TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES INSPETORIA – 2 DIVISÃO – 4 UNIDADE GESTORA INTERESSADO RESPONSÁVEL Companhia Águas de Joinville Tribunal de Contas do Estado / DLC Henrique Chiste Neto Presidente Sérgio Luiz de Souza Diretor Administrativo e Financeiro Edital de Concorrência Pública n. 064/2008 Aquisição de um Sistema Integrado de Gestão das áreas comercial, e operacional, doravante designado Sotware de Gestão Comercial de Saneamento, com fornecimento dos códigos fontes, juntamente com a Prestação de Serviços de Consultoria, Treinamento, Manutenção e Suporte Técnica. DLC/DIV. 4 n° 851/2008 ASSUNTO RELATÓRIO 1. INTRODUÇÃO Analisando o Edital de Concorrência n.º 064/2008, lançado pela Companhia Águas de Joinville, cujo objeto tem Aquisição de um Sistema Integrado de Gestão das áreas comercial, e operacional, doravante designado Sotware de Gestão Comercial de Saneamento, com fornecimento dos códigos fontes, juntamente com a Prestação de Serviços de Consultoria, Treinamento, Manutenção e Suporte Técnica, para exame preliminar, nos termos da Instrução Normativa 05, de 27/08/2008, verifica-se a necessidade de elaborar o pedido de ―CAUTELAR‖, face aos seguintes fatos: 2. ANÁLISE 2.1. Da propriedade definitiva do Sistema O item 9 do Edital de Concorrência Pública n. 064/2008, fixou a seguinte regra: 9. DIREITOS SOBRE O SOFTWARE C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 A empresa contratada continuará detentora de todos os direitos de propriedade sobre o Software de Gestão Comercial, pois a Companhia Águas de Joinville somente poderá utilizar e alterar o código fonte recebido para uso próprio, ficando proibido de comercializar o mesmo sem a autorização prévia da empresa contratada, de acordo com a Lei do Software. Os artigos 4º e 7º item 9 do Edital de Concorrência Pública n. 064/2008, fixou a seguinte regra: Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. § 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado. § 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público. § 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados. Art. 7º O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada. Enquanto que o artigo 111 da Lei n. 8.666/93 prescreveu o seguinte: Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração. (grifou-se) 2.2. Da planilha de preços O Anexo II – Planilha de Preços consta o seguinte: Preços Máximo dos produtos e serviços C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 item 1. 2 3 4 5 6 Software de gestão comercial Valor total (R$) Fornecimento de sotware de gestão comercial com os códigos fonte e suas atualizações Alinhamento de processos, adequações e parametrizações Consultoria para alinhamento dos processos atuais 3.500.000,00 Consultoria para adequações/parametrizações do Software para iniciar operação Implantação e treinamento Treinamento de usuários no software de gestão comercial Consultoria de implantação do software de gestão comercial Suporte e manutenção Suporte e manutenção do software por um período de 12 meses 240.000,00 O inciso II do parágrafo 2º do artigo 7º da Lei n.º 8.666/93 que dispôs: Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: (...) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; (grifou-se) - 2.3. Da representação contra o Edital Deu entrada nesta Corte, o Processo REP-08/00692748, em 12 de novembro, na qual o representante Sr. Valderes Jobim Meyer (Diretor da Empresa Interativa Integradora de Soluções Ltda.), questiona os regramentos do edital, nos seguintes termos transcritos das fls. 04 a 16: 2 - Das Limitações I - Consoante ao critério de PONTUAÇÃO TÉCNICA — Anexo V 1.4.1 - "QUANTO AO SOFTWARE DE GESTÃO COMERCIAL" a) DESEMPENHO DO SOFTWARE: - Neste item, a designação para maior e menor pontuação é conduzida em relação ao faturamento de empresas de saneamento, onde a licitante fornece o software de gestão comercial, pairando uma dúvida no ar: Qual a correlação lógica entre o desempenho do sistema ofertado em relação ao faturamento da concessionária em questão? Ou seja, se o sistema possui atestado comprovando possuir uma boa estrutura funcional atendendo os processos comerciais básicos do setor de saneamento, com um desempenho satisfatório, o faturamento da concessionária passa ser irrelevante. C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 Principalmente considerando que a maior pontuação é para atestados de companhias com mais de 50 milhões/ano de faturamento, como é o caso de Joinville, maior município de Santa Catarina. Ficando evidente. que este critério de pontuação busca unicamente privilegiar a pontuação técnica do atual fornecedor dessa Companhia. Cabe lembrar que em outros editais publicados com o mesmo propósito, e que não prosperaram (certamente como este também não irá), por estar eivado de direcionamentos, este quesito de pontuação, anteriormente apontava para a solicitação de atestado de fornecimento para companhias de saneamento com mais de 100.000 ligações (caso de Joinville). Agora inexplicavelmente é solicitado atestado de fornecimento para companhias com 84.000 (oitenta e quatro mil) ligações. Inexplicável porque Águas de,Joinville possui em torno de 120.000 (cento e vinte mil) ligações ativas. Agora porem em substituição é solicitado atestado de fornecimento para companhias com faturamento superior a R$? 50 milhões. Apenas mais uma mudança (criativa) na estratégia de direcionamento. b) LINGUAGEM DE PROGRAMAÇÃO: Software de Gestão Comercial desenvolvido em linguagem: Pontos JAVA 10 NET 05 Outras 0 - O artifício de privilegiar a linguagem JAVA, coincidentemente adotada pelo atual sistema em uso por essa concessionária, atribuindo zero ponto as demais linguagens de programação existentes no universo da tecnologia de Informação (TI), também já foi tentado por essa comissão de licitações em todos os demais editais lançados anteriormente, sem sucesso. Por acaso a Companhia Águas de Joinville já pesquisou no mercado Brasileiro de fornecedores de software para o setor de saneamento, ou junto a ABES (Associação Brasileira das Empresas de Software), quantas e quais empresas fornecem soluções similares de gestão comercial, cujo software esteja escrito na linguagem JAVA? Se procurar esta resposta encontrará apenas uma única empresa, casualmente seu atual fornecedor! A importância da abordagem atribuída a este item e demais correlacionados ao ambiente JAVA neste edital tem como propósito, unicamente buscar alternativas subliminares para engrossar a nota técnica de uma empresa em especifico, em detrimento dos demais participantes. É de domínio público, entre as empresas de consultoria de TI, que esta linguagem de programação possuí sérias restrições técnicas no desempenho (performance) dos aplicativos que a incorporam. Sendo que estes e diversos outros pontos técnicos negativos, a ela relacionados devem-se ao fato de ser uma linguagem nova, com pouco tempo de mercado, apresentando, por conseguinte, escassos recursos de programação. Todas estas restrições estão amplamente descritas nos fóruns de debates técnicos e relatórios elaborados por vários grupos de usuários desta linguagem ao redor do mundo. Resumindo: JAVA é apenas mais uma linguagem de programação especifica disponível no mercado mundial de software, comercializada pela empresa SUN Microsystems, apresentando vantagens, desvantagens e limitações (dependendo da ótica de análise), quando comparado com as inúmeras linguagens de programação de computadores disponíveis no mercado internacional de software, dentre elas: Delphi — Borland Software Corporation C++ - Borland Software Corporation COBOL — UNISYS Corporation ASP.NET — Microsoft Corporation, e muitas outras. Estas qualidades técnicas específicas poderiam ser descritas conforme a conveniência do autor acerca de qualquer outra linguagem de programação. C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 Para exemplificar nossa afirmação, vamos citar o exemplo dos grandes bancos do sistema financeiro do Brasil (Bradesco, ltaú, Unibanco, e outros...) que utilizam até hoje os seus softwares aplicativos corporativos, escritos na linguagem COBOL. Para quem não sabe, o COBOL foi uma das primeiras linguagens de programação disponíveis na década de 1970, conhecida como linguagem de primeira geração, mas que se mantém até hoje revitalizada e em pleno uso no mundo todo, apesar de estarem sendo comercializadas linguagens de programação ditas de quarta geração. Se perguntarmos aos técnicos de TI destas grandes instituições financeiras por que ainda utilizam COBOL (certamente não é por falta de recursos financeiros), a resposta técnica recairia por se tratar de uma linguagem madura, voltada ao tratamento de grandes volumes de dados, completa e segura, e que atende plenamente os complexos recursos de negócio, implementados por suas instituições. Até um leigo em informática é sabedor de que o que diferencia e distingue um software aplicativo, não é propriamente a linguagem de programação na qual ele foi escrito, mas sim, suas funcionalidades e regras de negócios implementadas, que necessariamente devem atender à plena gestão do negócio para o qual o sistema tenha sido desenhado. No caso dépecifiCo desta licitação, um software para Gestão da área Comercial de uma companhia de água e saneamento. A fim de ilustrar e dar uma dimensão exata deste direcionamento e privilégio descabido para uma linguagem de programação específica no caso JAVA, pertencente a um fornecedor específico, vamos imaginar que a Companhia Águas de Joinville publicasse um edital nos mesmos moldes, mas para compra de caminhões utilitários de 3,5 Toneladas, e fosse definido explicitamente neste edital imaginário, que as propostas que apresentassem o fornecimento de caminhões da marca FORD, com características técnicas atendidas especificamente pelo fornecedor FORD, ganhariam a pontuação máxima. Como a Companhia iria defender e justificar este privilégio a um fornecedor especifico perante o Tribunal de Contas? E frente às futuras impugnações judiciais? Esta clausula de pontuação e as demais a seguir relacionadas, além de caracterizar dirigismo, poderão implicar na não participação de interessados extremamente capacitados e competentes, diminuindo drasticamente o número de reais possibilidades ofertadas à administração e frustrando o interesse público contido na busca da proposta mais vantajosa. c) SISTEMA OPERACIONAL: Software de Gestão Comerciai possui a execução do Pontos ambiente servidor nos sistemas operacionais Aplicativo: Linux 10 Banco de Dados: Windows 2003 Server Aplicativo: Windows 2003 Server 05 Banco de Dados: Windows 2003 Server - Mais uma vez o edital busca privilegiar características especificas do ambiente JAVA, para maior pontuação do fornecedor atual, considerando que são desassociadas do lado prático de execução de um sistema comercial em relação aos seus usuários. Ou seja, por que atribuir uma pontuação menor ao aplicativo que esteja executando no sistema operacional Windows Server, que é o mesmo ambiente em que também irá rodar o Banco de Dados? Qual a lógica de uma concessionária processar concorrentemente com 2 (dois) sistemas operacionais diferentes, ao mesmo tempo, no mesmo servidor? d) TECNOLOGIA PARA INTEGRAÇÃO COM OUTROS SISTEMAS: Software de Gestão Comercial utiliza acesso on-line para Pontos Pontos integração com outros sistemas (Materiais, Financeiro, Contabilidade) Web Services 10 Acesso direto a tabelas no banco de dados de outros 05 C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 sistemas - A situação acima segue a mesma linha criativa das anteriores, tomandose mais um item em que se busca privilegiar de forma sutil uma característica isolada e irrelevante do ambiente adotado por seu fornecedor atual. Senão vejamos: Normalmente as integrações entre o sistema comercial e demais outros sistemas utilizados pela concessionária, por uma questão de funcionalidade irão ocorrer diretamente no banco de dados, que é o local onde residem os dados da companhia, independente do aplicativo rodar em ambiente WEB ou não. Como ilustração, citamos o caso da integração entre os arquivos de baixa (pagamentos) enviados pelos bancos conveniados para atualização no banco de dados de arrecadação da concessionária. Como ocorrem diariamente? Via transmissão de arquivos TXT, e nem por isso deixam de ser seguros. Sendo que compete ao aplicativo de integração no caso o sistema comercial prover este meio de segurança. Ou seja, na situação acima descrita, ambas as formas de integração são seguras ou inseguras dependendo da forma como será implementado estas rotinas de integração pelo software aplicativo. Especificamente no ambiente Web Services, se os arquivos de integração por exemplo, não forem criptografados, podem sofrer com facilidade, violação de acesso. e) SISTEMA GERENCIADOR DE BANCO DE DADOS: Software de Gestão Comercial possibilita a utilização em SGBD Pontos (sistema gerenciador de banco de dados) relacional? Todos abaixo 10 Microsoft SOL Server 05 Oracle 05 Postgre 05 Outros zero Mais um item de direcionamento, com característica isolada e irrelevante, que é adotado pelo ambiente do fornecedor atual, estando completamente desassociado e de forma incoerente com a pratica de se avaliar o requisito solicitado, senão vejamos: Se o objetivo é avaliar se o software de gestão comercial utiliza a tecnologia de gerenciamento de dados através de software relacional, o questionarnento para pontuação máxima deve ser SIM, e zero para NÃO. Independente se a característica do ambiente de programação do sistema aplicativo utiliza diversos outros bancos de dados. Até porque na prática, só estará ativo no servidor da concessionária, um único banco de dados relacional para atender e processar o sistema comercial. 1.4.2 - "QUANTO AO SISTEMA DE LEITURA E EMISSÃO SIMULTÂNEA DE DOCUMENTO DE COBRANÇA" a) TECNOLOGIA UTILIZADA NO SISTEMA DE LEITURA: Software de Processamento Eletrônico do Consumo de Água Pontos e Esgoto para coletores móveis desenvolvido em linguagem JAVA 10 NET 05 Outras 02 - Item de pontuação que segue na mesma linha de direcionamento objetivo, adotado na clausula b) LINGUAGEM DE PROGRAMAÇÃO, relacionada ao software de gestão comercial, descrito anteriormente. b) TECNOLOGIA DO SISTEMA OPERACIONAL DOS COLETORES: Processamento Eletrônico do Consumo de Água e Esgoto Pontos Pontos para coletores móveis possui execução em sistema operacional: Windows CE ou Mobile 10 Palm OS 05 Outras 02 C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 - Igualmente segue a mesma linha de direcionamento na pontuação, a fim de beneficiar o atual fornecedor do software, considerando que do ponto de vista dos usuários (leituristas), o sistema operacional que estará embutido no coletor, não irá interferir diretamente na funcionalidade do software aplicativo, que é quem estará no controle das atividades de leitura. c) TECNOLOGIA PARA INTEGRAÇÃO COM OUTROS SISTEMAS: Software de Processamento Eletrônico do Consumo de Pontos Água e uso do sistema de esgotamento sanitário para coletores móveis utiliza tecnologia de Web Services de gestão comercial: Sim 10 Não 05 II – Direcionamentos consoantes aos REQUISITOS FUNCIONAIS – Anexo VII Especifica o Edital no parágrafo primeiro: "O software proposto deverá possuir obrigatoriamente, sem necessidade de customizações adicionais, sob pena de desclassificação da presente licitação, as características a seguir"... Sendo descrito com riqueza de detalhes pelas 40 (quarenta) páginas seguintes do Anexo VII, os requisitos funcionais que o software proponente deve atender, pasmem: "sem necessidade de customizações"... Isto posto, torna-se desnecessário afirmar que inexistem 2 (dois) softwares exatamente iguais, se existirem irá ferir a lei de direitos autorais e será enquadrado como plagio. Portanto, por analogia, podemos deduzir sem grandes dificuldades de raciocínio, que a especificação de requisitos do sistema, combinado com a pontuação técnica elaborada neste edital, somente poderá ser atendida na íntegra por um único fornecedor. Que coincidentemente é o fornecedor atual dessa concessionária. 3 - Do Respaldo Legal A Lei Federal 8.666/93 é clara, em seu artigo 3°, combinado com o artigo 7° §5º, ao definir: Art. 3 - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinja ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente. ou irrelevante para o específico objeto do contrato; Art. 7° § 5º- - É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas... Portanto, o critério de maior pontuação envolvendo definições pontuais como linguagem de programação, sistema operacional, formas especificas de integração com outros sistemas, e abordando características específicas e exclusivas, fornecida por uma única empresa é atentatória ao princípio da isonomia, e fere mortalmente o dispositivo legal regente, acima descrito, restringindo desnecessariamente a quantidade e qualidade dos participantes. Considerando que a licitação consiste em um instrumento jurídico para afastar a arbitrariedade na seleção do contratante. Dessa forma, não se pode admitir a discriminação arbitrária, produto de C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 preferências pessoais e subjetivas do ocupante do cargo público. Portanto, o ato convocatório deverá definir, de modo objetivo as diferenças que são reputadas relevantes para a administração. A Isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo-se-as na medida em que exista diferença. Por outro lado a impessoalidade é emanação da isonomia, da vinculação à Lei e ao ato convocatório e da moralidade. Indica vedação a distinções fundadas em caracteres pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem refletir diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins da Licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica do julgador. A impessoalidade conduz a que a decisão independa da identidade do julgador. A "vantajosidade" da proposta deve ser apurada segundo um julgamento objetivo. O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se fundem nas preferências ou escolhas dos julgadores. O julgamento das propostas deverá ser subordinado, obrigatoriamente, a critérios objetivos. 4 - Do Requerimento Diante do exposto e visando unicamente que seja garantido o cumprimento aos princípios e normas legais norteadoras dos procedimentos licitatórios, requer que o Ilustre Presidente da Comissão de Licitação processante do Edital n° 064/2008, da Companhia Águas de Joinville, se digne a acolher o presente recurso, suspendendo o processo licitatório bem como anulando o edital reputado ilegal, garantindo dessa forma que depois de adequado, possibilite a ampla participação de empresas com experiência comprovada no fornecimento e prestação de serviços de software para empresas de saneamento. . 2.4. Da necessidade de imediata sustação do Ato Da leitura das preliminares desta Diretoria Técnica e da representação acima, verifica-se que o edital reveste-se de irregularidades, contrariando a Constituição Federal e Estadual, dentre elas: a) previsão de cessão dos direitos em favor da contratada, contrariando o artigo 111 da Lei n. 8.666/93; b) ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; contrariando o inciso II do parágrafo 2º do artigo 7º da Lei n. 8.66/93 (item 2.2); c) critérios de julgamento direcionados, contrariando o disposto no parágrafo 5º do artigo 7º c/c o inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei n. 8.66/93;da Lei 8.666/93 (item 2.3); C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 3. Conclusão Tendo em vista que a abertura dos documentos de habilitação ocorrerá em 18/11/2008, ou seja, em apenas 2 dias úteis, verifica-se a ausência de tempo hábil para o exame dos autos e elaboração de parecer pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e, posteriormente, por Vossa Excelência, até referida data para que, então, seja apreciado o pedido de sustação do procedimento licitatório realizado e diante das irregularidades apresentadas, é medida que se impõe. Neste sentido, considerando os apontamentos acima, bem como a circunstância de que a eventual não-concessão da medida ora demandada poderá colocar em risco a própria eficácia da tutela exercida por este Egrégio Tribunal de Contas, propõe-se a Vossa Excelência, com fulcro art. 3°, § 3° da Instrução Normativa n. TC – 05/2008, se digne a determinar à autoridade competente, cautelarmente, através de despacho singular a SUSTAÇÃO do Edital de Concorrência n.º 064/2008, lançado pela Companhia Águas de Joinville até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno. Desta forma, além dos fatos descritos nos itens 2.1 e 2.2, há necessidade de aprofundamento dos critérios utilizados pelo Edital representados na REP-08/00692748. Estando presente, o ―fumus boni júris‖ e o ―periculum in mora‖ decorre do fato de que a atuação tardia desta Corte de Contas poderá expor em risco o erário, o direito dos licitantes e a eficácia da decisão de mérito. É o Relatório. TCE/DLC/INSP.2/DIV.4, em 14 de novembro de 2008. E Luiz Carlos Uliano Bertoldi Auditor Fiscal de Controle Externo C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08 Em: ____ / ____ / _____ Mirian Teresinha Demonti Rosa Chefe de Divisão Em: ____ / _____ / _____ Otto César Ferreira Simões Coordenador da Inspetoria 2 DE ACORDO TCE/DLC/INSP.2/DIV.4, em ____ / ____ / ____ Edison Stieven Diretor da DLC C:\4504305\18712 2008\REP 0800692748 Cia Aguas de Joinville Inst Adm 851 08 CP 64 08