Criminalização da transmissão do HIV/AIDS Gustavo Menezes

Considerações Iniciais:
Trataremos da questão relativa aos atos de utilização de
drogas ou atos sexuais consentidos, realizados entre pessoas
maiores e capazes;
A criminalização da transmissão sexual do HVI parece tratarse de um fenômeno mundial e de certa forma assustador às
pessoas que trabalham na luta contra o HIV/AIDS;
O direito penal começa a ser utilizado como forma de punir
comportamentos que transmitam ou até mesmo possam vir
a acarretar a transmissão sexual do vírus;
ALGUNS
DOS
PAÍSES
QUE
POSSUEM
LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA CRIMINALIZANDO A
TRANSMISSÃO DO VÍRUS HIV:
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AUSTRÁLIA
ESCÓCIA
IRLANDA
INGLATERRA
NOVA ZELÂNDIA
ESTADOS UNIDOS
RÚSSIA
CANADÁ
FINLÂNDIA
NIGÉRIA
UGANDA
Argumentos Para a Criação da Legislação
Criminal Específica:
A criminalização da transmissão conseguiria diminuir a
propagação do vírus:
A transmissão premeditada do vírus ofenderia o direito à vida
da vítima;
O dinheiro recebido através das multas (há previsão de
detenção e pagamento de multa) poderia ser utilizado em
pesquisas para a cura da patologia, programas de educação e
de prevenção acerca da doença;
Argumentos Contrários à Criação da Legislação
Criminal Específica:
Gasto de recursos financeiros com despesas processuais e do
Poder Judiciário, que poderiam ser utilizados em pesquisas,
programas de educação e de prevenção;
Seria uma maneira ineficaz para parar a propagação da
epidemia, amedrontando as pessoas, criando uma atmosfera
de “Caça as Bruxas”; (Willian Ramirez, advogado norte-americano)
As pessoas poderiam acusar seus parceiros, alegando que
estes sabiam da sua condição sorológica, para se vingar após
um término de relação;
Aspectos negativos relativos à criminalização:
• Desencoraja a realização da testagem sorológica;
• Ocultação da soropositividade diagnosticada;
• Traz mais um estigma ao portador;
• Possibilita a redução de responsabilidade de soronegativos
durante o ato sexual;
• Aumento da epidemia;
Aspectos negativos relativos a criminalização:
Textos legais imprecisos:
“transmissão propositada”, descrita como “transmissão do HIV
através de qualquer meio”; legislação africana);
A transmissão ou a exposição ao HIV podem ser condenadas;
Textos legais que ofendem os direitos sexuais e reprodutivos:
Criminalização da transmissão mãe-filho;
Obrigatoriedade da testagem pré-natal;
Aspectos negativos relativos à criminalização:
Jurisprudências extremadas:
A corte suprema da Suíça já declarou que “todas as pessoas
com HIV podem ser acusadas de transmissão, mesmo que não
tenham sido testadas”
Situação no Brasil:
Em que pese não haver legislação específica, já temos casos
de criminalização da transmissão do HIV no país;
Os processos são, em sua absoluta maioria, referentes à
transmissão entre heterossexuais;
ENQUADRAMENTOS PENAIS:
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum;
(...)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Art. 14 - Diz-se o crime:
(...)
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
Circunstâncias alheias à vontade do agente.
Lesão corporal
Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º - Se resulta:
(...)
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
§ 2º - Se resulta: (agravante)
I - incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Lesão corporal seguida de morte
§ 3º - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o
agente não quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Lesão corporal culposa
§ 6º - Se a lesão é culposa:
Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
• Perigo de contágio venéreo
• Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou
qualquer ato libidinoso, a contágio
• de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está
contaminado:
• Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
• § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
• Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
• § 2º - Somente se procede mediante representação.
• Perigo de contágio de moléstia grave
• Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia
grave de que está contaminado,
• ato capaz de produzir o contágio:
• Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
• Perigo para a vida ou saúde de outrem
• Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e
iminente:
• Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não
constitui crime mais grave.
DOUTRINA:
Ensina Guilherme de Souza Nucci que: "a síndrome da
imunodeficiência adquirida ainda é considerada pela medicina
uma doença fatal, embora, atualmente, venha sendo
controlada com coquetéis cada vez mais fortes de remédios.
Portanto, caso o agente tenha relação sexual com alguém,
sabendo-se contaminado e fazendo-o sem qualquer proteção,
tendo a intenção de transmitir a moléstia ou assumindo o
risco de assim causar, deve responder por homicídio
consumado - em caso de morte do contaminado - ou por
tentativa de homicídio - caso a morte não ocorra." ("Código
Penal Comentado", Editora Revista dos Tribunais, São
Paulo, 5a edição, p. 504).
DOUTRINA:
Ao comentar o artigo 131 do Código Penal, é a
doutrina de Guilherme de Souza Nucci, inequívoca,
ao sustentar que "é preciso mais uma vez ressaltar
que a AIDS não se encaixa, por ora, no perfil deste
artigo, porque ainda é considerada uma doença letal",
de tal forma que o agente deve, portanto, responder
por tentativa de homicídio ou homicídio consumado,
conforme o resultado, quando transmitir o vírus da
AIDS para outrem via relação sexual ou outro meio
admissível (ob. cit., p. 542).
DOUTRINA:
Damásio E. de Jesus diz: "Para nós, se o sujeito, portador de
Aids e consciente da natureza mortal da moléstia, realiza ato
de libidinagem com a vítima, com intenção de transmitir o
mal e lhe causar a morte, vindo ela a falecer, responde por
homicídio doloso consumado. Nesse sentido, tratando de
tentativa de homicídio: 'Em havendo dolo de matar, a
relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da
AIDS, é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio'
(STJ, HC 9.378, 6ª Turma, j. 18.10.2000, rei. Min. Hamilton
Carvalhido, DJU, 23 out. 2000, p. 186); TJSP, ReCrim 232.233,
3a Câm. Crim., j. 14.9.2000, rel. Des. Luzia Galvão, RT
784:586)" (Código Penal Anotado, Editora Saraiva, São
Paulo, 17a edição, p. 458).
DA CO-RESPONSABILIDADE DOS PARCEIROS:
Negociação do uso do preservativo;
Busca de informações sobre prevenção;
Na consciência da exposição ao risco;
DA COMPROVAÇÃO DO DOLO:
Clandestinidade na utilização de drogas;
Complexidade no que se refere aos atos sexuais;
Ausência ou insuficiência de provas para a formação da íntima
convicção ou livre conhecimento do julgador;
PRINCÍPIO DO LIVRE CONHECIMENTO:
Para a prolação de um decreto penal condenatório é
indispensável que haja uma prova robusta, que dê certeza da
existência do delito e seu autor. A íntima convicção do
julgador deve sempre se apoiar em dados que sejam objetivos
e indiscutíveis.
Na lição de Heleno Cláudio Fragoso:
“Não é possível fundar sentença condenatória em prova que
não conduza à certeza”.
É este um dos princípios basilares do processo penal em todos os
países democráticos. Como ensina o mestre Eberhardt Schmidt
(Deutsches Strafprozessrecht, 1967, 48):
“constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o
acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma
legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria
e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheit). Se
subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser
absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der
Beschuldigte freigesprochen werden)”.
“A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta
probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente
em torno à existência de certa realidade. Que a alta probabilidade
não é o suficiente, não esgotando o tema. Isto é o que ensina
Walter Stree, em sua notável monografia In dubio pro reo, 1962,
19 (Eine noch so grosse Wahrscheinlichkeit genügt nicht).
NOTA
TÉCNICA
n.º
350/2009/D-DST-AIDSHV/SVS/MS - Brasília, 27 de novembro de 2009.
“(...) 2. O Programa das Nações Unidas para HIV/Aids
(UNAIDS) posicionou-se por meio de documento em que
afirma que “não existem dados que demonstrem que a
aplicação generalizada da lei criminal à transmissão do HIV
sirva para se fazer justiça ou para prevenir a transmissão. O
Brasil ratifica a posição do UNAIDS (...).
“(...) 12. Em 1996, a ONU adotou as “Diretrizes Internacionais
sobre HIV/aids e Direitos Humanos” (E/CN.4/1997/37) e
afirmou que “o respeito aos direitos humanos exige que as
pessoas que vivem com HIV/aids não estejam submetidas a
penalização ou outras medidas coercitivas, unicamente com
base em seu status sorológico (...)”.
NOTA
TÉCNICA
n.º
350/2009/D-DST-AIDSHV/SVS/MS - Brasília, 27 de novembro de 2009.
“(...) 13. O Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais,
fundamentado nos princípios do sigilo, da confidencialidade e
dos direitos humanos, entende que processos que envolvam
a criminalização da transmissão sexual do HIV podem
desencadear decisões e entendimentos generalizados,
comprometendo a resposta à epidemia (...).”
OBRIGADO !