Ação de Insumos Capilares para Diabéticos

Comarca de Jacareí
4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA__ VARA CÍVEL DA
COMARCA DE JACAREÍ — SÃO PAULO
“Teu dever é lutar pelo direito, mas no
dia em que encontrares o direito em
conflito com a justiça, luta pela
justiça”1
O Promotor de Justiça que essa subscreve vem respeitosamente perante Vossa
Excelência ajuizar AÇÃO CIVIL PÚBLICA com amparo nas Leis 7.347/85 (Lei de
Ação Civil Pública), 10.782/01 (Lei paulista que define as diretrizes da política de
prevenção e atenção integral à saúde da pessoa portadora de diabetes, no âmbito
do Sistema Único de Saúde) e 11.347/2006 (Lei Federal que dispõe sobre a
distribuição gratuita de medicamentos e materiais necessários à sua aplicação e à
monitorização da glicemia capilar aos portadores de diabetes inscritos em
programas de educação para diabéticos), com pedido de Liminar em Tutela
Antecipada INAUDITA ALTERA PARS em favor dos munícipes:
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ROBERTO PEREIRA DE SOUZA;
ELAINE ADRIANA ROBERTO;
ODILA SANTESSO DA SILVA;
SHIRLEY SILVA ZORAM;
CLEIDEMAR CORREA DA SILA ANTUNES;
GISLAINE APARECIDA BARBOSA;
MARIA CLÁUDIA DE OLIVEIRA GARCIA;
DANIELA YUMI MAKINODAN;
CLÁUDIO DA LUZ DE SOUZA;
JEAN RODRIGUES DE LOYOLA;
RONALDO BRAGA CAMPOS;
ELISABETE RODRIGUES DE CARVALHO;
SOLANGE MARTINS DE TOLEDO;
MARCOS MARTINS TOLEDO;
CARLA CRISTINA CARNEIRO;
CLAUDIANE BARBOSA;
MARIA CATARINA FRANCISCO;
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Eduardo Couture. Mandamento: “Lucha. – Tu deber es luchar por el derecho; pero el dia que encuentres em conflito el
derecho com la justicia, lucha por la justicia” (los Mandamientos del abogado).
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MARIA DE LOURDES MORAES PELÓGIA;
LEO EDUARDO MARTINS RAMOS DE MORAES;
JOAQUIM FAGUNDES DE ALMEIDA;
DAVI ARROIO GONÇALES;
MARICEA ÂNGELA DE MIRANDA SILVA;
LUIS MIGUEL ZITTLAU PEREIRA ABRISON;
MARCIA MARTINS MACHADO DA SILVA;
GERALDA MARIA DA CONCEIÇÃO DE MORAES;
RAUDINÉIA DE CASTRO;
JOSÉ BENEDITO DE OLIVEIRA;
SILVIO IZIDORO FONSECA;
JESSE MARTINS RIBEIRO;
LUCAS SÃO LEÃO ALEMEIDA;
DANIELA DOS REIS MAGALHÃES ZACCARIA;
ADRIANO AUGUSTO MAGNANI;
FERNANDO DOS SANTOS VIEIRA;
PEDRO DOS SANTOS;
JOÃO DE OLIVEIRA MOURA;
JOSÉ ROBERTO SANTINI;
ANTONIO APARECIDO FRANCO;
HELENA SOARES LEONEL;
JAZONITA REZENDE;
E tudo o mais que esses diabéticos precisarem no curso do tratamento por
recomendação de médico especialista, bem como o efeito erga omnes na
Liminar para que todas as demais pessoas desta Comarca sejam
beneficiadas pela medida, observando-se o rito comum ordinário, contra a
PREFEITURA MUNICÍPIPAL DE JACAREÍ, representada pelo Excelentíssimo
Senhor Prefeito Municipal, com sede na Praça dos Três Poderes, n. 73, centro
desta cidade e Comarca, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
DOS FATOS
Inúmeros diabéticos têm comparecido frequentemente ao Ministério Público
reclamando da omissão do Poder Público local em fornecer os insumos de que
precisam para manter e controlar a doença, já que é incurável e somente pode
ser estabilizada.
A impetração de ações para cada uma das pessoas seria desgastante, tanto para
o autor, como para o réu, bem como para o Poder Judiciário, diante do enorme
número de pessoas.
A medida extrema desta ação foi tomada diante da negligência do Município em
fornecer aos diabéticos os aparelhos e as glicemias de que necessitam. A
requerido alega que vem fornecendo “aos poucos”, para as pessoas que estão
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cadastradas, sendo que, aqueles que não recebem os aparelhos e insumos,
devem ir aos Postos de Saúde perto de suas residências, entre os horários 07h00
às 17h00.
Mas fora desse horário os pacientes não têm aquém recorrer, podendo, inclusive,
entrar em óbito ou aguardar o sofrimento até o dia seguinte e irem ao posto de
saúde, onde enfrentarão as filas de espera para atendimento. Ironicamente, o
estabelecimento de horário para socorrer os diabéticos está contribuindo com o
aumento das filas e, consequentemente, com o do sofrimento. Tudo isso, porém,
pode ser evitado com o fornecimento dos aparelhos e insumos capilar,
pretendidos nesta ação, pois os pacientes nada sofrerão durante o horário de não
atendimento.
DA PROVA MÉDICA
Para que pudéssemos entender a patologia e a sua gravidade, enviamos ofícios a
vários profissionais da área, os quais atenderam a solicitação do MP e
responderam nossos quesitos, conforme se vê abaixo transcritos:
Professor e Doutor Fadlo Fraige Filho, mui digno Presidente da ANAD –
Associação Nacional de Assitência ao Diabético:
1.
Qual a importância dos insumos e materiais para os diabéticos? Os
insumos e materiais para os portadores de Diabetes são
fundamentais para o tratamento e o controle d doença. Esses
produtos são necessários para manutenção da saúde e da
própria vida do paciente.
2.
Esses pacientes necessitam realizar glicemia capilar para ter um
bom controle de diabetes? Glicemia capilar é necessária para dar
a conhecer e permitir interação diariamente e durante o dia do
paciente com sua doença, permitindo adaptar e variar as
medicações dieta e exercício.
3.
O que pode acontecer ao paciente diabético caso o Poder Público
não lhe forneça ou demore a fornecer os materiais e insumos para o
tratamento da glicemia capilar? A falta de acesso a esses insumos
e medicamentos, quer providos às expensas do paciente ou do
poder público, leva ao descontrole do Diabetes, propiciando o
aparecimento das complicações.
4.
Esses materiais e insumos podem evitar algum mal futuro aos
pacientes, como por exemplo uma crise de hipoglicemia? Os
referidos materiais e insumos visam o bom controle, que
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significa glicemias dentro dos parâmetros desejáveis, isto é,
nem hipo, nem hiperglicemias.
5.
Caso positiva a resposta, pode surgir outras complicações? Quais?
As complicações inerentes ao descontrole da glicemia nos
portadores de Diabetes são extremamente graves e
incapacitantes. Assim, o Diabetes não cuidado é a 1ª causa de
cegueira no mundo, de insuficiência renal fase terminal, de
hemodiálise, de amputações, enfartes e derrames que oneram o
poder público em quase 50% de todo o orçamento da saúde.
6.
O fornecimento desses materiais é urgente para que os pacientes
possam ter um controle diabético eficaz e com isso evitar
complicações na sua doença e o agravamento de suas saúde? O
fornecimento desses materiais diminuirá o impacto das
complicações na saúde pública, reduzindo custos finais de
assistência a essas complicações, bem como produzindo
melhor qualidade de vida aos quase 10% da população
acometidos de Diabetes.
7.
Quais os benefícios que os pacientes podem ter para a sua saúde
fazendo uso desses materiais e insumos? Os benefícios são: a
redução das complicações, melhor qualidade de via,
prolongamento de vida útil e de trabalho, economia aos cofres
públicos, uma vez que a pessoa continuará a recolher impostos
e não onerará os cofres públicos por auxílio doença e
aposentadoria precoce.
8.
O Município alega que o doente Diabético pode procurar, durante o
dia, os postos de saúde, enquanto não receber os materiais. Mas,
perguntamos o que poderá ocorrer ao paciente se ele precisar
desses materiais durante a noite? Não seria mais humano e
adequado que ele os tivesse em casa, para usá-los durante a noite,
em caso de necessidade? A concentração de paciente que não
necessita de atendimento médico nos postos de saúde é um
erro estratégico. Assim somos contrários ao sugerido neste
item, pois aqueles que necessitarem dos postos de saúde para
um atendimento, terão o portador de Diabetes na fila
desnecessariamente.
9.
Outros esclarecimentos que o d. Médico entender necessários e que
poderão auxiliar na solução do problema. Estamos na mesma luta,
por vezes incompreendidos pelos gestores de saúde, porém
conseguimos maus um instrumento legal para que os
portadores de Diabetes tenham assegurados os seus insumos e
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medicamentos, que é a Lei Federal 11.347, de 27 de setembro de
2006, que assegura a todos os brasileiros esse direito e pela
qual pessoalmente lutei muito para conseguir sua aprovação.
Doutora Naci Paula Cravero Shayer, mui digna Médica Endocrinologista, mestre
em Medicina pela FMUSP, Especialista pela Sociedade Brasileira de
Endocrinologia e Metabologia:
1.
Qual a importância dos insumos e materiais para os diabéticos? Os
insumos e materiais para diabéticos são imprescindíveis para o
controle glicêmico, que é essencial para a manutenção da
saúde.
2.
Esses pacientes necessitam realizar glicemia capilar para ter um
bom controle de diabetes? No indivíduo normal o controle
metabólico é feito de forma automática pelo organismo, com
secreção de insulina pelo pâncreas de acordo com as
necessidades, através da “leitura” da glicemia momento a
momento. No portador de diabetes tentamos mimetizar o que
acontece na natureza, com controle o mais amiúme possível
dos níveis glicêmicos, já que o tempo de exposição a
concentrações inadequadas de glicose é crucial para a
instalação das complicações. Portanto, a realização da glicemia
capilar deve ser feita de cinco a dez vezes ao dia.
3.
O que pode acontecer ao paciente diabético caso o Poder Público
não lhe forneça ou demore a fornecer os materiais e insumos para o
tratamento da glicemia capilar? Sem o bom controle do diabete, o
paciente caminha, inexoravelmente, para complicações agudas
e crônicas. Quanto maior a demora em se estabelecer o bom
controle da glicemia, maiores as chances de instalação dessas
complicações. Com isso se configura uma verdadeira corrida
contra o tempo.
4.
Esses materiais e insumos podem evitar algum mal futuro aos
pacientes, como por exemplo uma crise de hipoglicemia? Os
materiais e insumos são indispensáveis para que se obtenha o
bom controle metabólico, indispensável para a manutenção da
saúde.
5.
Caso positiva a resposta, pode surgir outras complicações? Quais?
Com a medição freqüente da glicemia capilar, são minimizados
as chances da instalação das complicações agudas, como a
hipoglicemia e a cetoacidose diabética. Também é menos
provável o surgimento da microangiopatia, que tem como
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conseqüência insuficiência renal, cegueira, amputações de
membros, bem como macroangiopatia (infarto do miocárdio,
principalmente).
6.
O fornecimento desses materiais é urgente para que os pacientes
possam ter um controle diabético eficaz e com isso evitar
complicações na sua doença e o agravamento de suas saúde?
Conforme foi exposto estamos em uma corrida contra o tempo.
7.
Quais os benefícios que os pacientes podem ter para a sua saúde
fazendo uso desses materiais e insumos? Com a utilização dos
recursos para o bom controle da glicemia, as complicações
podem ser evitadas ou minimizadas.
8.
O Município alega que o doente Diabético pode procurar, durante o
dia, os postos de saúde, enquanto não receber os materiais. Mas,
perguntamos o que poderá ocorrer ao paciente se ele precisar
desses materiais durante a noite? Não seria mais humano e
adequado que ele os tivesse em casa, para usá-los durante a noite,
em caso de necessidade? Esse argumento é absurdo, uma vez
que para medir a glicemia três vezes ao dia, sem contar o tempo
de fila, o paciente viveria em função de ir ao posto de saúde.
Isto é ainda mais inviável ao se considerar que uma das
medições deve ser feita à noite, ao se deitar. Nesse caso devese procurar o pronto socorro?
9.
Outros esclarecimentos que a d. Médica entender necessários e que
poderão auxiliar na solução do problema. O diabético é uma
patologia crônica e incurável de difícil controle, dado o grande
número de variáveis envolvidas, algumas das quais de
conhecimento recente e muitas ainda desconhecidas. Restanos proporcionar a esses paciente as melhores condições que
a Ciência nos oferece, para que sejam pessoas de vida plena,
úteis para a sociedade e não uma legião de doentes, infelizes
que oneram sua família e os órgãos públicos de saúde.
Doutor Milton Quina S. Júnior, mui digno Médico Endrocrinologista da Rede
Pública de Saúde:
1.
Qual a importância dos insumos e materiais para os diabéticos? O
melhor controle da doença.
2.
Esses pacientes necessitam realizar glicemia capilar para ter um
bom controle de diabetes? Sim.
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3.
O que pode acontecer ao paciente diabético caso o Poder Público
não lhe forneça ou demore a fornecer os materiais e insumos para o
tratamento da glicemia capilar? Piora do quadro clínico da
doença.
4.
Esses materiais e insumos podem evitar algum mal futuro aos
pacientes, como por exemplo uma crise de hipoglicemia? Sim.
5.
Caso positiva a resposta, pode surgir outras complicações? Quais?
Sim; alterações renais, oculares e cardíacas.
6.
O fornecimento desses materiais é urgente para que os pacientes
possam ter um controle diabético eficaz e com isso evitar
complicações na sua doença e o agravamento de suas saúde? Não
diria urgente, mas, necessário.
7.
Quais os benefícios que os pacientes podem ter para a sua saúde
fazendo uso desses materiais e insumos? O controle da doença.
8.
O Município alega que o doente Diabético pode procurar, durante o
dia, os postos de saúde, enquanto não receber os materiais. Mas,
perguntamos o que poderá ocorrer ao paciente se ele precisar
desses materiais durante a noite? Não seria mais humano e
adequado que ele os tivesse em casa, para usá-los durante a noite,
em caso de necessidade? Sim.
Por fim, a nobre e dedicada Doutora Renata Calderaro Santos, Médica
Endocrinologista, que atende grande parte dos diabéticos desta cidade, nos
encaminhou o seguinte relatório:
“Diante da epidemia de diabetes em todo o mundo, a medicina
evolui buscando melhorar o tratamento ao paciente diabético e
evitar suas complicações. Nesta evolução, além das insulinas
de nova geração, os aparelhos para controle de glicemia capilar
(glicosímetro) oferecem a oportunidade de um melhor controle
glicêmico, diminuindo as complicações futuras, evitando
hipoglicemias e internações recorrentes”.
“Hoje em todo o mundo o controle o controle da glicemia
capilar, realizado pelos aparelhos, traz uma segurança ao
médico e paciente no ajuste de medicamentoso, diminuindo a
espera de meses entre as consultas para o reajuste de doses, á
eu o próprio paciente pode reajustar-se bem orientado”.
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“Por estudos já publicados, com o tratamento mais rigoroso da
glicemia, conseguimos diminuir em 30% as taxas de
complicações, como nefropatia e retinopatia. No entanto para
atingir esse controle é obrigatório a realização da glicemia
capilar, já que o risco de hipoglicemias passa a ser maior”.
“A demora no fornecimento dos aparelhos e das fitas reagentes
impede o médico de utilizar os tratamentos de maior eficácia
pois as insulinas de ação rápida são utilizadas de acordo com a
glicemia capilar da refeição e fica assim impedido o paciente de
realizar o seu uso. Enquanto espera os aparelhos, as doses da
insulina são usadas fixamente, colocando assim o paciente em
maior risco de hipoglicemia, pois as refeições são variáveis”.
“Com este descontrole as taxas de complicações sobem e os
pacientes tornam candidatos à hemodiálise, amputações e ao
maior risco de doenças cardíacas como infarto e acidente
vascular cerebral”.
“A realização deste controle em postos de saúde vai contra
todas as condutas e tentativas de melhorar o tratamento e
qualidade de vida do diabético. Primeiro que os pacientes
diabéticos são também trabalhadores, pessoas ativas que não
podem ficar presos a um controle que comprometerá seu dia-adia. Por mais, as insulinas são aplicadas de acordo com
glicemia da refeição, processo que levará segundos se
realizado pelo próprio paciente. Mas o que torna a realização da
glicemia capilar em postos de saúde um absurdo é que estes
aparelhos, desta forma, deixariam de ser “preciosas armas”
contra a hipoglicemia, que é mais a mais temível das
complicações agudas pois dependendo do nível glicêmico pode
levar ao coma e morte u seqüelas neurológicas irreversíveis. E
como vamos controlar as hipoglicemias da madrugada que são
mais constantes e temíveis?”
“É muito decepcionante pensar que paciente diabético não
possam usufruir de descobertas da medicina para ter uma vida
mais próxima do normal, evitando das à hospitais, internações,
além de futuras complicações. É um direito do homem buscar
uma vida melhor, com mais qualidade, e no caso destes
pacientes é também um dever”.
A deficiente Raudinéia de Castro, faz tratamento pelo SUS com a Ilustre Médica
Doutora Sônia Rachid Mamoud, que também respondeu nossos questionários:
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1.
Qual o diagnóstico da paciente? Favor descrever detalhadamente.
Paciente apresenta quadro de Diabetes Mellitus Tipo II, doença
de caráter crônico podendo levar à comprometimento renal,
visual e circulatório (amputação de membros).
2.
Essa doença pode ser debelada através de algum medicamento?
Essa doença pode ser controlada (não debelada), através de
medicamentos via oral e insulina.
3.
Necessita ela de aparelho, lancetas e tiras de testes? Por quê?
Necessita de aparelhos, lancetas e tiras de testes, pois deve
fazer o controle da glicemia (dosagem de glicose no sangue)
diariamente devido ao uso de insulina.
4.
Qual a quantidade de lancetas e de tiras que ela precisa? De quatro
a seis lancetas e tiras por dia.
5.
Caso a pessoa seja pobre e, por isso, não tenha condições de
comprar os materiais acima, o que lhe pode ocasionar? Corre risco
de morte ou de grave dano a sua saúde? Corre risco de
agravamento progressivo de as saúde até risco de morte.
6.
Qual o prognóstico da paciente com o fornecimento do aparelho, das
lancetas e das tiras e sem? O aparelho, as lancetas e tiras
auxiliam o controle da doença e do uso de suas medicações e
insulinas proporcionando uma melhor qualidade de vida ao
paciente.
7.
Outros a critério da respeitada e conceituada Médica. Reforço a
necessidade de controle diário da glicemia quando se faz uso
da insulina.
O deficiente Jessé Martins Ribeiro, também faz tratamento pelo SUS com a Ilustre
Médica Doutora Ana Cristina Zagatto, especialista em Infectologia do Município,
que também respondeu nossos questionários:
1.
Qual a doença do paciente? Diabetes Mellitus Tipo I.
2.
O paciente necessita realizar glicemia capilar, por pelo menos 5
vezes ao dia? Sim.
3.
Qual a importância desse tratamento e nessas quantidades para a
sua saúde, principalmente sendo ele diabético? Para melhor
controle de sua diabete, pois, vive internado.
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4.
O que pode acontecer ao paciente caso o Poder Público não lhe
forneça a glicemia capilar ignore a recomendação médica?
Aumento das internações e risco de vida.
5.
Esse tratamento recomendado pode evitar algum mal futuro ao
paciente, como por exemplo uma crise de hipoglicemia? Sim.
6.
Caso positiva a resposta, pode surgir outras complicações? Quais?
Sim, isquemia cerebral. Coma.
7.
Esse tratamento é urgente para que o paciente possa ter um
controle diabético eficaz e com isso evitar complicações na sua
doença e o agravamento de sua saúde? Sim.
8.
Quais os benefícios que o paciente pode ter para a sua saúde
seguindo a orientação médica com esse tratamento? Melhora dos
níveis químicos e de sua vida.
9.
Qual o prognóstico do paciente com o atendimento imediato da
recomendação médica e sem? Melhor prognóstico, pois, constata
a alteração da glicemia rapidamente.
10.
Outros esclarecimentos que a d. Médica entender necessários para
o esclarecimento e o auxílio ao paciente. Paciente com diabetes
muito grave.
DA LISTA DOS PACIENTES DIABÉTICOS
Diante das informações médicas, dando conta dos riscos de morte, coma,
amputações, etc., bem como da denúncia que chegou ao nosso conhecimento de
que existe uma “lista” de pessoas diabéticas, à espera dos materiais, requisitamos
do Município informações e encaminhamento dessa lista. Mas o Município ainda
não se dignou atender a requisição.
DA VERBA DESTINADA PELO ESTADO AO MUNICÍPIO
Requisitamos ao Estado informações sobre o motivo das pessoas estarem vindo
a Promotoria reclamar sobre a falta dos aparelhos e insumos. Este nos informou
que tem repassado o valor ao Município. Esse fato é verídico, pois que, pode ser
comprovado pelo Boletim Oficial da Prefeitura de Jacareí do dia 17/03/07.
Não sabemos o que tem sido feito com a verba, ou se ela é insuficiente para a
demanda. O fato é que os diabéticos não podem continuar nessa “fila” de espera,
correndo o risco de terem a saúde agravada pelas conseqüências da patologia.
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DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
A requerida não tem amparado a população como deveria. Gasta milhões em
propagandas e se esquece do pobre que precisa de saúde para viver. Veja-se a
matéria publicada no site da internet desta cidade2:
“Jacareí, 11 de maio de 2.007 - Apesar de questionamentos
severos inclusive do Ministério Público e de tramitação de ação
popular no Fórum da comarca, a Prefeitura de Jacareí abriu
concorrência para escolher uma nova agência de publicidade
que deverá continuar explorando o suculento filão da
propaganda oficial do município, até o fim da gestão Marco
Aurélio de Souza (PT). O Boletim Oficial de 21 de abril noticia a
abertura da concorrência pública nº. 02/07 e está disponível no
site da Prefeitura. O serviço é explorado desde 2001 pela
empresa Página Comunicação, que teve seu contrato
prorrogado pela quinta e última vez, segundo a legislação, até
julho deste ano. No novo contrato, a previsão de gastos com a
propaganda oficial será ampliada pela administração dos R$
1,9 milhões, vigentes no momento, para R$ 2,16 milhões por
ano. Estima-se que até o final da Administração de Marco
Aurélio serão gastos cerca de R$ 8 a 10 milhões só com
publicidade. Segundo a Secretaria de Comunicação, o novo
contrato, no entanto, irá incluir a propaganda oficial de todas
as autarquias e fundações do município, o que não ocorreria
anteriormente. Os gastos com a publicidade oficial sempre
foram motivo de questionamento pela oposição na
administração Marco Aurélio, que não vê motivos para o
volume do investimento. "A administração do PT não sabe
definir prioridades. Se eles soubesse, iriam ver que esse
dinheiro deveria ser destinado à Saúde, que está um caos no
município. Investir em propaganda nesse momento é um
desrespeito à população e uma prova do descaso com tudo o
que está acontecendo na cidade", disse o vereador José
Antero de Paiva Grilo (DEM). Fonte: Prefeitura e
Valeparaibano”.
Desde 1988, o país vivencia uma nova era, onde o Estado se obriga a cuidar e
garantir o mínimo existencial conforme reconhecido no direito brasileiro em
2 http://www.jacnews.com.br/conteudo/publicidade_oficial.htm
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decisão pioneira e paradigmática do Supremo Tribunal Federal, através do
eminente Ministro Celso de Mello3:
“EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL.
A
QUESTÃO
DA
LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL (...) O autor da presente ação
constitucional sustenta que o veto presidencial importou em
desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que
foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem
aplicados nas ações e serviços públicos de saúde (...) Essa
eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em
evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política
da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode
demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto
direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou
concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob
pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da
Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da
própria ordem constitucional: "DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS
DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode
ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age
ou edita normas em desacordo com o que dispõe a
Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios
que nela se acham consignados (...) Se o Estado deixar de
adotar as medidas necessárias à realização concreta dos
preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos,
operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de
cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs,
incidirá em violação negativa do texto constitucional (...) A
omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público
também desrespeita a Constituição, também ofende direitos
que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas
concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e
3
STF, Julgamento da ADPF 45 MC/DF, Informativo 345.
12
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui,
ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder
Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a
atribuição de formular e de implementar políticas públicas
(JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207,
item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o
encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo (...) Cabe assinalar, presente esse contexto consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter
programático das regras inscritas no texto da Carta Política
"não pode converter-se em promessa constitucional
inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever,
por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ
175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de
conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo
relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" dos direitos
de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais),
cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste,
prestações estatais positivas concretizadoras de tais
prerrogativas individuais e/ou coletivas (...) Não se mostrará
lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou políticoadministrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo,
arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da
pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de
existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da
"reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo
objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa
conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou,
até
mesmo,
aniquilação
de
direitos
constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí
a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A
Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246,
2002, Renovar): A meta central das Constituições modernas, e
da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já
exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida está em assegurar as condições de sua própria
13
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais,
condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os
elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo
existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos
prioritários dos gastos públicos (...). Não obstante a formulação
e a execução de políticas públicas dependam de opções
políticas a cargo daqueles que, por delegação popular,
receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer
que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de
conformação do legislador, nem a de atuação do Poder
Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo
irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar,
comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e
culturais, afetando, como decorrência causal de uma
injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de
um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a
uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do
indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já
enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um
imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do
Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos
bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo
Estado. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as
observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e
Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002,
Fabris): " Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em
esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de
conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções
legislativas de organização e prestação, a não ser,
excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e
arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No
entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do
vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao
controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços
básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um
cumprimento
racional
dos
respectivos
preceitos
constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a
prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos
públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação
constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses
direitos (...) A negação de qualquer tipo de obrigação a ser
cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros
direitos (...)”.
Não podemos olvidar que os autos tratam da saúde de uma pessoa e, pois, bem
indisponível, não tendo a impetrada direito de vida ou morte ou de causar ou
manter o sofrimento de um ser humano que precisa do equipamento ortopédico
para tentar se reabilitar ao convívio social. Isso porque a saúde é componente da
vida e da subsistência em condições de dignidade. Em se tratando de direito
fundamental das pessoas, a saúde deve merecer proteção integral por parte do
Poder Público, mediante assistência que garanta a efetividade daquele direito em
todos os planos, sejam preventivos, de manutenção ou de recuperação.
A SAÚDE
O direito à saúde é componente do direito à vida e à subsistência da pessoa
humana em condições de dignidade. Em se tratando de direito fundamental das
pessoas, a saúde deve merecer proteção integral por parte do Estado, mediante
assistência que garanta a efetividade daquele direito em todos os planos, sejam
preventivos, de manutenção e de recuperação. O conceito mais abrangente,
preciso e objetivo, é dado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), no
preâmbulo de sua constituição datada de 26 de julho de 1946, ao considerar
como saúde "o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social".
Foi em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que se assumiu
posição solene em favor do direito à saúde, conforme consta do seu artigo 25:
"Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e
a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação,
ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos
serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na
doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de
meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade".
No mesmo tom, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, de 1966, cuida do direito à saúde, apontando mecanismos para
assegurar seu pleno exercício. Nesse sentido as disposições de seu artigo 12:
"Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa
de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental". Então, para o
alcance dessas medidas foi estabelecido dentre as medidas a prevenção e o
tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem
como a luta contra essas doenças.
No mesmo ideal de proteção sanitária a proclamação contida na Convenção
Americana de Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de San José da
Costa Rica, onde em seu artigo 4º, afirma-se o direito à vida, desde o momento
da concepção. E no artigo 5º, é referido o direito à integridade pessoal: "Toda
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e
moral".
No mesmo sentido é a disposição prevista na Lei Federal 8.080/90, com
regulamentação do sistema único de saúde e a reiteração do preceito de que "a
saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício". Seu artigo 6º, inciso I, letra
"d", expressamente inclui, como parte desse atendimento, a execução de ações
"de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica".
Está muito clara, portanto, a previsão legal, com a menção de que, dentre outras
formas de assistência à saúde, compete ao Estado/Município a prestação de
assistência farmacêutica, onde se inclui, naturalmente, o fornecimento de
medicamentos, em especial quando não sejam disponíveis no local, e
principalmente, como na espécie, quando se mostrarem indispensáveis à
saúde e a sobrevida do doente. É todo irrelevante o fato de os medicamentos
reclamados pelo doente não constarem do rol de Programa instituído pelo
Ministério da Saúde. Está na hora do Estado atualizar seus programas
assistenciais, para inclusão do novo atendimento que se mostre relevantemente e
necessário.
DIABETES
A diabetes é uma enfermidade metabólica caracterizada por hiperglicemia em
decorrência da ausência absoluta ou parcial da produção de insulina pelo
pâncreas, associado a graus variáveis de resistência insulínica.
Tratar a diabetes é hoje um processo evolutivo que se inicia na prevenção
(DMT2), passa pela terapêutica agressiva desde o diagnóstico em contínuo ajuste
e reajuste, sempre com a finalidade de reduzir as complicações crônicas da
diabetes nomeadamente as cardiovasculares. A diabetes pode ser dividida em:
Tipo 1 ou diabetes insulinodependente, caracterizada pela ausência absoluta de
insulina por destruição das células beta pancreáticas e tendência a evoluir para
cetoacidose diabética. Sabe-se atualmente que pode acometer pacientes de
qualquer idade.
Tipo 2 ou diabetes não-insulinodependente ocorre geralmente em pessoas
obesas, de crianças a idosos, com forte histórico familiar, e costuma estar
associado à síndrome metabólica (hipertensão arterial, dislipidemia, hiperuricemia
e acúmulo de gordura abdominal).
A diabetes é considerada uma doença com alta morbi-mortalidade, sendo
uma das principais causas de acidente vascular encefálico, infarto do
miocárdio, insuficiência renal crônica, cegueira e amputações de membros
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inferiores. Vários estudos demonstram que o tratamento intensivo do
diabetes diminui significativamente suas complicações e sua mortalidade,
principalmente quando a hemoglobina glicada situa-se abaixo de 7%.
HIPOGLICEMIA – ENTENDENDO A DOENÇA
Hipoglicemia significa baixo nível de glicose no sangue. Quando a glicemia está
abaixo de 50 mg%, com grandes variações de pessoa a pessoa, podem ocorrer
sintomas de uma reação hipoglicêmica: sensação de fome aguda, dificuldade
para raciocinar, sensação de fraqueza com um cansaço muito grande, sudorese
exagerada, tremores finos ou grosseiros de extremidades, bocejamento,
sonolência, visão dupla, confusão que pode caminhar para a perda total da
consciência, ou seja, coma.
A hipoglicemia pode ter um efeito devastador na qualidade de vida de um
paciente durante e após um evento. Além disto, as hipoglicemias repetidas podem
levar a complicações neurológicas importantes.
A função dos aparelhos e insumos, é ajudar no controle diário da doença, fazendo
com que a mesma fique estabilizada, evitando-se, com isso, agravamento dela.
DOS DIREITOS DAS PESSOAS PORTADORAS DE DIABETES
Sempre é bom lembrar que a população é titular do interesse transindividual à
prestação adequada dos serviços públicos essenciais, tendo os prestadores o
dever de executá-los. Não podem estes, sob qualquer pretexto, simplesmente
ignorar as normas existentes, normas de origem Constitucional e
infraconstitucional.
A correta interpretação do Artigo 196 do texto constitucional4 implica o
entendimento de ações e serviços de saúde como conjunto de medidas dirigidas
ao enfrentamento das doenças e suas seqüelas, através da atenção médica
preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de
ordem econômica e social. A possibilidade de responsabilização do Estado
exsurge manifesta não somente naquelas situações em que ele não garantir o
direito à saúde, mas também quando o assegurar de forma ineficiente, como é o
caso dos autos. Tem o Ministério Público a função institucional de zelar pelos
serviços de relevância pública, dentre os quais as ações e serviços de saúde,
adotando as medidas necessárias para sua efetiva prestação, inclusive em
face de omissão do Poder Público”.
4
Art. 196 da CF: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
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A lei promulgada pelo ESTADO DE SÃO PAULO, n. 10.782/01, consagra em
seus art. 1º, a prestação integral à pessoa portadora de diabetes5.
Lei Estadual n° 10.782, de 9 de Março de 2001
(Projeto de lei n° 898/99, do deputado Roberto Gouveia - PT)
Define diretrizes para uma política de prevenção e atenção integral à
saúde da pessoa portadora de diabetes, no âmbito do Sistema Único
de Saúde, e dá outras providências.
O Governador do Estado de São Paulo:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a
seguinte lei:
Artigo 1° - O Sistema Único de Saúde - SUS prestará atenção
integral à pessoa portadora de diabetes em todas as suas formas
assim como dos problemas de saúde a ele relacionados, tendo
como diretrizes:
I - a universalidade, a integralidade, a eqüidade, a descentralização
e a participação da sociedade na definição e no controle das ações e
dos serviços de saúde, nos termos da Constituição Estadual e do
Código de Saúde do Estado de São Paulo e suas leis reguladoras;
II - a ênfase nas ações coletivas e preventivas, na promoção da
saúde e qualidade de vida, na multidisciplinalidade e no trabalho
intersetorial em equipe;
III - o desenvolvimento de instrumentos de informação, análise,
avaliação e controle por parte dos serviços de saúde, abertos à
participação da sociedade;
IV - o apoio ao desenvolvimento científico e tecnológico voltado para
o enfrentamento e controle do diabetes e dos problemas a ele
relacionados, e seus determinantes, assim como para formação
permanente dos trabalhadores da rede de serviços de saúde;
5
Lei Estadual n. 10.782/01, art. 1º: O Sistema Único de Saúde - SUS prestará atenção integral à pessoa portadora de
diabetes em todas as suas formas assim como dos problemas de saúde a ele relacionados,tendo como diretrizes: I a universalidade,a integralidade,a equidade,a descentralização e a participação da sociedade na definição e no controle
das ações e dos serviços de saúde, nos termos da Constituição Federal,da Constituição Estadual e do Código de
Saúde do Estado de São Paulo e suas leis reguladoras; II - a ênfase nas ações coletivas e preventivas,na promoção da
saúde e qualidade de vida,na multidisciplinaridade e no trabalho intersetorial em equipe; V - o direito à medicação e aos
instrumentos e materiais de auto-aplicação e autocontrole,visando a maior autonomia possível por parte do usuário.
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V - o direito à medicação e aos instrumentos e materiais de autoaplicação e autocontrole, visando a maior autonomia possível por
parte do usuário.
Artigo 2° - As ações programáticas referentes ao diabetes, em todas
as suas formas, assim como aos demais fatores de risco ou
problemas de saúde a ele relacionados, serão definidas em Norma
Técnica a ser elaborada por um Grupo de Trabalho coordenado pela
Secretaria de Estado da Saúde, garantida a participação de
entidades de usuários, universidades públicas, representantes da
sociedade civil e profissionais ligados à questão.
Parágrafo 1° - O Grupo de Trabalho previsto no "caput" deste artigo
será previamente apresentado ao Conselho Estadual de Saúde.
Parágrafo 2° - A Secretaria de Estado da Saúde garantirá ao Grupo
de Trabalho o apoio técnico e material que se fizer necessário.
Parágrafo 3° - O Grupo de Trabalho terá como princípio o respeito
às peculiaridades e especificadas regionais e locais e aos
respectivos Planos Municipais e Regionais de Saúde, sendo o
resultado de seu trabalho um instrumento técnico orientador fundado
nos princípios elencados nesta lei.
Parágrafo 4° - O Grupo de Trabalho terá prazo de 180 (cento e
oitenta) dias, após sua constituição, para apresentar proposta de
Norma Técnica que estabeleça diretrizes para uma política de
prevenção e atenção à saúde da pessoa portadora de diabetes.
Parágrafo 5° - A proposta de que trata o $4o será apreciada em
Audiência Pública, previamente convocada para este fim, e
aprovada
pelo
Conselho
Estadual
de
Saúde.
Artigo 3° - A direção do SUS, estadual e municipal, garantirá o
fornecimento universal de medicamentos, insumos, materiais de
autocontrole e auto-aplicação de medicações, além de outros
procedimentos necessários à atenção integral da pessoa portadora
de diabetes.
Artigo 4° - Vetado.
Artigo 5° - As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão
por conta de recursos orçamentários próprios.
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Artigo 6° - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.
Palácio dos Bandeirantes, 9 de março de 2001.
GERALDO ALCKMIN
José da Silva Guedes
Secretário da Saúde
João Caramez
Secretário - Chefe da Casa Civil
Antonio Angarita
Secretário do Governo e Gestão Estratégica
Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 9 de março de
2001. 20 de Abril de 2001
No mesmo sentido foi a Lei Federal promulgada no ano passado:
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.347, DE 27 DE SETEMBRO DE 2006.
Dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos e materiais
necessários à sua aplicação e à monitoração da glicemia capilar aos
portadores de diabetes inscritos em programas de educação para
diabéticos.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os portadores de diabetes receberão, gratuitamente, do Sistema
Único de Saúde - SUS, os medicamentos necessários para o tratamento de
sua condição e os materiais necessários à sua aplicação e à monitoração
da glicemia capilar.
§ 1o O Poder Executivo, por meio do Ministério da Saúde, selecionará os
medicamentos e materiais de que trata o caput, com vistas a orientar sua
aquisição pelos gestores do SUS.
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§ 2o A seleção a que se refere o § 1o deverá ser revista e republicada
anualmente ou sempre que se fizer necessário, para se adequar ao
conhecimento científico atualizado e à disponibilidade de novos
medicamentos, tecnologias e produtos no mercado.
§ 3o É condição para o recebimento dos medicamentos e materiais citados
no caput estar inscrito em programa de educação especial para diabéticos.
Art. 2o (VETADO)
Art. 3o É assegurado ao diabético o direito de requerer, em caso de atraso
na dispensação dos medicamentos e materiais citados no art. 1o,
informações acerca do fato à autoridade sanitária municipal.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 4o (VETADO)
Art. 5o Esta Lei entra em vigor no prazo de 360 (trezentos e sessenta)
dias, a contar da data de sua publicação.
Brasília, 27 de setembro de 2006; 185o da Independência e 118o da
República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos
Guido Mantega
Jarbas Barbosa da Silva Júnior
O Código de Defesa do Consumidor arrola os munícipes como consumidores6,
ao mesmo tempo em que enquadra os Poderes Públicos como prestadores de
serviços7. Tem o Estatuto objetivo de fazer com que os prestadores de serviço
atendam as necessidades dos consumidores, da melhor forma possível,
respeitando a dignidade, a saúde e a melhora na qualidade de vida 8. Além de
proteger a vida dos consumidores, também garante como seus direitos a
adequada e eficaz prestação dos serviços públicos9.
6
Lei n. 8078/90, art. 2°: Consumidor é toda pessoa física ou Jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
7
Lei n. 8078/90, art. 3°: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
8
Lei n. 8078/90, art. 4°: A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interresses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida (...)
9
Lei n. 8078/90, art. 6°: São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde (...), X – a adequada e eficaz
prestação dos serviços públicos em geral.
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O eminente Jurista Rizatto Nunes em sua magnífica obra ensina que:
“A dignidade da pessoa humana - e do consumidor - é garantia
fundamental que ilumina todos os demais princípios e normas e que,
então, a ela devem respeito, dentro do sistema constitucional,
soberano brasileiro (...)”.
“Proteção à vida, saúde e segurança são direitos que nascem
atrelados ao princípio maior da dignidade, uma vez que, como
dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupões um piso vital
mínimo (...)”.
“O CDC repete o princípio no art. 4º, caput, para assegurar
expressamente a sadia qualidade de vida com saúde do
consumidor e sua segurança no inciso I do art. 6º. Percebe-se
então que, conseqüentemente, a regra do caput do art. 4º, descreve
um amplo de asseguramento de condições morais e materiais para o
consumidor. Quando se refere à melhoria de qualidade de vida,
está apontando não só o conforto material, resultado do direito
de aquisição de produtos e serviços, especialmente os essenciais
segurança (serviços públicos de transporte, água, eletricidade, gás,
os medicamentos e mesmo imóveis etc.),mas também o desfrute
de prazeres ligados ao lazer ( garantido no texto constitucional – art.
6º,caput) ao bem - estar moral ou psicológico(...)”.
“Assim, por exemplo, nos casos de medicamentos únicos para
doenças graves, nos serviços públicos, no suprimento de
alimentos básicos, etc, justifica-se a intervenção direta para
garantir suprimento ao consumidor. Esse princípio da garantia de
suprimentos das necessidades do consumidor está em consonância
com o princípio maior básico que lhe dá sentido de agir e escolher,
garantido no texto constitucional (art.1º, III, art.3º, I, art.5º, caput,
entre outros)” 10.
Quanto a Adequada e eficaz prestação de serviços públicos, continua o
conceituado Jurista:
“O inciso X do art. 6º estabeleceu a adequada e eficaz prestação
dos serviços públicos como decorrência do princípio maior da
eficiência previsto na Constituição Federal. Conforme comentamos
anteriormente, o legislador constitucional acresceu ao elemento
obrigatório da adequação do serviço público o da eficiência. O
serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua
finalidade na realidade concreta. O significado de eficiência
10
Curso de Direito do Consumidor, Rizatto Nunes, ed. Saraiva, págs. 124 e 137.
22
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remete ao resultado: é eficiente aquilo que funciona. A eficiência
é um plus necessário a adequação. O indivíduo recebe serviço
público eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado é
suprida concretamente. É isso o que o princípio constitucional
pretende. E é isso o que dispões a Lei nº8.078”.
Nas palavras do eminente constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA:
"A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado,
que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas
que visem a redução do risco de doença e de outros agravos. O
direito a saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da
igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem,
protegem e recuperem. O sistema único de saúde, integrado de
uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços de
saúde, constitui o meio pelo qual o Poder Público cumpre seu
dever na relação jurídica de saúde que tem no pólo ativo
qualquer pessoa e comunidade, já que o direito à promoção e à
proteção da saúde é também um direito coletivo"11.
DA RESPONSABILIDADE DOS ENTES FEDERATIVOS
A CF estipula no art. 198, que as ações e serviços públicos de saúde integram
uma rede regionalizada e hierarquizada, onde devem garantir um atendimento
integral, solidário, fraternal, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais12.
De maneira idêntica a CE, em seu art. 21913, reedita aquelas normas sobre a
saúde. Esta Carta do Estado de São Paulo, no seu art. 22214, fixa que todos os
serviços relacionados com a saúde pública devem ser organizados com o objetivo
de atender a população, urbana e rural, carente e necessitada de amparo, no
11
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normais Constitucionais. 3ª ed., Malheiros, São Paulo.
Art.198 da CF: As ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um
sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: II – atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
13
Artigo 219 da CE: A saúde é direito de todos e dever do Estado. Parágrafo único - Os Poderes Públicos Estadual e
Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1 - políticas sociais, econômicas e ambientais que visem ao bem-estar
físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros agravos; 2 - acesso
universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; 3 - direito à obtenção de informações e
esclarecimentos de interesse da saúde individual e coletiva, assim como as atividades desenvolvidas pelo sistema; 4 atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde.
14
Artigo 222 da CE: As ações e os serviços de saúde executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas
estaduais e municipais, da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema único de saúde, nos termos
da Constituição Federal, que se organizará ao nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases: I descentralização com direção única no âmbito estadual e no de cada Município, sob a direção de um profissional de saúde;
II - municipalização dos recursos, serviços e ações de saúde, com estabelecimento em lei dos critérios de repasse das
verbas oriundas das esferas federal e estadual; III - integração das ações e serviços com base na regionalização e
hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às diversas realidades epidemiológicas; IV - universalização
da assistência de igual qualidade com instalação e acesso a todos os níveis, dos serviços de saúde à população urbana e
rural; V - gratuidade dos serviços prestados, vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título.
12
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
campo da velhice e no território da deficiência. O art. 223 seguinte 15 complementa
aquela disposição ao determinar competir ao SUS – Sistema Único de Saúde a
assistência total à saúde.
No âmbito da Municipalidade, a Lei n. 8.080/90 se fez acompanhar de uma
minudente regulamentação, que se traduz numa série de portarias baixadas pelo
Ministério da Saúde. A Portaria n° 2.203/9616 instituiu a Norma Operacional
Básica do SUS, reiterando que os Municípios passariam a concentrar a
responsabilidade imediata pelo atendimento às necessidades de saúde "do
seu povo", o que dá a entender que cada eventual usuário deveria contar com os
serviços proporcionados por seu Município.
A não garantia do fornecimento da insulina Glargina aos munícipes coloque em
risco suas vidas. Por isso, os entes federativos têm o dever legal, moral e ético
de fazer valer esse direito. “É o Estado que existe para servir o Homem e não
o homem para servir o Estado”17.
A Lei n. 8.080/90 reforça o entendimento de que saúde é direito fundamental do
ser humano, pelo que impõe ao Estado o dever prover as condições
indispensáveis para o pleno exercício desse direito. O art. 3° e seu parágrafo
único18 e o art. 2°19 traçam as diretrizes a respeito da matéria e das ações a
serem adotadas pelos seus executores, tudo visando garantir à pessoa e à
15
Artigo 223 da CE: Compete ao Sistema Único de Saúde, nos termos da lei, além de outras atribuições: I - a
assistência integral à saúde, respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população; II - ... a
identificação e o controle dos fatores determinantes e condicionantes da saúde individual e coletiva, mediante,
especialmente, ações referentes à: a) vigilância sanitária; b) vigilância epidemiológica; c) saúde do trabalhador; d) saúde
do idoso; e) saúde da mulher; f) saúde da criança e do adolescente; g) saúde dos portadores de deficiências. III - a
implementação dos planos estaduais de saúde e de alimentação e nutrição, em termos de prioridades e estratégias
regionais, em consonância com os Planos Nacionais; IV - a participação na formulação da política e na execução das
ações de saneamento básico; V - a organização, fiscalização e controle da produção e distribuição dos componentes
farmacêuticos básicos, medicamentos, produtos químicos, biotecnológicos, imunobiológicos, hemoderivados e outros de
interesse para a saúde, facilitando à população o acesso a eles;
16
(...) o direito a saúde significa o acesso universal (para todos) e equânime (com justa igualdade) a serviços e
ações de promoção, proteção e recuperação da saúde (atendimento integral). Com a lei Nº 8.080\90, fica
regulamentado o Sistema Único de Saúde - SUS, estabelecido pela Constituição Federal de 1988, que agrega todos os
serviços estatais - das esferas federal, estadual e municipal - e os serviços privados (desde que contratados ou
conveniados) e que é responsabilizado, ainda que sem exclusividade, pela concretização dos princípios constitucionais. A
presente Norma Operacional Básica tem por finalidade primordial promover e consolidar o pleno exercício, por
parte do poder público municipal e do Distrito Federal, da função de gestor da atenção à saúde dos seus munícipes
(Artigo 30, incisos V e VII, e Artigo 32, Parágrafo 1º, da Constituição Federal), com a conseqüente redefinição das
responsabilidades dos Estados, do Distrito Federal e da União, avançando na consolidação dos princípios do SUS.
Busca-se, dessa forma, a plena responsabilidade do poder público municipal. Assim, esse poder se responsabiliza como
também pode ser responsabilizado, ainda que não isoladamente. Os poderes públicos estadual e federal são
sempre co-responsáveis, na respectiva competência ou na ausência da função municipal (inciso II do artigo 23, da
Constituição Federal). Essa responsabilidade, no entanto, não exclui o papel da família, da comunidade e dos próprios
indivíduos, na promoção, proteção e recuperação da saúde. Isso implica aperfeiçoar a gestão dos serviços de saúde no
país e na própria organização do Sistema, visto que o município passa a ser, de fato, o responsável imediato pelo
atendimento das necessidades e demandas de saúde do seu povo e das exigências de intervenções saneadoras
em seu território(...), mais informações podem ser obtidas pelo site: www.rebidia.org.br/noticias/saude/nob.html.
17
Instituições de Direito Público e Privado – Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, pág. 125, Editora Atlas .
18
Art. 3º, Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se
destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
19
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao
seu pleno exercício.
24
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. Os incisos I e IV, do
art. 7°20, por sua vez, estabelecem princípios a serem aplicados nas ações e
serviços de saúde, adotando o critério da universalidade de acesso em todos os
níveis de assistência e igualdade à saúde.
No caso dos autos, há evidente risco de morte, bem como grave risco à saúde
das pessoas arroladas e das demais pessoas deste Município, posto que os
Poderes Públicos não entregam a insulina recomendada por médico especialista
na área. Nessa seqüência de dever, o art. 4321 adotou a regra da gratuidade das
ações e serviços de saúde. Há mais. O próprio Código de Saúde do Estado de
São Paulo22 ressalta que a qualidade de vida é umas das condições essenciais
da pessoa humana. Esse diploma23 afirma também que o atendimento ao povo,
da prestação do serviço de saúde, é um instrumento que possibilita à pessoa o
uso e gozo de seu potencial físico. No inciso IV, alíneas a, c e d, reconhece-se
a salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de
assistência à saúde, possibilitando-lhe exigir, por si ou por meio de entidade que
o represente e defenda os seus direitos, serviços de qualidade
prestados oportunamente e de modo eficaz, bem como o tratamento por meios
adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito, bem como a
gratuidade dos serviços assistenciais24. No bojo do art. 1225 repetiu-se as
diretrizes básicas do SUS envolvendo a universalidade de acesso do indivíduo às
ações e aos serviços em todos os níveis de atenção à saúde, igualdade de
atendimento, eqüidade e integralidade da atenção, significando atendimento pleno
ao indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu potencial
biológico e psicossocial.
Nas disposições finais26 foi previsto, sem prejuízo da atuação direta do SUS, que
os Poderes Executivos devam adotar as medidas necessárias para a execução
20
Aart. 7º, inciso I: Universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; IV - igualdade da
assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;
21
Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos contratados, ressalvando-se
as cláusulas dos contratos ou convênios estabelecidos com as entidades privadas
22
Lei complementar n. 791/95: artigo 2º - A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da
igualdade de todos perante a lei. § 1º - O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público
subjetivo.
23
Lei complementar n. 791/95: artigo 3º - O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe: III - assistência
prestada pelo Poder Público como instrumento que possibilite à pessoa o uso e gozo de seu potencial físico e mental;
24
Lei complementar n. 791/95, artigo 3º: IV - Reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito das
ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe: a) exigir, por si ou por meio de entidade que o
representante e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz; c) ser tratado
por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito; d) ser informado sobre o seu estado de
saúde, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do quadro nosológico e, quando for o caso, sobre
situações atinentes à saúde coletiva e formas de prevenção de doenças e agravos à saúde.
25
Lei complementar n. 791/95, artigo 12º: Artigo 12º - O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases: I - Diretrizes:
a)universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis de atenção à saúde; b)igualdade de
atendimento; c)eqüidade, como forma de suprir as deficiências do tratamento igualitário de casos e situações;
d)integralidade da atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu
potencial biológico e psicossocial;
26 Lei complementar n. 791/95, art. 74: Sem prejuízo da atuação direta do SUS, prevista neste Código, o Poder Executivo
adotará as medidas necessárias para a execução continuada de programas integrados referentes à proteção especial à
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continuada de programas integrados referentes à proteção da população.
Todavia, com o aumento dos sofrimentos e com as dificuldades morais vigentes
em todos os departamentos da vida nacional, os munícipes desta cidade buscam
ajuda no MP, como último recurso.
O dever do Estado no que tange o direito à saúde, é impreterivelmente o pólo
passivo da relação com o cidadão possuidor de direitos, e diante disto, tem ele a
obrigação de efetivar o direito à saúde, seja através da prevenção ou recuperação
da mesma.
Com vem mencionar que o Estado pelos seus órgãos competentes, poderá
celebrar convênios com a União, outros Estados-membros, Municípios, entidades
públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e internacionais, objetivando a
execução dos preceitos específicos e Estatuídos no mencionado Código de
Saúde do Estado de São Paulo27. Por fim, a responsabilidade é solidária entre os
entes públicos e encontra expressa disposição legal no art. 3º, da Lei do Estado
de São Paulo de n. 10.782/0128.
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS
Dignidade da pessoa humana. Está sempre acompanhada de perto pelo
respeito, pela honra, pela consciência que cada um de nós tem do seu próprio
valor enquanto cidadão e ser humano, detentor de uma vida e de uma
individualidade, bem como portador de características únicas que fazem dele um
ser sem igual. A Dignidade Humana comporta também, no seio da sua essência,
os valores de uma sociedade.Além de ser cláusula pétrea, é também um dos
pilares de sustentação da Carta Magna29. O Jurista especialista no assunto,
Rizzatto Nunes, descreve a importância desse princípio:
“(...) É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o
sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida
dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar
equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade.
É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado
criança, ao adolescente, ao idoso, ao deficiente, ao toxicodependente, à família carente do egresso de hospital
psiquiátrico do Estado e à população favelada. Parágrafo único - A direção do SUS nas esferas estadual e municipal
estabelecerá, em articulação com as áreas de educação, trabalho, promoção social e outras, programas e mecanismos
integrados de atenção ambulatorial a segmentos da população que, transitoriamente, por sua condição de vida, exijam
cuidados diferenciados.
27
Lei complementar n. 791/95, art. 72: O Estado, pelos seus órgãos competentes, poderá celebrar convênios com a
União, outros Estados-membros, os Municípios e com entidades públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e
internacionais, objetivando a execução de preceitos específicos deste Código.
28
Lei Estadual n. 10.782/01, art. 3º: A direção do SUS, estadual e municipal, garantirá o fornecimento universal de
medicamentos,insumos,materiais de autocontrole e auto-aplicação de medicações,além de outros procedimentos
necessários à atenção integral da pessoa portadora de diabetes.
29
CF, art. 1°: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
federal, constituem-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa
humana;
26
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primeiramente pelo intérprete. A dignidade é garantida por um
princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões
nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo
(pág. 46). Está mais do que na hora de o operador do Direito
passar a gerir sua atuação social pautado no princípio
fundamental estampado no Texto Constitucional. Aliás, é um
verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os
demais
princípios
e
normas
constitucionais
e
infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da
Dignidade da Pessoa humana ser desconsiderado em nenhum
ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas.
Assim também o Estado, incumbido de proteger esses direitos
e fazer que se respeitem as ações correlativas, não só é por sua
vez obrigado a abster-se de ofender esses direitos, mas tem
também a obrigação positiva da manutenção da ordem. Ele tem
também a obrigação de criar as condições favoráveis ao
respeito à pessoa por parte de todos os que dependem de sua
soberania” 30.
Como pode haver dignidade a essas pessoas se não lhes é assegurado o direito
a saúde, a uma qualidade sadia de vida?
A Justiça Real31 é nada mais, nada menos do que, o segundo maior princípio
que temos. Ele também foi violado. A esse respeito, ensina o mesmo jurista:
“O conceito de justiça espalhado no texto maior é aquele
dirigido à realidade social concreta. Não se trata de uma
Abstração da norma máxima. É objetivo a ser alcançado
realmente no contexto histórico atual pela República. Isto dará
ao intérpetre, tanto das regras constitucionais quanto das
infraconstitucionais, alternativas de resolução de problemas
não só a partir dos princípios regulares da justiça, como
daqueles tradicionalmente conhecidos como eqüidade na
aplicação de cada caso concreto. (...)Numa macrossociedade
moderna, como as atuais, esses conceitos se aplicam da
mesma forma. É sabido que o objetivo da sociedade, entendida
como uma nação ou comunidade, é a busca da paz e harmonia
social. As normas jurídicas são o instrumentos para que tal fim
seja atingido. E esse objetivo só será alcançado numa
sociedade justa. (...) A justiça soma-se ao princípio da
intangibilidade da dignidade humana, como fundamento de
30
Nunes, Rizzatto, O Princípio da Dignidade da Pessoa humana, edição 2.002, Editora Saraiva. Págs. 45, 46, 50, 51 e
53.
31
CF, art. 3°: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – Construir uma sociedade
livre, justa e solidária; (...)
27
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todas as normas jurídicas, na medida em que qualquer
pretensão jurídica deve ter como base uma ordem justa. (...)A
justiça é, assim, o objetivo da República e fundamento da
ordem jurídica, como condição de sua possibilidade de
realização histórica. Por isso, na aplicação das normas jurídicas
aos casos concretos, muitas vezes tem-se de atenuar os rigores
do texto normado, mitigando seu apelo formal: é necessário
agir com equidade32.
A impessoalidade, proporcionalidade e razoabilidade:
“(...)O intérprete operará da seguinte maneira. No exame do
caso concreto ele verificará se algum direito ou princípio está
em conflito com a dignidade e este dirigirá o caminho para a
solução, uma vez que a prevalência se dá pela dignidade” 33.
A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA
Como se vê, o apresentado não se trata de um conjunto de normas
programáticas. As Constituições e as leis asseguram a efetividade social ao
direito à saúde, em toda a sua amplitude, reconhecendo-o como direito público
subjetivo. E, neste contexto, o instrumento processual de defesa em Juízo de tais
direitos é a ação civil pública.
No âmbito Constitucional, Ives Gandra Martins34 ensina que:
“na competência comum da União, dos Estados e dos
Municípios, além do Distrito Federal, está a tarefa de cuidarem
da saúde e assistência pública, além da proteção das pessoas
portadoras de deficiência. Cuidar da saúde pertence à vocação
maior do Estado, de rigor, a meu ver voltada para ofertar
segurança pública interna e externa, administração da justiça,
saúde, educação e assistência social latu sensu”.
Mais adiante, complementa35:
“É também da competência comum cuidar da assistência
pública. A expressão assistência pública, em sua amplitude,
deve ser entendida não apenas à assistência social ´stricto
sensu´ mas a toda a espécie de assistência que o Estado deve
32
Nunes, Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor. Edição 2.005, Editora Saraiva. Págs. 29, 30 e 31.
Nunes, Rizzatto, O Princípio da Dignidade da pessoa humana, edição 2.000, Editora Saraiva. Pág. 56.
34 Comentários à Constituição do Brasil, vol. III, 1988, pág. 382.
35
Comentários à Constituição do Brasil, vol. III, 1988, pág. 384/385 - grifo nosso.
33
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
ofertar aos mais carentes, desde a saúde, previdência até a
orientação (...)”. “Por assistência pública não se deve apenas
entender a assistência social, mas também toda a assistência
que o cidadão ou residente merece do Estado, por nele viver. A
parte final do discurso legislativo supremo é apenas reiterativo
dos princípios anteriores, visto que ao cuidar o Estado da
assistência pública ou da saúde, dela não pode excluir as
pessoas portadoras de deficiência. O que talvez tenha
pretendido o legislador foi realçar a necessidade de cuidado
maior com as pessoas que têm menores condições físicas,
destacando a relevância que tal tratamento jurídico e
humanitário deva merecer da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. O pleonasmo enfático do discurso constitucional
pode, inclusive, ser interpretado como devendo o Estado cuidar
mais de tais pessoas que dos demais cidadãos, posto que são
mais dependentes e possuem limitações a serem supridas pelo
Poder de forma mais acentuada”.
O nosso ordenamento jurídico arrolou como objetivos principais a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento da
nação; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das
desigualdades sociais e regionais, bem como, importante para a questão
presente, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3° da CF36). Assim,
deve o Estado criar as condições que gerem o desenvolvimento do povo,
tornando viável a vida, o que também significa medidas preventivas e corretivas
no âmbito da saúde individual e coletiva.
Foi exatamente por tal motivo que à saúde foi conferido tratamento especial na
Carta Magna37, erigidos seus serviços e ações como de relevância pública. O
tema ainda ganhou constitucionalmente seção própria e foi abordado dando-se
ênfase ao acesso universal e igualitário às ações e serviços.
Com efeito, encontra-se em causa a proteção ao “mínimo existencial” de que
cuida a Declaração Universal dos Direitos do Homem38. Sem saúde, ou melhor,
sem a adequada prestação dos essenciais serviços de saúde não há liberdade e
igualdade. Ora, o gozo das liberdades clássicas só é possível com um mínimo de
36
(39) CF, art. 3°: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – constituir uma sociedade livre,
justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
qualquer outras formas de discriminação.
37
CF, art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante política sociais e econômicas que visem
a redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação.
38 1948: “Art. 25 - Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde (....)”.
29
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
bem-estar, envolvendo a saúde. Neste sentido, mencionando o parecer do Digno
Promotor de Justiça José Jesus Cazetta Júnior no Mandado de Segurança39:
“Sensata, portanto, a observação de Isaiah Berlin: ‘É um fato
que proporcionar direitos ou salvaguardas políticas contra a
intervenção do Estado no que diz respeito a homens que mal
têm o que vestir’, que são analfabetos, subnutridos e doentes, é
o mesmo que caçoar de sua condição: esses homens precisam
de instrução ou de cuidados médicos antes de poderem
entender ou utilizar uma liberdade mais ampla”. (cf. “Quatro
Ensaios sobre a Liberdade”, Brasília: Ed. Universidade de
Brasília, 1981, pág. 138).
Em tom menos candente, mas substancialmente igual, John Rawls advertiu que,
entre as constrições de liberdade figura ‘a ausência generalizada de meios’ 40. É
exatamente por tal motivo que a Carta Magna atribui ao Estado a
responsabilidade pela assistência terapêutica integral e gratuita, questão básica
para se atingir as outras liberdades e a própria Democracia. Interessante é ainda
trazer à colação o constante trecho do V. acórdão, do Egrégio Tribunal de Justiça
do Distrito Federal, no qual é citando o eminente Mestre José Afonso da Silva,
nos seguintes termos:
“A saúde é um direito social conforme entende o art. 6º. da
Constituição e como direito fundamental do cidadão não é
norma programática, não encerra somente uma promessa de
atuação do Estado, mas tem aplicação imediata. Na lição do
insigne constitucionalista José Afonso da Silva ‘os direitos
sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem,
são prestações positivas estatais, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida
aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de
situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se
conexionam com o direito da igualdade. Valem como
pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em
que criam condições materiais mais propícias ao auferimento
da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição
mais compatível com o exercício efetivo da liberdade’. Não é
despiciendo registrar ainda que se insere entre os objetivos
fundamentais da República Brasileira ‘estabelecer uma
sociedade livre, justa e solidária’, tendo-se em vista a realização
da justiça social, ou seja, busca a nação a promoção do ‘bem de
39
40
Mandado de Segurança n. 743/053.00.011924-8, 11ª Vara da Faz. Pública.
CF. “A Theory of Justice”, Oxford: Oxford University Press, 1980, pág. 204
30
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
todos’, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”41.
Mais adiante, asseverou, mencionando outro V.Acórdão, que:
“a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores é pacífica no
sentido da observância dos dispositivos constitucionais, no
que concerne ao ‘direito à saúde”.
Por fim, cabe asseverar que a tutela jurisdicional à saúde tem sido considerada
tão ampla que até tratamentos médicos especializados no exterior têm sido objeto
de ações que geraram a obrigação do poder público em ressarcir o particular:
“A indenização por gastos efetuados com tratamento de saúde
de filho menor, no exterior, funda-se no cumprimento do artigo
196 da Constituição Federal, ficando afastada a alegação de
ofensa aos artigos 2o. e 167-II da mesma Constituição, pois o
Juiz apenas decidiu o caso concreto, no exercício de jurisdição
contenciosa, nem, com sua sentença, elaborou lei
orçamentária”42.
LICITAÇÃO E PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA
EM FACE DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Por primeiro, apenas por excesso de zelo, deve ser referenciado que a Lei
Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, estabelecedora de normas de
finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, denominada
Lei de Responsabilidade Fiscal, não impede qualquer atuação judicial tendente a
reparar a situação de perigo à vida e à saúde, já que tal possibilidade encontra
nascedouro e amparo diretamente na Constituição Federal.
Assim, considerando que a lei em comento foi idealizada para defender as
finanças públicas dos administradores irresponsáveis, ela visou obviamente a
lisura administrativa para a consecução do bem comum, porquanto as finanças
não constituem um valor em si. Desta forma, toda a discussão sobre eventual
impossibilidade de realização de despesa cai por terra. Ora, na hipótese, são
direitos constitucionais os que estão sendo aqui discutidos. Devido à existência de
tais direitos é que se pretende a tutela (à vida, à saúde, dos aparelhos e
insumos), isto é, a própria razão de ser da lisura administrativa. Caso contrário,
situação fática levada a Juízo cuja decisão teria como conseqüência a vida ou a
41
42
Relator Waldir Leôncio Júnior
AC 96.01.10504-2/MG — Apelação Cível, Juiz Hilton Queiroz — Quarta Turma do TRF.
31
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morte dos interessados, encontraria a absurda resposta da impossibilidade da
tutela.
O debate sobre licitação e prévia previsão orçamentária, o que envolve
também a Lei de Responsabilidade Fiscal, é importante principalmente
tendo em vista o pedido de tutela antecipada que ora fazemos.
Sobre o tema, em questões semelhantes, já se manifestaram os Tribunais:
“O Judiciário não desconhece o rigorismo da Constituição ao
vedar a realização de despesas pelos órgãos públicos além
daquelas em que há previsão orçamentária; este Poder, todavia,
sempre consciente de sua importância como integrante de um
dos Poderes do Estado, como pacificador dos conflitos sociais
e defensor da Justiça e do bem comum, tem agido com maior
justeza optando pela defesa do bem maior, veementemente
defendido pela Constituição — A VIDA — interpretando a lei de
acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se
propõe a satisfazer” 43.
Mais adiante, neste mesmo decisório:
“Com relação à previsão orçamentária para o custeio dos
medicamentos específicos, basta relembrar que já há, no
orçamento do Estado, dotação apropriada; da mesma forma não
pode o apelante pretender eximir-se de suas responsabilidades
sob a alegação de que enfrenta sérios problemas financeiros,
em face da escassez de recursos, o que soa falso em face dos
gastos publicitários que se vê nos meios de comunicação,
apregoando obras e realizações governamentais (...)”. Citando
Celso de Mello em caso também relativo à saúde: “A
singularidade do caso (...), a imprescindibilidade da medida
cautelar concedida pelo Poder Judiciário do Estado de Santa
Catarina (...) e a impostergabilidade do cumprimento do dever
político constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas
as dimensões da organização federativa, de assegurar a todos a
proteção à saúde (CF, art. 6°, c.c. art. 227, Parágrafo 1°)
constituem fatores, que, associados a um imperativo de
solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido
ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (...). Entre proteger
a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito
subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da
República (art. 5°, caput), ou fazer prevalecer, contra essa
43
Apelação Cível n. 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98.
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prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário
do Estado, entendo — uma vez configurado esse dilema — que
razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e
possível opção: o respeito indeclinável à vida”.
O não fornecimento dos aparelhos e insumos aos munícipes desta ação, bem
como as demais pessoas desta cidade, afeta-lhes os direitos indeclináveis da
saúde e da vida, pondo em risco suas saúdes e vidas.
Ainda no que respeita à necessidade ou não de licitação, para o cumprimento da
tutela preliminar pretendida (e mesmo, ao final), tem-se que a própria Lei de
Licitações (n. 8666/93) dispensa a necessidade de licitação, sempre que
caracterizada a urgência do caso. É o que prescreve o art. 24, inciso IV44, do
referido diploma legal. Sobre tal tema, assim se posicionou Marçal Justen Filho:
“o dispositivo enfocado refere-se aos casos onde o decurso de
tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria
a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos
irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já
estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação
imediata
representam
uma
modalidade
de
atividade
45
acautelatória do interesse público” .
Aliás, em todos os casos ajuizados Grupo de Atuação Especial da Saúde
Pública e da Saúde do consumidor, perante as Varas da Fazenda Pública,
todas as decisões tomaram como base esses preceitos e os acolheram.
Irrelevante se mostra eventual falta de prévia dotação orçamentária que possibilite
o cumprimento da antecipação da tutela. Consoante enfatiza com lucidez João
Angélico:
“Durante a execução orçamentária, o Poder Executivo pode
solicitar ao Legislativo, e este conceder, novos créditos
orçamentários. Eles serão adicionados aos créditos que
integram o orçamento em vigor. Por essa razão, denominamse créditos adicionais. Os créditos adicionais aumentam a
despesa pública do exercício, já fixada no orçamento”. 46
O Egrégio TJSC, examinando a hipótese em que se discutiu se havia ou não
necessidade de prévia previsão orçamentária decidiu que:
44
Lei n. 8666/93, art.24, inciso IV: “(...)é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo à segurança da pessoa”.
45 Filho, Marçal Justin. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 4a. ed., Aide Editora, pág. 152.O
Jurista José Cretella Júnior.
46 Angélico, lucidez João. Contabilidade Pública, Ed. Atlas, pág. 35.
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“Sendo a saúde direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196,
CE, art. 153), torna-se o cidadão credor desse benefício, ainda
que não haja serviço oficial ou particular no País para o
tratamento reclamado. A existência de previsão orçamentária
própria é irrelevante, não servindo tal pretexto como escusa,
uma vez que o executivo pode socorrer-se de créditos
adicionais. A vida, dom maior, não tem preço, mesmo para uma
sociedade que perdeu o sentido da solidariedade, num mundo
marcado pelo egoísmo, hedonista e insensível. Contudo, o
reconhecimento do direito à sua manutenção (...), não tem
balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo
da legitimidade constitucional e está ancorado em legislação
obediente àquele comando. Além do mais, não há necessidade
de procedimento licitatório em casos de emergência, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras e serviços“47.
O iminente jurista José Cretella Júnior já havia dito que:
“Nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o
interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou
seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de
todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu
perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e
condição indispensável de toda atividade econômica e
especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de
doença não só constitui a negação de todos estes bens, como
também representa perigo, mais ou menos próximo, para a
própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a
causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de
seus componentes é condição indispensável de sua
conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral,
de todo progresso material, moral e político. As pessoas
doentes representam ônus e perigo contínuo para a sociedade:
ônus, na medida em que não lhe trazem nenhuma contribuição
de trabalho e exigem cuidados e assistência que comprometem
meios econômicos e atividades de outras pessoas; perigo, pela
possibilidade da propagação da doença a outras pessoas e, em
alguns casos, à propagação rápida, de caráter epidêmico” 48.
47
48
AI. n. 96.010901-3 — TJ-SC.
Júnior, José Cretella. Comentários à Constituição de 1988”, vol. III, pág. 4331, citando Zanobini.
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A Suprema Corte do País, nesta matéria, através do eminente Ministro Celso
Mello, apreciando pedido de suspensão de liminar formulado pelo Estado de
Santa Catarina49, deixou patente que:
“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se
qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela
própria Constituição da República (art. 5°, caput), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo — uma vez
configurado esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível ação: o respeito
indeclinável à vida”.
Assim, a mais elevada Corte de Justiça do país considerou que as decisões
judiciais na área da defesa da saúde e da vida contra a omissão do Estado, longe
de caracterizar ameaça à ordem pública e administrativa, traduz-se em gestos
digno de reverente e solidário apreço à vida dos destinatários dos serviços de
saúde das pessoas.
Eventuais alegações do Município, de forma cômoda defendendo
intransigentemente o respeito à previsão orçamentária elaborada pela Casa
Legislativa, no sentido de que não possui verbas para custear as despesas
advindas dos pedidos liminar e principal, carecem de fundamento. Com efeito, a
previsão orçamentária é passível de alterações.
Anotamos que tanto a ação civil pública, como a ação popular, são meios postos
à disposição do Ministério Público e dos cidadãos que permitem a fiscalização do
orçamento e da sua execução. Mencionamos tais premissas para evitar futura
alegação, por parte dos Poderes Públicos, de que não dispõem de recursos.
No caso da população de Jacareí, não há que se falar de mera opção do
administrador, mas de omissão que afronta as normas constitucionais e
infraconstitucionais. O administrador, por óbvio, não pode optar pelo nada fazer e
observar passivamente o sofrimento alheio, agindo de forma negligente e
ineficiente. Aliás, o executivo não tem o poder de vida e de morte sobre os
administrados, de forma que não lhe cabe a opção de negar tais aparelhos e
insumos de que necessitam, sob pretexto de que está fornecendo aos poucos,
conforme anterioridade, sendo que os demais que procurem os postos de saúde,
agindo de modo temerário e ponde em risco essas pessoas.
O direito à saúde e à vida, bem como a tutela de tais bens, devem ser tratados
com prioridade, inclusive porque a Constituição, em seu art. 197 50, colocou de
49
Agravo de Instrumento n. 97.002948-9, Santa Catarina, Des. Relator Gaspar Rubik.
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forma singular, as ações e serviços de saúde como de relevância pública, ou seja,
estabeleceu-se, constitucionalmente, a prioridade com que deve ser tratada a
questão. Ora, o administrador não tem a discricionariedade, em conseqüência,
para deixar de cumprir suas tarefas constitucionalmente previstas.
Por conseguinte, não há que se falar na existência de liberdade, mas de aspecto
cogente e impositivo de cumprimento do dever, por parte do Estado, em favor e
em defesa dos direitos dos cidadãos.
Busca-se assim a prestação jurisdicional do Poder Judiciário (CF, art. 5°,
XXXV51), em defesa dos direitos fundamentais e serviços essenciais previstos
pela Carta Magna — vida, dignidade da pessoa humana, saúde — a fim de se
garantir a aplicação do direito ao caso concreto, inclusive para fins de
responsabilização, das autoridades, pela omissão. A esse respeito, leciona
Alejandro Nieto:
“quando o cidadão se sente maltratado pela inatividade da
administração e não tem um remédio jurídico para socorrer-se,
irá acudir-se inevitavelmente de pressões políticas, corrupção,
tráfico de influência, violências individual e institucionalizada,
acabando por gerar intranqüilidade social, questionando-se a
própria utilidade do Estado”52.
Em suma, o fornecimento dos aparelhos e insumos de que necessitam os
pacientes arrolados nesta inicial e demais pessoas da cidade, constitui serviço
essencial de saúde e assistencial, pelo que deve ser contínuo. A prestação devida
à sociedade pelo Estado, coloca aquele na condição de consumidor e este, na de
prestador de serviços, na forma do art. 2° da Lei n. 8.078/9053. Ora, nos exatos
termos do art. 2254 dessa mesma Lei, os órgão públicos são obrigados a fornecer
serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos,
sendo que nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
mencionadas, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os
danos causados.
DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 2º DA LEI FEDERAL N. 8.437/92
50
CF, art. 197: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da
Lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.
51 CF, art. 5°, inc. XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
52 Nieto, Alejandro. La inactividad material de la administración. Madri: Documentacion administrativa n. 208, 1986, p. 16.
53 (56) Lei n. 8.078/90, art. 2° : consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
54 Lei n. 8.078/90, art. 22° : Os órgão públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros , quando
aos essenciais, contínuos.
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O Estado, que não raro pretere os princípios constitucionais norteadores da
Administração Pública, especialmente os da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, finalidade pública, proporcionalidade e da igualdade,
pratica desmandos e tenta impedir que o Poder judiciário os corrija. Mas ele não
quer, obviamente, responder por seus desmandos e como dispõe de mecanismos
de restrição, deles se vale para engessar a atividade do Poder fiscalizador da
legitimidade de seus atos.
Em função dessa realidade, grande parte da doutrina e jurisprudência inclina-se a
entender que certas restrições impostas ao Poder Judiciário podem afrontar
princípios constitucionais e ferir o poder geral da cautela, em suas mais diversas
concepções.
Já se tornou pacífico a inconstitucionalidade do dispositivo acima, como se vê:
“ESTADO - Fornecimento de medicamento - Pedido liminar em
ação civil pública - Concessão - Admissibilidade - Pacientes
portadores de hepatite crônica, associada a demais lesões
hepáticas - Periculum in mora evidente - Inaplicabilidade do
artigo 2º da Lei Federal n. 8.437/92 - Perigo de morte ao
aguardar o lento trâmite do processo - Obrigação do Estado ao
fornecimento - Artigo 196 da Constituição da República Decisão mantida - Recurso não provido”55.
“Nada há no ordenamento jurídico que impeça, em casos de
violência administrativa incontestável, com a possibilidade de
dano de difícil reparação aos autores, o deferimento contra a
Fazenda Pública da antecipação, plenamente reversível, da
tutela requerida (CPC, art. 273 e § 2º). A concessão pode dar-seá liminarmente, como demonstram as circunstâncias do caso
concreto. A lei só exige que o juiz indique de modo claro e
preciso as razões do seu convencimento (art. 273, §1º)”56.
Esse acórdão desenvolve a questão afirmando que é:
“Inconsistente a alegação da agravante de que o pedido de
antecipação da tutela jurisdicional não reúne condições
de ser atendido, porque encontra óbice no artigo 475, II, do
Código de Processo Civil, pois o MM. Juiz não deferiu a tutela
55
TJSP - AgIn. 170.087-5/2000 – Rel. Des. Toledo Silva.
(59) Ac. Da 9ª Câm. do TJSP, de 24.4.96, no Ag. 6.499-5-8, rel. Des. Sena Rebouças, Adcoas, de 11.10.96, n.
8.151.875.
56
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antecipada e sim a medida liminar pleiteada na ação civil
pública. Também não convence a alegação de que a decisão
viola o disposto no artigo 2º da Lei Federal n. 8.437/92, pois
como bem observou o douto Procurador de Justiça, citando o
AI n. 114.157.5/0, “não houve irregularidade alguma na
concessão liminar, visto que inconstitucional é a Lei 8.437/92,
visto que colide frontalmente com o princípio da
inafastabilidade de tutela jurisdicional, previsto no artigo 5º,
inciso XXXV, da Constituição Federal em vigor... a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito, visto que tal providência processual pode vir a tornar
inócuo o provimento jurisdicional, ainda que concedido
liminarmente”.
“Nada há no ordenamento jurídico que impeça, em casos de
violência administrativa incontestável, com a possibilidade de
dano de difícil reparação aos autores, o deferimento contra a
Fazenda Pública da antecipação, plenamente reversível, da
tutela requerida (CPC, art. 273 e §2º). A concessão pode dar-se
liminarmente, como demonstram as circunstâncias do caso
concreto. A lei só exige que o juiz indique de modo claro e
preciso as razões do seu convencimento (art. 273, §1º)”57.
Ação civil pública – Liminar para o fornecimento de cadeira de
rodas à estudante pobre, cujos pais e irmãos estão
desempregados, que se locomove em carrinho de madeira
sobre rolemãs e que na sala de aula que permanece sobre
colchonetes – Deferimento - Lei 7347/85, art. 12 – Alegação de
inépcia afastada – Inexistência de invasão à autonomia
municipal – Ação para compelir a Administração a cumprir uma
obrigação – Recurso provido58.
Correta a decisão judicial que, após verificar a existência dos
requisitos contidos no art. 273 do CPC, concede –a
liminarmente (...)” (Ac. unân. da 4ª Câm. do TAMG, de 5.8.96, no
Ag. 215.488-1, rel. Juiz Célio César Paduani). “Não há nada de
ilegal na determinação judicial de exame de pedido de liminar –
seja cautelar, seja de caráter satisfativo antecipado – para
momento posterior à resposta, ouvido, portanto, também o
demandado. A concessão de liminar inaudita altera parte é uma
57
58
Ac. Dd 9ª Câm. do TJSP, de 24.4.96, no Ag. 6.499-5-8, rel. Des. Sena Rebouças, Adcoas, de 11.10.96, n. 8.151.875.
2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - AGRV. Nº :397.080-5/4-00.
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
possibilidade, não uma imposição, e merece ser examinada à
luz das alegações e provas desde logo exibidas ao juiz”59.
“Correta a decisão judicial que, após verificar a existência dos
requisitos contidos no art. 273 do CPC, concede –a
liminarmente (...)”60.
“CONCEDIDA INAUDITA ALTERA PARTE - PRESENÇA DOS
PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS À SUA CONCESSÃO AGRAVO IMPROVIDO. A presença do fumus boni juris e o
evidente perigo da insatisfação do direito, decorrente da
gravidade do fato, aliados à premência da medida pleiteada,
justificam a concessão da liminar em ação civil pública, sem a
audiência prévia do representante judicial da pessoa jurídica”61.
“Ementa: Ação Civil Publica - Liminar - Concessão Inaudita
Altera Pars - Possibilidade Inteligência dos Artigos 12, da lei
7347/85 e 2º, da lei 8437/92 - Fornecimento de Medicamento Dever do Estado de Prestar Assistência À Saúde, Inclusive
Farmacológica - Impossibilidade Financeira de Aquisição
Comprovada
pela
beneficiado – Desnecessidade de estar
a paciente correndo risco de morte - Prescrição médica
comprovada - Questões sobre o cabimento da Ação Civil
Pública e a legitimidade do Ministério Público que ainda não
foram objeto de análise em primeiro grau - Princípio do duplo
grau de jurisdição - Agravo conhecido e improvido” . “É certo
que a Lei nº 8.437/92, no seu art. 2º, determina que a liminar, na
Ação Civil Pública e no Mandado de Segurança Coletivo, será
concedida, quando cabível, após a audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se
pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Entretanto, há que
se analisar quanto a urgência da medida, pois que na iminência
da ocorrência de dano, estando demonstrados os requisitos
legais para a sua concessão, não pode o magistrado aguardar
seja cumprida tal diligência, para daí então, deferir ou não a
liminar. Os requisitos à concessão da liminar estão presentes
haja vista que há norma constitucional que impõe ao Estado a
assistência à saúde dos cidadãos; há uma cidadã que
comprovadamente padece de moléstia cujo medicamento para
seu tratamento custa mais do que a metade de sua renda
mensal e, ainda, há prova de que a Secretaria de Estado da
59
Ac. unân. da 8ª Câm. do TJRS, de 12.11.96, no Ag. 896.166.900, rel. Des. Dall’Agnoll Junior, RJTJRS 181/232.
Ac. unân. da 4ª Câm. do TAMG, de 5.8.96, no Ag. 215.488-1, rel. Juiz Célio César Paduani.
61
Agravo de Instrumento n.º 142-1, de Apuracarana, TJPR, Relator: Des. Tadeu Costa, Revista Igualdade n.º 14, MP-PR.
60
39
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Saúde não fornece aquele remédio à população carente, não
sendo necessário esperar que o indivíduo corra risco de morte
para a concessão da tutela.” 62
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA CRIANÇA - AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO NECESSÁRIO PARA
TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE - LIMINAR CONCEDIDA
INAUDITA ALTERA PARTE - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS
FUNDAMENTAIS À SUA CONCESSÃO – AGRAVO IMPROVIDO.
A presença do fumus boni juris e o evidente perigo da
insatisfação do direito, decorrente da gravidade do fato, aliados
à premência da medida pleiteada, justificam a concessão da
liminar em ação civil pública, sem a audiência prévia do
representante judicial da pessoa jurídica"63.
“Não há nada de ilegal na determinação judicial de exame de
contidos no art. 273 do CPC, concede–a liminarmente (...). Não
há nada de ilegal na determinação judicial de exame de pedido
de liminar – seja cautelar, seja de caráter satisfativo antecipado
– para momento posterior à resposta, ouvido, portanto, também
o demandado. A concessão de liminar inaudita altera parte é
uma possibilidade, não uma imposição, e merece ser
examinada à luz das alegações e provas desde logo exibidas ao
juiz”64.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENSINO
FUNDAMENTAL. ESCOLAS ESTADUAIS. ACESSO PARA
CRIANÇAS MENORES DE SETE ANOS. COMPETÊNCIA DO
JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. LIMINAR PARA
GARANTIA DE VAGA. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO
ESTADO. (...) É constitucionalmente ínsita e imanente ao poder
jurisdicional a possibilidade de concessão de liminares, seja
como antecipação de tutela seja como cautelar, para proteger
direitos. (...) Negando o Estado, nas próprias razões de recurso,
o direito das crianças, eventual defesa prévia seria protelatória,
ficando evidenciado que a falta de audiência antes da liminar
não violou o contraditório e a ampla defesa. Agravo
improvido"65.
62
6ª. Câmara do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná - Agr. de Instr. 162.085-1 – Comarca de Ponta Grossa –
Recurso improvido – v.u – j. 19/02/01.
63
Agravo de Instrumento 142-1, TJPR, Rel. Des.Tadeu Costa, j. 19/05/1997.
64
Ac. unân. da 8ª Câm. do TJRS, de 12.11.96, no Ag. 896.166.900, rel. Des. Dall’Agnoll Junior, RJTJRS 181/232.
65
Agravo de Instrumento nº 70000695064, 1ª Câmara Especial Cível, TJRS, Relator Des. Adão Sérgio do Nascimento
Cassiano, julgado em 30/08/2000.
40
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Ementa: "ECA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. O direito à educação
infantil, por sua magnitude, justifica a concessão de liminar, a
fim de resguardar a sua qualidade e continuidade. Agravo
improvido". Voto da relatora: "De primeiro, calha referir que a
prévia audiência do representante da pessoa jurídica de direito
público como condição para a concessão de liminar, cautela
prevista no art. 2° da Lei n° 8.437/92, aqui não se aplica, tendo
em vista que o direito sobre o qual se litiga envolve interesse do
menor, que tem absoluta prioridade, nos termos da
Constituição Federal e do Estatuto Menorista"66.
“Agravo de Instrumento – Antecipação de Tutela Inaudita Altera
Pars – Fornecimento de Medicamentos – Presença dos
Requisitos Autorizadores – situação de risco excepcional. I –
Melhor doutrina e jurisprudência posicionam-se pelo cabimento
da concessão da tutela antecipada inaudita altera pars em
situação excepcionais como a presente; II – A verossimilhança
das alegações e o perigo de dano irreparável apresentam-se de
forma inconteste no caso em tela. O primeiro configura-se nos
documentos acostados aos autos, bem como no fato de o
pedido se basear em direito garantido na Constituição Federal
de 1988 e
em legislação ordinária (Lei n.° 9.313/96). O
segundo está caracterizado diante do notório risco de vida
que a enfermidade exposta trás ao seu portador, tomando
indispensável o fornecimento dos medicamentos pleiteados; III
– Agravo de Instrumento provido, concedendo a antecipação de
tutela pleiteada nos termos da exordial da ação principal.
Prejudicado o Agravo Regimental”67.
“Fornecimento de medicamento - Preservação da vida - Poder
Publico Municipal - Tutela Antecipada - Agravo de
Instrumento – Processo Civil e Constitucional Antecipação da
Tutela para fornecimento de medicamentos. Possibilidade.
Fornecimento de medicamentos a paciente em risco de vida e
saúde. Verossimilhança presente. Regras constantes dos
artigos 196, da CF e 287, da CE, que tornam verossímil a tese
autoral, de molde a permitir a antecipação dos efeitos práticos
da aguardada decisão final positiva. Decisão interlocutória
incensurável. Improvimento do recurso. Unânime”68.
66
Agravo de Instrumento nº 598034866, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator Desª Maria Berenice Dias, julgado em
01/04/1998.
67 Tribunal – Segunda Região. Classe: AG – Agravo de Instrumento – 58801. Processo: 200002010318508. UF: RJ. Órgão
Julgador: Quarta Turma. Data da decisão: 18/06/2002. Documento: TRF200088435. Fonte D JU, Data: 27/11/2002,
Página: 246. Relator Juiz Vlamir Peçanha.
68 AGRAVO DE INSTRUMENTO - Número do Processo: 2000.002.11367 - Data de Registro : 28/05/2001 - Órgão
Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - Votação : DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgado em 22/03/2001.
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"PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
DIREITOS
INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS.
LEGITIMIDADE
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL
ELEITA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SEM
AUDIÊNCIA
PRÉVIA
DA
UNIÃO.
NULIDADE
NÃO
CARACTERIZADA. FUNDO DE FINANCIAMENTO
AO
ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR (FIES). MP1827/99 E
POSTERIORES
REEDIÇÕES.
PORTARIA
1386/99
DO
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. EXIGÊNCIA DE IDONEIDADE
CADASTRAL. ILEGALIDADE. LEI 10.260/2001. FATO NOVO
(ART. 462 DO CPC). DESCONSIDERAÇÃO. (...)- O fato de a
liminar ter sido deferida sem observância da formalidade
prevista no art. 2º da Lei nº 8.437/92, não acarreta a nulidade do
processo, uma vez que a excepcionalidade do caso justificou o
deferimento da liminar sem a prévia manifestação da União
Federal. (...)"69.
STJ - CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO
DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA
DE DOENÇA GRAVE – ILEGALIDADE DA AUTORIDADE
COATORA
NA
EXIGÊNCIA
DE
CUMPRIMENTO
DE
FORMALIDADE BUROCRÁTICA – Recurso ordinário provido
para o fim de compelir o ente público (Estado do Paraná) a
fornecer o medicamento.70
"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA
OBJETIVANDO
O
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO (RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À
PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE: ESCLEROSE
LATERAL AMIOTRÓFICA - ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, CF/88) E
DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA
AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE
FORMALIDADE BUROCRÁTICA. 1 - A existência, a validade, a
eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos
administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual
ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática
exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão
69
Apelação Cível 480788, TRF 4ª Região, 4ª T., Rel. Juiz Eduardo Tonetto Picarelli, j. 21/11/2002, DJU 11/12/2002 pg.
1036.
70 STJ, Recurso em Mand. de Segurança n. 11.183/PR (1999/0083884-0), j.22.8.2000, 1ª Turma, rel. Min. JOSÉ
DELGADO.
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a
urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do
maior de todos os bens, que é a própria vida. 2 - É dever do
Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o
direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na
Constituição da República nos artigos 6º e 196. 3 - Diante da
negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à
população carente, que não possui meios para a compra de
medicamentos
necessários
à
sua
sobrevivência,
a
jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir
preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o
benefício
almejado
(STF, AG nº 238.328/RS, Relator
Ministro. Marco Aurélio, DJ 11/05/99 e STJ, REsp nº 249.026/PR,
Rel. Min. José Delgado, DJ 26/06/2000). 4 - Despicienda de
quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não a
regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de
eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobreporse ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição
Brasileira, de que "a saúde é direito de todos e dever do
Estado" (art. 196). 5 - Tendo em vista as particularidades do
caso concreto, faz-se imprescindível interpretar a lei de forma
mais humana, teleológica, em que princípios de ordem éticojurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela
preservação da vida. 6 - Não se pode apegar, de forma rígida, à
letra fria da lei, e sim, considerá-la com temperamentos, tendose em vista a intenção do legislador, mormente perante
preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do
direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se
ressaltar o atendimento das necessidades básicas dos
cidadãos. 7 - Recurso ordinário provido para o fim de compelir
o ente público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento
Riluzol (Rilutek) indicado para o tratamento da enfermidade da
recorrente"71.
"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO (INTERFERON
BETA). PORTADORES DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. DEVER DO
ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE (CF,
ARTS. 6º E 189). PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. É dever do
Estado assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à
saúde constitucionalmente previsto. 2. Eventual ausência do
cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar
o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou
a
71
STJ. ROMS 11183/PR, DJ 04/09/2000. Ministro José Delgado
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que,
além disso, não dispõem dos
meios
necessários ao
custeio do tratamento. 3. Entendimento consagrado nesta Corte
na esteira de orientação do Egrégio STF. 4. Recurso ordinário
conhecido e provido"72.
"A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE
TRANSFORMÁ-LA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE. O caráter programático da regra inscrita no
art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os
entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro – não pode
converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob
pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas
pela
coletividade,
substituir,
de
gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado. O reconhecimento judicial
da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas
portadoras do vírus HIV-AIDS, dá efetividade a preceitos
fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e
196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto
reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas,
especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não
ser a consciência de sua própria humanidade e de sua
essencial dignidade. Precedentes do STF"73.
Pública. Cabimento. É admissível a tutela antecipada contra a
Fazenda Pública.74
Quanto a doutrina, é majoritário o posicionamento de que pode o juiz conceder a
liminar sem que haja a oitiva da pessoa Jurídica de direito público. Vejamos:
“Quando o réu ou um dos co-réus for pessoa jurídica de direito
público é necessário ouvir-se previamente seu representante
judicial, para conceder-se liminar em ACP (L. 8.437/92, art. 2º). A
manifestação deverá ser oferecida em setenta e duas horas.
Quando houve ameaça de iminente perecimento de direito,
avaliando o juiz que não dá para esperar as 72 horas para a
72
STJ. RMS n 11129/PR, DJ 18/02/2002. Ministro Francisco Peçanha Martins.
STF. AGRRE 271.286-RS, DJ, 24.11.2000, parágrafo único. 00101, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma.
74 STF, Pleno, ADC 4, rel. Min. Sidney Sanches, m.v., j.. 10.9.1997.
73
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
manifestação do requerido, pode conceder a liminar inaudita
altera parte”75.
“(...) se urgente o deferimento da medida de antecipação de
tutela, sob pena da possibilidade de ocorrência de grave, ou
irreparável dano, a mesma deve ser assegurada liminarmente
(ou seja, antes da oitiva do réu), a tutela, ouvindo-se em seguida
aquele”76.
“Como por diversos modos o tempo pode conduzir à frustração
dos direitos das pessoas que buscam tutela através do
processo, variados são também os instrumentos que ao longo
dos séculos se excogitaram para neutralizar esses efeitos
perversos. Há direitos que sucumbem de modo definitivo e
irremediavelmente quando a tutela demora, mas há também
situações em que, mesmo não desaparecendo por completo a
utilidade das medidas judiciais, a espera pela satisfação é fator
de insuportável desgaste, em razão da permanência das
angústias e incertezas. Há também o desgaste do processo
mesmo, como fator de pacificação com justiça, o que sucede
quando o decurso do tempo atinge os meios de que ele precisa
valer-se para o cumprimento de sua missão social (prova e
bens). Desde a complicação das formas, excesso de atos e de
recursos, até a simples demora judicial na tramitação dos feitos
e oferta da tutela - tudo conjura contra a efetividade do sistema
e, para o combate a cada uma dessas causas, certas medidas
são bastante conhecidas e algumas são até bem antigas. Um
direito é mortalmente atingido, quando as demoras do processo
impedem qualquer utilidade do provimento que ele produziria”77.
“A inovação mais importante instituída pela Lei nº 8.952, de
1994, foi sem dúvida, a que autoriza o juiz, em caráter geral, a
conceder liminar satisfativa em qualquer ação de
conhecimento, desde que preenchidos os requisitos que o novo
texto do art. 273 arrola. (...). O texto do dispositivo legal em
questão prevê que a tutela antecipada, que poderá ser total ou
parcial em relação ao pedido formulado na inicial, depende dos
seguintes requisitos: a) requerimento da parte; b) produção de
prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; c)
convencimento do juiz em torno da verossimilhança da
alegação da parte; d) fundado receio de dano irreparável ou de
75
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, RT, 2ª ed., pág. 1.431.
Francisco Cavalcanti, in Inovações no Processo Civil, 1ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 50.
77
Cândido Rangel Dinamarco. Tribunal da Magistratura, 337, Caderno de Doutrina/julho agosto 1998.
76
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4ª Promotoria de Justiça - Com atribuições na defesa dos direitos das Pessoas Idosas e das Pessoas Portadoras de deficiências
difícil reparação; ou e) caracterização de abuso de direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e f)
possibilidade de reverter a medida antecipada,
caso
o
resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da
parte que requereu a antecipação satisfativa. Tanto a medida
cautelar propriamente dita (objeto de ação cautelar) como a
medida antecipatória (objeto de liminar na própria ação
principal ) representam providências, de natureza emergencial,
executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que,
todavia, as distingue, em substância, é que a tutela cautelar
apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela
antecipatória realiza de imediato a pretensão. A antecipação de
tutela somente é possível dentro da própria ação principal. Já a
medida cautelar é objeto de ação separada, que pode ser
ajuizada antes da ação principal ou no seu curso”78.
“Registre -se, por oportuno, que as inovações ora introduzidas
pelo Código de Processo Civil não tiveram o propósito de
neutralizar o processo cautelar senão o de complementar o
elenco do gênero ‘tutelas de urgência’ – de que são espécies o
provimento antecipatório e o liminar –, destinadas a atender a
situação que não possam aguardar o término do processo
principal, para obviar ou reparar eventual lesão de direito. O
provimento antecipatório, que, antes, era possível quase só no
âmbito do processo cautelar, espraia-se agora para todo o
processo de conhecimento, numa indiscutível consagração do
Poder Geral de Cautela do juiz. Como a concessão do
provimento jurisdicional não é mais uma graça do Estado,
mas um direito da parte, preparam-se juízes e tribunais para o
exercício de sua nobre missão de outorgar tutela na forma da
nova lei, não devendo o termo ‘poderá’, neste caso, ser
entendido como um passaporte para a omissão, deixando para
a sentença o que, segundo a lei, deva ser, de logo,
antecipado”79.
O professor Mauro Roberto Gomes de Mattos afirma que:
“Não encontram respaldo constitucional medidas do Executivo
ou do Legislativo que tenham como função específica a de
neutralizar o exercício pleno e regular do poder geral de cautela
conferido ao Juiz, resultante de um processo onde os
elementos legais o autorizam a deferir a medida que entende
78
79
Humberto Theodoro Jr., in As Inovações no CPC, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, págs. 11 -13.
J. J. Carreira Alvim, ob. cit., p. 96.
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ser a correta, colocando por terra vários ordenamentos legais,
que, rompendo a razoabilidade, impõem restrições à apreciação
do Poder Judiciário de reparação imediata, através de uma
cognição sumária de ameaça ou lesão a direito subjetivo
perpetrada pelo Poder Público”80.
O Jurista Manoel Antonio Teixeira Filho faz interessante observação:
“De outra parte, atendido o art. 100 da Constituição, não vemos
razão (jurídica ética) para colocar-se o Poder Público ao largo
da antecipação da tutela, nos casos do inciso II do art. 273 do
CPC ( mau uso do direito de defesa ou prática de atos com
objetivo protelatório). O Poder Público está submetido, sem
dúvida alguma, aos mesmos deveres legais impostos às partes;
a entender-se de outro modo, estar-se-á causando uma grave
lesão a essas regras deontológicas, liberando-se, com isso,
insensatamente, o Poder Público para a prática de atos
processuais de má-fé ou, de qualquer forma, transgressores
dos princípios éticos do processo, como método estatal de
solução de conflito de interesses”81.
A TUTELA ANTECIPADA
O direito processual, para amenizar os efeitos nocivos da eternização dos
processos, faculta uma gama variada de medidas de urgência, dentre as quais a
antecipação da tutela e as medidas cautelares, capazes de conceder aos titulares
do direito lesado ou ameaçado de lesão, uma proteção prévia que assegure a
restauração provisória da ordem jurídica quebrantada, até que se dê o provimento
jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.
Em casos análogos ao presente os tribunais vêm reconhecendo esse dever do
Estado em dar atendimento à saúde de pessoas atingidas por doenças que
ponham em risco sua saúde e a própria vida. Além de liminares em medidas
cautelares e em mandados de segurança, a declaração desse direito vem de ser
proclamada igualmente em ações ordinárias, tornando definitiva a obrigação
assistencial do ente público. Nesse tom, dentre outras, menciona-se decisão
prolatada pela eminente Juíza de Direito Simone Gomes Rodrigues Casoretti,
confirmando liminar que ordenara ao Estado fornecer medicamentos essenciais a
pessoa gravemente enferma, com rejeição de alegações fazendárias de suposta
violação ao princípio de separação dos poderes e a regras de previsão
orçamentária:
80
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Da legalidade da antecipação de tutela contra o poder público- controle efetivo dos
atos administrativos. Art publicado na ST nº107- MAI/98, p. 28. Porto Alegre: Síntese – CD ROM Juris Síntese, versão 21.
81 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Antecipação dos efeitos da tutela. São Paulo:LTr, 1999, p. 57
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"Não há que se falar em gestão do erário público por parte do
Poder Judiciário, sobretudo considerando que é a vida de um
cidadão que está em jogo em face de sua impossibilidade de
prover a aquisição de medicamentos essenciais a sua
sobrevivência. É cediço o entendimento de que não é permitido
ao Judiciário determinar as prioridades orçamentárias da
Administração. Mas, no caso, ao impor à Administração a
aquisição de medicamentos essenciais à autora este Juízo
simplesmente atendeu a um princípio fundamental que é a
valorização da vida humana, e, acatar o argumento de que o
direito à vida deveria estar subordinado à discricionariedade da
Administração em proceder à aplicação dos recursos
estipulados na lei orçamentária implicaria em desrespeitar o
direito à vida”82.
O eminente Professor Nelson Nery Junior83 chama a atenção para este detalhe
dizendo:
“Nem sempre a tutela antecipada tem como móvel a urgência84,
pois pode ser concedida quando houver abuso de direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório do réu85), que nada
tem a ver com a urgência, mas sim com a efetividade do
processo, como forma de garantir ao autor os efeitos da tutela
pretendida pelo simples fato de o réu estar se utilizando do
processo com proposto protelatório. Daí porque o instituto
brasileiro é singular...”
O fornecimento dos aparelhos e insumos está previsto em lei, porém, o requerido
se nega a cumpri-la. O direito destas pessoas guarda estreita relação com a
manutenção da vida e da saúde, o que é sempre relevante e urgente. Não se
deve esquecer que a Convenção Européia para Proteção dos Direitos
Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente em seu art. 6°,
§ 1°, que no caso da Justiça não cumprir suas funções dentro de um prazo
razoável é, para muitas pessoas, uma justiça inacessível86.
É interresante levantarmos a questão da Eutanásia. Ela se classifica em dois
tipos: a Eutanásia Activa e a Eutanásia passiva. A eutanásia Activa é a mais
popular, onde o indivíduo põe termo a vida do paciente que está em estado de
82
Proc. 1360/053.00.021729-3 da 14ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p.68.
84 Art. 273, do CPC: O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I –
haja fundado receio de dano irreparável ou difícil reparação ou...
85 Art. 273, do CPC: ... II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
86 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Mauro. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Fabris,
1988. pág. 20/21 – site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?id=8060
83
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sofrimento e terminal. Todavia, muitas pessoas não conhecem a Eutanásia
passiva, mas que no dia-a-dia é a mais freqüente. A Eutanásia Passiva não
provoca deliberadamente a morte, no entanto, com o passar do tempo,
conjuntamente com a interrupção de todos e quaisquer cuidados médicos,
farmacológicos ou outros, o doente acaba por falecer. São cessadas todas e
quaisquer ações que tenham por fim prolongar a vida. Não há por isso um ato que
provoque a morte (tal como ocorre na Eutanásia Activa), mas também não há
nenhum que impeça (como na Distanásia87).
A antecipação da tutela é urgente, porquanto o provimento da pretensão, a final,
poderá ser inócuo para prevenir possíveis danos e cessar os que já existem aos
munícipes desta cidade, que devido ao perigo iminente de morte ou de danos
irreparáveis conforme demonstrado minuciosamente neste pleito e, a enorme
demanda Judicial, correm eles o risco de morrerem antes de conseguirem fazer
valer seus direitos assegurados por tantas leis.
Relevante é o fundamento da lide, pois presentes estão a verossimilhança, o
“fumus boni juris”, o “periculum in mora” e a comprovação do manifesto
protelatório dos demandados.
A aparência do Bom direito já foi exaustivamente ressaltada. O serviço de
saúde é de relevância pública e, por isso, os requeridos devem prestá-lo de modo
apropriado e eficiente aos usuários.
A verossimilhança do pedido constitui probabilidade que milita em favor da
alegação dos direitos das indigitadas pessoas deste Município e as arroladas
nesta inicial. Os laudos feitos por médicos têm enorme credibilidade, sendo
alguns até de profissionais da própria rede Pública local. Não bastasse isso,
acompanha o pleito várias reportagens sobre assunto, de revistas conceituadas,
explicando categoricamente a questão, ficando isolada a negativa dos requeridos.
A urgência e o fundado receio de dano irreparável erguem-se presentes, posto
que a demora na antecipação de tutela poderá impor-lhes a morte ou danos
irreparáveis ou de difíceis reparação, como a cegueira, amputação, enfarte, e etc.,
além de levá-los a um sofrimento desnecessário. Em todos os documentos os
médicos em geral recomendam a importância dos aparelhos e insumos para os
diabéticos. Ademais, existe lei Estadual e Federal sobre o assunto, disciplinandoo e, mesmo assim, o requerido se nega a cumpri-las.
O perigo da demora também está suficientemente ressaltado nesta petição
inicial. Existe justificado receio de ineficácia do provimento final, razão pela qual é
preciso que seja concedida liminarmente, e com urgência, a medida pleiteada.
87
Distanásia: é o oposto da Eutanásia. É o meio pelo qual deve ser utilizados todas as possibilidades para se prolongar a
vida de um ser humano, ainda que a cura não seja uma possibilidade e o sofrimento se torne demasiadamente penoso
prolongado.
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Veja por exemplo o que os médicos dizem em caso de não fornecimento ou na
demora do seu fornecimento:
O Doutor Fadlo Fraige Filho, mui digno Presidente da ANAD – Associação
Nacional de Assitência ao Diabético: Os insumos e materiais para os
portadores de Diabetes são fundamentais para o tratamento e o controle d
doença. Esses produtos são necessários para manutenção da saúde e da
própria vida do paciente. A falta de acesso a esses insumos e
medicamentos, quer providos às expensas do paciente ou do poder público,
leva ao descontrole do Diabetes, propiciando o aparecimento das
complicações. As complicações inerentes ao descontrole da glicemia nos
portadores de Diabetes são extremamente graves e incapacitantes. Assim, o
Diabetes não cuidado é a 1ª causa de cegueira no mundo, de insuficiência
renal fase terminal, de hemodiálise, de amputações, enfartes e derrames que
oneram o poder público em quase 50% de todo o orçamento da saúde.
A Doutora Naci Paula Cravero Shayer, mui digna Médica Endocrinologista,
mestre em Medicina pela FMUSP, Especialista pela Sociedade Brasileira de
Endocrinologia e Metabologia: Os insumos e materiais para diabéticos são
imprescindíveis para o controle glicêmico, que é essencial para a
manutenção da saúde. Sem o bom controle do diabete, o paciente caminha,
inexoravelmente, para complicações agudas e crônicas. Quanto maior a
demora em se estabelecer o bom controle da glicemia, maiores as chances
de instalação dessas complicações. Com isso se configura uma verdadeira
corrida contra o tempo. Com a medição freqüente da glicemia capilar, são
minimizados as chances da instalação das complicações agudas, como a
hipoglicemia e a cetoacidose diabética. Também é menos provável o
surgimento da microangiopatia, que tem como conseqüência insuficiência
renal, cegueira, amputações de membros, bem como macroangiopatia
(infarto do miocárdio, principalmente).
A Doutora Renata Calderaro Santos, mui digna Médica especialista em
endocrinologista: A demora no fornecimento dos aparelhos e das fitas
reagentes impede o médico de utilizar os tratamentos de maior eficácia pois
as insulinas de ação rápida são utilizadas de acordo com a glicemia capilar
da refeição e fica assim impedido o paciente de realizar o seu uso. Enquanto
espera os aparelhos, as doses da insulina são usadas fixamente, colocando
assim o paciente em maior risco de hipoglicemia, pois as refeições são
variáveis. Com este descontrole as taxas de complicações sobem e os
pacientes tornam candidatos à hemodiálise, amputações e ao maior risco de
doenças cardíacas como infarto e acidente vascular cerebral.
O manifesto propósito protelatório da Municipalidade ficou demonstrado.
Embora existam leis determinando o fornecimento dos aparelhos e insumos aos
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diabéticos, o Poder Público local se nega a cumprir a lei, deixando desamparada
a população diabética.
O processo de longa vida vem se caracterizando como instrumento moroso, inábil
à prestação de uma justiça célere e eficaz, ao ponto de Rui Barbosa, já à sua
época, celebrizar a frase: “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça
qualificada e manifesta”.
DA NECESSIDADE DO EFEITO ERGA OMNES NA LIMINAR
Só esta ação beneficiará 39 pessoas com o mesmo problema. Caso tivesse que
ser impetrada uma ação para cada uma, a máquina do Judiciário seria
emperrada, devido a inúmeras ações com o mesmo propósito. Isto sem contar as
demais pessoas que se encontram na “lista”, a espera dos aparelhos e insumos.
Assim, com essa única ação é possível solucionar todo o problema da cidade
referente a esse descaso do Município com a população diabética. Importante
salientar que, no caso dos autos, a intervenção do Poder Judiciário é vital para
confirmar o comportamento pretensamente discricionário da Administração à lei e
defesa dos direitos e garantias dos munícipes desta cidade. Isto porque não pode
a Administração esconder-se sob o intocável manto da discricionariedade, para
ver sua omissão - lesão ao direito das pessoas em receber os insumos e
aparelhos necessários para manutenção de sua vida e saúde - insuscetível de
apreciação pelo Judiciário. Inadmissível supor que a lei conceda faculdade
discricionária ao Administrador para, sob um juízo de oportunidade e
conveniência, dispor sob o bem jurídico consistente na vida e saúde do ser
humano, situação odiosa que, sem a intervenção do Poder Judiciário, continuará
a ocorrer.
DOS PEDIDOS
Cumpre registrar que a questão relativa à saúde consta no Título VII, Capítulo II,
relativo à Seguridade Social, como se observa da redação apresentada pelo art.
194 da CF88. Esse aspecto assume extrema importância na medida em que a
diretriz estabelecida pela Constituição aponta para a necessidade do Poder
Público se responsabilizar pela cobertura e pelo atendimento na área de saúde,
de forma universal, sem nenhum tipo de restrição. A fixação pela Administração
Pública de qualquer sorte de restrição quanto à cobertura e ao atendimento na
área de saúde, portanto, revela-se inconstitucional.
88
Art. 194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único:
Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I –
universalidade da cobertura e do atendimento.
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A Diabetes é uma moléstia grave, cujo controle é feito através dos aparelhos e
insumos, objeto desta ação.
O seu não uso pode causar deficiências renais, enfarto, amputações, cegueiras
etc. É incurável e somente esses aparelhos podem controlar o progresso da
patologia, daí a relevância do pedido posto nesta ação. Os pacientes não podem
adquirir por meios próprios esses aparelhos e insumos, pois são pobres e
miseráveis, mas tem ampará-los as leis supra mencionadas, a que o Poder
Público Municipal se recusa a cumpri-las ao não atender, impor restrições e
aumentar o sofrimento dessas pessoas.
Outra característica inerente ao dever do Estado no que tange a saúde, é a sua
gratuidade, pois os Poderes Públicos têm a obrigação de promover a saúde para
os cidadãos de forma gratuita, uma vez que os Entes Públicos "quando investem
recursos financeiros no sistema de saúde, não visa explorar
economicamente essa atividade, mas visa prestar um serviço público básico
ao direito fundamental da dignidade da pessoas humana".
Diante de todo o exposto, nos termos do art. 273, incisos I e II89 c/c o art. 461, §
5º90, ambos do CPC, e amparado no art. 12, da Lei 7.347/8591 o Ministério
Público do Estado de São Paulo requer:
1. Em sede de liminar:
a) A concessão da liminar INAUDITA ALTERA PARS EM TUTELA
ANTECIPADA consistente em obrigar a PREFEITURA MUNICÍPAL DE
JACAREÍ a fornecerem aos munícipes abaixo e a todos os demais diabéticos da
cidade, os insumos e materiais necessários, mediante apresentação de receita de
médico especialista, de forma regular e permanente, na quantidade prescrita pelo
profissional da medicina, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de 1
salário mínimo:
1)
2)
ROBERTO PEREIRA DE SOUZA, RG. 23.445.862-8, residente na rua dos
Íris, n. 174, Santo Antonio da Boa Vista, 3951-8082/3961-4878;
ELAINE ADRIANA ROBERTO, RG. 32.135.575-8, residente na rua das
Nenusas, n. 49, Jd. Santo Antonio da Boa Vista, 3953-2006;
89
Art. 273, do CPC: O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I –
haja fundado receio de dano irreparável ou difícil reparação ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.
90 Art. 461, § 5º, do CPC: Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o
Juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso
(...)
91 Art. 12, da Lei n. 7.347/85: Poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita
a agravo.
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16)
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18)
19)
20)
21)
22)
ODILA SANTESSO DA SILVA, RG. 17.437.262, residente na Av. Amauri
Teixeira Vasquez, n. 145, Jd. Emília; fone: 3951-9834/8121-6968;
SHIRLEY SILVA ZORAM, RG. 29.252.259-9, residente na rua João
Alberto Cândida, n. 35, bairro Avareí, 3952-8930;
CLEIDEMAR CORREA DA SILA ANTUNES, RG. 28.193.392-3, residente
na rua Paulo Izetti, n. 55, Vila Garcia, fone: 3957-1596;
GISLAINE APARECIDA BARBOSA, RG. 42.229.760, residente na rua
Benedito Martins, n. 265, Vila Garcia, 3957-1953/3957-1454;
MARIA CLÁUDIA DE OLIVEIRA GARCIA, RG. 22.305.639, residente na
rua San Diego, n. 260, apt. 13 B, Jd. Califórnia, 3958-6767/9761-9377;
DANIELA YUMI MAKINODAN, RG 27.026.777-3, residente na Av.
Humberto Castelo ranço, n. 169, apto. 48, bloco H, Jd. Flórida, 39521309/3961-6689/3953-6794;
CLÁUDIO DA LUZ DE SOUZA, RG. 21.541.893-1, residente na rua das
Acácias n. 220, Parque Santo Antonio, 3961-4878/9124-8720;
JEAN RODRIGUES DE LOYOLA, residente na Av. das Industrias, n. 687,
Bloco J, apta. 34, bairro Jd. das Industrias, 3958-1990/39519007/81182797;
RONALDO BRAGA CAMPOS, residente na Av. monte Castelo, n. 105,
Parque Itamarati, 3961-4240/9768-7357;
ELISABETE RODRIGUES DE CARVALHO, residente na rua Aliança, n.
360, Vila Formosa, 3962-4247/9793-3158;
SOLANGE MARTINS DE TOLEDO, RG. 28.059.752-6, residente na Av.
Amaury Teixeira Vasquez, n. 274, Jd. Emília, fone: (12) 3952-3885;
MARCOS MARTINS TOLEDO, RG. 23.742.089-2, residente na Av.
Amaury Teixeira Vasquez, n. 274, Jd. Emília, fone: (12) 3952-3885;
CARLA CRISTINA CARNEIRO, RG. 40.049.598-3, residente na rua
Sebastião Vitalino, n. 133, Parque Califórnia, fone: (12) 3958-2772;
CLAUDIANE BARBOSA, RG. 23.452.559-9, residente na Av. das
indústrias, n. 370, Jd. das industrias, fone: (12) 3958-1533;
MARIA CATARINA FRANCISCO, RG.22.736.227-5, residente na rua das
Margaridas n. 206, parque Santo Antonio, fone: (12) 3952-6244/9157-3469;
MARIA DE LOURDES MORAES PELÓGIA, RG. 11.694.293/SSP, rua
Havaí, 501, Jd. Flórida, nesta cidade, fone: 3951-7290;
LEO EDUARDO MARTINS RAMOS DE MORAES, RG. 43.054.971-4/SSPSP, residente na rua José Bonifácio de Mattos, n. 70, bairro São João,
fone: 3962-2321;
JOAQUIM FAGUNDES DE ALMEIDA, RG. 2.198.852, residente na rua
Santa Terezinha, n. 460, centro, fone: (12) 3951-8455.
DAVI ARROIO GONÇALES, RG. 34.644.534-6, residente na rua Carlos
Handorf, n. 118, Vila Pinheiro, tel: 3952-9563 ou 8115-4167 (recado com
Rubens);
MARICEA ÂNGELA DE MIRANDA SILVA, residente na rua Atenas
Paulista, n. 7, Jd. Das Indústrias, fone: 3958-6708;
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32)
33)
34)
35)
36)
37)
38)
39)
LUIS MIGUEL ZITTLAU PEREIRA ABRISON, residente na rua Cônego
José Bento, n. 807, Jd. Bela Vista, fone: 3952-3096 e 8126-2797, recado
com Gilmara;
MARCIA MARTINS MACHADO DA SILVA, RG. 22.305.442, residente na
rua Darcy José de Faria, n. 89, antiga rua 6, Parque Imperial, nesta cidade,
tel: 3956-4990;
GERALDA MARIA DA CONCEIÇÃO DE MORAES, com 65 anos,
residente na rua Santa Maria, n. 77, Jd. Didinha, fone: 3952-7761;
RAUDINÉIA DE CASTRO, RG. 15.228.161, residente na rua Santa
Terezinha, n. 560, centro, nesta cidade, tel: 3951-7445 (podendo ser
achada às segundas e quartas-feiras, das 08h00 às 15h00);
JOSÉ BENEDITO DE OLIVEIRA, RG. 3.798.435, residente na rua
Maranhão, n. 184, Jd. Marcondes, nesta cidade, tel: 3958-3422;
SILVIO IZIDORO FONSECA, RG. 8.040.788-2, residente na rua Alfredo
Ramos, n. 257, casa 2, centro, nesta cidade, tel: 3961-2351 ou 9132-2831;
JESSE MARTINS RIBEIRO, RG. 28.059.554-2, residente na rua Minas
Gerais, n. 451, Vila Pinheiro, nesta cidade, tel: 3962-5528;
LUCAS SÃO LEÃO ALEMEIDA, residente na rua Dois, n. 31, R 3 1 B,
Apartamento 21, Bandeira Branca II, fone: 3953-2032 ou recado 3952-8365
(Joselita);
DANIELA DOS REIS MAGALHÃES ZACCARIA, RG. 25.437.834-1/SSPSP, residente na rua Capitão José Neves Bicudo, n. 21, Jd. Boa Vista,
Jacareí;
ADRIANO AUGUSTO MAGNANI, RG. 25.975.958-2, residente na rua
Aliança, n. 123, Vila Aprazível, nesta cidade, tel: 3951-9873 ou 8158-4344;
FERNANDO DOS SANTOS VIEIRA, RG. 17031232/SSP, residente na rua
Gebrail Tanous Esper, n. 81, Vila Pinheiro, nesta cidade, tel: 3952-6340;
PEDRO DOS SANTOS, residente na rua Dos Ibiscos, n. 249, Parque
Santo Antonio, nesta cidade, fone: 3953-3676;
JOÃO DE OLIVEIRA MOURA, residente na rua Cornélio Rodrigues da
Silva, n. 45, centro, nesta cidade, fone: 3961-6288;
JOSÉ ROBERTO SANTINI, residente na rua Stélio Machado Loureiro, n.
108, centro, nesta cidade, fone: 3951-0091;
ANTONIO APARECIDO FRANCO, residente na rua José Porto, n. 7, Vila
Machado, nesta cidade, fone: 3951-5292;
HELENA SOARES LEONEL, residente na rua Expedicionário João
Santana, n. 76, Jd. Das Indústrias, nesta cidade, fone: 3952-1661;
JAZONITA REZENDE, residente na rua Domingos Lourenço Botelho, n.
231, Cidade Nova Jacareí;
b) A citação da PREFEITURA MUNICÍPAL DE JACAREÍ, representada pelo
Excelentíssimo senhor Prefeito Municipal, em seu Gabinete, localizado na Praça
dos Três Poderes, nº 73, centro desta cidade e Comarca, para que, conteste, no
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prazo legal, a presente ação, sob pena de suportar os efeitos da revelia (CPC, art.
31992).
2. Do pedido final requeremos:
a) A inteira procedência do pedido para condenar a PREFEITURA DO
MUNICÍPIO DE JACAREÍ à obrigação de fazer, consistente em adquirir e
fornecer aos munícipes beneficiários desta ação e a todos os demais
diabéticos que residam em Jacareí, os aparelhos e insumos que necessitem
mediante simples apresentação de receituário médico por profissional
especialista, enquanto necessitar;
b) Seja a requerida condenada ao cumprimento da obrigação de fazer já
especificada, sob pena de cominação de multa diária no valor de 1 salário
mínimo em caso de descumprimento da obrigação, que deverá ser revertido para
o fundo de reconstituição dos interesses metaindividuais lesados, criado pelo art.
13 da Lei Federal n. 7.347/85;
c) A produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exceção de
nenhuma, bem como da produção de prova documental, pericial e oitiva de
testemunhas, a serem oportunamente arroladas se necessário, bem como a
medida de seqüestro da quantia do erário de que referidos munícipes
necessitem, visando a satisfação da obrigação;
d) A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e quaisquer outros
encargos, desde logo, esclarecendo, desde já, que o Ministério Público não faz
jus a honorários advocatícios, nem se lhe imporá sucumbência.
e) Em caso de a sociedade ser onerada por descumprimento de ordem Judicial,
requer-se desde já, a condenação do Administrador a reembolsar os cofres
públicos.
Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que,
Pede DEFERIMENTO.
Jacareí, 26/12/2.007
NELSON GARCIA ROSADO
4º Promotor de Justiça
Com atribuição na Defesa das Pessoas Portadoras de Deficiência e Idosas
92
Art. 319, do CPC: Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os afirmados pelo autor.
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