Contratos Administrativos - Direito Ambiental

Unidade I: Contratos
Administrativos
Professora Marli Deon Sette - www.marli.ladesom.com
Sumário:
1. Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e
Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos
2. Conceito
3. Contratos Administrativos: Princípios, Características
e Peculiaridades
4. Etapas formais do contrato administrativo – desde a
fase pré até o cumprimento do avençado
5. Principais modalidades
de contratos administrativos.
6. Contrato de Gestão
7. Convênios e Consórcios
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1. Competência Legiferante,
Teoria Geral dos Contratos e
Considerações iniciais acerca
dos contratos administrativos.
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Legislação pertinente:
CF/88 (art. 22, XXVII; 37, XXI e 173, § 1º, III).
Lei 8.666/93 – institui normas gerais sobre
licitações e contratos;
Lei 8.987/95 – contratos de concessão e permissão
de serviços públicos;
Lei 11.079/2004 – Parceria Público-Privada;
Lei 9.427/97 – Lei específica sobre concessão de
energia elétrica;
Lei 9.472/97 – Lei específica sobre concessão de
telecomunicações;
Supletivamente: teoria geral dos contratos do
CC/2002.
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Competência Legiferante: compete
privativamente a União legislar sobre
normas gerais atinentes a contratações
promovidas pelo poder público; os Estados
e Municípios legislam supletivamente (art.
22, XXVII)
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“Art. 22. Compete privativamente à União
legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação,
em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Parágrafo único. Lei complementar poderá
autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste
artigo.”
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“Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações ”
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“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras
e alienações, observados os princípios da administração
pública”
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Teoria Geral dos Contratos
FATOS JURÍDICOS
Livro III
arts. 104 a 232 CC
A - FATOS NATURAIS.
Fatos jurídicos em
sentido estrito
ORDINÁRIOS
ex. nascimento
FATO ADMINISTRATIVO
importante para o
direito administrativo
ex. morte servidor
B- ATOS HUMANOS.
atos jurídicos ou
jurígenos
EXTRAORDINÁRIO
ex. raio
LÍCITOS
atos jurídicos em
sentido amplo
NEGÓCIO JURÍDICO
composição de
interesses.
CONTRATOS
EM
GERAL
CONT. ADMINISTRATIVO
gera conseqüência no
mundo administrativo
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Os atos administrativos gozam de presunção
de:
Legitimidade;
Legalidade.
E, podem ser:
Anulados;
Revogados.
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Ato → negócio jurídico → contrato.
Pela teoria geral dos contratos, todo
contrato pressupõe:
a) Liberdade;
b) Capacidade jurídica;
c) Objeto lícito;
d) Forma prescrita ou não defesa em lei.
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Além dos pressupostos, também tem como base
os princípios norteadores dos contratos privados,
dentre os quais destacam-se:
a) Princípio da autonomia da vontade – limitado
pelo princípio da função social dos contratos e
pela boa fé dos contratantes e da probidade.
b) Princípio da relatividade dos contratos – em
regra só faz lei entre as partes.
c) Princípio da força vinculante dos contrato ou
“PACTA SUNT SERVANDA”. Decorre deste
princípio a intangibilidade do contrato – não
se pode alterar unilateralmente.
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d) Princípio da revisão dos contratos – Impõe
restrições ao princípio da obrigatoriedade.
Fundamento: Teoria da Imprevisão (fato
extraordinário e imprevisível e oneração
excessiva – rebus sic stantibus).
e) Princípio do consensualismo. Não real.
f) Princípio da supremacia da ordem pública.
g) Princípio da Probidade.
h) Princípio da boa-fé.
i) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
j) Princípio da Função social dos contratos.
k) Princípio da justiça contratual.
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Um contrato tem como núcleo para seu
aperfeiçoamento a manifestação da vontade, que pode
ter como finalidade criar, extinguir, conservar ou
modificar direitos.
Quando a manifestação de vontade gera conseqüência
no mundo administrativo, é ato administrativo. As
manifestações jurídicas emanadas pela administração
decorrem, em regra de:
a) Atos unilaterais – quase sempre atos administrativos.
Ex. permissão de uso de bem público.
b) Atos plurilaterias – contratos.
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O contrato administrativo emana de ato
administrativo, assim, embora a instituição do contrato
seja típica do Direito Privado, é também utilizada pela
Administração Pública.
Por administração pública, entende-se, em regra,
como poder executivo.
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Mas também existem atos administrativos fora do
executivo, sendo praticado pelo legislativo e
judiciário,
até
pelas
concessionárias
e
permissionarias. Seriam atos administrativos mas
não atos da administração (Gasparini, 2006).
Ou seja, existem atos administrativos que são da
administração e atos administrativos que não são
atos da administração.
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A expressão contratos da administração abrange
todos os contratos celebrados pela administração,
sejam eles regidos pelo direito público ou pelo
direito privado.
a)
Se regidos pelo direito privado é contrato da
administração, mas não é administrativo.
Nestes impera a horizontalidade (só admite algumas
cláusulas exorbitantes e desde que estejam
expressamente previstas). Ex. compra e venda,
locação para residência, seguro.
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b) Se regidos pelo direito público e com
finalidade
pública,
são
chamados
contratos administrativos e nestes impera
a verticalidade (cláusula exorbitante existe
implicitamente).
Nestes são espécies
administrativos
e
internacionais.
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os
os
contratos
acordos
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Dentre os
incluem-se:
contratos
administrativos
Típicos: sem paralelo no direito privado.
Ex. concessão de serviço (mercado
público).
Atípicos: Tem paralelo no direito privado,
mas são regidos pelo direito público. Ex.
empreitada.
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Tanto os contratos regidos pelo direito
privado, quanto os regidos pelo direito
público são idênticos quanto a forma,
procedimento, finalidade e competência,
objeto, preço, prazo, etc.
Ex. art. 55, 61, etc, da Lei 8.666/93)
A distinção está mais ligada a existência de
cláusulas exorbitantes, prerrogativas e
sujeições que devem ser observadas com
maior rigor pela administração.
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Significa dizer:
No Direito Privado a liberdade de contratar é
ampla e informal, salvo as restrições da lei e as
exigências especiais de forma para certos
ajustes.
No Direito Público a Administração Pública está
sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos
formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe
sempre dos privilégios administrativos para a
fixação e alteração das cláusulas de interesse
público e até mesmo para pôr fim ao contrato
em meio a sua execução.
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21
Esta classificação não é pacífica. Há
divergência quanto a existência de contratos
privados na administração.
Parte da doutrina entende que o poder
público, em certos casos, poderia também
firmar contratos privados, colocando-se em
posição de igualdade com o particular,
dispensando as suas prerrogativas;
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22
Mas as prerrogativas da administração
aplicam-se também, no que couber, aos
contratos regidos predominantemente pelo
direito privado (art. 62, § 3°, I, L. 8.666/93);
Por isso, afirmam que não há na
administração pública contratos de natureza
puramente privada.
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23
a)
b)
c)
d)
e)
Todo contrato administrativo, como ato
administrativo deve respeitar os princípios
inerentes à administração e os requisitos de
um ato administrativo:
Princípios constitucionais do direito
administrativo:
Legalidade;
Impessoalidade;
Moralidade;
Publicidade;
Eficiência;
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24
a)
b)
c)
d)
e)
Requisitos de um ato administrativo (pressupostos
de validade):
competência (para a prática do ato – quando não é
privativa - admite delegação);
finalidade (interesse público e prevista em norma);
forma (escrita, oral ou símbolos);
motivo (diz porque o ato deve ser praticado – fato e
base legal – nos casos de atos discricionários, o motivo
pode ser dispensado.(se o ato é discricionário e a
administração o motivar, passa a ficar vinculado aos
motivos - Teoria dos motivos determinantes),
objeto (efeito jurídico pretendido – constituir,
desconstituir – lícito e moralmente aceito).
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25
2. Conceito:
O que é o contrato
administrativo?
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2. Conceito:
São os ajustes que a administração celebra com
pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas
para a consecução de fins públicos, segundo
regime jurídico de direito público (Pietro, 2006, p.
257).
Ato plurilateral ajustado pela administração
pública ou por quem lhe faça as vezes por certo
particular, cuja vigência e condições de execução a
cargo do particular podem ser instabilizados pela
administração pública, ressalvados os interesses
patrimoniais do contratante particular (Gasparini,
2006, p. 627)
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27
Há divergência quanto a aceitação da
existência de contrato administrativos, com
posições desde a negativa de sua existência
até a sua aceitação como espécie do gênero
de contrato de direito público.
Os principais motivos da divergência residem
no fato de que, nos contratos administrativos
há a mitigação da isonomia, da autonomia da
vontade e da força obrigatória dos contratos.
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O que realmente tipifica o contrato
administrativo e o distingue do contrato
privado é a participação da administração
pública na relação jurídica com supremacia
do poder para fixar as condições iniciais do
ajuste.
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3. Contratos administrativos:
Princípios, Características e
Peculiaridades
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Alguns princípios considerados na
realização de contratos sujeitos ao direito
privado, são, nos contratos administrativos,
minimizados pelas prerrogativas da
administração.
A tabela a seguir, mostra traços distintivos
quanto ao uso dos princípios, em relação ao
regime jurídico de direito privado e regime
jurídico de direito público.
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31
Contratos privados:
a)
Contratos administrativos:
Possibilidade de alteração
unilateral dos contratos (art. 65
da Lei 8.666/93).
a)
Pacta sunt servanda.
b)
Ampla liberdade de
contratar.
b)
Contratos de adesão.
c)
Princípio da autonomia
da vontade – função
social e boa-fé.
c)
Limitações de conteúdo e
requisitos formais para
garantir-lhe eficácia e validade.
d)
Princípio da
interpretação segundo o
direito privado
d)
Princípio da interpretação
segundo o direito público, com
vistas ao interesse público.
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•
características: as principais características dos
contratos administrativos são:
Plurilateral - (mais de uma parte) – sendo
obrigatória a presença do poder público.
b) Procedimento legal.
c) Onerosos - remunerados.
d) Comutativos – sinalagmático (recíproco).
e) De adesão – administração da as regras.
f) intuito personae - em relação à
responsabilidade. Em regra não se pode
substituir a parte.www.marli.ladesom.com
a)
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g) Podem ser personalíssimos em relação à
realização – toda a realização a critério apenas
do contratante.
h) Formais – art. 60 a 62 da Lei 8.666/93. A
formalidade diz respeito aos seguintes aspectos:
h.1 – Em regra os contratos são escritos,
Excepcionalmente pode ser verbal, quando ele
for de pronta entrega, pronto pagamento e até o
valor de 5% do valor estabelecido no art. 23, II,
a da Lei 8.666/93. Nos demais casos o contrato
verbal é nulo de pleno direito.
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h.2 – Obrigatoriedade da existência do
instrumento do contrato (art. 62 da Lei
8666/93).
Ele será obrigatório, sempre que o valor do
contrato for correspondente ao valor da
concorrência e ao valor da tomada de preço.
Ainda que a licitação seja dispensável.
Será facultativo, quando for possível
realizá-lo de outra maneira. Por ex. quando
o valor for correspondente a convite.
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Quando a forma for facultativa, o
administrador pode fazer o documento de
contrato, ou ato de empenho, ordem de
pagamento, ordem de serviço. Neste caso é
discricionário, pois o administrador pode
escolher uma delas.
h.3 – é condição de eficácia a publicação
resumida do instrumento do contrato. Art. 61,
parágrafo único.
Até a publicação o contrato é valido, mas não é
eficaz.
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i)
Presença das cláusulas exorbitantes:
(exigência de garantias, alteração
unilateral, rescisão unilateral, fiscalização,
aplicação de penalidades, anulação,
retomada do objeto e restrições ao uso da
“exceptio non adimpleti contractus”.
j)
mutabilidade: (alteração unilateral do
contrato, fato do príncipe, fato da
administração e teoria da imprevisão).
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Além das características que lhes são
próprias, os contratos administrativos
possuem outra que lhe é externa: a
exigência prévia de licitação (art. 2º da Lei
8.666/93), salvo nos casos previstos em lei.
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Peculiaridades inerentes aos contratos
administrativos.
O regime jurídico administrativo
caracteriza-se por prerrogativas - quando
coloca a administração em posição de
supremacia e sujeições - quando impõe
limites a atuação administrativa como
garantia da finalidade pública e direitos dos
cidadãos.
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Disso decorrem peculiaridades atinentes
aos contratos administrativos, os quais
constituem-se de dois tipos de cláusulas:
as obrigatórias e as facultativas.
A - Obrigatórias (art. 55 da Lei 8.666/93):
a) Nome das partes, o objeto, preço, prazos,
garantias, crédito pelo qual correrá as
despesas, garantias etc.
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a.1. Prazo: (art. 57 da Lei 8.666/93).Tem que
ter prazo determinado e deve ter a duração
do crédito orçamentário.
Excepcionalmente, se o objeto estiver
previsto no PPA, ou tiver prestação
continua, ou ainda tratar de aluguel de
programa de informática, ele pode ter
duração maior.
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A idéia é:
I – previsão no PPA: evitar a realização de
obras e serviços que acarretem ônus
superior às disponibilidades orçamentárias.
II – serviços contínuos (limite 60 meses e
excepcionalmente + 12 meses): evitar que
os contratos se estendam por longos
períodos, com vistas a obtenção de preços e
condições mais vantajosas e atender ao
princípio da isonomia.
III – programas de informática: até 48 meses.
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O art. 57, § 3º veda o contrato com prazo de
vigência indeterminado.
Porém, as limitações do art. 57 não alcançam
os contratos relativos ao uso de bens públicos
por particulares (concessão de uso), bem
como os relativos a imóveis , a concessão de
obra e serviço público e, ainda, aos contratos
de direito privado realizados pela
administração, pois estes contratos ou não
oneram a administração ou são incompatíveis
(previsão no edital e no contrato).
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43
Os prazos de início de execução e conclusão
da obra podem ser prorrogados, quando
ocorrer qualquer dos casos do art. 57, § 1º,
como por ex. aumento das quantidades
iniciais e alteração do projeto (independe de
previsão no edital).
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a.2. garantia (art. 56 da Lei 8.666/93): A
garantia é uma das cláusulas exorbitantes.
• A doutrina diz que é poder–dever da
administração, embora a lei diga pode.
o contratado escolhe a forma de prestá-la,
caução em dinheiro, título da dívida pública,
fiança bancária e seguro garantia.
O valor da garantia deve ser de até 5%
podendo, em casos específicos, chegar a 10%
do contrato e será devolvida aos licitantes
não vencedores.
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Facultativas:
1. Faculdade de impor as chamadas cláusulas
exorbitantes no direito comum: são
cláusulas que decorrem das prerrogativas
da administração e que excedem ao direito
comum para consignar uma vantagem ou
uma restrição à administração ou ao
administrado.
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As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas
nos contratos privados porque
desigualariam as partes na execução do
avençado, mas é absolutamente válida no
contrato administrativo, para o perfeito
atendimento do interesse público, que se
sobrepõe sempre aos interesses particulares;
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elas podem consignar as mais diversas
prerrogativas no interesse do serviço
público, tais como: a ocupação do domínio
público, o poder expropriatório e a
atribuição de arrecadar tributos,
concedidos ao particular contratante para a
cabal execução do contrato.
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48
As principais cláusulas exorbitantes são as que
assim se exteriorizam (art. 58 da Lei 8.666/93):
a) Exigência de garantia. Comentada
anteriormente.
b) alteração e rescisão unilateral do contrato –
ainda que não previstas na lei ou cláusula
contratual (afasta a imutabilidade): só podem
incidir sobre:
• o objeto do contrato – acréscimo ou
decréscimo.
• o modo da execução – alteração no projeto.
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A alteração pode ocorrer nos seguintes casos: O
Art. 65, I, da Lei 8.666, traz duas hipóteses de
alteração unilateral do contrato:
Alterar as especificações do projeto – execução. Ex.
detalhes sobre o piso, tinta, etc .
Alterar o valor do contrato em razão da alteração no
objeto (25% para mais ou para menos). Se a empresa
já tiver entregue, a administração tem que pagar pela
totalidade ainda que não queira mais a totalidade.
Observação: quando a hipótese for de reforma de
edifícios e equipamentos, esse valor pode subir até
50%.
obs.: O equilíbrio financeiro sempre deve ser
preservado.
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50
•
•
A alteração também é possível para:
revisão de preços e tarifas (art. 55, III e 65, §
8º): é conduta contratual autorizada por lei
para corrigir efeitos ruinosos da inflação
(indexação ou parâmetros). Não decorre de
imprevisão.
equilíbrio econômico ou equilíbrio
financeiro: ao realizar as mudanças
unilaterais a administração deve modificar o
que for necessário para manter o equilíbrio
financeiro do contratado.
Nesse caso, aplica-se
a teoria da imprevisão.51
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A administração poderá rescindir unilateralmente, nos
casos do art. 78, - cita situações em que ocorre
inadimplemento
com
culpa
e
outras
sem,
exemplificativamente:
1) Com culpa:
Não cumprimento, cumprimento irregular de cláusulas
contratuais, especificações, projetos ou prazos;
Lentidão;
Paralisação;
Subcontração total ou parcial;
Cessão;
Transferência, salvo quando prevista;
Desatendimento de determinação do agente fiscalizador;
Cometimento reiterado de faltas.
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52
2. Sem culpa (art. 78, IX a XI e 80, § 2º):
Desaparecimento do sujeito;
Insolvência;
Comprometimento da execução do contrato.
3. Razões de interesse público.
4. Caso fortuito e força maior.
Nas hipóteses 1 e 4 não cabe indenização.
Nas hipóteses, 2 e 3, a administração fica
obrigada a ressarcir o contratado e devolver a
garantia.
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53
c) Fiscalização: (art. 58, III, 67 e 78, VII).
É devido a administração,
independentemente de cláusula expressa,
o direito de supervisão, acompanhamento,
fiscalização e intervenção na execução da
obra ou serviço contratada.
Visa evitar o retardamento, a paralisação
ou o perecimento do objeto ajustado.
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54
d) Aplicação de penalidades contratuais:
Independentemente de previsão expressa, a
administração pode aplicar as penalidades
cabíveis – contratuais e legais, sem prévia
autorização judicial.
prerrogativa correlata ao controle dos
contratos, resultante do princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.
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55
As penas possíveis podem ser (art. 87):
I. Advertência;
II. Multa;
III. Suspensão de licitar e contratar com o poder público;
IV. Declaração de inidoneidade, o que inviabiliza a
contratação com o poder público e gera a obrigação de
ressarcir o poder público bem como imposição de
sanções (competência exclusiva do Ministro de
Estado e Secretário Estadual - § 3º);
V. Ocupação provisória dos bens da contratada. Pode ser
indenizado, dependendo do contrato. Se ao final o
poder público quiser o serviço de volta, o instituto
para ficar com os bens da contratada, é o da reversão
56
do patrimônio. www.marli.ladesom.com
Apenas a multa pode ser cumulada.
A aplicação de penalidade de:
1. Advertência, multa e suspensão enseja defesa por
meio de recurso, com prazos de 05 dias (art.
109, I, f);
2. Inidoneidade – pedido de reconsideração em 10
dias – (art. 109, III)
A administração tem um poder correlato a autoexecutoriedade, que consiste na capacidade que
a Administração Pública tem de relevar as
penalidades aplicadas, sempre fundamentandoas.
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57
e) Anulação (art. 59): A administração
pública tem a prerrogativa de rever e
corrigir os próprios atos.
Súmula 473 do STF – “A administração
pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,
a apreciação judicial”
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58
Obs: é a variação do interesse público que
autoriza a alteração do contrato ou a sua
extinção em determinadas situações.
Porém, quando o contrato tipicamente
administrativo for ilegal pode ser anulado.
Em qualquer das situações, sempre enseja o
contraditório e a ampla defesa.
Há possibilidade de indenização, por ex.,
quando o contratado já realizou parte do
objeto (tanto na revogação quanto na
nulidade).
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59
f) Retomada do objeto: O art. 80 traz as
hipóteses de retomada:
“I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se
encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e
dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração”.
A prerrogativa está relacionada coma
aplicação do Princípio da Continuidade do
Serviço Público.www.marli.ladesom.com
60
g) Restrições ao uso da exceptio non adimpleti
contractus: Via a aplicação dos princípios da
continuidade e da supremacia do interesse público. Há
duas correntes:
posição tradicionalista: não se aplica quando a falta é da
administração. Neste, impera o princípio da
continuidade do serviço público, sendo a exceção
substituída pela indenização ou pela rescisão por culpa da
administração.
Corrente moderna: aplicação nos termos do art. 78, XV –
inadimplência do poder público com atraso superior a 90
dias enseja o direito a suspensão por parte do contratado
– neste caso seria cláusula exorbitante, só que
diferenciada.
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61
h) Mutabilidade: Decorre da prerrogativa
que a administração possui em razão das
cláusulas exorbitantes ou outras
circunstâncias que dão margem a aplicação
das teorias da imprevisão.
A mutabilidade pode decorrer da vontade da
administração ou de fatos estranhos à
vontade das partes, que justificam a
inexecução. Aplica-se a tais hipóteses a
Teoria da Imprevisão.
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62
Teoria da imprevisão: Na Teoria Geral
dos Contratos, é a alteração decorrente de
fato extraordinário e imprevisível (risco
econômico).
Nos contratos administrativos tem as
seguintes modalidades, sempre ligadas a
“rebus sic stantibus” (de acordo com a
maioria dos doutrinadores): Fato do
Príncipe, Fato da Administração e
Interferências Imprevistas e caso fortuito
ou força maior.
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63
a.
Fato do Príncipe: Ato de autoridade não
diretamente relacionada com o contrato, mas
que repercute diretamente sobre ele (é ato do
poder público).
Enseja direito à revisão, em que a
administração responde pelo re-equilíbrio.
Ex. aumento de imposto que altera o custo
para a empresa de coleta de lixo. A empresa
precisa de uma revisão para continuar
coletando o lixo. O aumento não atingiu o
objeto direto – coletar lixo - e sim o valor.
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64
b. Fato da Administração: é toda ação ou
omissão da administração que importa em
inexecução de contrato. Incide diretamente
sobre o contrato, retardando ou
impossibilitando sua execução (ato da
administração).
Enseja direito à rescisão.
ex. poder público contrata a construção de um
viaduto. Para a sua construção precisa
desapropriar uma área. O poder judiciário não
admite a desapropriação, logo, não tem como
construir o objeto principal.
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65
,
Não se confundem os dois institutos, pois:
“fato do príncipe”, representa um fato geral,
imprevisível e dá direito à revisão dos
contratos administrativos;
enquanto que o “fato da administração” é
ato que incide diretamente no contrato e dá
origem ao direito de rescisão.
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66
c. Interferências Imprevistas: são
circunstâncias que já existiam ao tempo da
celebração do contrato, mas que só puderam
ser descobertas quando da sua execução.
Ex. a administração contrata a construção
de uma escola e, quando começa a construir
descobre que tem um lençol freático sob a
área que não permite a construção (por
causa das perfurações).
d. Caso fortuito ou força maior.
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67
Extinção dos contratos administrativos:
De todo o exposto, decorre que a
administração pode extinguir o contrato
administrativo por situações diversas
daquelas que ensejam a extinção dos
contratos realizados entre particulares.
A extinção dos contratos administrativos
pode ocorrer nas seguintes hipóteses – art.
79 da L. 8.666/93 (Marinella, 2005):
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68
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Conclusão do objeto;
Por decisão unilateral, em duas circunstâncias: b.1 – interesse
público b.2 – descumprimento de cláusula contratual (não se
chama caducidade ou encampação, como se usa na
concessão, aqui é extinção);
Decisão amigável - acordo entre as partes, reduzida a termo
no processo de licitação, havendo conveniência para a
administração;
Rescisão judicial - quando o contratado não quer mais levar o
contrato adiante, já que não pode rescindir unilateralmente o
contrato, nem argüir a exceptio non adimpleti contractus;
Anulação: decorrente de ilegalidade;
Extinção de pleno direito: quando decorre de circunstâncias
alheias a vontade das partes.
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69
4. Etapas formais do contrato
administrativo – desde a fase
pré até o cumprimento do
avençado.
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70
Os contratos administrativos, para se
aperfeiçoarem adequados a legislação, devem
observar as seguintes formalidades na sua
implementação:
a) Observância rigorosa das normas regedoras:
Lei 8.666/93 e supletivamente pela Teoria
Geral dos Contratos;
b) Processo licitatório previsto;
c) Instrumento do contrato: termo de contrato
(em regra) ou carta-contrato, nota de empenho
de despesa, autorização de compra e ordem de
serviço;
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71
d)
Conteúdo do contrato administrativo: todas as
cláusulas essenciais:
os nomes das partes e os de seus representantes;
a finalidade;
o ato que autorizou a sua lavratura;
o n° do processo de licitação, da dispensa ou da
inexigibilidade, etc.
d) Garantias;
e) A publicação resumida do “instrumento do
contrato”;
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72
f)
Execução do objeto: deverá ser executado
fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas
avençadas e as normas da Lei 8.666/93,
respondendo cada uma pelas conseqüências de sua
inexecução total ou parcial.
A execução deverá ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administração
especialmente designado.
O representante da Administração Pública anotará
em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato,
determinando o que for necessário à regularização
das faltas ou defeitos observados.
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73
O contratado deverá manter preposto, aceito
pela Administração, no local da obra ou
serviço, para representá-lo na execução do
contrato.
Se ocorrer vícios e reparos: durante a
execução, o contratado é obrigado a reparar,
corrigir, remover, reconstituir ou substituir, às
suas expensas, no total ou em parte, o objeto
do contrato em que se verificarem vícios,
defeitos ou incorreções resultantes da execução
ou de matérias empregados.
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74
Possibilidade de subcontratação: o
contratado, na execução do contrato, sem
prejuízo das responsabilidades contratuais e
legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite
admitido, no edital e no contrato, pela
Administração.
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75
g)
Recebimento do objeto após a execução do
contrato:
a) Em se tratando de obras e serviços:
a.a. provisoriamente, pelo responsável por seu
acompanhamento e fiscalização, mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 dias
da comunicação escrita do contratado.
a.2. definitivamente, por servidor ou comissão
designada pela autoridade competente, mediante
termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o
decurso do prazo de observação (máximo 90 dias), ou
vistoria que comprove a adequação do objeto aos
termos contratuais.
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76
b) Em se tratando de compras ou de locação
de equipamentos:
b.1. provisoriamente, para efeito de posterior
verificação da conformidade do material
com a especificação;
b.1. definitivamente, após a verificação da
qualidade e quantidade do material e
conseqüente aceitação.
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77
Os custos e a realização de ensaios, testes e
demais provas, exigidos por normas
técnicas oficiais para a boa execução do
objeto do contrato correm por conta do
contratado, salvo disposição em contrário
no edital.
Nos casos de aquisição de equipamentos de
grande vulto, o recebimento far-se-á
mediante termo circunstanciado e, nos
demais casos, mediante recibo;
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78
c)
Casos de dispensa do recebimento
provisório: (nestes, o recebimento se dá
mediante recibo)
c.1. gêneros perecíveis e alimentação preparada;
c.2. serviços profissionais;
c.3. obras e serviços de valor até o previsto no
art. 23, inc. II, alínea “a”, da L. 8.666/93,
desde que não se componham de aparelhos,
equipamentos e instalações sujeitos à
verificação
de
funcionamento
e
produtividade.
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79
h) Rejeição do objeto do contrato: a
Administração rejeitará, no todo ou em
parte, obra, serviço ou fornecimento
executado em desacordo com o contrato.
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80
g) Responsabilidade por dano: o contratado
é responsável pelos danos causados
diretamente à Administração ou a
terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo
na execução do contrato, não excluindo ou
reduzindo essa responsabilidade a
fiscalização ou o acompanhamento pelo
órgão interessado.
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81
E mais, o recebimento provisório ou
definitivo não exclui a responsabilidade
civil pela solidez e segurança da obra ou do
serviço, nem ético-profissional pela perfeita
execução do contrato, dentro dos limites
estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
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82
h) Responsabilidade
por
encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comercias: o contratado é o responsável por
estes encargos resultantes da execução do
contrato; a inadimplência do contrato com
referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso
das obras e edificações, inclusive perante o
registro de imóveis;
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83
Mas,
em
relação
aos
encargos
previdenciários resultantes da execução
do contrato, a Administração Pública
responde
solidariamente
com
o
contratado, nos termos do art. 31 da Lei n°
8.212/91.
“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante
cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância
retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da
mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (dispõe sobre
a solidariedade).”
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84
5. Principais modalidades
de contratos administrativos.
Contratos administrativos comuns: Lei 8666/93.
Concessão comum: 8987/95.
Concessão PPP: 11.079/2004.
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85
5.1. Contratos administrativos
comuns: Lei 8666/93
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86
As principais modalidades de contratos
administrativos são:
Contrato de obra pública;
Contrato de serviço;
Contrato de fornecimento;
Contrato de concessão.
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87
Lembrando que:
A administração pode prestar seus serviços de 3 formas
distintas:
Serviços centralizados: prestados diretamente pelo poder
público, em seu próprio nome e sob sua responsabilidade;
Serviços desconcentrados: prestados pelo poder público,
por seus órgãos, mantendo para si a responsabilidade na
execução;
Serviços descentralizados: prestados por terceiros, para
os quais o poder público transferiu a titularidade ou a
possibilidade de execução, seja por outorga (por Lei – a
pessoas jurídicas criadas pelo estado), seja por delegação
(por contrato – concessão ou ato unilateral – permissão e
autorização).
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88
Contrato de obra pública: É o ajuste
levado a efeito entre a administração
pública e o particular , que tem por objeto
a construção, a reforma ou a ampliação de
obra pública ( art. 6º, I, 8.666/93).
As obras públicas pode se destinar:
a) Ao serviço público – ex. edifício público.
b) A população – ex. ruas, praças, metro.
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89
Quanto à execução, o contrato de obra pública pode
ser:
a) Empreitada (art. 6º, II): atribui-se ao particular
contratante a execução da obra mediante
remuneração previamente ajustada.
por preço global – preço certo, ainda que
reajustável;
Empreitada por preço unitário – preço por unidade;
Empreitada integral – ao contratado fica a obrigação
de entregar a obra plenamente acabada,com os
equipamentos necessários e em ordem, pronta para
ser operada imediatamente.
b) Tarefa: pequenas obras.
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90
Em qualquer das hipóteses relacionadas as
obras só podem ser licitadas quando houver
(art. 7º, § 2º da Lei 8.666/93 e 167, II, CF/88):
Projeto básico aprovado;
Orçamento em planilha;
Previsão de recursos orçamentários.
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91
As exigências persistem mesmo quando
dispensada a licitação.
É vedado parcelar a execução da obra, salvo
se realizar licitação por parcela idêntica a
obra.
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92
Contrato de serviço: Atividade destinada a obter
determinada atividade de interesse da
administração, tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação,
reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro ou trabalho
técnico profissional.
Diferencia-se do contrato de obra pública, pois
naquele predomina o material sobre a atividade e a
obra é limitada e, neste, predomina a atividade e
tem caráter de continuidade.
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93
Consideram-se como trabalho técnico-profissional
(Art. 13)
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou
executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
V - defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras
de arte e bens de valor histórico.
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94
Atenção: Os serviços aqui relacionados
referem-se a serviços prestados à
administração e não a contratos destinados à
serviços públicos.
Os serviços públicos quando delegados à
particulares, faz-se por meio de concessão.
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95
Contrato de fornecimento (denominado
pela Lei como contrato de compra): é
toda aquisição remunerada de bens (móveis)
para fornecimento integral, parcelado ou
continuamente.
Ex. material hospitalar, gêneros
alimentícios, etc.
Tais bens são destinados a manutenção de
obras ou serviços públicos.
A aquisição depende de licitação.
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96
5.2. Contratos de concessão
Concessão comum: 8987/95.
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97
O poder público pode delegar os serviços
públicos, nos termos do art. 175 da CF/88.
Art. 175. “Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços
públicos”.
A delegação pode ocorrer por concessão,
permissão e autorização.
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98
Contratos de concessão:
contrato
administrativo pelo qual a administração
confere ao particular a execução
remunerada de serviço público ou de obra
pública, ou lhe cede o uso de bem público,
para que o explore pelo prazo e nas
condições regulamentares e contratuais.
Delegação de poderes para prestação de
serviço, realização de obra ou uso do bem
público (há divergência).
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99
Natureza jurídica: ato administrativo sujeito
ao regime de Direito Público (há muita
divergência doutrinária).
Possui todos os elementos de um contrato,
bem como as prerrogativas e sujeições
próprias da administração.
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100
As concessões são regidas pela Lei 8.987/95,
que dispõe sobre normas gerais da licitação e
dos contratos de concessão, e no que lhe couber
as normas da Lei 8.666/93):
1.
2.
3.
As modalidades de delegação previstas no art.
2º, II, III e IV da Lei 8.987/95, são:
Concessão de serviço público;
Concessão de serviço público precedida
execução de obra pública;
Permissão de serviço público.
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101
1. Concessão de serviço público: a
concessão é feita mediante licitação, na
modalidade de concorrência, a pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para o seu
desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado.
Ex. energia elétrica, água, etc.
Vedada a pessoa física.
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102
2. Concessão de serviço público precedida
execução de obra pública ( contrato de
concessão de obra pública). Avença
realizada pela administração pública com
certo particular para atribuir-lhe a execução e
exploração de determinada obra pública,
remunerando-se do capital investido e dos
encargos da execução por meio de cobrança
de tarifas do usuário.
Ex. estrada – pedágio.
Rodoviária – taxa de embarque.
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103
3. Permissão de serviço público (art. 40 da Lei 8.987/95).
É a delegação, a título precário, mediante licitação , da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Aplica-se à permissão, no que couber, as regras da
concessão e, por isso é aqui estudada, mas não há
distinção clara na lei entre uma e outra.
Admite a permissão a PF.
Destina-se a utilização privativa, mas com fim de
interesse público.
Exige celebração de um contrato de adesão.
Pode ser revogada pelo poder concedente.
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104
Sujeitos da concessão:
Poder concedente: União, Estados, Distrito
federal, Municípios e Consórcio Público. Só
transfere ao concessionário a execução do
serviço.
Sujeitos aptos a receber a concessão:
Pessoa Jurídica ou consórcio (PF não).
Somente a permissão admite a PF.
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105
a)
b)
c)
d)
Independem de concessão ou permissão o
transporte:
De carga - rodoviário e aquático;
Aquaviário de passageiro realizado em
pontos não organizados;
Rodoviário e aquático de pessoas por
empresa de turismo no exercício da
atividade;
De pessoas, em caráter privativo de
organizações públicas e privadas.
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106
a)
b)
c)
d)
Podem ser prestados pela União ou indiretamente
mediante concessão ou ainda, se cabível, permissão, os
serviços ou obras públicas, pertinentes a:
Vias federais;
Exploração de obras ou serviços federais de barragens,
contenções, eclusas (comportas), diques e irrigações;
Estações aduaneiras e outros terminais alfandegários de
uso público, não instalados em portos ou aeroportos;
Serviços postais.
As situações referidas nos itens a, b e c, podem ocorrer,
precedidas ou não da execução de obra pública.
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107
Formalização
e
particularidades
da
concessão:
a) Tem que ser expressamente autorizada por
lei: É obrigatória a edição de lei autorizativa
para a execução indireta de serviços
mediante concessão ou permissão, exceto
para:
Serviços de saneamento básico e limpeza
urbana;
Aqueles referidos nas CF/88 como passíveis
de serem prestados indiretamente.
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108
b)
Por se tratar de contrato, precisa de licitação (art.
175 CF/88), com algumas peculiaridades tais como
avaliar melhor técnica – melhor tarifa paga pelo
usuário – melhor pagamento ao poder concedente,
etc. (arts. 14 a 22 da Lei 8.987/95.
•
A modalidade é sempre concorrência, ainda que
admitindo inversão da ordem das fases no que a faz
se parecer com o pregão (habilitação após a
concorrência).
•
Serão recusadas propostas inexeqüíveis ou com
incompatibilidade de objeto.
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109
c) Precisa de prazo estipulado, prorrogável
só se tiver previsão no contrato/edital e
nos limites da lei;
d) O concessionário executa a obra em seu
próprio nome e corre os riscos normais,
fazendo
jus
a
remuneração
e
inalterabilidade de objeto – inobstante
isso, sujeita-se a fiscalização pelo poder
concedente;
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110
e) Responsabilidade na concessão: art 37, § 6º
da CF/88 – objetiva na ação, com direito de
regresse em caso de dolo ou culpa e
subjetiva na omissão.
E, pelo triangulo de Caio Tácito, tem-se:
concessionária
concedente
usuário
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111
e) O estado só responde subsidiariamente
perante o usuário, em outros contratos da
concessionária, não responde;
f) Remunera-se principalmente mediante
tarifa, com natureza de preço público –
prevista na licitação – é responsabilidade
do estado ajustar e fiscalizar. O estado
pode também pagar parte dela;
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112
g) A jurisprudência defende que o usuário tem
direito ao serviço mesmo quando está em
débito (ex. luz, água, etc.);
h) O poder concedente pode decretar a
intervenção, com natureza investigatória,
substituindo temporariamente o gestor da
concessionária (art. 32 a 34).
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113
Extinção da concessão (art. 35 da Lei
8.987/95):
I - advento do termo contratual - A reversão
no advento do termo contratual far-se-á
com a indenização apenas das parcelas
dos investimentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados
com o objetivo de garantir a continuidade
e atualidade do serviço concedido;
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114
II – encampação (ato unilateral) - É a
retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por motivo
de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio
pagamento da indenização;
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115
III – caducidade – inexecução total ou
parcial - decretada pelo poder concedente,
após
processo
administrativo
independentemente de indenização prévia,
calculada no decurso do processo (situações
arroladas no art. 27 e 38 da lei 8.987/95).
Ex. subconcessão sem autorização prévia;
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116
IV – rescisão - iniciativa da concessionária, no
caso de descumprimento das normas contratuais
pelo poder concedente, mediante ação judicial
especialmente intentada para esse fim;
V – anulação – art. 35 da Lei 8.987/85 –
ilegalidade na licitação;
VI - falência ou extinção da empresa
concessionária e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual.
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117
Subconcessão, sub-contratação e transferência da
concessão: a lei prevê, inicialmente, a concessão
intuito personae, o que fica evidenciado no caput
do art. 25. No entanto, nos §§ do art. 25, no art. 26
e 27 relaciona situações em que a concessionária
pode contratar terceiros, realizar subconcessão e
transferir a concessão.
a) subconcessão: (art. 26) é a delegação de uma
parte do objeto da concessão para outra empresa.
Tem que ter autorização do poder concedente,
prévia
concorrência
e
sub-rogação
do
subconcessionário em todos os direitos e
obrigações. Ex. serviço de transporte urbano.
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118
b)
c)
Sub-contratação: (§§ do art. 25) terceirização
para prestação de serviços ou de obras – a
concessionária continua responsável, não
havendo vínculo com o concedente e o terceiro.
Esses contratos são regidos pelo direito privado.
Transferência da concessão: entrega do objeto
da concepção a terceiro que não aquele que
celebrou o contrato com a administração. Altera
a pessoa do concessionário. Exige apenas
anuência do poder concedente, comprovação de
capacidade técnica-financeira e jurídica. (burla,
pois não faz licitação) § 1o do art. 27 da L.
8.987/95.
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119
Concessão de uso: embora não relacionado pela lei
como modalidade de delegação, Pietro (2006) insere o
seu estudo entre os contrato de permissão,
conceituando-o como “contrato administrativo pelo qual
a Administração Pública faculta a terceiro a utilização
privativa de bem público, para que o exerça conforme
sua destinação.
Ex. banca de jornal, prédio escolar, área de mercado,
hotel, etc.
Deve ser observada a obrigação de licitação,
desafetação, autorização legislativa, remuneração, prazo.
Aplica-se, no que couber, as regras da concessão de
serviço público.
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120
Parceria Público-Privadas
PPP
Lei 11.079/2004
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121
O que são as PPPs: são modalidades específicas de
contrato de concessão, instituídas e reguladas pela
Lei 11.079/2004, que dispõe sobre normas gerais.
Objetivo: atrair o setor privado, nacional e
estrangeiro para investimentos em projetos de
infra-estrutura de grande vulto, urgentemente
necessários ao desenvolvimento do País, cujos
recursos envolvidos exorbitam vultuosamente a
capacidade financeira do setor público.
Ex. transporte coletivo, saneamento, energia,
saúde, etc.
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122
Incentivo: retorno mínimo assegurado
pela administração na forma de
contraprestação.
Posições:
a) Defesa: última esperança.
b) Crítica: capitalismo sem risco que origina
despesas de longo prazo, sem
possibilidade de ser calculada com um
mínimo de segurança.
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123
As espécies de PPP são (art. 2º):
a) Concessão patrocinada;
b) Concessão administrativa.
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124
a) Concessão patrocinada: é a concessão de
serviços públicos ou de obras públicas,
descritas na Lei 8.987/95, quando envolver,
adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado.
Se não envolver contraprestação pecuniária
do ente público é concessão comum.
Quando a remuneração paga pelo ente
público for maior do que 70%, depende de
autorização legislativa específica.
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125
b) Concessão administrativa: contrato de
prestação de serviços de que a
administração pública seja a usuária direta
ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de
bens.
Nesta, entendemos que a contraprestação
é o próprio pagamento pelo serviço.
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126
É vedada a celebração de PPP quando:
a) O contrato for de valor inferior a R$
20.000.000,00;
b) O período de prestação do serviço for
inferior a 5 anos, sendo, no máximo de 35
anos;
c) Tiver como objeto único o fornecimento
de mão-de-obra, fornecimento e instalação
de equipamentos ou execução de obra
pública.
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127
Particularidades das PPPs:
I - A União somente poderá contratar PPP quando a
soma das despesas de caráter continuado derivadas
do conjunto das parcerias já contratadas não tiver
excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da
receita corrente líquida do exercício, e as despesas
anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos
subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento)
da receita corrente líquida projetada para os
respectivos exercícios (art. 28).
II – É vedado a administração pública ser titular da
maioria do capital votante (regra).
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128
III – Não se delegam para as PPP (art. 4º, III);
a) as funções jurisdicionais e,
b) o poder de polícia.
IV – a administração deve criar por decreto um
comitê gestor das PPP, com competência para
definir serviços, disciplinar procedimentos,
autorizar a abertura de licitação, aprovar
edital, aprovar relatório a ser submetido
anualmente ao TCU (art. 14 e § 5º).
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129
a)
b)
c)
d)
Os contratos das PPP devem conter todo o
disposto no art. 23 da Lei 8.987/95 e mais:
Prazo determinado, incluída eventual
prorrogação;
Repartição de risco entre as partes;
Critérios de avaliação de desempenho do
parceiro privado;
Prestação de garantia pelo parceiro
privado, limitada a 10% do valor do
contrato (acrescido do valor dos bens ou
da execução dawww.marli.ladesom.com
obra, quando for o caso); 130
Formas de contraprestação pecuniária ao
parceiro privado:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da
Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos
dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
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131
a)
b)
c)
d)
As prestações pecuniárias poderão ser
garantidas pelo poder público por:
Vinculação de receitas, respeitado o disposto no
art. 167, IV;
Utilização de fundos especiais;
Seguro garantia – companhias não controladas
pelo poder público;
Garantia prestada por organismos
internacionais, instituições financeiras (não
controladas pelo poder público) e de Fundo
garantidor ou empresa estatal, criada para esse
fim.
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132
Fundo garantidor: destinado a garantia das
obrigações pecuniárias contraídas pela
administração pública, até o limite de 6
bilhões.
Tem natureza privada e seu patrimônio não se
confunde com o dos cotistas, que podem ser
autarquias e fundações públicas federais (art.
16).
Administrado, gerido e representado por
instituição financeira
Submete-se ao regime jurídico público.
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133
Licitação na PPP:
A PPP deve ser precedida de licitação na modalidade
concorrência, (admite o uso de regras do pregão) que
só será aberta se o objeto tiver previsão no plano
plurianual, sendo submetida a consulta pública por
meio de publicação;
os autores ou responsáveis pelo projeto podem
participar da licitação (diferente das anteriores);
Os critérios podem ser menor tarifa, tarifa X técnica
e contraprestação.
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134
Há a possibilidade de autarquias e fundações
receberem a qualificação de agência executiva ou reguladora - desde que celebrem
contrato de gestão com o Ministério Supervisor
e tenha um plano estratégico.
Ex. ANATEL, ANA, etc.
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135
Recebem o status e regime jurídico
diferenciado para:
1. Ter poder normativo nas permissões e
concessões de serviços públicos (agência
reguladora – criada a partir da extinção ou
transformação de antigas autarquias ou
entidades existentes);
2. Otimizar recursos, reduzir custos e
aperfeiçoar a prestação de serviços públicos
(agência
executiva
–
qualificação
transitória a entidade já existente)
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136
6. Contrato de Gestão
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137
8. Contrato de gestão (art. 37. § 8º CF/88):
Contrato administrativo pelo qual o poder
público (contratante), instrumentaliza parceria
com o contratado (entidade privada,
administração pública indireta, admitindo
inclusive órgãos da própria administração
direta), constituíndo autêntico acordo
operacional em que se traça metas na busca de
melhoria da eficiência.
Ex. contrato realizado com a Petrobrás, que
instituiu o programa de gestão das Empresas
Estatais.
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138
Objetivo: estabelecer metas a serem
alcançadas pela entidade em troca de algum
benefício outorgado pelo poder público.
Busca a eficiência.
Requisitos - o contrato de gestão deve
conter:
a) Forma como a autonomia será exercida;
b) Metas e prazos a serem cumpridos;
c) Controle de resultados das metas.
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139
A lei que dispõe sobre contrato de gestão
deve prever:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de
desempenho,
direitos,
obrigações
e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
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140
As organizações sociais (também podem
firmar esse tipo de contrato com a
administração.
Do exposto decorre que, se estabelecido
com a administração indireta amplia a
autonomia,
se
estabelecido
com
organizações sociais, limita.
Obs: O contrato de gestão, na realidade, se
parecem mais com convênio do que com
contrato, ante a ausência de interesses
diversos.
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141
7. Convênios e
consórcios
CF/88, art. 241 e Lei 11.107/2005 e, no que couber a
Lei 8.666/93, art. 16.
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142
Disciplina: Lei 11.107/2005 (disciplina da
matéria) e art. 241 CF/88.
“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios disciplinarão por meio de lei os
consórcios públicos e os convênios de cooperação
entre os entes federados, autorizando a gestão
associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade
dos serviços transferidos.”
O art. 23 CF/88 já previa a cooperação em alguns
serviços como saúde, assistência social, florestas,
etc.
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143
Convênio: Forma de ajuste entre o poder público e
entidades públicas ou privadas para realização de
objetivos de interesse comum, mediante mútua
colaboração (que nem sempre significa repasse de
verbas).
O convênio não constitui modalidade de contrato, é
um instrumento que o poder público se utiliza para
associar-se com outras entidades públicas ou privadas.
Ex. convênios realizados entre Estados e entidades
com vistas a prestação de serviços de saúde e
educação.
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144
Objetivo: realização de interesses comuns pela
mútua colaboração (inclusive serviços contínuos).
Quando ocorre entre entidade pública e particular,
não é possível na forma de delegação de serviço
público (que pressupõe a transferência do serviço)
e, sim, fomento, em que o ente público incentiva o
particular para que este desenvolva uma atividade
ao invés de desempenhar ele mesmo (o convênio
pressupõe que os dois têm competência comum e
prestam mútua colaboração).
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145
Requisitos: O art. 116, § 1o, da lei 8.666/93, exige prévia aprovação
de competente plano de trabalho proposto pela organização
interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes
informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da
conclusão das etapas ou fases programadas. Neste, a interpretação
deve ser extensiva abrangendo os trabalhos contínuos.
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia,
comprovação de que os recursos próprios para complementar a
execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo
total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão
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146
descentralizador.
Diferenças entre contrato e convênio:
a) No contrato os interesses são opostos e
contraditórios, no convênio são recíprocos;
b) Todos os entes conveniados tem objetivos
institucionais comuns e têm mútua colaboração
onde cada ente participa com o que tem de
melhor ao interesse mútuo (verbas, recursos
humanos, know-how);
c) Nos convênios há ausência de vinculação
contratual, inadmissibilidade de cláusula de
permanência obrigatória e de sanções pela
inadimplência.
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147
d)
e)
a)
Nos contratos, a utilização do valor pago a título de
remuneração fica a critério do credor; no convênio o
valor está vinculado a sua destinação sendo
obrigatória a prestação de contas ao ente repassador
e o TC (implica o controle orçamentário previsto no
art. 70, parágrafo único da CF/88).
Se ao final houver sobras, estas serão devolvidas ao
ente repassador.
Como convênio não é contrato, não precisa de
licitação para realizar o convênio, mas as entidades
que recebem verbas públicas precisam licitar para
celebrar contratos (Decreto 5.504/2005).
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Consórcio: Os consórcios públicos são
associações formadas por pessoas
jurídicas políticas da mesma espécie
(União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios), com personalidade de
Direito Público ou de Direito Privado,
criadas mediante autorização legislativa
para a gestão associada de serviços
públicos (o STF declarou inconstitucional
a exigência de autorização legislativa para
criação de consórcios).
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149
Constitui-se, pois, em nova espécie de
entidade da administração indireta e, não
em contrato.
Existem dois tipos de consórcios públicos:
um com personalidade de direito público e
um com personalidade de direito privado
Objetivo: consolidar gestão associada entre
entes federados para consecução de fins de
interesses comuns. Normalmente refere-se
às matérias relacionadas no art. 23 da CF/88
– competência comum.
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Disciplina: A Lei 11.107/2005 estabelece normas sobre
consórcio, tratando-o como pessoa jurídica de Direito Público
(neste caso integra a administração indireta) ou de Direito
Privado – estabelecendo pontos comuns entre entes de níveis
distintos.
Quando tem personalidade de Direito Público, tem todas as
prerrogativas e privilégios próprios desta.
Quando tem personalidade de Direito Privado, constitui-se
pelas regras do Direito Civil, mas deve observar as regras do
Direito Público quanto à licitação, celebração de contratos,
contratação de pessoal e prestação de contas (art. 6º, § 2º da
Lei 11.107/2005 e Dec. 5.504/2005)
Há emprego de recursos públicos, logo incide a Lei 8.666/93.
Responsabilidade: objetiva e solidária (após a extinção).
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Requisitos:
Para ser firmado o consórcio precisa de: (art. 3º
da Lei 11.107/2005)
a) Protocolo de intenção (descrevendo objeto,
finalidade, prazo, identificação, área de atuação,
etc.). A desistência não enseja sanção;
b) Publicação do protocolo;
c) Lei promulgada por cada partícipe;
d) Celebração de contrato (não aplicável aos públicos
– art. 6º da Lei 11.107/2005);
e) Atendimento da legislação civil, quando for
privada (art. 45 CC).
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Para ser alterado precisa de instrumento
aprovado pela assembléia geral, ratificado
mediante Lei (art. 12 da Lei 11.107/2005).
Para se retirar do consórcio o ente
depende de ato formal em assembléia geral,
previamente disciplinado por Lei (do
próprio consorciado). Os bens só serão
devolvidos se tiver expressa previsão.
A Extinção não prejudica os compromissos
já constituídos.
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Espécies de contratos que podem ser firmados
pelos entes consorciados: contrato de rateio,
contrato de programa e convênio de cooperação.
a) Contrato de rateio: os entes consorciados
entregam recursos ao consórcio público (art. 8
da Lei 11.107/2005).
Tem que estar previsto na lei orçamentária sob
pena de exclusão do consórcio e improbidade
administrativa.
b) Contrato de programa e convênio de cooperação
(art. 4, XI, d e art. 13 da Lei 11.107/2005).
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Lembrar que consórcios:
- são acordos celebrados entre entidades estatais da mesma
espécie ou do mesmo nível, destinados à realização de
interesse comum de suas competências;
- os mais comuns são os que se realizam entre municípios,
com o objetivo de reunir esforços técnicos, humanos e
financeiros, que um só município não dispõe;
- não podem ser confundidos com os consórcios de
empresas, que se associam, para participarem de licitação,
porque isoladamente nenhuma delas teria condições de
executar o contrato, por razões técnicas, de capital ou outro
motivo relevante; esta configuração não cria pessoa
jurídica e as consorciadas obrigam-se, na forma contratual;
a) Responsabilidade: solidária (inc. V, do artigo 33 da Lei
8.666/93).
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Instrumentos Judiciais:
Mandado de segurança: direito líquido e
certo;
Ação popular: cidadão
Ação civil pública – MP
Ação ordinária – legitimado.
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Obrigada!
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