Rosa Maria da Penha Amorim

UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
DIREITO
CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO
ALUNO: ROSA MARIA DA PENHA AMORIM
ORIENTADOR: KARLA NEVES FAIAD DE MOURA
BRASÍLIA
2008
ROSA MARIA DA PENHA AMORIM
CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM
CASAMENTO
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica
de Brasília, como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação da Prof.ª Karla
Neves Faiad de Moura.
Brasília
2008
“
Trabalho de autoria de Rosa Maria da Penha Amorim, intitulado conversão
da união estável em casamento”, requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ___________________________,
pela banca examinadora constituída por:
Monografia apresentada à Banca
examinadora da Universidade Católica
de Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação da Professora
Karla Neves Faiad de Moura.
___________________________________________
Profª. Karla Neves Faiad de Moura
Orientador
________________________________________________
Nome do integrante da banca
________________________________________
Nome do integrante da banca
RESUMO
Este trabalho versa sobre as uniões existentes entre homens e mulheres. Visa
enfocar, principalmente, as diferenças entre a união estável e o casamento,
enfatizando as desvantagens que a união estável possui em comparação ao
casamento e culminando com a discussão a respeito da conversão da união
estável em casamento, conversão esta que sofre bastante com a falta de
mobilização do governo em facilitar esta conversão garantida constitucionalmente.
Palavras chave: casamento - união estável – conversão.
ABSTRACT
This work deals with the unions between men and women. Visa focus mainly the
differences between the union and stable marriage, emphasizing the
disadvantages that the union has stable compared to marriage culminating with the
discussion concerning the conversion of a stable marriage, conversion, this
suffering greatly from the lack of mobilization of government to facilitate the
conversion constitutionally guaranteed.
Word key: union, marriage and conversion
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 8
1. NOÇÕES PRELIMINARES ............................................................................... 10
1.1. Conceito de família......................................................................................... 10
1.2. Casamento ..................................................................................................... 14
1.2.1. Casamento dos babilônicos, Egípcios, dos hebreus e grego. ..................... 14
1.2.2. Casamento romano ..................................................................................... 15
1.2.3. Casamento canônico................................................................................... 17
1.2.4. Casamento no estrangeiro .......................................................................... 18
1.2.4.1. Rússia ...................................................................................................... 18
1.2.4.2. México ...................................................................................................... 19
1.2.4.3. Portugal .................................................................................................... 19
1.2.4.4. Escócia..................................................................................................... 21
1.2.4.5. Inglaterra .................................................................................................. 23
1.2.5. Casamento no Brasil ................................................................................... 23
1.3. Concubinato ................................................................................................... 25
1.3.1. Direito Romano............................................................................................ 25
1.3.2. Igreja Católica ............................................................................................. 26
1.3.3. Direito estrangeiro ....................................................................................... 27
1.3.3.1. Venezuela ................................................................................................ 28
1.3.3.2. Bolívia....................................................................................................... 28
1.3.3.3. Peru.......................................................................................................... 29
1.3.3.4. México ...................................................................................................... 30
1.3.3.5. Paraguai ................................................................................................... 32
2. DO CASAMENTO ............................................................................................. 35
2.1. Conceito ......................................................................................................... 35
2.2 Requisitos para o casamento .......................................................................... 36
2.3. Casamento inválido, nulo e anulável .............................................................. 37
3. DA UNIÃO ESTÁVEL ........................................................................................ 39
3.1. Conceito ......................................................................................................... 39
3.2. Direito Constitucional...................................................................................... 42
3.3. Antes do Novo Código Civil............................................................................ 44
3.4. Código Civil de 2002 ...................................................................................... 46
3.5. Diferenças entre casamento e União Estável................................................. 48
3.6. Sucessão na união Estável ............................................................................ 49
4. DA CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO ............................ 55
4.1. Dos Projetos de Lei a respeito do tema.......................................................... 60
4.2. Da união estável não convertida em casamento ............................................ 65
4.3. Visão dos tribunais ......................................................................................... 66
Conclusão ............................................................................................................. 68
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................... 72
INTRODUÇÃO
A união estável é uma realidade social regulamentada por lei. Muitos casais
acabam por não realizar o casamento por razões diversas ou simplesmente, por
opção. Mas não é por esse motivo que deixam de formar uma sociedade de fato e
possuir direitos e obrigações oriundos de tal união. Devemos então valorizar a
entidade familiar, sinônimo de família, que é reconhecida nessa forma de união,
buscando assim a proteção governamental a esse instituto familiar, que está
também se configurando como suporte da sociedade.
Esta forma de sociedade conjugal, que busca não somente a convivência a
dois, como também, a formação de uma família mais ampla, ou seja, com filhos,
termina por estar menos protegida do que o casamento, que ainda é,
reconhecidamente, a preferência do Estado. Sabemos que o Estado é para o povo
e não o contrário, devendo este se empenhar para seguir o desenvolvimento
deste.
A conversão da União Estável em casamento, segundo o artigo 226, § 3º
da Constituição, deveria ser facilitada, primeiro para obedecer critério determinado
pela nossa Lei máxima, a Constituição Federal, no qual segue literalmente os
intuitos de regular e harmonizar as relações sociais, ou seja, a sociedade,
buscando o seu desenvolvimento e sua realização. Segundo, respeitando os
membros formadores dessa sociedade, pois, para que possam contribuir para o
crescimento desta, precisam ter, no mínimo, os seus direitos constitucionais
respeitados. Assim, diante dessa circunstância, o Estado deveria assumir as
conseqüências, por esse descaso, e entender de vez, que é subordinado a
decisão constitucional e, portanto, lhe deve obediência incondicional.
Este trabalho partirá de idéias gerais, para posteriormente ir se
aprofundando, chegando ao ponto da questão da conversão. O método indutivo
será usado neste trabalho para facilitar a compreensão do tema.
O primeiro capítulo tratará das noções preliminares sobre o tema, o
conceito de família, abrangendo a União Estável como concubinato puro, ou seja,
ilegal. Posteriormente trataremos dos institutos do casamento e do concubinato na
história e no estrangeiro. Será visto como os babilônicos, egípcios, hebreus,
romanos, a igreja e países como a Rússia, México e Portugal, entre outros, vêem
o casamento e a união estável.
O casamento será analisado no segundo capítulo, nele será apresentado o
conceito, os requisitos e alguns comentários a respeito dos casamentos inválidos,
nulos e anuláveis.
A união estável será analisada no terceiro capítulo. Apresentaremos o
conceito, sua abrangência no direito constitucional, como está disposto no Código
Civil de 1916 e no de 2002, bem como as diferenças entre o casamento e a união
estável, a aceitação dos direitos pela companheira e como a sucessão é tratada.
O quarto capítulo, irá dispor sobre a conversão da união estável em
casamento, aspecto principal deste trabalho, pois nele será demonstrado a falta
de interesse do legislativo em
solucionar a burocratização da conversão e
mostrará as desigualdades referentes aos dois institutos: União Estável e o
casamento.
Por último,
apresentaremos algumas decisões judiciais, a título
exemplificativo, a fim de mostrar como o governo trata o problema das
companheiras desamparadas, que buscam solução para esse conflito.
Assim buscar-se-á, com este trabalho, demonstrar o descaso do legislativo
com esse instituto, e que apesar do pouco empenho utilizado para resolver os
problemas
preconceituosos
a
ele
referentes,
continua
crescendo
consideravelmente, mas a espera de uma estrutura jurídica firme para enfrentar as
conseqüências civis dessa escolha.
1. NOÇÕES PRELIMINARES
1.1. Conceito de família
Antes da Constituição de 1988 existiam dois conceitos de família, a legitima
e a ilegítima. A primeira seria identifica no chamado casamento e o segundo no
antigo concubinato.
Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 18) afirma que família, num conceito
amplo, é o conjunto de pessoas unidas por alguma natureza familiar unidas por
algum regramento jurídico. Nesse conceito estão incluídos todos os parentes em
linha reta e os colaterais ligados pelo sangue, existem também os parentes por
afinidade que estão ligados enquanto durar o laço afetivo, sendo rompido
prepondera a relação pais e filhos.
Num segundo conceito, sociológico, Venosa ensina que pessoas que vivem
sobre o mesmo teto sobre o comando de uma pessoa podem ser consideradas
como família.
Numa sociedade primitiva (romana, grega, hindu) utilizava-se o conceito
sociológico despido da conotação jurídica. Nesta época existia a chamada
endogamia, nela não existia o conceito de pai, pois qualquer homem da tribo
poderia ser considerado como tal, visto que as mulheres mantinham relações
sexuais com qualquer homem da tribo. Assim a sociedade era matriarcal, onde a
mulher era o único parente determinável, sendo dela a responsabilidade pela
alimentação e educação dos filhos.
Com a monogamia, tida como sacramento pelos cristãos, a família passou
a ser restrita ao ambiente doméstico. Nas residências existiam oficinas nas quais
a família desenvolvia sua atividade produtiva. Após a revolução industrial houve
uma restrição desse conceito, pois a entidade familiar se restringiu ao âmbito
moral, afetivo, espiritual e de assistência recíproca (VENOSA, 2005, P. 20).
Antes do cristianismo, essa unidade familiar era mantida para que o culto
do deus pagão ao qual a família fazia parte continuasse. Havia uma
responsabilidade do chefe da família de manter o patrimônio constante ou
aumentá-lo. Nesta cultura a mulher casava-se não por amor, mas por interesse
do seu pai e do futuro marido.
Com o cristianismo a família não perdeu seu lugar na sociedade. Ela
continuou a ser a base da igreja, sendo responsável pela continuação da
adoração ao verdadeiro Deus. É considerada uma igreja miniatura, tendo local e
hora definidos para as orações da família, em tese.
Todas as Constituições republicanas até a atual concebiam a família como
sendo apenas aquela realizada pelo Estado. A família se resumia aos cônjuges e
seus filhos, sendo organizada pelo pai. Quando da realização do casamento os
cônjuges acabam unindo interesses econômicos, compartilhando do mesmo
nome, unindo as obrigações morais e patrimoniais.
Temos, pois, um conceito de família ligado a lei, nela as pessoas somente
são consideradas famílias quando um homem e uma mulher se unem por meio do
matrimonio com a finalidade de constituir uma família, considerada como um
órgão que visa unir interesses que possam possibilitar o crescimento dos cônjuges
e assim poderem ter condições de criar seus filhos.
Atualmente, podemos distinguir a família de fato e de direito. Álvaro Villaça
Azevedo (2002, p.23) entende que a primeira é um pré-requisito da segunda, não
precisa ser obrigatoriamente cumprido, mas a ordem natural das coisas levas a
privilegiar-se o casamento dentre as demais formas de união, pois nela existe uma
responsabilidade formal. Entende que devido a este fato a família merece
proteção nas duas formas, de fato e direito, pois uma é o prolongamento da outra.
Mas isso não significa que o casamento não seja recomendado, pois uma pessoa
que deposita toda sua vida somente no amor acaba por se decepcionar quando o
companheiro que se separar ou venha a falecer, pois muitos problemas irão surgir
devido a imprudência de não se adotar o casamento.
Observando toda a história da família observamos que vem sofrendo
inúmeras mudanças com o tempo. Notamos que o pai era o responsável pela vida
religiosa, possuía em sua casa o local de sustento, os casamentos eram
“arranjados”, não existia o conceito de divórcio como entendemos atualmente.
Nos dias atuais a entidade familiar se distanciou da igreja. Não existe mais
a responsabilidade pela educação dos filhos feitas por escolas, tanto públicas
como privadas, os filhos praticam esportes em academias ou clubes. As mulheres
não são responsáveis unicamente pelos filhos, mas hoje possuem direitos iguais
aos dos homens, pelo menos no direito constitucional, o qual busca sempre a
isonomia entre as pessoas.
Numa sociedade em que a família perdeu os seus fundamentos religiosos e
a responsabilidade pela educação dos filhos, pelo menos no âmbito da cultura
letrada, o número de divórcios aumentou muito. Os antigos casais formam novos
casamentos e tem mais filhos formando nova famílias. Assim temos famílias
compostas por pais separados. Hoje percebemos que a sociedade entende a
família como uma instituição falida.
Muitos não querem mais casar, isso para fugir de tais responsabilidades,
para não terem mais que formar uma família, em virtude disso o direito se adaptou
dando a essas uniões irregulares, concubinato, um caráter legal, pois estas uniões
resultaram em um patrimônio em comum ou filhos, assim tornou-se necessário
uma proteção aos companheiros que viesses a se separar e acabar por terem
grande prejuízo.
Essas novas uniões também podem ser consideradas família, mas são as
chamadas famílias de fato, que posteriormente, em virtude da separação vem a
serem reconhecidas como união estável para posteriormente serem dissolvidas. A
família vive na ilegalidade por um grande período de tempo, não se entende como
tal, a família surge com o tempo, nasce o verdadeiro afeto, tem-se o interesse de
crescerem como um casal construindo um patrimônio. No casamento, o casal
decide formar uma sociedade, na segunda forma de família, a sociedade vem
como conseqüência da união, as pessoas “sem querer” acabam se unindo criando
uma enorme dificuldade da delimitação do momento de inicio da união, coisa que
não ocorre no casamento.
Podemos falar sobre dois conceitos de família surgidos antes da
Constituição de 1988. Existia a chamada família e entidade familiar, para Lourival
Silva (2007) não existe diferença entre os dois, pois uma entidade diz respeito ao
verbo “ser”, logo seria algo como “ser família”, em outras palavras, entidade
familiar é um sinônimo de família. Contudo, analisando o momento em que se
originou essa denominação podia ser concluído que a entidade seria a forma que
a união de fato era chamada. Ela era equiparada a família por poder ter entre os
concumbinos filhos, o que é um dos fundamentos da família, mas existia distinção
e preconceitos com tais pessoas, assim o Estado criou distinção a fim de
privilegiar o casamento, sendo apenas os casados considerados como família
propriamente dita.
Diante de todo o exposto percebemos que a família é a base da sociedade.
É nela que a sociedade continua a se perpetuar, os país são os primeiros a
ensinar aos filhos o que o mundo é e como se comportar nele. A função da família
é perpetuar a identidade da nação na qual está inserida. Portanto, podemos
entender que a família é a união de homem e mulher com a finalidade de ter filhos,
por isso tanto o casamento quanto a união estável podem ser consideradas
formas de família e dessa forma devem ser respeitas como tal.
Para facilitar o estudo do Direito houve uma divisão didática com a
finalidade de permitir que haja um aprofundamento nas diversas áreas de estudo
existente. O Direito Civil se dividiu em diversas áreas sendo uma delas o direito de
família.
Nesse ramo do Direito não podemos esquecer que estamos tratando de
famílias, nele as sentenças muitas vezes não acabam por resolver os conflitos e
sim agravar a situação, tanto os magistrados como advogados devem se esforças
por alcançar um acordo que agrade a todos. Está sendo julgado relações
patrimoniais, hereditárias, de filiação entre muitas outras. Dessa forma, podemos
concluir que esse ramo do direito deve ser estudado com maior cuidado por se
tratar do estudo da base de toda a sociedade.
1.2. Casamento
1.2.1. Casamento dos babilônicos, Egípcios, dos hebreus e grego.
O casamento é um instituto muito antigo que remonta aos tempos do
império babilônico. A princípio será feita a indicação da estrutura do casamento
em cada um desses povos para que possamos entender como esta instituição é
entendida hoje.
Na Babilônia, o homem,ou seus parentes, acertavam com o pai da noiva o
valor a ser pago para que determinada mulher da família contraísse matrimonio
com ele, para que o contrato fosse efetivado necessitava-se de testemunhas que
comprovassem a existência dele. O direito privado era responsável pela
regulamentação deste instituto. O contrato era chamado de riksâti, e a entrega de
dinheiro tirhatu. A celebração religiosa não influenciava em nada a consumação
dele, pois o que era reconhecido era o contrato e o pagamento da quantia
determinada pelo pai da noiva. O próprio Código de Hamurabi confirma o afirmado
em seu §128.1
No Egito, inicialmente, o casamento dava-se religiosamente, o marido
recebia um dote da família da noiva, sendo que era contratualmente estabelecido
o que deveria ser restituído ao pai da esposa caso o casamento viesse a ser
desfeito. Posteriormente, ao tempo de Bócoris, o casamento passou a ser feito
pelo Estado separando-se da organização religiosa. Com essa atitude o estado
começou a tornar-se mais individualista, com isso, sob o comando de Amasis, os
egípcios se tornaram mais individualistas, tanto a mulher como o homem poderiam
1
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 30.
pedir o divórcio, sendo que os motivos para a justificativa da separação poderia
ser o mesmo para os homens e mulheres.2
Os hebreus por muito tempo tiveram o politeísmo como regra. As mulheres
eram muitas vezes vendidas aos seus maridos e algumas vezes, no caso da
mulher ser menor, era necessário sua autorização, o que cessava com a
maioridade. O contrato de casamento era eminentemente civil, sendo permitido
um só contrato de casamento. Havia uma quantia chamada mohar, o noivo dava
ao pai da noiva tal quantia a fim de garantir o casamento, caso desistisse o pai
ficava com o dinheiro, sendo o pai o desistente deveria pagar em dobro a quantia
anteriormente paga.3
Sobre o casamento grego não existe muita informação, visto que o direito
privado não era muito enfatizado à época. Sabe-se que a mulher não possui
muitos direitos, isso porque a sociedade era patriarcal, sendo que apenas os
homens eram considerados cidadãos. Nesta sociedade a mulher era entregue ao
futuro marido pelo seu pai, a aliança representava a submissão da mulher ao
marido, bem como o véu branco. O marido também era o responsável pela
administração de todos os bens da esposa bem como de seus demais direitos.4
1.2.2. Casamento romano
No casamento romano existem dois aspectos, o objetivo e o subjetivo. O
primeiro está ligado à convivência da mulher na casa do cônjuge, do dote e a
posição social existente. No aspecto subjetivo, estava ligado a uma questão
2
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 31 e 32.
3
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 34 e 35.
4
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 35 a 37.
imaterial e espiritual, os cônjuges deveriam ter o interesse de manter uma vida em
comum, esse pensamento ganhou muita força com o advento do cristianismo.
Pode-se notar que não há uma relação jurídica como conhecemos hoje, as
mulheres não possuíam muitos direitos, dessa forma o casamento tinha uma
função mais social do que jurídica. Resumindo, há uma união entre o humano e
divino na figura do casamento, communicatio divini et humani iuris.
5
Desse modo, o casamento romano exteriorizava-se, à vista dos
parentes, dos amigos e da sociedade, como verdadeiro fato, do
conhecimento público e com a durabilidade convencional dos
esposos, animada pela recíproca afeição de serem marido e
mulher.6
O casamento romano atingia toda sua plenitude quando estivessem
presentes três requisitos: o casal deveria concordar com o matrimônio, a
nubilidade ou puberdade do casal e a condição de cidadão liberto do Estado
romano.
Um matrimônio poderia ser cum manu ou sine munu. Isso definia quem
seria o responsável pelo pátrio poder, se houvesse a permissão da família da
futura esposa, a mulher seja núbil e o varão seja púbere. Esse fato é importante,
pois numa sociedade em que o regime não era jurídico o costume regulava todas
as regras. Isso influenciava na transferência dos bens da mulher, bem como na
definição dos herdeiros e quem seria responsável pela família caso o marido
viesse a falecer.
A falta do manu não afetava o casamento propriamente dito, um casamento
com ou sem manu não tirava a vontade dos cônjuges de estarem juntos. Para,
formalmente, retirar-se a Idea do sine manu foi criado o instituto do usus, segundo
este instituto se a mulher coabitasse com um homem por mais de um ano ela era
considerada casa cum manu, contudo se a esposa fosse por três noites dormir na
casa de seus pais haveria o casamento sine manu.
5
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 39.
6
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 40.
1.2.3. Casamento canônico
O casamento canônico prevalece o entendimento da união entre um
homem e uma mulher por toda a vida. Em Gênesis 1: 27 e 28 existe o dizer bíblico
de que o homem e a mulher foram feitos um para o outro com a função de habitar
o planeta, dominar o que nele há e multiplicar a raça humana na Terra.
A função do casamento seria ter uma vida a dois em comum por toda a vida
com a finalidade de se perpetuar à espécie. Está regulamentado nos cânones
1055, §1º, 1057 e 1096, §1º, estabelecem que deve existir uma comunhão de
vontades no sentido de querem se unir por toda a vida, caso houvesse no futuro
interesse de se separar isso já não seria mais possível, visto que a união, perante
Deus, perdura.
O casamento canônico se difere do romano no sentido da união ser
indissolúvel, no romano o casal poderia dissolver o casamento no momento em
que o interesse de estarem juntos cessasse, pois não existia vinculo jurídico
algum, já no direito canônico havia um acordo de vontades feito pelas partes com
o intuído de formar uma família, a cerimônia acabava por selar o vinculo, por isso
um dos pressupostos para que haja casamento seria a possibilidade de se
reconhecer que esta união duraria até o fim da vida.
Para que o casamento canônico fosse valido era necessário que houvesse
o consentimento do casal perante o padre e a igreja. O casamento era consumado
pela copula carnalis. Muitas vezes havia a manifestação pública do casamento,
isso era chamado de sponsalia per verba de praesenti. Tal manifestação era
aceita pela igreja, contudo era necessário que se provasse a manifestação e a
consumação do casamento.
Após o Conselho de Trento passou-se a ter três requisitos obrigatórios: o
verba de praesenti deveria ser afirmado perante a pessoa autorizada pela igreja
para celebrar a cerimônia na presença de no mínimo duas testemunhas. O não
cumprimento dessas formalidades tornava o casamento clandestino e invalido.
1.2.4. Casamento no estrangeiro
1.2.4.1. Rússia
Na Rússia7, até 1917, qualquer casamento era reconhecido quando havia a
inscrição do casal nos livros de sua igreja. Após a revolução de 1917 o estado
consagrou o casamento civil mediante decreto, após este os casamento deveriam
ser registrado. O decreto posterior regulou a dissolução da sociedade conjugal.
Em 1918, foi feito o Código das Leis, onde continha as leis sobre o
casamento. Nessa norma, os casamentos religiosos e não registrados não teriam
valor legal (artigo 52). Os casamento anteriores a esta Lei foram considerados
validos.
Em 1927, com o fim da revolução, a República Socialista Federativa
Soviética fez lei semelhante a de 1918 reconhecendo os casamentos que não
obedeceram a norma anterior. Nessa norma não existia distinção entre casamento
advindo de relação de concubinato e o casamento legal como conhecemos hoje.
Essa nova lei estabeleceu que apenas os casamento que possuíssem
registro seriam validos, as pessoas que se encontrassem em situação irregular
poderiam a qualquer tempo procurar o órgão competente e informar o período que
7
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 64 a 72.
a relação possui (artigo 2º e 3º da referida lei). Devia ser feito pelos cônjuges e
não por apenas um deles, após efetivado o registro o mesmo teria efeito ex tunc.
O Código de 1927 proibiu, ao contrário dos anteriores, que fosse realizado
casamentos de pessoas que já possuíam casamento anterior (artigo 6º, alínea a).
1.2.4.2. México
No México8, até 1857, a igreja herdou a administração dos casamentos da
Metrópole espanhola. Neste ano implantou-se a lei dos registros civis passandose ao Estado a administração dos casamentos, nesse ano houve a separação do
Estado da Igreja (estado laico). Essa norma acabou por ser incorporada a
Constituição de 1873.
Em 1928 foi regulado o casamento por via do Código Civil do Distrito
Federal. Poderia ser realizado para unir homem a mulher para que pudessem ter
uma convivência em comum e assim ter uma manutenção da relação sexual e
assim existir a possibilidade de se ter filhos e assim se formar a família
propriamente dita.
Além desses elementos era necessário que se tivesse vontade, capacidade
e o reconhecimento legal da relação. Esses elementos estão presentes no artigo
70 e 72 do Código Civil.
1.2.4.3. Portugal
8
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 72 a 77.
Em Portugal9, durante a idade média havia a administração dos
casamentos pela Igreja. Ao mesmo tempo em que havia o poder de regulamentar
da Igreja também existia a influência do direito romano que não foi abolido do
Estado português. A igreja acabou por aceitar tal conduta por não haver legislação
que disciplinasse o casamento e desta forma não ter como obrigar a sociedade.
Quanto aos direitos percebe-se que as famílias possuíam os mesmos
direitos independentemente se a origem fosse com base no direito romano ou
canônico, os direitos e deveres eram os mesmos independente da forma de união,
os direitos patrimoniais e da prole eram idênticos, até mesmo o caráter de
indissolubilidade permanecia, mesmo no caso de casamento nos moldes do
romano.
Na idade média existiu grande dificuldade no ato de comprovação dos
casamentos visto o grande número de casamentos clandestinos, de pública fama
ou de rapto, que também eram considerados casamentos.
Nas Ordenações Filipinas tinha a prova do casamento de ser feita mediante
escritura pública com a presença de testemunhas. Ao contrário do sistema anterior
que beneficiava a ilegalidade e a formação de uniões ilegais, hoje conhecidas
como uniões estáveis ou concubinato algumas vezes, o novo sistema privilegiava
a união legitima. O regime de bens era o de meeiro, necessitando de prova da
existência da união quando fosse considerada ilegítima.
Nesse ordenamento existia a punição de pena capital no momento em que
fosse descoberto a bigamia, caso de homem se relacionar com mulher casada,
concubinato, ele deveria ser punido com a pena de morte. O interessante desse
ordenamento é que mesmo no caso de relação ilícita, havendo prova de que o
casamento existia de fato (união estável) a pessoa receberia também a pena de
morte.
9
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 77 a 90.
A prova dos casamentos, no caso dos ilícitos, se dava pelas testemunhas,
coabitação e a fama de casados. Outro ponto interessante desta lei é que houve
uma contradição entre ela e o direito canônico vigente a época. Por isso, para que
pudesse haver punição deveria a Igreja manifesta-se a respeito do casamento,
pois para que a pena capital fosse aplicada necessário era que o casal fosse
reconhecido pela Igreja, contudo a Igreja não costumava reconhecer os
casamentos ilícitos o que prejudicava o cumprimento da lei.
As Ordenações Filipinas também foram validas no Brasil, até 1926, mas em
Portugal deixaram de ser aplicadas com o surgimento do Código Civil de 1867.
Este novo Código afirmava que o casamento tinha caráter perpetuo e que
os católicos poderiam se casar na Igreja e que o casamento seria válido, mas para
os de outras religiões haveria a necessidade do registro civil, havia ai um caráter
discriminatório para com as religiões não oficiais.
O Decreto nº 1, de 25 de dezembro de 1910, afirmava, em seus artigos 2º e
3º, que o casamento deveria ser feito perante oficial de registro civil e que todos,
independentemente da religião, deveriam fazê-lo de modo obrigatório.
O Decreto nº 18, de 18 de fevereiro de 1911, que instituiu o Código de
Registro Civil, para tornar o acima disposto obrigatório, acabou por estabelecer
penas de multa e prisão para aqueles que desobedecerem à lei civil.
Em 1941, houve mudança no Código fazendo com que o casamento
católico fosse também reconhecido como valido desde que com prévia
autorização do oficial de registro civil ou posterior averbação do registro.
Em 1966, foi publicado o novo Código Civil português que permite que seja
contraído casamento religioso independente do civil, cria-se assim uma suposta
permissão da bigamia, contudo, mais a frente afirma que o casamento católico
apenas poderá ser realizado quando não houver proibição civil alguma.
1.2.4.4. Escócia
Na Escócia10, existia dois tipos de casamento, o regular e o irregular. O
primeiro era realizado perante autoridades eclesiásticas na presença de duas
testemunhas. Caso um homem de 14 anos quisesse se casar com uma mulher de
12 poderiam o fazer tamanha a falta de pressupostos legais que proibissem tal
ato, sendo que tal celebração garantia o caráter de irrevogabilidade do casamento.
Aconteciam muitos casamentos nesse tempo que não tinham consentimento dos
pais, muitos realizados entre jovens o que causou muitos constrangimentos.
Chegou ao ponto de pessoas da Inglaterra se casarem nesse país e depois
retornarem ao seu pais de origem a fim de ter sua união reconhecida.
Em 31 de dezembro de 1856, a rainha Vitória proibiu que tais casamentos
fossem realizados sem que ao menos um dos cônjuges morasse na Escócia por
pelo menos 21 dias antes da celebração do casamento.
Em 1939 foi feita norma proibindo que tais uniões fossem reconhecidas
como validas após a vigência desta lei. Contudo muitos vieram, após essa lei
requerer judicialmente o reconhecimento de tal relação, visto que possuíam direito
adquirido ao reconhecimento. Interessante ressaltar que não era exigida a
presença de testemunhas, do celebrante e muito menos dos interessados,
bastava que eles se comunicassem de algum modo que a vontade de ambos
fosse conhecida por eles mesmos (carta ou procuração, por exemplo).
Foi permitido, até os dias atuais, o reconhecimento dos casamentos em que
o casal habite em mesmo domicilio e que aparentem a todos que como casados
vivam.
Atualmente, os abusos foram reduzidos em virtude de necessitar de
decisão judicial para que a união estável seja reconhecida como casamento. Para
que isso ocorra, os tribunais estão considerando o período mínimo de três a dez
anos para que essa união seja reconhecida. Assim os casamentos prematuros
perderam força.
10
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002. p. 90 a 94.
1.2.4.5. Inglaterra
Na Inglaterra11, o casamento era realizado pela segundo a idéia da igreja
primitiva, na qual duas pessoas heterossexuais se união por querem gozar de
uma vida em comum, tal união se consumava com a relação sexual existente
entre os cônjuges. Essa situação perdurou até 1753.
Nessa nova fase, o governo permitiu que apenas a igreja anglicana
celebrasse casamentos com exceção dos judeus, dos quakers e a família real
poderia casar segundo seus próprios ritos.
Muitas pessoas nessa época acabaram por sair da Inglaterra para se casar
e posteriormente voltar. Contudo, em 1754, foi estabelecido que deveria haver
cerimônias para que os casamentos fossem oficializados, pois foi definido que
deveriam os nomes dos noivos fixados por três dias antes do casamento, assim foi
criada uma formalidade para o casamento anglicano.
Em 1836, foi alterada a lei acima, permitindo, desta forma, que pessoas
casassem fora da igreja anglicana, assim começou-se a proliferar casamentos
desta forma fugindo-se do casamento religioso, o que era para ser uma exceção
tornou-se regra.
1.2.5. Casamento no Brasil
Pela Lei Imperial de 20 de outubro de 1823 as ordenações Filipinas
continuaram a ser a base para a realização de casamentos no Brasil. A
Constituição brasileira de 1824 acabou por confirmar as ordenações, também deu
11
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002. p. 94 a 98.
muito poder a Igreja Católica o que acabou por proibir que existisse no país
qualquer forma de templo ou igreja, fora a Católica.
Em 1827, foi regulamentada as normas que estavam descritas no concilio
de Trento. A partir de 1861 passou a existir o casamento civil no Brasil, mas isso
não diminuiu em nada os efeitos do casamento religioso católico até 1890, sendo
os mesmos do civil.
Com o decreto no 181 de 24.1.1890, o casamento religioso perdeu seus
efeitos jurídicos. O não cumprimento do casamento civil pelo celebrante do
casamento religioso poderia resultar na prisão sob as penas do decreto citado. A
Constituição de 189112 acabou por permitir a realização do casamento religioso,
mas apenas conferiu efeitos ao civil.
A legislação brasileira aderiu às mudanças constitucionais, sendo no
Código Civil de 1916 incorporadas ao instituto do casamento. Sendo assim a
Igreja perdeu grande espaço, pois, no novo ordenamento, ficou consagrado a
idéia do casamento civil. Essas mudanças vieram a integrar a Constituição de
1934, contudo é possível observar que a indissolubilidade do matrimonio
continuou a existir. Esta é uma idéia que confirma que o país não tinha normas
que aceitassem a união estável, todos que contraíssem casamentos fora desses
moldes acabava por ficar desamparado. A essa época família somente era
reconhecida como a união entre homem e mulher, com o intuito de morar juntos e
criar seus filhos, na forma prevista em lei.
Em 1937, houve a mudança desse quadro sendo, então, permitido que
fosse realizado o casamento religioso e que o mesmo fosse reconhecido
formalmente.13 Contudo, era necessário que se registrasse civilmente o
casamento, dessa forma, caso não fossem obedecidas as formalidades legais, o
casamento, perante o Estado, seria considerado inexistente.
Com a emenda constitucional nº 1/69 e a emenda constitucional nº 9/77 o
Estado brasileiro acabou reconhecendo a separação judicial, dessa forma o
12
“art. 72. (...)
§ 4º - A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.”
13
Lei no 379 de 1937.
caráter de indissolubilidade acabou, dessa forma, ao menos, o casal teria uma
possibilidade de se ter um novo casamento no futuro.
Sobre o tema Venosa(2005) afirma:
Durante muito tempo, o vínculo do casamento foi indissolúvel por
princípio constitucional em nosso sistema, até que a legislação
admitisse o divórcio. A Emenda Constitucional nº 9, de 28-6-1977,
aboliu o princípio da indissolubilidade do matrimônio ensejando a
promulgação da Lei nº 6.515, de 26-12-1977, que regulamentou o
divorcio. Na atualidade, no mundo ocidental, poucos paises são
antidivorcistas.
Portanto, até a Constituição de 1988, o casamento foi visto como a única
forma de constituição de família, as únicas mudanças relevantes a respeito do
instituto que valem a pena serem ressaltados é o fato do fim da indissolubilidade,
do casamento civil permitido a todos, do fim do monopólio da Igreja Católica sobre
o matrimonio e a permissão do divorcio por meio da prévia separação judicial.
1.3. Concubinato
1.3.1. Direito Romano14
Como visto anteriormente, existia no Estado romano o direito de se casar,
sendo este exercido por homem e mulher que desejassem constituir família
enquanto os mesmos quisessem fazê-lo.
Agora nos cabe aprofundar um pouco mais o assunto. Existia no Estado
romano três formas de união além do casamento regular: união de escravos, dos
estrangeiros e dos próprios concubinos.
14
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002. p. 151 a 154.
A união entre escravos e entre estes e seus senhores não possuía
regulamentação. Os estrangeiros também não tinham seus casamentos
reconhecidos o que os subordinava ao direito do país ou cidade de origem e por
ultimo os concubinos não queriam se casar, mas viviam como se casados fossem,
cabe observar que a sociedade não via o casamento de forma escandalosa ou
imoral.
Após o período clássico do direito romano começou-se a taxar aqueles que
se uniam com pessoas de classe inferior ou se beneficiavam da inocência de
outras mulheres casadas e vinham a terem relações com elas. Passaram a ser
denominados de adulterium e stuprum. Estas palavras querem dizer casamento
ilícito e não o significado das primeiras palavras que vem a nossa mente, adultério
e estupro.
Durante algum período o concubinato acabou por ser preferido ao
casamento, visto que não havia nenhuma obrigação para com o companheiro.
Com o Imperador Constantino houve a instituição de sanções com a finalidade de
se incentivar o casamento, entre as medidas adotadas estava a regulamentação
da situação dos filhos do casal que poderiam ser reconhecidos e pertencer a
família do pai. Nota-se que os filhos não reconhecidos tinham nenhum direito
quanto ao nome e família do pai.
Os filhos do casal, quando o genitor vivia junto com sua companheira,
reconhecia aos filhos o direito a alimentos e o de sucessão, eram chamados de
filhos naturais. Nessa relação não era admitida a poligamia nem a união de filho
com a ex-concubina de seu pai sob pena de ser deserdado.
A principal diferença entre o casamento e o concubinato era que existia no
casamento a possibilidade de união além da vontade de o fazê-lo, no concubinato
a união poderia se dar entre qualquer pessoa independente das razões acima
expostas.
1.3.2. Igreja Católica
Com a adoção do cristianismo como religião oficial do império romano
Constantino e Justiniano tomaram medidas para limitar o número de uniões feitas
desse modo, visto que o cristianismo não aceita esse tipo de união, a religião
considera a mesma ilegal.
A sociedade da época, devido as vantagens que o concubinato tinha,
acabou por tornar comum essa forma de relação, os papas Zacarias, Leão III e
Alexandre VI tiveram relações consideradas imorais, tinha mulheres, concubinas e
chegavam ao ponto de terem relações incestuosas com suas filhas.
Em virtude de tais acontecimentos a igreja, com a finalidade de eliminar tais
relações de seu meio e tornar-se uma instituição moralmente correta limitou com o
cânone 3 do Concílio de Nicélia, do ano 325 d.C. Com tal mudança apenas era
permitida que houvessem mulheres que possuíam alguma relação familiar com o
clérigo a fim de se evitar suspeitas. Contudo, em 658 d.C. houve o Concílio de
Nantes que proibiu definitivamente a permanência de mulheres junto aos padres.
No Concilio de Toledo foi permitido o casamento do homem com sua
concubina quando não tivesse outro casamento ou outra concubina e que essa
união tivesse caráter permanente.
No Concílio de Trento, 1563, condenou-se o concubinato, sendo permitido e
reconhecido apenas o casamento celebrado pela autoridade eclesiástica
autorizada. Havendo alguma relação ilícita a igreja advertia por três vezes a
pessoa a regularizar sua situação sob pena de ser excomungados ou serem
considerados hereges.
1.3.3. Direito estrangeiro15
15
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 159 a 182.
1.3.3.1. Venezuela 16
O Código Civil da Venezuela, de 1942, em seu artigo 767, dispõe que a
concubina possui direito a metade dos bens adquiridos na constância da união
sendo reservado ao companheiro os bens que estiverem em seu nome.
A
jurisprudência sobre o assunto nos deixa claro que a mulher terá direito apenas se
ajudar no crescimento do patrimônio, aquela que não contribui em nada com o
crescimento patrimonial, a comumente chamada “dona de casa” não possui direito
a nada. As valorizações que o imóvel do companheiro tenha sofrido em virtude do
tempo não podem ser consideradas para fins de divisão de patrimônio.
1.3.3.2. Bolívia17
A Constituição de 1947 reconhecia o direito ao reconhecimento da relação
dos concubinos que existam pelo período de pelo menos dois anos, tal duração
poderá ser comprovada por meio dos filhos, por exemplo. Essa relação poderia
então ser convertida em casamento caso as partes desejem, caso contrario
continuariam na ilegalidade.
O Código da Família de 1972 regulamentava as uniões livres ou de fato. O
artigo 158 da citada Lei estabelece que havendo os requisitos necessários ao
16
Idem.. p. 158 a 161.
17
Idem. p. 161 a 165.
casamento é possível existir então a possibilidade de se reconhecer essa relação
ilícita.
O artigo 159 reconhece os mesmos efeitos do casamento no condizente a
relações patrimoniais e pessoais. O artigo 169 afirma que o companheiro, em
caso de separação, pode requerer a metade dos bens do casal adquiridos na
permanência da união, caso não tenha culpa poderá ser pedido que se pague
pensão, se necessário.
Álvaro Azevedo (2002, p. 164) resume a questão da seguinte forma:
Esse Código estabelece, ainda, que são deveres recíprocos dos
concubinos a fidelidade, a assistência e a cooperação (art. 161);
que são bens comuns dos conviventes, dividindo-se por igual entre
eles ou seus herdeiros, ao término da união, os adquiridos pelo
trabalho pessoal ou pelo esforço comum e os frutos produzidos
pelo trabalho pessoal ou pelo esforço comum e os frutos
produzidos por eles, assim como os bens adquiridos por permuta
com outro bem comum ou por compra com fundos comuns e os
“produtos do azar ou da fortuna” (art. 162); e que esses bens se
encontram afetados à satisfação das necessidades dos concubinos
e à manutenção e educação de seus filhos (art. 163), podendo
esse patrimônio ser administrado “por um e por outro convivente”
(art. 164).
1.3.3.3. Peru18
Neste país houve uma espécie de concubinato chamado de tincunakuspa,
pantanacu ou servinacu. Esta forma de união consistia num pré-casamento, nele a
mulher passava por um teste para ver se o casal tinha aptidão para ficar realmente
juntos.
18
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002.p. 170 a 171.
No Peru, os concubinos não possuem muitos direitos, podem receber
apenas indenização ou alimentos pelo período que viveram juntos conforme os
artigos 369 e 370 do Código Civil de seu país.
Não possui direitos hereditários, quando grávida, tem o direito de receber
alimento por 60 dias antes do parto e 60 posteriores ao ele. No que diz respeito ao
patrimônio adquirido pelos companheiros durante a união, existia apenas o artigo
90 da Constituição de 1979, legislação está que não protege especificamente
nenhum deles e que já deixou de vigora em virtude da Carta de 1993, contudo os
tribunais já estão firmando jurisprudência no sentido de garantir metade dos bens
adquiridos na constância da união, pois a leitura deste artigo nos dava um
entendimento de que é possível expandir o entendimento sobre o tema,
posicionamento este que permaneceu nos tribunais.
1.3.3.4. México19
No Código Civil de 1928, em seu artigo 1602, inciso I, consta que a
concubina poderá ser considerada herdeira em certos casos. Vemos que neste
país desde 1928 já havia alguma garantia às pessoas que mantinham esta forma
de união.
Os artigos 1624, 1625 e 1635 tratam de como a herança é dividida em caso
de a concubina ter tido filhos com o de cujus e concorrer com eles, no caso de
pleitear junto com seus filhos e filhos de outro casamento, no caso de herdar
sozinha o patrimônio, neste ultimo caso cabe observar que ela não terá direito a
integralidade, sendo que ela poderá ficar apenas com a metade dos bens, mesmo
no caso de não haver herdeiros.
19
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002. p. 171 a 176.
Para que houvesse a possibilidade de se herdar, mesmo desta forma,
deveria haver pelo menos cinco anos de convivência como se casados o fossem
antes da morte do companheiro. Casa exista muitas concubinas neste estado
nenhuma delas terá direito, visto que deve-se preservar o caráter moral que
deveria existir no casamento, pois mesmo sendo uma condição ilegal não deixa
de ser regida pelas regras morais da sociedade.
O concubino não possui os mesmos direitos da concubina, ai reside uma
desigualdade que não deveria existir, pois a condição inversa também é valida,
não podemos esquecer que a mulher atual possui os mesmos direitos que os
homens, observamos que elas vem alcançando um igualdade real, logo a idéia de
que o homem é que provem a família não é absoluta atualmente, isso porque
muitos concubinos são sustentados pelas usas companheiras.
Outro direito que as concubinas possuem no México é a presunção de
paternidade existente quanto aos filhos havidos nesta relação. Isto está regulado
no artigo 382 e 383 do Código Civil deste país. Está é um avanço, contudo
devemos ter muita cautela no campo em que estamos pisando, está certo que
devemos garantir a relação do concubinato alguns direitos inerentes ao
casamento, isso porque está união depois de algum tempo passa a ser
considerada uma família, contudo não podemos estender tanto os direito, pois
estamos correndo um sério risco de criarmos um problema jurídico.
Existe a garantia de que o cônjuge é o pai da criança no casamento,
contudo, no concubinato não existe essa garantis, isso porque não existe
documento comprobatório desta relação fazendo com que qualquer pessoa possa
registrar que determinado homem é o pai da criança. Há a exceção dos homens
que já estão casados, pois estes não podem, em regra, outra relação, portanto
não podem ser presumidos pais sem um devido processo legal.
O artigo 1368, V, do Código Civil, afirma que a concubina terá direito a
alimentos do companheiro falecido em caso de permanência em estado civil de
solteira, a união deve ter durado pelo menos 5 anos e ambos deviam ser solteiros.
Dentro desta mesma análise, o artigo 149 do Código Civil, regulamenta o direito
aos alimentos àquele que depois da separação necessitar, mas para que este
benefício seja conferido deverá entrar com a devida ação até seis meses após o
rompimento da união.
O artigo 150 combinado com o artigo 146 do Código Civil regulamentam a
conversão da união estável em casamento. Para que o mesmo ocorra se faz
necessário que ocorra alguns dos pressupostos abaixo citados:
- a união deverá ser entre homem e mulher que não tenham
nenhum impedimento;
- duração maior ou igual a cinco anos;
- deve ser pública, pacífica, continua e permanente;
- requerimento, dos concubinos ou de seus filhos, para que
seus nomes integrem o livro do matrimônio;
- declaração do regime de bens a ser adotado pelo futuro
casal;
- comunicação da data de início da relação em virtude dos
efeitos retroativos que ela possui.
Assim podemos notar que o concubinato, no México, precede ao
casamento, pois, com essas proteções, acabaram por privilegiar as relações
ilícitas que somente em um ultimo momento irão resgatar o chamado casamento.
Esse é um problema que futuramente e provavelmente chegará ao Brasil em um
futuro próximo, visto que a população desprestigiou o instituto do casamento.
1.3.3.5. Paraguai20
A Lei n° 236 do Paraguai, em seu artigo 4º, está regulamentando a forma
como o concubinato se forma. Segundo este artigo a união com duração superior
20
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002. p. 176 a 179.
a cinco anos possui o direito a fazer com que direitos patrimoniais e hereditários
surjam. Os herdeiros adquiriram o direito a herança, além da concubina obter o
direito a metade do patrimônio adquirido na constância do relacionamento.
O anteprojeto do Código Civil será analisado logo abaixo. O Código Civil de
1986 seguiu a analise desenvolvida pelo projeto que será analisado. Neste
Código, as normas que condizem com o enunciado abaixo se encontram entre os
artigos 217 a 224.
O artigo 281 do Código Civil paraguaio estabelece que existe como
requisito para o estabelecimento da união a convivência por mais de cinco anos
como família, deixando claro para a família e sociedade que vivem como marido e
mulher. Também estabelece que para existir deverá haver como pressuposto a
possibilidade de casamento, desta forma evitou-se que houvesse uniões ilegais
geradoras de direito, como por exemplo união entre parentes em linha reta.
O artigo 282 estabelece as normas necessárias para que o casamento seja
conhecido pelo Estado. Devemos saber que se o governo cria normas para
regular alguma relação jurídica devemos buscá-lo para que os direitos que por
ventura existam sejam reconhecidos. Dessa forma, deve haver o interesse das
partes de procurar o judiciário para que se resolva a sua situação, nesse caso de
ilegalidade.
No casamento, as pessoas buscam regular sua situação perante o Estado,
no concubinato deve haver a mesma coisa, a diferença é que as pessoas buscam
o reconhecimento de seu direito posteriormente ao início do vinculo. Nesses caso,
quando a pessoa busca seus direitos, nesse país, deverão os concubinos declarar
ao juiz que desejam regularizar sua situação ou, havendo litígio, procurar o
judiciário para resolver o problema. Litígio este que poderá existir, por exemplo,
com a morte de algum dos companheiros ou quando a união tiver fim.
Os filhos que por ventura existam possuem o direito de entrar em juízo,
conforme o artigo de 283 do Código Civil, quando houver interesse no
reconhecimento da filiação.
O artigo 284 afirma que para que o reconhecimento da união estável
existente entre menores seja valido necessário a existência de autorização pelos
pais ou pelo tutor.
O artigo 285 estabelece que nessa relação deverá haver o cumprimento de
todos os deveres maritais que os cônjuges devem cumprir, desta forma os
concubinos não poderão deixar de cumprir com as obrigações inerentes ao
casamento, mesmo não sendo revestido das mesmas proteções.
Possuem os filhos havidos 300 dias após o término da união e os havidos
180 dias após o inicio da relação como presumidos do concubino.
O artigo 287 estabelece que o companheiro sobrevivente possui todos os
direitos sucessórios que as esposas possuem.
O artigo 289 regula a forma como o casal deve proceder para separar-se.
Estabelece que poderá surgir do livre consentimento dos companheiros ou por
meio de escritura pública. Possuem o direito a partilha dos bens adquiridos
durante a relação, pensão alimentícia, caso necessário. Seca o direito ao
recebimento dos alimentos quando o companheiro consegue algum trabalho que
lhe permita manter o padrão de vida, quando contrair nova relação ou quando
houver má conduta de quem recebe a pensão.
Podemos perceber que existe grande quantidade de normas no
ordenamento estudado. Notamos que não existe diferença visível, pelo menos na
analise feita para a elaboração deste trabalho, entre o concubinato e o casamento.
Percebemos que possuem todos os direitos que a outra relação a partir do
momento em que é reconhecida. Notamos que se os companheiros reconhecerem
a relação antes do surgimento de qualquer discussão ou problema na relação não
existirá diferença alguma com a relação que se iniciou como casamento. Vemos
uma situação que ainda não ocorre em sua plenitude no país em que vivemos
como será constatado no decorrer deste trabalho acadêmico.
2. DO CASAMENTO
2.1. Conceito
O termo casamento está ligado à mais antiga e tradicional noção de família.
Durante toda a história este instituto foi visto como a única forma de se constituir
uma sociedade conjugal. Isto não ocorria somente no Brasil, mas em todo o
mundo desde os babilônicos até os países da América Latina como o Peru e o
México.
Muito já foi dito sobre este instituto mas neste momento do trabalho foi
analisado com mais especificidade. Esta análise faz-se necessária, visto que esta
monografia trata da conversão da União Estável em casamento, desta forma nada
mais justo que analisarmos mais profundamente o que vem a ser o casamento.
Venosa entende que o conceito de casamento é mutável, se modifica com o
passar do tempo, mas todos sabem que existem características realmente
imutáveis, como por exemplo, a união entre homem e mulher. Caso o direito
aceite a união entre homossexuais esta união receberá outro nome diverso do
casamento, pois este termo possui conotação religiosa, de tal forma que a
sociedade como conhecemos hoje nunca aceitaria que usássemos tal termo em
comum com tais uniões. Isso não mostra que o direito é contra as mudanças
sociais, simplesmente nos demonstra que devemos respeitar certos institutos, pois
o direito é para a sociedade e não a sociedade para o direito.
Atualmente o conceito de casamento resume-se à relação jurídica existente
entre homem e mulher formalizada por meio do registro civil e da celebração da
união publicamente, conforme dispõe a lei, com a finalidade de regular as relações
afetivas entre o marido, a mulher e seus filhos, além de permitir o crescimento
patrimonial conjunto a fim de educar seus filhos e propiciar algum conforto a todos
os membros desta forma de família.
O Código Civil de 2002 conceitua casamento como sendo a união “plena da
vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges21, devendo a
mesma ser reconhecida somente quando realizado entre homem e mulher que
manifestem sua vontade perante o juiz que os nomeará casados.22
2.2 Requisitos para o casamento
Do conceito de casamento é possível delimitar quais são os requisitos do
casamento. Os pressupostos estão contidos nos artigos 1514, 1517, 1519 e 1631
do Código Civil de 2002.
Venosa (2005. p. 45) afirma que:
O casamento, negócio jurídico que dá margem à família legítima, é
ato pessoal e solene. Pessoal, pois cabe unicamente aos nubentes
manifestar sua vontade, embora se admita casamento por
procuração. (...) Tratando-se de negócio puro e simples, não
admite termo ou condição.
É um dos atos mais solenes do direito brasileiro revestido de muitas
formalidades para garantir a constituição da família. Tal formalidade também se
deve ao caráter ético e moral do qual este instituto se reveste, visto que é uma das
bases da sociedade a construção de uma família sólida.
Uma das formalidades necessárias para que o casamento se realize é a
habilitação. Ele é um processo no qual irá se aferir se existe algum óbice para a
realização desta união.
O artigo 1525 do Código Civil estabelece que deve ser feito a próprio punho
ou por seu procurador devendo conter a certidão de nascimento ou outro
21
Art. 1511, Código Civil.
22
Art. 1514, Código Civil
documento que equivale-se a ele (atualmente, poucas pessoas têm tal documento
que seria, por exemplo, documento da igreja comprovando sua idade de
nascimento, hoje quase ninguém faz uso desta extensão, pois com o registro civil
não há mais necessidade de outro meio de prova), autorização de quem seja
responsável por ele (quando necessário), declaração de duas testemunhas que
aleguem não existir impedimentos para a união, declaração do estado civil e
domicílio dos contraentes e de seus pais ou responsáveis e a sentença de divórcio
ou atestado de óbito do ex-cônjuge, quando necessário.
O pedido é analisado por membro do Ministério Público e homologado pelo
juiz, caso haja algum óbice feito pelo Ministério Público o juiz deverá analisar e dar
a sua posição final.
Será publicado por quinze dias na circunscrição da qual os nubentes façam
parte que os mesmos possuem intenção de casar, sendo, quando possível,
publicada na imprensa tal fato.
Após uma última declaração os nubentes irão receber certidão com prazo
de duração de noventa dias para que o casamento seja realizado, sob pena de se
repetir todo o processo.
2.3. Casamento inválido, nulo e anulável
Venosa (2005. p. 121) afirma que o ato inexistente se dá quando “o
consentimento não existe, na ausência de autoridade celebrante, ou quando há
identidade de sexos.” Nesses casos há o entendimento que, rigorosamente, o
casamento não possa ser anulado e nem considerado nulo, notamos isso porque
existe uma aparência de casamento lícito o que não existe, desta forma não se
invalida o casamento inexistente, pois ele não existiu em momento algum.
O ato inexistente, em tese, não necessita de manifestação judicial, visto que
não pode produzir efeitos, contudo, caso produza, o mesmo poderá necessitar de
alguma manifestação judicial que julgue o problema gerado pelo ato.
No caso do casamento nulo há a entrada deste no campo da validade
embora tenha em seu bojo a existência de vícios. Percebemos que na atualidade,
em virtude da lei do divórcio e sua regulamentação no novo Código Civil, o
número de ações em que se pleiteiam a anulação ou nulidade do matrimônio
reduziu-se bastante.
Havendo a existência de algum dos impedimentos do artigo 1521 do Código
Civil o casamento será nulo, conforme o artigo 1548 do mesmo estatuto que
regulamenta a invalidação do ato.
O artigo 1550 faz referência às causas de anulação. Todas essas causas
são sanáveis, o que não ocorre na inexistência, invalidade ou nulidade. Para que
um casamento seja anulado dever-se-á verificar a idade do cônjuge e permissão
deste para casar ou ainda se este nem poderia casar-se, vício de vontade,
incapacidade, invalidade de procuração conferindo poderes para realização do
casamento e incompetência da autoridade celebrante.
3. DA UNIÃO ESTÁVEL
3.1. Conceito
Lourival Silva Cavalcanti (2003. p. 88) conceitua etimologicamente
concubinato da seguinte forma, ipsi litteris:
(...) etimologicamente, é o estado ou condição em que vive um
casal que se deita junto ou, como vulgarmente se diz, dorme junto.
Estão presentes no conceito as idéias de constância da relação; da
existência de um casal, homem e mulher, e de relacionamento
nitidamente sexual, já que o casal humano normalmente se une
em decúbito para a conjunção carnal.
Essa maior especificação do conceito parece útil para mostrar a
amplitude em que se contém o concubinato, configurado toda vez
que se tenha em vista um casal, formado para a prática reiterada,
habitual, permanente, do encontro sexual. Nada mais.
(...) Diríamos que, visto pelo prisma puramente natural, o sentido
etimológico de concubinato é o da união sexual constante entre
homem e mulher, à qual a lei e a religião vieram dar caráter de
nobreza, revestindo-a com a instituição do casamento.
Marcus Cláudio Acquaviva (2000. p. 361) define concubinato como sendo
“uma sociedade doméstica de fato, que se reveste de affectio societatis (ânimo
societário) e da fidelidade mútua.” Em outras palavras, considera que uma união
com o fim de se formar uma família ou sociedade poderia ser considerada
concubinato.
O dicionário Larousse cultura (1992) define concubinato como sendo o
“estado de um homem e de uma mulher que vivem juntos sem serem casados.”
Essa definição engloba todas as formas de união não regulamentadas que
existem na sociedade atualmente.
Muitas pessoas acabam unindo-se com a finalidade de crescerem juntas,
mas que por algum motivo pessoal não desejem se casar. Esse motivo pode ser
íntimo e sem impedimentos jurídicos como pode surgir de uma relação com
impeditivos jurídicos.
Devido à amplitude de tais conceitos devemos delimitar a área de
abrangêcia de tais conceitos. Podemos então dividir o concubinato em puro e
impuro. O primeiro é realizado entre pessoas que não possuem nenhum
impedimento para realizarem o casamento, atual União Estável, a segunda diz
respeito ao oposto, caso este em que a pessoa não possui meios para contrair
casamento, visto sua relação anterior continuar a vigorar, por exemplo.
O concubinato puro é chamado de União Estável e o impuro simplesmente
de concubinato. Diferença esta muito importante, pois esta definição acabará por
determinar quem pode ser beneficiado pela lei. Podemos afirmar que o princípio
jurídico que ensina que ninguém poderá se beneficiar de sua própria torpeza é
válido neste caso. Isso porque é imoral que um pai, por exemplo, case com sua
filha, logo o Estado não pode reconhecer que esta união produza efeitos jurídicos,
o mesmo ocorre com irmãos, tios e sobrinhos, entre outras uniões proibidas por
lei.
As pessoas que fizerem isto estão assumindo os riscos desta relação, além
dos problemas físicos, psíquicos, que as crianças da relação podem possuir, tal
conduta não é bem vista pela sociedade, para que algum dia isto seja
regulamentado a sociedade terá que dar “um giro de 180°”, pois os valores dela
terão se alterado bruscamente.
O artigo 1723 do atual Código Civil Brasileiro afirma que “é reconhecida
como entidade familiar a União Estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família”.
O artigo 1727 afirma que “as relações não eventuais ente o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
Desses enunciados podem-se extrair alguns pressupostos para que o
concubinato puro seja reconhecido, além de demonstramos a diferença para com
o concubinato impuro.
Para a existência da União Estável deve haver a existência de diversidade
de sexo envolvidas na relação, fica logo excluído a possibilidade de
reconhecimento de vínculo entre pessoas do mesmo sexo. Hoje esta temática
está em foco no meio acadêmico gerando muita discussão e servindo de base
para diversos estudos acadêmicos a respeito do tema. O intuito desta obra não é
a discussão da legitimidade ou não de se modificar tal norma e sim de discutir o
que vem a ser este instituto e a relação para a sua conversão em casamento.
Nota-se que o segundo requisito seria a convivência pública dos
concubinos, pois assim demonstrariam que o intuito da relação seja a constituição
de uma família e não a simples relação homem e mulher.
A relação deve ser contínua e duradoura, isso porque a sociedade, devido a
sua dinâmica, não se contenta mais com o fato de ter um filho ou convivência
durante grande lapso de tempo. Deve-se notar que os primeiros requisitos devem
ser concomitantes com os outros. Muitas vezes o casal pode estar convivendo a
muito tempo intimamente, mas não terem o interesse de formar família, logo o
tempo deve ser analisado em conjunto. Havendo os dois requisitos acima citados
deve ser observado o lapso de tempo em que os dois estão juntos.
Antigamente a União Estável não era reconhecida no Brasil como entidade
famíliar, com o passar do tempo começou-se a reconhecê-la. O Brasil antes da
Constituição Federal de 1988, quando passou a reconhecer está forma de união,
estabelecia que deveria haver o mínimo de cinco anos de convivência, como foi
visto anteriormente; no estrangeiro é comum a delimitação do tempo em cinco
anos, pois assim fica definido o parâmetro para que a união produza efeitos e dá
mais uma tranqüilidade para a sociedade. Não se pode estipular tempo de
duração para que as relações sejam reconhecidas como legítimas, pois mesmo o
casamento não tem prazo mínimo de convivência. Não se pode estabelecer o
lapso temporal de convivência entre as pessoas e não é o tempo que
permanecem juntas que estabelece a intenção de constituir família.
Com o fim da estipulação de prazo de continuidade da união, coube ao
Judiciário, por meio de uma analise dos fatos, estabelecer o marco inicial,
podendo isso variar de caso para caso. O que será discutido na lide, em caso de
separação, será a presença dos requisitos do artigo supra citado.
O concubinato impuro seria aquele em que não existe a possibilidade de
casamento, poderíamos incluir aqui as relações homossexuais, incestuosas, com
parentes por afinidade em linha reta, entre outros. O intuito de tal proibição e da
permanência do concubinato impuro se deve ao fato de a União Estável estar
cada vez mais próxima do casamento. Chegará o momento em que os
companheiros terão todos os direitos que os cônjuges possuem, pois percebe-se
que o que existe é uma família e como tal merece todos os seus direitos
reconhecidos.
3.2. Direito Constitucional
O Estado brasileiro não se manifestou em nenhum momento, até 1977,
sobre os direitos que a família nascida do concubinato possuía. A concubina e
seus filhos não possuíam direito algum.
As mulheres maltratadas em seus lares poderiam retirar-se do seu lar,
contudo não poderiam constituir nova família, além das questões jurídicas ainda
havia o preconceito da sociedade que fingia não ver o problema existente em seu
seio.
Com a Emenda Constitucional nº 17 de outubro de 1977 à Constituição de
1967 reconheceu-se que após três anos da separação judicial poderia o casal
requerer o divórcio e contrair novas núpcias.
Caso se reflita mais profundamente será percebido que a Legislação está
um longe do almejado. Sabe-se que tanto a União Estável como o casamento são
considerados famílias, contudo outras relações são excluídas. A União Estável
nada mais é do que a relação entre um casal que não quis obedecer às
formalidades da Lei e resolveu não se casar, contudo, essa relação, poderá haver
muitos problemas, causados por falta de amparo legal. O ideal seria o
reconhecimento de todos os direitos que o casamento possui quando requerido
pelas partes, o que não ocorre.
O artigo 226 da Constituição afirma, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
estado.
§1.º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar sua conversão em casamento.
§4.º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
(...)
§8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violência no âmbito de suas relações.
Este artigo constitucional mostra o quanto o país evoluiu ao acabar com
várias formas de discriminação como a dos filhos, da diferença entre casamento
religioso e os demais bem como a extensão do reconhecimento da União Estável
e do casal solteiro como entidade familiar.
Nota-se que a Constituição ao fazer com que a União Estável seja
reconhecida como família quis igualar o tratamento existente entre os cônjuges e
os companheiros. Pretendeu o legislador constituinte eliminar a descriminação que
estava ocorrendo quanto a filhos e companheiros.
Entretanto, o legislador ordinário não regulamentou o instituto como deveria
gerando uma continuidade da discriminação e da continuidade do tratamento
desigual, isso acaba por gerar prejuízos desnecessários às pessoas envolvidas na
relação.
O casamento religioso funciona como uma União Estável com data de início
estabelecida quando não se cumpre com o processo de habilitação ou do registro
da realização do casamento. A união existe, mas se encontram prejudicados em
relação aos casais registrados civilmente. Quando regularizada a situação, os
efeitos da união retroagem à data da celebração e começa-se a serem tratados
com as regras que essa união possui. Agora, aqueles que têm a União Estável
reconhecida por sentença judicial não têm todos os direitos que os cônjuges
possuem, é algo para se lamentar, a falta de respeito à Carta Magna e à
instituição mais importante da sociedade, no caso a família.
3.3. Antes do Novo Código Civil23
O concubinato até a década de 60 do século passado era visto com maus
olhos pela sociedade brasileira. Ela não concordava com tal atitude, visto que a
população ainda recebia muita influência da igreja que desestimulava esse tipo de
relação.
Com o passar do tempo e a crescente urbanização os casais começaram a
sofrer mais atritos, com o crescente aumento dos direitos das mulheres oriundos
da Constituição de 1934 elas alcançaram mais espaço e passaram a não aceitar
mais com tanta facilidade a imposição masculina.
Nesse contexto foi criada a Lei 6.515, 26/12/1977, que regularizou o
divórcio, pois muitos casais estavam separando-se de fato, “desquite”, e criando
uma nova família calcada na ilegalidade. Com essa Lei o governo queria reduzir o
número de uniões ilegais, mas isso não ocorreu. As pessoas brasileiras já haviam
dado “um jeitinho”, assim não havia porque aderir a essa nova formalidade, pois
deveria ser gasto dinheiro com advogados, com a justiça, para que fosse possível
divorciar e posteriormente casar, não havia razão para que a sociedade
mudasse.24
O Código Civil de 1916 privilegiava a relação marido e mulher, era um fiel
protetor da família tradicional conservando uma atitude que ia de encontro com os
interesses alheios.
O artigo 24825 é uma prova disso, pois segundo ele a mulher poderia
reivindicar os bens que o marido havia transferido ou doado a concubina. A única
23
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002. p.193 a 234.
24
Idem. p. 193.
25
Art. 248. A mulher casada pode livremente:
ressalva feita era a natureza do negócio, sendo o bem adquirido de propriedade
dos dois cônjuges poderá o prejudicado alegar que não conhecia a relação
existente entre os dois, que a venda foi simulada, que faltou sua assinatura entre
outras alegações.
O artigo 226 da Constituição Federal abriu as portas para o reconhecimento
de tais uniões. Ele defende a igualdade de direitos entre os casais e os
companheiros. Dá maior proteção a família como foi visto anteriormente.
O artigo 36326 do Código Civil de 1916 permitia que os filhos havidos da
relação concubinária possuíam o direito de demandar em juízo contra seu genitor
a fim de ver reconhecida a sua filiação somente quando a relação que lhe deu
origem não fosse eivada de vicio.
Vale ressaltar que este artigo do antigo Código era discriminatório em
muitos sentidos. Hoje percebemos isso com grande facilidade visto a evolução da
sociedade quanto aos direitos humanos de um modo gera. A princípio ressaltamos
o temo filho ilegítimo presente no texto do artigo citado, ficamos muito
envergonhados de um dia termos discriminados pessoas que tiveram mesmo pai e
não puderam gozar dos mesmos direitos de seus irmãos. Pior ainda, somente
I – Exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas e os bens dos filhos do
leito anterior (art. 393).
II – Desobrigar ou reivindicar os imóveis do casal que o marido tenha gravado ou
alienado sem sua outorga ou suprimento do juiz (art. 235, I).
III – Anular as fianças ou doações feitas pelo marido com infração do disposto nos
ns III e IV do art. 235.
Parágrafo único. Este direito prevalece, esteja ou não a mulher em companhia do
marido, e ainda que a doação se dissimule em venda ou outro contrato. (...)
26
Art. 363. Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art. 183, I a VI, têm
ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da
filiação:
I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai
(...).
poderiam requerer a filiação quando o filho fosse oriundo de uma relação de amor
aferida do termo relação concubinária. Hoje vemos muitas adolescentes tendo
filhos sem ter relação alguma além da conjunção carnal, esses filhos, no direito
antigo, não teriam possibilidade alguma de serem reconhecidos por não virem de
uma relação licita ou ilícita a dois, vieram de uma simples aventura. Mesmo não
sendo o foco deste trabalho, ficamos muito felizes ao notar que nossa sociedade
está evoluindo, a passos lentos, mas ao menos evolui.27
3.4. Código Civil de 2002
O novo Código Civil divide o direito de família em pessoal, patrimonial,
união estável, curatela e tutela. Para disciplinar a União Estável existem somente
cinco artigos. Isso já demonstra a falta de interesse do legislador ordinário em
reformar o direito de família. Muitas das normas existentes neste ramo do direito
estão contidas em leis esparsas não disciplinadas neste Código. E podemos notar
também que muitas destas legislações não conferem direitos iguais ao
concubinato e ao casamento.
Nota-se que existe uma grande discriminação entre os institutos no próprio
ordenamento jurídico, isso nos demonstra que o governo continua a estimular
sobremaneira o casamento. Assim acaba-se por obrigar os companheiros a
procurar o instituto da conversão para evitar que continuem a sofrer desta
descriminação. O que pode ser considerado lamentável diante da sociedade em
que vivemos, onde esse tipo de relação tornou-se comum.
27
O artigo 227, §6º, da Constituição de 1988, garante aos filhos do homem,
independente da origem, seja de união estável, concubinato ou casamento, os
mesmos direitos, não é mais permitido o uso de termos discriminatórios como filho
ilegítimo, por exemplo.
O artigo 1723 já foi tratado anteriormente no condizente ao conceito da
união aqui tratada e dos seus requisitos. Cabe aqui ressaltar dois aspectos desta
norma que dizem respeito ao impedimento do artigo VI do artigo 1521 e quanto as
causas suspensivas do artigo 1523, as quais como um todo não impedem a
consumação da união.
A primeira observação diz respeito à união com pessoa já casada. Esse
artigo proíbe que se realize casamento desta forma, contudo não impede na
prática que a União Estável se estabeleça. É fácil imaginar um caso como este,
pensemos que um casal separou-se de fato e que cada um deles continuou a
viver só que em diferentes regiões do país. Desta forma, um deles se envolveu
com uma mulher e desta forma construiu um novo patrimônio. Nesse exemplo a
companheira possui o direito de herança bem como a metade do patrimônio
construído em conjunto. O problema surge principalmente no momento da morte,
pelo fato de a companheira não ser herdeira de toda a herança (no caso de falta
de filhos) e somente da metade. No casamento isso não ocorre, esse é um fator
discriminatório de alta relevância, pois acaba por propiciar o enriquecimento ilícito
proibido por lei, contudo é o que ocorre na prática.
O artigo 1724 combinado com o artigo 2º da Lei 9278/1996 estabelece
quais os deveres e obrigações dos companheiros. Tanto na União Estável quanto
no casamento os direitos e deveres são semelhantes, não poderia ser diferente,
visto que a família é a base dos dois sistemas, assim não poderia haver diferenças
entre a forma que os dois se relacionam internamente. Até mesmo a regra do
regime de comunhão parcial de bens é mantida, isso também ocorre quando o
casal não escolhe o regime de bens, logo a regra, no casamento, é o da
comunhão parcial.
A Lei 8971/94 em relação à legislação atual não reconhece a relação
originada de uma pessoa casada separada de fato. Já a Lei 9278/96 retirou o
tempo mínimo de convivência além de desconsiderar a data de nascimento dos
filhos como parâmetro, avanço esse acompanhado pelo novo Código, como foi
visto.
E por último é tratado o caso da conversão da União Estável em
casamento, fato a ser tratado posteriormente.
3.5. Diferenças entre casamento e União Estável
Pode-se em análise simples e direta estabelecer as vantagens existentes
entre o casamento e a União Estável. As doutrinadoras Pizzolo e Tenfen.nos
ensinam, de modo simplifica, ipsis litteris:
Por ser o casamento ainda a regulamentação da união
primordialmente desejada pelo Direito, apresenta-se mais
vantajosa pela clareza das regras que o norteiam, contando com
presunções legais e proteções, diferentemente das uniões livres,
que carecem de disposições específicas em vários aspectos, em
especial quanto à prova da sua existência e da situação dos bens,
que existirão comprovação induvidosa, via de regra, através de
processo judicial. 28
Dessa forma, vê-se que o casamento possui regras mais delimitadas sendo
muito mais benéfico às partes envolvidas resolverem problemas jurídicos oriundos
desta relação. Contudo, a União Estável tem vantagens a serem consideradas,
como a liberdade na venda e compra de imóveis, por muitos criticada, pode ser
um fator útil para a vida de alguns casais, pois, se ambos possuem poder
aquisitivo, eles poderão construir seu próprio patrimônio, de modo que se algum
dia necessitarem se separar estarão livres de qualquer burocracia.
Problema existe na sucessão, tema esse a ser tratado no próximo tópico
devido a sua complexidade e grande importância na delimitação das distinções
existentes ente os institutos.
Álvaro VIllaça (2002. p. 237) afirma que:
28
PIZZOLO, Amanda, TENFEN, Maria Nilta Ricken Tenfen. Manual do
Casamento do inicio ao fim. Tubarão: Pretoriana, 2005. p. 30 e 31.
(...) é bem sabido que por mais que se regulamente o concubinato,
assemelhando, o quanto possível, seus efeitos aos do casamento,
sempre ele será diferente, pois está fundado na liberdade que têm
os concubinos de separar-se independentemente de atuação
judiciária.
O que devemos fazer não é querer distanciar o instituto sob a desculpa de
nunca podermos alcançar uma igualdade, devemos sempre buscar a igualdade
entre as relações familiares. Uma forma de alcançarmos isso seria diminuir as
normas que servem como impencílio na conversão e no casamento. Deve-se
facilitar a regularização e não desestimulá-la com o pretexto de valorizar o
casamento. As pessoas querem facilidade, a sociedade é muito dinâmica e as
pessoas não querem perder tempo e pagar caro pela burocracia. Facilita-se o
divórcio e dificulta-se o casamento, assim quem já casou não irá facilmente querer
casar-se novamente por não querer passar por toda a burocracia.
Além de se facilitar a conversão outras medidas devem ser tomadas. Notase que após o término das relações daqueles que não se casaram e não fizeram a
conversão muitos de seus direitos são perdidos, são obstruídos mesmo depois de
provado. Esse é um problema a ser resolvido e que posteriormente será
aprofundado.
3.6. Sucessão na união Estável
A Constituição Federal afirma que:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(...)
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge
ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º;
(...)
§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o
rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao
salário mínimo.
Aos companheiros é assegurado o direito sucessório referente ao
recebimento da contribuição previdenciária. Muitas vezes corre do cônjuge e do
companheiro terem direito ao recebimento da pensão. O STF julgou a esse
respeito conforme a ementa abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ENTRE
MULHER E EX-SEGURADO SEPARADOS JUDICIALMENTE.
LEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNDAÇÃO AÇOMINAS DE
SEGURIDADE SOCIAL - AÇOS. PRELIMINAR REJEITADA.
INEXISTÊNCIA DE REMESSA OFICIAL. IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO.
(...)
3. As declarações do imposto de renda do falecido referente ao
ano de 1996, onde figura a ré, Aparecida, na condição de
dependente do ex-segurado (fls. 60/63); os recibos médicos e
odontológicos em nome da Sra. Aparecida, bem como as contas
de energia e telefone, em nome do de cujus (fls. 64/65 e 69/71)
indicando a residência em endereço comum, constituem provas
incontestes da convivência da apelada com o segurado até o
falecimento deste.
4. A Constituição Federal de 1988, no § 3º do seu art. 226,
reconhece a união estável e lhe garante proteção.
Regulamentando o texto constitucional, o caput do art. 1.723 da Lei
10.406/02 (Novo Código Civil) - assim como o art. 1º da Lei
9.278/96 - estabelecem o conceito de união estável, no qual se
enquadra o caso da apelante.
5. O artigo 16, da Lei 8.213/91 estabelece: "Art. 16. São
beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na Condição
de dependentes do segurado:I - o cônjuge, a companheira, o
companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e
um) anos ou inválido; § 3º Considera-se companheira ou
companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o
§ 3º do art. 226 da Constituição Federal." 6. Sendo o falecido e a
apelada separados judicialmente, e tendo esta, comprovado que
vivia sob a forma de união estável com o de cujus, não há razão
para o deferimento do pedido.
7. Apelação a que se nega provimento.
(Processo n° 2000.38.00.043985-2/MG. Rel. Dês. Federal Antônio
Sávio de Oliveira Chaves. Disponível em: <http://www.trf1.gov.br/>
Acessado em: 02/05/2008.) grifo nosso.
Como foi visto, o STF entendeu nesta decisão que a companheira ou
companheiro que esteja na condição de dependente possui o direito ao
recebimento de pensão pela previdência. Em outra decisão foi decidida quando o
beneficio deverá ser dado além de serem identificado a forma em que a pensão
deveria ser pago, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS
PREENCHIDOS. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEI Nº 8.213/91,
SEM AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 9.528/97. A PERDA DA
QUALIDADE DE SEGURADO NÃO IMPORTA NA EXTINÇÃO DO
DIREITO.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na
condição de dependentes de segurado: o cônjuge, a
companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
Trata-se, no caso, de dependência econômica presumida (art. 16, I
da Lei nº 8.213/91). A pensão por morte será devida ao conjunto
dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a
contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte
presumida (art. 74 da lei nº 8.213/91).
(...)
4. Apelação a que se dá parcial provimento para, reformando a r.
sentença, condenar o INSS a conceder às autoras o benefício da
pensão por morte no valor de 01 (um) salário mínimo, sendo
rateado entre as duas beneficiárias em partes iguais, conforme
art. 77 da Lei 8213/91, com o pagamento das parcelas vencidas
desde 25.11.95, atualizadas monetariamente de acordo com a Lei
nº 6.899/91, a partir do vencimento de cada parcela (Súmulas nº
43 e 148 do STJ) e acrescidas de juros de mora de 1% (um por
cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), com a
inversão
dos
ônus
da
sucumbência.
(Processo
n°
1999.01.00.048015-5/MG. Rel. Juiz Federal Manoel José Ferreira
Nunes. Disponível em: http://www.trf1.gov.br/. Acessado em:
05/05/2008.
Abaixo será exposto mais um acórdão apenas para consolidar o
entendimento do Tribunal pelo reconhecimento da União Estável para os
companheiros e companheiras no caso de morte de um deles. Dessa forma, resta
consolidado o entendimento de que a companheira possui o direito ao
recebimento da pensão por parte do INSS no caso de morte deles. In verbis:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.
APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NA DATA DO ÓBITO.
ARTS. 10, I, E 12 DA CLPS/84.
COMPANHEIRA MANTIDA HÁ MAIS DE 5 ANOS. DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA
PRESUMIDA.
COMPROVAÇÃO.
PROVA
EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL.
POSSIBILIDADE.
NOVA
ORIENTAÇÃO
DA
TURMA.
CASAMENTO ANTERIOR DE UM DOS CONVIVENTES.
SEPARAÇÃO DE FATO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE. TERMO
INICIAL DO BENEFÍCIO.
1. A CLPS, aprovada pelo Decreto 89.312/84, vigente na data do
óbito do segurado, considerava como dependente deste a
companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos (art. 10, I),
presumindo a sua dependência econômica (art. 12). (Cf. TRF1,
AC 92.01.01021-4/MG, Segunda Turma, relator para o acórdão o
Juiz Jirair Aram Meguerian, DJ 15/03/2002; TRF3, AC
92.03.083162-2/SP, Quinta Turma, Juíza Ramza Tartuce, DJ
03/12/1996.)
2. A moderna jurisprudência desta Corte admite a comprovação
de vida em comum, para fins de concessão de benefício
previdenciário ao companheiro, por meio de prova
exclusivamente testemunhal, se fidedigna e coerente, sendo
meramente exemplificativos os documentos indicados em lei ou
regulamento, particularmente se considerada a ressalva expressa
de que qualquer prova "capaz de constituir elemento de convicção"
será suficiente à certificação da vida em comum (art.
11, § 1.º, da CLPS/84). (Cf. TRF1, AC 2000.01.00.081836-6/MG,
Primeira Turma, Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira
Chaves, DJ 15/01/2004; AC 2000.01.99.087893-0/MG, Primeira
Turma, Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves,
DJ 19/12/2003; veja também; STJ, RESP 326.717/GO, Sexta
Turma, Ministro Vicente Leal, DJ 18/11/2002; TRF2, AC
96.02.12151-3/RJ, Sexta Turma, Juiz convocado Andre Kozlowski,
DJ 24/02/2003; AC 2001.02.01.007095-3/RJ, Primeira Turma,
Juíza Simone Schreiber, DJ 31/01/2003; AC 98.02.40351-2/RJ,
Segunda Turma, Juiz Sérgio Feltrin Correa, DJ 07/06/2001; TRF4,
AC 1999.04.01.133696-8/RS, Quinta Turma, Juíza Ana Paula de
Bortoli, DJ 18/10/2000; AC 96.04.03655-6/RS, Quinta Turma, Juíza
Virgínia Scheibe, DJ 10/03/1999.)
3. A não-dissolução do casamento mantido por um dos
conviventes não é óbice ao reconhecimento da união estável
se separado de fato do cônjuge (Cf. STJ, RESP 406.886/RJ,
Sexta Turma, Ministro Vicente Leal, DJ 29/03/2004; RESP
280.464/MG, Terceira Turma, Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 13/08/2001.)
4. A pensão por morte na forma da legislação de regência, tem
como termo inicial a data do óbito do segurado, mas, em razão
da ausência de recurso, deve ser mantida sua fixação na data do
requerimento administrativo. (Cf. TFR, AC 116.862/RJ, Primeira
Turma, Ministro Washington Bolívar, DJ 19/03/1987; TRF1, AC
1999.01.00.081067-6/MG, Primeira Turma Suplementar, Juiz
Antonio Claudio Macedo da Silva, DJ 18/03/2004; AC 93.01.229862/MG, Segunda Turma, Juíza convocada Solange Salgado, DJ
26/04/2000; AC 90.01.07684-0/MG, Segunda Turma, Juiz Antônio
Sávio de Oliveira Chaves, DJ 17/05/1999.)
5. Apelação não provida. (Processo n° AC 95.01.32469-9/MG; Rel.
Juiz Federal João Carlos Mayer Soares. Rel. Disponível em:
http://www.trf1.gov.br/ Acessado em: 02/05/2008)
Neste último acórdão o INSS ingressou com o pedido de reforma da
sentença com o intuito de desconfigurar a União Estável existente, contudo o
Supremo entendeu ser suficiente a prova testemunhal para que o requerimento da
parte fosse aceito. Neste acórdão, também foi mostrado que a data do inicio do
beneficio é o momento do óbito e não o do ajuizamento da ação, contudo, como o
advogado pediu a partir do ajuizamento da ação não teve todo o direito que podia
ter atendido.
O artigo 2º da Lei 8971/94 cuidava do direito sucessório existente entre os
companheiros. A questão da sucessão é interessante de ser analisada, pois existe
uma infinidade de possibilidades na definição dos direitos e dos casos que essa
forma de união poderá gerar.
Esse artigo estipulava as regras sucessórias em que os concubinos
estavam envolvidos. Nos Códigos de 1916 e de 2002 não se incluiu o
companheiro como herdeiro legitimo do de cujus. No primeiro, a regra vigente
seria a da Lei acima citada que possibilitava que o companheiro fosse considerado
herdeiro apenas em caso de não existência de outros herdeiros, ascendentes e
descentes. A única vantagem ao companheiro, neste artigo 2º era nesta hipótese,
pois assim estaria sendo colocado acima dos colaterais, o que é justo, visto que
ele ajudou a construir o patrimônio.
Nas hipóteses dos incisos I e II do mesmo artigo, os companheiros apenas
tinham direito a terem o usufruto de ¼ do patrimônio quando houver descendentes
e ½ quando não houver. Isso atrapalhava em demasiado aos herdeiros, mas
garantia meios do companheiro sobreviver, até certo ponto era justo, pois
enquanto não formasse nova família teria o direito de habitar ou usufruir dos bens,
restando aos herdeiros o direito real sobre os imóveis por serem os possuidores
indiretos, sendo dessa forma vedado a venda e a destruição do patrimônio.
Com o atual Código Civil houve uma melhor regulamentação desta
situação. O companheiro terá o direito de participar do inventário quando tiver
contribuído para o crescimento do patrimônio, concorrendo somente quanto aos
bens adquiridos na constância da união.
Segundo o inciso I do artigo 1790 do Código Civil, a companheira que
concorrer com seus filhos ou quando houver algum deles concorrendo terá direito
a mesma cota parte que os seus filhos possuem.
No inciso II do mesmo artigo, existindo descendentes somente do de cujus,
terá a companheira direito a metade do direito que cabe aos herdeiros, tendo em
vista que a companheira ajudou a construir o patrimônio que irá herdar não parece
muito justo, contudo, poderá a mesma, entrar como meeira e requerer o que lhe é
por direito e posteriormente entrar como herdeira no restante da herança com a
mesma quota parte dos descendentes, visto que foi companheira do de cujus.
Concorrendo com ascendentes ou colaterais possuirá direito a 1/3 da
herança e por ultimo a totalidade do patrimônio não havendo herdeiros. Dessa
forma, juridicamente, os companheiros possuem o direito de serem considerados
como herdeiros, não podemos esquecer que a existência de direitos não evita que
transtornos sejam gerados.
Isso dever-se ao fato de ser necessário fazer pedido de reserva da sua
quota parte na herança até o final do processo de reconhecimento e dissolução da
união estável, posteriormente deverá ingressar no inventário o que requer tempo e
grande desgaste, mas isso é o preço que se deve pagar pela informalidade obtida
no convívio que de alguma forma foi vantajoso, visto que as partes durante a
união não desejaram regularizar sua situação.
4. DA CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO
Finalmente chega-se ao principal aspecto da união estável a ser abordado
neste trabalho monográfico. Já foi falado da evolução deste instituto no Brasil e no
mundo. Foi explicado como o instituto é tratado no exterior tanto em paises da
Europa como da América Latina.
Foram abordados também os principais conceitos sobre o casamento sem
aprofundar muito, pois o tema já bastaria para um trabalho monográfico, devido a
sua tradição e extensão. Discutiu-se os principais aspectos da União Estável,
debatemos sobre o conceito, sua abrangência no direito constitucional e sua
presença no antigo e atual Código Civil. Falou-se de sua influência na sucessão e
dos benefícios que a atual legislação trouxe, mesmo não estando o mais próximo
possível do ideal houve um grande progresso em relação as normas
anteriormente editadas.
A função de diversos direitos existentes na União Estável serve para que os
companheiros tenham alguma proteção nos casos de dissolução ou de
falecimento de um deles. Vemos que o Estado tenta propiciar o maior número de
garantias possíveis à essa forma de organização da família, viu-se que nos
últimos trinta anos avançou-se muito em relação a este direito, famílias
consideradas ilícitas e motivo de vergonha, hoje são consideradas a coisa mais
normal. Família de mãe solteira, mal vista pela sociedade, hoje é considerada
entidade familiar, o que foi um grande avanço para a sociedade.
Contudo, o país continua preferindo que os casais busquem o casamento,
nesta forma tradicional de constituição de família os cônjuges acabam tendo uma
grande quantidade de proteções quanto à figura da sociedade conjugal, nas
formas mais liberais de constituição de família não é possível ter tanta proteção
quanto no casamento. Esse é um motivo para que exista uma intencional falta de
motivação do legislador em garantir direitos legítimos aos companheiros, fazem
isso como uma forma silenciosa de coagir os casais a se unirem com o
casamento. Entretanto, não podemos usar esse fator como desculpa para
desprestigiar essa outra família, pois ela é um fato social a ser considerado.
A Constituição Federal em seu artigo 226, §2º, afirma que a conversão da
união estável em casamento deve ser uma das prioridades do direito de família.
Com efeito, é na sistemática da conversão da união estável em
casamento que se prestigia a liberdade do casal, no sentido de que
lhe seja ofertada por lei, de modo facilitado, a possibilidade de
assumir a disciplina do casamento, se quiser, reconhecendo-selhe, por outro lado, como conseqüência, a prerrogativa de manterse fora dela, sem que isso de nenhum modo interfira na especial
29
proteção devida pelo estado ao ente familiar.
Dessa forma, não se pode deixar de prestigiar a família, deve-se facilitar a
conversão e não dificultá-la, no que diz respeito às famílias de fato devemos notar
que os seus direitos devem ser expandidos enquanto União Estável e que sua
conversão deve ser facilitada, isso porque muitos deixam de casar-se devido a
excessiva formalidade. Tais dificuldades nos levam a crer que o brasileiro não tem
o mínimo de moral, que não temos responsabilidade e que sempre queremos dar
um jeito nas coisas. Esquecemos que se fossemos tão ruins como a burocracia
nos faz parecer não teríamos progresso algum, viveriam com medo de quem
estiver do nosso lado. O principal inimigo da imoralidade é a pobreza e a falta de
educação e não o povo propriamente dito.
Lourival Silva quando fala sobre o assunto traça um paralelo entre a
formalidade exigida para a conversão do casamento religioso em casamento com
o da União Estável. Caso seja analisada a falta de formalidade, o casamento
religioso não precedido de habilitação bem como aquele que não obedeceu o
prazo de 90 dias acabam ficando na ilegalidade, sendo que esta falta de
formalismo acaba por gerar o nascimento da união estável. Dessa forma a
cerimônia serve somente como marco comprobatório do inicia da relação, sendo
que na união estável, sem celebração, as provas deverão ser apresentadas por
todos os meios admitidos em direito e após isso inicia-se o procedimento.
29
CAVALCANTI, Lourival Silva. União Estável. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 118.
Antes de entrar no formalismo da conversão cabe ressaltar alguns pontos a
respeito da simplicidade que deveria haver no processo. Sobre o tema Venosa
(2005. p. 448) afirma:
Portanto, a união estável denominada na doutrina como
concubinato puro, passa a ter perfeita compreensão como aquela
união entre o homem e a mulher que pode converte-se em
casamento. Tanto assim é que, em complemento a dispositivo
constitucional, o art. 1.726 dispõe que “a união estável poderá
converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros
ao juiz e assento no registro civil”. Essa transformação em
casamento não prescinde e depende, é evidente, dos
procedimentos preliminares e do processo de habilitação regular.
Por essa razão, esse artigo e os demais que o precederam com o
mesmo sentido são inócuos e nada acrescentam. Sentido haveria
na disposição se dispensasse alguns dos procedimentos prévios
para realização do casamento ou se estabelecesse regras
patrimoniais retroativas ao termo inicial da união estável, o que não
ocorre ente nós.
A facilidade na conversão do casamento em União Estável reside em uma
diretriz estabelecida pela constituição em seu artigo 226, §3º, na qual a justiça
deveria evitar a burocracia do casamento. Essa norma não se encontra em uso
em nosso país, observa-se que apenas a cerimônia não é exigida, assim como no
casamento religioso. Não há estimulo real para a conversão, deveria existir, ao
menos o direito de se regulamentar o tempo, assim deveríamos dizer qual a data
do inicio e assim estabelecemos uma data retroativa a data do início da relação, o
que não ocorre na prática.
A exemplo do que já se fez na Lei de Divórcio, e aqui com maior
razão tendo em vista o intuito de facilitação, deve ser abrandada
a referida regra, permitindo-se a livre escolha do regime de bens,
desde que o pedido de conversão sobrevenha a um lapso de
tempo um pouco mais dilatado do que requerido na generalidade
dos casos. Apenas seria recomendável obstar, na hipótese de
pedido de conversão formulado por pessoa ainda vinculada a
casamento anterior sem partilha de bens, a adoção do regime
30
da comunhão universal. (grifo nosso)
Como dito acima, dever-se-á facilitar a conversão em casamento a ponto de
se permitir a escolha do regime e a data do início da relação. O autor ressalva
apenas que não se deve adotar o regime de união universal de bens quando o
30
CAVALCANTI, Lourival Silva. União Estável. São Paulo: Saraiva, 2003.
companheiro não houver partilhado seus bens. Isso é importante, pois assim
estaria sendo ferido direito de terceiro.
A Lei nº 9.278/96 continuou a ter seu artigo 8º válido mesmo com a
introdução do novo Código Civil. Este artigo versa que poderá ser feito
requerimento, pelos companheiros, a qualquer momento, dirigida ao Oficial de
Registro Civil da Circunscrição de seu domicilio a fim de modificar a situação em
que se encontram, despida de alguns direito exclusivos do casamento.
(...) ao ocorrer esse requerimento, certamente, referido Oficial
deverá abrir o processo de habilitação para o casamento, com o
cumprimento de todas as regras relativas ao casamento civil. Sim,
porque a união estável não possui regras procedimentais para usa
constituição. O concubinato constitui-se pelo próprio fato da
convivência, co o intuito de criação de família31.
Cavalcanti (2003. p. 363) e Álvaro Villaça32 tem o mesmo entendimento, o
primeiro afirma que:
Nesse caso, é melhor que os companheiros se casem, junto ao
órgão civil, o que, entendo, torna-se mais prático. Sim, porque a
conversão automática é impossível, pois jamais poderia a lei
mencionar que quem vive em união estável, por tanto tempo ou
diante de certas circunstâncias, seja casado.
Surge então uma pergunta simples a respeito dessa afirmação, por que
devemos nos casar em vez de converter a união em casamento? Ainda faltam
muitos argumentos que permitam concluir a desvantagem de tal procedimento,
mas pode-se, mesmo assim, tecer alguns comentários com o conhecimento
acumulado até o presente momento.
31
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas,
2002. p. 360.
32
Seria mais viável aos companheiros a submissão ao processo de habilitação não para
conversão, mas para casar-se. Isso porque a conversão automática é impossível. Jamais poderia a
lei mencionar que quem vive em união estável, por tanto tempo ou diante de certas circunstâncias,
seja casado. (AZEVEDO, Álvaro Villaça. A união estável no novo Código Civil . Jus Navigandi,
Teresina,
ano
8,
n.
191,
13
jan.
2004.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4580 . Acesso em: 01/05/2008.)
Disponível
em:
A União Estável não vendo sofrendo nenhuma facilidade em detrimento do
casamento, a única mudança visível é a ausência de cerimônia. A definição do
período de inicio não vem sendo considerado, essa opção não é informada e
efetivada. O que ocorre é um casamento “sem festa”. Um casal que venha a
querer converter a união não sente nenhuma vantagem legal nisso, preferível é a
este casal efetivar sua união pelo casamento ou continuar a viver na
informalidade. Cavalcanti alega que criar facilidades a conversão acabaria por
fazer com que o concubinato puro fosse um estágio pré-casamento, dessa forma
todos afirmariam viver nessa situação para driblar a burocracia excessiva do
casamento. Em suas palavras:
Caso contrário, restaria frustrada a figura do casamento civil, com
todos os seus rigores; praticamente, bastaria viver o casal em
concubinato puro, algum tempo, sem qualquer formalidade,
convertendo essa união de fato, também sem qualquer
formalidade, em casamento civil. Aquele (concubinato) seria um
caminho simplificado a este (casamento civil).
Este autor conclui afirmando, ipsis litteris:
No sistema anterior ( do art. 8º da Lei de 1996), como no atual, do
novo Código Civil (art. 1.726), os incômodos são tamanhos, pois,
seja com a tramitação do processo de habilitação, seja com o
aguardo da decisão judicial, mais fácil seria aos companheiros
submeter-se ao processo de habilitação não para conversão de
sua união estável em casamento (...), mas para casar-se.
O sistema prejudica a conversão de tal forma que não vale a pena ingressar
na justiça para conseguir, apenas, delimitar o inicio da relação, isso com grande
empenho do advogado. Mas fácil é casar-se civilmente e caso exista a separação
entrar na justiça com o intuito de reconhecer o período vivido em união estável,
pois daí poderão surgir inúmeros direitos patrimoniais, os quais não poderão ser
dispensado sob a pena de encontrar o cônjuge em enorme prejuízo.
Por fim, cabe agora analisar como a conversão ocorre.
No casamento religioso existe uma certidão concedida pelo padre ou pelo
pastor que possibilita delimitar a data em que a relação inicio-se, dessa forma o
casal poderia pular para o processo de habilitação e posteriormente registrar-se o
casamento civilmente tendo seus efeitos retroativos até a data da celebração.
No caso da união estável deveria, a principio entrar-se com uma ação
declaratória com a finalidade de se informar a data de inicio da relação, o regime
de bens a ser adotado e as provas de que a relação existe. Posteriormente, com a
posse destes documentos poderá, então, ingressar com o pedido registro além de
se passar pelo processo de habilitação e posterior registro.
Desta forma, pode-se notar que não existe facilidade alguma no ato de
conversão do casamento, vivemos uma falácia jurídica, onde prometemos e não
cumprimos, onde seguimos uma lógica correta e chegamos a uma conclusão
falsa. Um instituto que deveria ser amplamente utilizado hoje encontra-se
esquecido.
Esta norma está acabando por se tornar “letra morta”, numa sociedade em
que a União Estável está cada vez mais difundida não facilitamos nem a sua
conversão em casamento. Além dessa dificuldade, como visto, falta direitos a
serem conferidos aos companheiros. Existe uma situação de descaso das
autoridades que não regulam a forma em que se deve dar a conversão obrigando
aos companheiros a passagem por todo o processo de habilitação.
4.1. Dos Projetos de Lei a respeito do tema
Em 2004, o Deputado Sandes Júnior propôs a criação de uma lei que
regulamentasse o artigo 1726 do Código Civil. O Projeto de Lei n° 3005/2004
alterava o artigo que passaria a vigorar da seguinte forma:
Art. 1.726. A união estável poderá, a qualquer tempo, converter-se
em casamento, mediante requerimento conjunto dos companheiros
ao Oficial do Registro Civil da circunscrição do seu domicílio.
§1º Ao processo administrativo de conversão de que trata o caput
deste artigo aplica-se, no que couber, o procedimento relativo ao
registro de casamento religioso realizado sem prévia habilitação.
§2º À conversão em casamento das uniões estáveis de pessoas
pobres aplica-se a gratuidade de que trata o parágrafo único do
33
artigo 1.512 deste Código.
Seu projeto seguiu a teoria de Cavalcanti já exposta neste trabalho no qual
dever-se-á
seguir
a formalidade do
casamento
religioso, o
que já
é
comprovadamente uma realidade social. Tal proposta foi elaborada com o intuito
de se deixar menos vago a leitura do artigo 1726, pois ele não determina a
formalidade a ser adotada pelo judiciário para formalizar esta forma de união.
Atualmente este projeto de lei está arquivado.
No ano de 2004 houve projeto de lei da autoria da Deputada Laura Carneiro
em sentido contrário ao anteriormente mostrado sendo totalmente divergente do
anterior e seguindo plenamente a determinação constitucional de se facilitar o
casamento, a mudança está exposta abaixo, ipsis litteris:
Altera as Leis nºs 10.406, de 10 de janeiro de
2002, que “Institui o Código Civil”, e 6.515, de 31
de dezembro de 1973, que “Dispõe sobre os
registros públicos e dá outras providências”.
O Congresso Nacional decreta:
O Art. 1º Esta lei dispõe sobre a conversão da união estável em
casamento.
Art. 2º O art. 1.726 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
“Art. 1.726. ..........................
Parágrafo único. Se os interessados comprovarem a união
estável, o oficial providenciará sua conversão em casamento civil,
dispensando qualquer ritual ou cerimônia
(NR).”
Art. 3º O art. 67 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973,
passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 7º e 8º:
“art. 67. ..............................
§ 7º Ao casal que comprovar viver em união estável não será
exigida a afixação de proclamas ou sua publicação em
imprensa, quando da conversão em casamento civil.
33
BRASIL. Projeto de Lei n° 3.005, de 19 de fevereiro de 2004. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/199436.pdf>. Acessado em: 01/05/2008.
§ 8º Apresentados os documentos exigidos e comprovada a união
estável, o oficial competente expedirá a certidão de conversão
em casamento civil (NR).” (grifo nosso)34
Essa proposta está totalmente de acordo com o dizer da Constituição
Federal em seu artigo 266, §3º, o qual afirma que “para efeito da proteção do
Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”(grifo nosso).
Percebe-se desta forma que esta norma facilitou a conversão da união em
casamento conferindo maior igualdade entre os dois institutos e estimulando a
conversão.
O autor da primeira proposta apresentada nos mostra que existe um vazio e
tenta elucidar o mesmo ditando a serem aplicadas, as quais são as mesmas que
já vem sendo usada pelo judiciário.
A segunda proposta inova e garante a igualdade de direitos entre a união e
casamento privilegiando o casamento e não fazendo com que o mesmo seja
desrespeitado.
Os doutrinadores que são contra essa proposta, que são maioria, como
visto nesta monografia, argumentam que iríamos desprestigiar o casamento
fazendo com que a união estável se torne um requisito prático do casamento, pois
assim reduziria as formalidade para o estabelecimento dela.
Tal argumento não nos parece totalmente razoável e ausente de vícios.
Temos que perceber que a união estável, hoje, é uma realidade e que o não
reconhecimento da mesma acaba por gerar problemas para os companheiros
futuramente. As formalidades servem apenas para evitar que uma entidade
familiar seja reconhecida. Esquecemos também que muitos casais ainda vêem na
cerimônia do casamento uma forma de se unirem, de formalmente se
comprometerem mutuamente, dessa forma muitos casais ainda irão preferir seguir
as formalidades do casamento e ter a cerimônia a ter que se submeter a este
34
Brasil. Projeto de Lei n° 6149 de 1 de novembro de 2005. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=305337>.
02/05/2008.
Acessado
em:
processo que serve apenas para reconhecer uma situação já existente e que
gerou direitos e deveres, um casamento reconhecido apenas garante uma vida
mais tranqüila enquanto a união estável garante direitos posteriores a dissolução
da união pelos companheiros ou por via do falecimento de um deles, o que irá
gerar mais problemas judiciais em virtude do não reconhecimento.
Devemos ter em mente que a família deve ser protegida pelo legislador e as
formalidades devem ser deixadas de lado, quanto mais burocracia existir para se
contrair o matrimônio mais pessoas irão buscar viver na união estável. O divórcio
já contribuiu bastante para a mudança deste quadro, contudo precisamos mudar a
forma com que o Estado vê estas formalidades.
O Código de Penal possui as seguintes normas:
Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com
pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com
reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o
outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o
crime.
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro
contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja
casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente
enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em
julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule
o casamento.
Conhecimento prévio de impedimento
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de
impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Simulação de autoridade para celebração de casamento
Art. 238 - Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de
casamento:
Pena - detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime
mais grave.
Simulação de casamento
Art. 239 - Simular casamento mediante engano de outra
pessoa:
Pena - detenção, de um a três anos, se o fato não constitui
elemento de crime mais grave.
Como foi visto acima, existem no Brasil muitas normas que projetem a
família de atos que atentem contra ela e que prejudiquem a moral pública, dessa
forma, não há porque o Estado se preocupar tanto criando uma série de
formalidades inúteis. Este excesso de normas acaba por tornar o Código Penal
letra morta. Devemos facilitar o casamento ou no mínimo a conversão da união
estável em casamento com a finalidade de evitarmos que haja a formação de
famílias a parte da proteção estatal. Temos que fazer com que o Código seja
usado para aqueles que desobedecem a Lei e não punir as pessoas comuns que
querem se casar com menos formalidades ou ao menos converter a união, pois
não querem continuar a viver sem a ampla proteção do casamento.
Por outro lado, a Constituição Federal, ainda que reconheça a
união estável como entidade familiar, conforme mencionado,
reafirma a família, constituída pelo casamento civil, como a base
da sociedade, e estatui, por conseqüência, que a lei deverá facilitar
a conversão da união estável em casamento. Eis o objetivo
primordial do projeto em apreço.
Assim, propomos a complementação do tratamento dado, pelo
Código Civil, à união estável, com a inclusão de parágrafo único ao
art. 1.726, que trata da possibilidade de transformação da união
estável em casamento.
O projeto estabelece, ainda, alteração do art. 67 da Lei nº 6.015,
de 31 de dezembro de 1973 – Lei de Registros Públicos, com o
acréscimo de dois parágrafos, os quais, respectivamente, eximem
a obrigação de afixação de proclamas ou publicação da imprensa
sobre a conversão da união estável em casamento civil e define
que, apresentados os documentos exigidos e comprovada a união
estável, o oficial competente deverá expedir a certidão de
conversão da união em casamento civil.
(...)35
Com isso percebe-se que o projeto visa fazer com que a Constituição seja
obedecida fazendo com que a união estável seja reconhecida facilmente, visto que
o Estado deverá dar proteção especial à família e não evitar que a mesma se
configure.
O Projeto de Lei n° 674 de 10 de abril de 2007 visa regulamentar a União
Estável. neste projeto de autoria do deputado Vaccarezza regulamenta-se todos
35
Brasil. Projeto de Lei n° 6149 de 1 de novembro de 2005. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=305337>. Acessado em:
02/05/2008.
os institutos com exceção da conversão da união estável que fica da mesma
forma da legislação já existente. Quanto aos demais quesitos ela avança muito,
pois confere direitos idênticos aos cônjuges no condizente a herança tendo os
mesmos direito da esposa ou esposo. Desta forma, houve um avanço, contudo
poderia haver mais progresso se houvesse maior ressalva ao dizer constitucional
do artigo 226, §3º.
4.2. Da união estável não convertida em casamento
Como visto no capitulo anterior o estado não está cumprindo o disposto no
§3º do artigo 226 da Constituição Federal que garante a facilidade da conversão
da União Estável em casamento, fator este que não ocorre de fato, necessitando,
na prática, do ingresso, perante a justiça de ação declaratória para posteriormente
pedir-se a conversão em casamento.
O casamento civil é o único meio de se conferir tais efeitos a alguma união,
desta forma não se poder requerer, segundo o autor Cavalcanti, os mesmos
direitos do casamento civil, contudo também não se pode deixa o companheiro
sobrevivente despido de direitos.
Justifica os que não concordam com a igualdade de direitos que deve existir
entre a união estável e o casamento reside no elemento vontade que é o que
diferencia o casamento desta forma de união, assim podemos justificar a falta de
amparo mais completo existente para com a União Estável.
Com efeito, se o constituinte de 1988, como supomos ter
demonstrado, não equiparou a união estável ao casamento,
tanto que previu sua conversão, não poderá fazê-lo o legislador
comum, sob pena de inconstitucionalidade da legislação que, sem
observância do sentido de preferência inafastável, contido no
sistema instituído pela própria letra das
36
constitucionais, venha a produzir. (grifo nosso)
disposições
Este doutrinador acaba por mostrar qual a tendência a ser seguida pelo
legislador, pois entende ele que não pode o legislativo editar normas que acabem
por afetar o instituto da conversão, pois é matéria constitucional e não de lei
ordinária.
4.3. Visão dos tribunais
O STF em sua Súmula n° 380 leciona que “comprovada a existência de
sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a
partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”
Todos os julgados que dizem respeito ao artigo 226, §3º, da Constituição
Federal irão versar sobre a questão patrimonial da união estável, por isso não será
encontrada nenhuma jurisprudência a respeito da matéria.
Para que se entre com algum processo se faz necessário que exista um
conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistiva, a chamada lide.
Entendemos então que para que se exista um processo deve haver algum
problema, alguma discordância entre as partes envolvidas.
Viu-se que no caso da conversão em casamento poderia existir apenas
alguma ação de direita de inconstitucionalidade por omissão, pois o legislador
ordinário não vem cumprindo seu papel, pois não aprovou até o presente
momento, nenhuma norma que regulamente a situação da conversão. Vimos
anteriormente que houve apenas um processo sobre o assunto, dessa forma,
podemos perceber que os companheiros não têm interesse de propor tal ação,
pois não existe vínculo algum do legislativo para com a decisão do STF, assim,
36
CAVALCANTI, Lourival Silva. União Estável. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 181.
para que essa situação mude, deverá haver alguma mobilização popular para que
tais mudanças ocorram, visto que o legislativo não possui interesse em agir e o
judiciário não poderá interferir no legislativo devido ao principio da separação dos
três poderes.
CONCLUSÃO
Este trabalho monográfico tratou como um todo da família, tanto da oriunda
do casamento como da união estável. Tentou-se mostrar que são o fundamento
do Estado e responsáveis pela constituição das bases da sociedade. Temos que
ter em mente que são institutos distintos, contudo devem sempre buscar uma
igualdade
entre
eles,
isso
porque
a
família
deve
ser
protegida,
independentemente, de sua forma de constituição, pois ela é a base do Estado.
Uma legislação que não respeita os direitos da família, determina a
destruição de sua estrutura aos poucos. A realidade atual demonstra o descrédito
na constituição da família burocrática, por conta do aumento do número de
casamentos sem sucessos, ou seja, divórcios fazem com que as pessoas
busquem, na realidade, os meios menos burocráticos, que garantam o progresso
da família natural.
O Brasil, por muito tempo, tentou esconder seus problemas familiares, mas
hoje percebemos que o Estado está cada vez mais distante das responsabilidades
que possui em relação a este instituto.
Não podemos culpar tão somente o Estado pelo descaso que a família vem
sofrendo e pela diminuição de sua importância num contexto global. A própria
sociedade vem buscando a separação judicial e o divórcio constantemente. Isso
nos mostra que a sociedade, dinâmica, vem sofrendo mudanças com o tempo e
tais mudanças, muitas vezes, não são acompanhadas pelo direito.
A união estável, como foi visto, evoluiu do concubinato, isso se deve as
progressivas modificações do sistema jurídico. Antes da regulamentação do
divórcio, os casais separados não poderiam fazer parte de uma família legítima,
visto que, antigamente, nem poderiam ser chamados de família. Isso serviu de
incentivo para a proteção das famílias em situação irregular. Chegamos a um
ponto, que tais pessoas eram muito prejudicadas pelo falecimento ou dissolução
desse novo vínculo conjugal, ficavam sem direito algum, restando somente
prejuízos a uma das partes.
Notamos, nesse contexto, que o Estado, com a Constituição de 1988
acabou por reconhecer a união estável e tê-la como ente familiar, contudo o
instituto precisava urgentemente de regulamentação, pois o judiciário não tinha
meios de delimitar a norma a ser aplicada em casos antes desconsiderados pelo
direito.
As Leis 8971/94 e 9278/96 foram elaboradas com o intuito de regulamentar
a situação destes casais, mas os legisladores não incluíram normas que
realmente trouxessem equiparação para com a família fundamentada no
casamento. A segunda Lei foi um pouco mais eficiente que a primeira por ainda ter
alguns aspectos menos danosos essa entidade familiar conforme foi visto nesta
monografia.
Foram abordadas as diferenças existentes entre o casamento e a união
estável, e o direito à sucessão destes dois institutos. O último tema expositivo foi o
presente no quarto capitulo, no qual houve o debate sobre a conversão da união
estável em casamento.
Notamos em todo este discurso, que o Estado brasileiro esta caminhando
lentamente para a elaboração de normas mais favoráveis a esta forma de
sociedade. Vimos que existem doutrinadores que vão de encontro com a
elaboração de mais normas, visto que isto irá fazer da União Estável um estágio
pro casamento. Mas esta monografia foi feita em sentido oposto.
Sabemos que a união estável é considerada como entidade familiar pela
Carta Magna, e que esta determina a proteção dela, bem como, também, a
facilitação da conversão da união estável em casamento.
Toda a estrutura constitucional reza pela igualdade. Ela nos impõe a
determinação de que não devemos discriminar os casais que escolhem a união
natural, nem tão pouco, os filhos destes. Devemos agir com respeito, para que a
convivência em sociedade seja justo, pleno e agradável. No direito romano, eram
reconhecidos os casais que desejassem estar juntos, formando uma família,
enquanto existisse essa vontade. Hoje, em pleno século XXI, não podemos
garantir, se quer, os direitos básicos do cidadão.
A união estável tem muito o que crescer no campo normativo, deve ainda
haver a formulação de normas que levem o direito a estas famílias que
teoricamente deveriam ser tratadas sem distinção, mas que ainda sofrem com a
injustiça legislativa.
Devemos notar que o maior absurdo reside no fato da união estável
possuir muitos entraves para sua conversão, chegando ao ponto de não existir
facilidades para o casal converter sua forma de união, como determina a Magna
Lei. Alguns devem até terem vontade de efetuar a conversão, mas, devido à
burocracia, deixam de efetivá-la para a união mais segura juridicamente.
A sociedade evoluiu bastante, contudo a burocracia exacerbada não deixa
a família desenvolver-se, não deixa as pessoas progredirem em sua relação,
impede que a família desenvolva-se e evolua a um estágio mais elevado e
protegido.
Dessa forma, deverá o estado diminuir a burocracia que cerca o
casamento, a forma mais fácil seria a diminuição do processo de habilitação, da
presença de testemunhas que comprovem a falta de impedimento, neste
processo, eliminação da sentença declaratória, que vem sendo exigida, na prática.
Assim, podemos ver que, sem uma reforma do atual sistema de conversão,
as famílias brasileiras, constituídas pela união estável, continuarão a serem
prejudicadas. O legislativo deve se conscientizar e levar em consideração a
construção jurisprudencial, que nada mais é do que a vontade popular aceita e
autorizada pelo judiciário. Portanto, elaborar normas que visam estabelecer as
regras que norteiam e facilitem a conversão, visto que a falta delas acaba por
provocar o uso do rigor existente no casamento, tornando a conversão um
procedimento desgastante e ineficaz, é um entrave urgente que deve ser
solucionado, pois a única formalidade retirada foi o da cerimônia.
Deve ser feita urgentemente novas propostas, pois esta é uma realidade
social a ser tutelada. A função do legislativo é fazer leis que facilitem o exercício
dos direitos da população. Vivemos em um país em que as crianças não possuem
educação adequada, que os pais não mais conseguem conviver em harmonia, as
crianças estão se acostumando a verem seus pais separados e brigando e por
isso não possuem o menor interesse em ter um relacionamento baseado no
casamento quando crescerem.
A família como conhecíamos está muito desgastada, muitos casais
preferem se unir de forma não comprometedora com medo de terem outro
relacionamento fracassado. Mas, quando o relacionamento dura um certo período,
os companheiros começam a se relacionar como se casados fossem, nesse
momento o companheiro torna-se seu dependente, a construir um patrimônio e
nesse momento renasce o interesse pelo casamento como forma de lhes garantir
uma maior gama de direitos.
É nesse contexto que a conversão da união estável se insere, dessa forma,
a única maneira do Estado proteger estas novas famílias e fazer com que o
casamento volte a ganhar força, é com a diminuição da burocracia no ato da
conversão, isso seria uma forma de valorizar a família e não de destruí-la. Com
isso
o
nosso
legislador
estaria
garantindo
aos
companheiros
direitos
constitucionais ligados a família, a base de toda a nação. Este avanço iria garantir
o mínimo aos companheiros que merecem não somente o abrandamento do
sistema de conversão, como também uma igualdade real na qual se possa
garantir a totalidade dos direitos que os casais possuam sem que seja necessário
converter a união em casamento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 30.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. A união estável no novo Código Civil . Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 191, 13 jan. 2004. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4580 . Acesso em: 01/05/2008.
BRASIL. Projeto de Lei n° 3.005, de 19 de fevereiro de 2004. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/199436.pdf>. Acessado em: 01/05/2008.
CAVALCANTI, Lourival Silva. União Estável. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 134
PIZZOLO, Amanda, TENFEN, Maria Nilta Ricken Tenfen. Manual do Casamento
do inicio ao fim. Tubarão: Pretoriana, 2005.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2005.
Processo nº 2000.38.00.043985-2/MG. Rel. Dês. Federal Antônio Sávio de
Oliveira Chaves. Disponível em: <http://www.trf1.gov.br/> Acessado em:
02/05/2008.
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA
ROSA MARIA DA PENHA AMORIM
CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM
CASAMENTO
Brasília
2008
ROSA MARIA DA PENHA AMORIM
CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM
CASAMENTO
Brasília
2008