo a Constituição
Federal, é competente para, tão somente, proteger o patrimônio público, devendo, portanto,
a fiscalização de trânsito ser entregue à Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, pois
esta sim pertence aos quadros da Administraçao Pública direta, podendo, desta forma,
exercer o poder de polícia.
Dados do autor:
Rodrigo Fogaça Varanda, advogado tributarista, e-mail: [email protected]
Dados para o texto:
Título: Porque os agentes da Companhia Petropolitana de Trânsito e Transportes –
sociedade de economia mista – e da Guarda Municipal não podem fiscalizar o
trânsito e emitir multas - Indelegabilidade do poder de polícia
Área: Administativa e Constitucional
Data da confecção: Setembro de 2003.