Ação de indenização por ato ilícito

Ação de indenização por ato ilícito
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Cível Da
Comarca de...
(Deixar 12 espaços para despacho)
TIRÇO, nacionalidade ...., estado civil ...., profissão ...., residente e
domiciliado na rua ..., n. ...., bairro ...., na cidade de ...., Estado de ..., telefone
...., e-mail ...., por seu advogado ao final firmado (mandato anexo), com banca
advocatícia na rua...., n. ...., bairro ...., na cidade de ...., Estado de ...., telefone
...., e-mail ...., onde recebe avisos e intimações, com fulcro no artigo 282 do
CPC, bem como artigo 5º, V e X da CF, 186 do Código Civil, vem, com
respeito e acatamento de estilo à presença de Vossa Excelência, propor a
presente
Ação de Indenização por Ato Ilícito
Em face do HOSPITAL ...., pessoa jurídica de direito privado
estabelecida nesta cidade de ............, na Rua ...., cadastrada no CNPJ/M.F sob
o n.º ...., pelos fatos e razões que passa à expor, para ao final requerer:
O Autor era portador de saúde plena e, desenvolvendo suas atividades
na Empresa ......., no horário das 8:00 às 18:00 hs, e no período noturno,
lecionava na escola ............
Em virtude de problemas internos, obrigou-se a submeter-se à uma
intervenção cirúrgica chamada de ...........
Para isto, procurou o HOSPITAL ......, na cidade de ......., vez que
oferecia melhores condições de instalação e também devido ao corpo clínico
do referido hospital.
A cirurgia foi realizada no dia ...., pelo médico Dr. ....
Tão logo recebeu alta, o Requerente retornou à sua cidade, passando ali
os dias de convalescença em companhia de seus familiares.
Acreditando ser uma cirurgia relativamente simples, como efetivamente
a é, o Requerente surpreendeu-se ao sofrer fortes dores abdominais,
impossibilitando-o de caminhar ou mesmo parar de pé.
Devido a esta complicação, retornou ao hospital, vindo a ser atendido
pelo mesmo cirurgião, o qual demonstrou muita má-vontade, relatando que as
dores eram provenientes das suturas internas e que com o tempo passaria. O
cirurgião afirmou também que tais dores eram de cunho psicológico, tratando
o Requerente com grosseria e sem a mínima dose de respeito humano e social.
Nesta ocasião, por estar ali presente o Requerente, o quadro clínico
recomendava e exigia um procedimento mais efetivo do profissional de
medicina, entretanto, este preferiu ao invés de examinar o Requerente, atribuir
a suas queixas de dores e dificuldade de locomoção, simplesmente razões
psicológicas.
Negligenciado nos cuidados pós-operatórios e tendo solicitado por
diversas vezes o atendimento por parte do facultativo, sem resposta, não
suportando mais as dores procurou outro médico em sua cidade, ...., o Dr. ...., o
qual o submeteu a uma radiografia, com a qual constatou que havia a presença
de corpo estranho metálico, medindo 11 cm, projetando-se na região umbilical,
na verdade uma tesoura de uso próprio nas cirurgias, consoante os exames
anexos (doc. ..).
O Requerente obrigou-se a se submeter a nova cirurgia, objetivando
retirar de seu abdômen a referida tesoura, a qual possuía gravada a
identificação do referido hospital.
Tal ocorrência custou ao Autor incontáveis problemas materiais,
acarretados obviamente pela situação, tendo diminuído o rendimento de seu
trabalho e consequentemente teve seus encargos aumentados, como se
demonstra pelos recibos referentes a exames hospitalares, honorários médicos,
anestesia, cirurgia, diária hospitalar etc., inclusive tendo sua capacidade
laborativa, vez que não pode mais dar andamento nas suas atividades
profissionais e também as normais.
Durante um período de oito meses, permaneceu o Requerente afastado
do trabalho para tratamento de saúde (doc. ...), e também se obrigou a afastar
do magistério, vez que sentia enjoos, fraquezas, tonturas e outros distúrbios,
tornando sua atividade de pedagogo infrutífera.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA
Relativamente à legitimidade passiva do HOSPITAL - ...., a
jurisprudência e doutrina são pacíficas sobre a matéria, onde se atribui a
responsabilidade às casas de saúde ou hospitais, pelos atos praticados pelos
médicos componentes do seu corpo clínico.
DO DIREITO
Preceitua o artigo 186 do Novo Código Civil Brasileiro:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.”
A pretensão está bem delineada no art. 950, do Novo Código Civil
Brasileiro, Lei n° 10.406/02, que dispõe:
“Se da ofensa resultar defeito pelo qual ofendido não possa exercer o
seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a
indenização, além das despesas de tratamento e lucros cessantes até ao fim da
convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho
para que inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.”
A Constituição Federal dispõe que:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além
da indenização por dano material, moral ou à imagem;
...
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
...”
Sobre atos ilícitos o Código Civil estabelece que:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um
direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a
fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente
quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não
excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”
A dor moral é de tal importância que o legislador a tratou como matéria
constitucional, que foi posteriormente disposta também no Código Civil.
DA JURISPRUDÊNCIA
Nossos Tribunais são unânimes, quanto à responsabilidade dos hospitais
e casas de saúde por atos praticados por seus prepostos.
Vejamos os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. RELAÇÃO DE
CONSUMO. INCIDÊNCIA DA LEI 8.078/90. CIRURGIA DE
ESTRABISMO NECESSÁRIA PARA A PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DO
PACIENTE, FILHO DO TITULAR DO PLANO DE SAÚDE.
PROCEDIMENTO AUTORIZADO PELA OPERADORA, MEDIANTE A
LIBERAÇÃO DE SENHA. RECUSA DO HOSPITAL CREDENCIADO.
DEMORA DE MAIS DE TRÊS HORAS PARA O INÍCIO DA
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA, QUE FOI AUTORIZADA COM O USO DA
MESMA SENHA, ANTES RECUSADA. VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR. CAUTELA DO NOSOCÔMIO QUE NÃO PODE
AGRAVAR A SITUAÇÃO DO PACIENTE. ABUSIVIDADE DA
CONDUTA.
TEORIA DO
RISCO
DO
EMPREENDIMENTO.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL FIXADA EM R$ 4.200,00, QUE
OBSERVA
OS
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL.
RECURSOS
AOS
QUAIS
SE
NEGA
PROVIMENTO.
(0026328-49.2011.8.19.0204 - APELAÇÃO - DES. MYRIAM MEDEIROS Julgamento: 16/01/2013 - DECIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL – TJRJ)
"DESPESAS MÉDICAS. COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. DANO
MORAL. Nesta ação, o que está sob exame é a cobrança dos valores pagos a
título de honorários médicos e de exame petscan, arcados pela apelada, em
face da cirurgia plástica a que se submeteu. Entende a apelante que a cirurgia
plástica seria estética e, portanto, não reembolsável. Nada mais cruel e
inconsistente a tese levantada, posto que, evidentemente, a cirurgia a qual se
submeteu a apelada nada tem de estética no sentido de embelezamento. Muito
claro está que a extirpação de tumores faciais cancerígenos deixam sequelas
que necessitam de reparação estética. A cirurgia plástica, neste caso, embora
tenha inegável função estética, é muito mais reparadora. É necessário reparar a
face para que, esteticamente, a figura da apelada seja facilmente aceitável
socialmente. O moderno exame petscan também deve ser ressarcido porque
permite avaliar e acompanhar toda a evolução da doença. Não é um exame
supérfluo, mas, atualmente, necessário. A pendenga consistente em negar o
pagamento, impondo ao consumidor autor a necessidade de pagar do próprio
bolso, não sendo a primeira vez que tal fato acontece, impondo-lhe recurso
sempre à justiça, constrange e traz abalo emocional, num momento tão frágil
da sua vida. Dano moral existente. Valor correto. Recurso desprovido, nos
termos do voto do desembargador relator." (0370171-52.2010.8.19.0001 APELAÇÃO - DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO - Julgamento:
15/01/2013 - DECIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL – TJRJ).
“Consumidor. Plano de saúde. Alegação de necessidade de realização
de cirurgia específica. Informação de existência de apenas um único cirurgião
habilitado para a mesma. Realização do ato em hospital único e também
específico, todos não credenciados pelo plano de saúde réu. Confirmação da
antecipação da tutela como deferida e condenação do réu ao pagamento de
danos morais. Apelação deste. Os princípios de defesa do consumidor não
alteraram, ao fim e ao cabo, o ônus da distribuição das provas. Inexistência de
inversão do ônus da prova ao longo do feito. Feito que se fundamentou em
declaração, feito pelo profissional médico que realizou a intervenção, de ser
ele o único titulado à prática deste ato no Rio de Janeiro. Presunção relativa
desta auto referencia, não secundada por comprovação objetiva do afirmado.
Ônus probante da autora, nos exatos termos do art. 333, inciso I do CPC, que
não se efetivou no processo. Caso em discussão que não se confunde com a
negativa de custeio de implementos cirúrgicos ou de realização do ato.
Informação, pela ré, da inexistência da cirurgia de implante percutâneo de
válvula Corevalve, no rol dos procedimentos regulamentados, e regulados,
pela ANS. Impossibilidade de se condenar o plano de saúde a arcar com ato
não contratualmente contemplado, pena de ofensa ao comando do art. 5º,
XXXVI da CF/88. Pretensão da autora que se revela como abusiva e
implicando em verdadeira ditadura do consumidor. Obrigação do plano de
saúde reconhecida como equivalente ao ressarcimento de valores para ato
cirúrgico o mais equivalente possível, pena de enriquecimento sem causa do
mesmo. Danos morais inexistentes à conta da conduta da recorrida. Recurso
parcialmente provido. Sentença modificada. Verbas de sucumbência consoante
o regramento do art. 21 do CPC. (0001961-88.2012.8.19.0021 - APELAÇÃO DES. PEDRO FREIRE RAGUENET - Julgamento: 15/01/2013 - DECIMA
OITAVA CÂMARA CÍVEL - TJRJ)
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO
INDENIZATÓRIO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE EMERGÊNCIA.
DEMORA DA EMPRESA EM FORNECER OS MATERIAIS
NECESSÁRIOS À CIRURGIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. Alegação da apelante de que a demora foi justificada, pois os
materiais precisavam ser confeccionados sob medida (cateter angioplástico).
Não comprovação da alegação, a fim de demonstrar elementos modificativos
no direito do autor. Conduta lesiva que justifica a condenação à reparação de
dano moral, posta na sentença, até porque corria o autor risco de morte e a
cirurgia só foi realizada após a decisão judicial concessiva da antecipação da
tutela. Quantum fixado na sentença em conformidade com os diversos
julgados deste tribunal. Decisão monocrática, com fulcro no artigo 557 do
Código de Processo Civil, negando seguimento ao recurso.
(0000784-56.2011.8.19.0205 - APELAÇÃO - DES. SERGIO LUCIO CRUZ Julgamento: 15/01/2013 - DECIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)
“RESPONSABILIDADE CIVIL - PLANO DE SAÚDE
EMPRESARIAL - TRATAMENTO DE CÁLCULO RENAL CIRURGIA
COM COLOCAÇÃO DE CATÉTER NO RIM - DEMISSÃO DO
EMPREGADO - NECESIDADE DE RETIRADA DO CATÉTER
NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO - VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR - DANO MORAL. - Cuida a hipótese de Ação
Ordinária objetivando a continuidade dos Autores no plano de saúde coletivo,
mediante o pagamento das prestações, bem como a tutela antecipada para
autorização de retirada do cateter do rim da 2ª Autora, além de indenização
pelos danos morais. - Primeiro Autor que possuía plano de saúde contratado
pela empresa em que trabalhava, sendo a 2ª Autora sua dependente. - Segunda
Autora que realizou cirurgia para retirada de cálculo renal, tendo sido
introduzido cateter em seu rim. - Demissão do primeiro Autor que ocorreu
após a cirurgia realizada pela segunda Autora. - Negativa de autorização para
retirada do cateter. - Autores que acabaram por arcar com as despesas em
virtude do perigo da demora na retirada do cateter. - Não se pode negar a
incidência do Código de Defesa do Consumidor, cuja finalidade é estabelecer
a igualdade nas relações de consumo, diminuindo a vulnerabilidade do
consumidor. Aplicação dos § 2º do art. 3º e inciso VIII do art. 6º da Lei
8.078/90. - Tratamento cirúrgico que teria que ocorrer em duas fases, e tendo
sido iniciado durante a vigência do plano para os Autores, teria de ser
realizado o encerramento da cirurgia com a retirada do cateter. - Existência do
dano moral, não se aplicando ao caso o entendimento que o mero
inadimplemento contratual não enseja reparação por danos morais, pois seus
efeitos exorbitam o aborrecimento que normalmente ocorre neste tipo de
inadimplemento. - Arbitramento de verba reparatória em R$ 10.000,00 (dez
mil reais), valor que atende aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade. - Condenação da Ré nos ônus sucumbenciais. - Aplicação do
art. 557, § 1º-A do Código de Processo Civil. - Recurso que se dá liminar
provimento. (0021234-39.2010.8.19.0210 - APELAÇÃO - DES. CAETANO
FONSECA COSTA - Julgamento: 14/01/2013 - SETIMA CÂMARA CÍVEL TJRJ)”
“Processo civil. Consumidor. Plano de saúde. Utilização de prótese
negada pela operadora. Pedido de obrigação de fazer. Apelação da parte ré.
Recorrente que suscita teses divergentes na defesa de seus interesses. Peça
defensiva pautada na ausência de cobertura contratual para o material
vindicado. Razões recursais voltadas para a não previsão do procedimento no
rol da ANS. Inconsistência argumentativa que impede o acolhimento das
injunções apresentadas pela apelante. Inexistência de elementos objetivos que
validem as teses suscitadas pela mesma. Violação ao disposto no art. 333, II,
do CPC. Urgência da cirurgia que restou evidenciada pela documental presente
nos autos. Laudo médico que descreve a necessidade premente de sua
realização e os efeitos deletérios da mora em sua autorização. Cláusulas
limitativas de responsabilidade que devem ser interpretadas de forma restritiva.
Aplicação do Verbete nº 112 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal.
Danos morais. Sentença ultra petita que se reconhece de ofício. Cotejo da
causa de pedir inicial com os pedidos formulados pela autora que não
sinalizam, nem indiciam a pretensão de recebimento daquela rubrica. Violação
ao princípio da congruência. Inexistência, contudo, de nulidade, desde que se
adeque a condenação tanto ao que foi pedido na inicial. Precedente do E. STJ.
Correção que sana o vício apontado. Provimento parcial do apelo para afastar a
condenação por danos morais, não pelos fundamentos suscitados pelo
recorrente, mas sim pela violação ao art. 460 do CPC. Decisão monocrática,
nos termos do art. 557, §1º-A, do CPC, aplicado por analogia.
(0255405-15.2012.8.19.0001 - APELAÇÃO - DES. PEDRO FREIRE
RAGUENET - Julgamento: 14/01/2013 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA
CÍVEL - TJRJ)”
“APELAÇÃO. Ação indenizatória. Intervenção cirúrgica. Recusa da
operadora de plano de saúde a reembolsar a totalidade do valor de lente
intraocular utilizada em cirurgia de catarata. Alegação de existência de
cláusula limitativa. Abusividade. Aplicação do verbete 112, da Súmula deste
TJRJ. Precedentes. Ofensa a direito da personalidade, gerando direito
compensatório de dano moral. Verba indenizatória bem fixada. Recurso a que
se nega seguimento. (0015260-32.2011.8.19.0001 – APELAÇÃO - DES.
JESSE TORRES - Julgamento: 14/01/2013 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)”
“QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº:
0420153-35.2010.8.19.0001 APELANTE: GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA
INTERNACIONACIONAL DE SAÚDE LTDA APELADO: FABIO
FERREIRA NETO Relator: Desembargador MARCELO LIMA BUHATEM
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR -PLANO DE SAÚDE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA - RECUSA NO FORNECIMENTO DO
MATERIAL NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DA CIRURGIA, STENT ENUNCIADO SUMULAR Nº 112 DO TJRJ - PESSOA IDOSA - DANO
MORAL CONFIGURADO - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE - CARÁTER PUNITIVO-PEDAGÓGICO
QUANTUM COMPENSATÓRIO ARBITRADO QUE SE AFIGURA
RAZOÁVEL - SENTENÇA QUE SE MANTÉM. 1. Cuida-se de apelação
cível contra sentença de procedência em demanda de obrigação de fazer c/c
indenizatória, ajuizada pela recorrida em face da recorrente, diante da alegada
recusa da ré em fornecer os materiais necessários para a realização da
intervenção cirúrgica de que necessita. 2. Relação de consumo. Incidência do
CDC. 3. Pelo que se depreende dos autos, restou incontroverso que a parte
autora necessita realizar uma intervenção cirúrgica, em caráter de urgência,
conforme laudo médico à fl. 12 que salientou o risco de morte durante o
tratamento hemodialítico. 4. O fornecimento do stent torna-se indispensável à
realização da cirurgia, sem o qual inócua se afigura a autorização da cirurgia.
Estando vinculado de forma direta e imprescindível ao ato cirúrgico,
independente de ser considerada órtese ou prótese médica, certo que o custo do
material médico-hospitalar necessário deve estar igualmente coberto, sob pena
de se excluir a cobertura da própria doença, de forma indireta. 5. Súmula nº
112 estabelece, in verbis, "É nula, por abusiva, a cláusula que exclui de
cobertura a órtese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento
coberto por plano ou seguro de saúde, tais como "stent" e marcapasso". 6.
Dano moral configurado. Reparação a ser fixada atentando-se para o caráter
punitivo-pedagógico do dano moral e a extensão do dano, considerando-se os
parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. 7. Levando-se em conta o
caráter pedagógico-punitivo, na linha de precedentes jurisprudenciais, é de se
arbitrar o valor da compensação de forma prudente, isto é, afastando o
enriquecimento sem causa, mas, sem olvidar da fixação de valor que cumpra a
finalidade de ordem psíquica, a transparecer que o dano moral foi devidamente
compensado. 8. Considerando os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, o valor da compensação fixado pelo juízo a quo, de R$
10.000,00 (dez mil reais), mostra-se do razoável e de acordo com o arbitrado
por esta Corte. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, COM ESPEQUE NO
ART. 557, CAPUT, DO CPC. (0420153-35.2010.8.19.0001 - APELAÇÃO DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 11/01/2013 - QUARTA
CÂMARA CÍVEL - TJRJ)”
“Apelação cível. Ação de obrigação de fazer c.c pedido de indenização
por danos morais. Plano de saúde. Cirurgia de histerectomia total abdominal.
Alegação da autora de que houve recusa do plano de saúde em autorizar a
realização do procedimento cirúrgico de que necessitava. Datas dos
documentos juntados aos autos que demonstram que os prévios procedimentos
médico-ambulatoriais necessários à cirurgia foram implementados pelo plano
de saúde em razoável espaço de tempo. Prescrição médica que não refere
tratar-se de caso clínico de urgência ou emergência. Desídia e/ou negligência
da operadora ré não configuradas. Inexistência de comprovação do alegado
dano moral e do nexo de causalidade. Ônus da prova que cabia à autora,
mesmo em se tratando de relação de consumo (art. 333 inc. I CPC).
Precedentes jurisprudenciais desta Corte. Alegação em sede recursal de que o
procedimento cirúrgico não teria sido realizado na forma prescrita. Questão
que exige prova pericial, esta não requerida na fase instrutória.
Impossibilidade de apreciação da matéria pela instância ad quem, pena de
supressão de instância. Sentença de procedência parcial do pedido que
condena a ré à obrigação de fazer, que se confirma. Recurso a que se nega
seguimento, na forma do art. 557, caput, CPC. (0024077-52.2011.8.19.0206 APELAÇÃO - DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento:
11/01/2013 - QUINTA CÂMARA CÍVEL)”
“APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
DE
COBRANÇA
C/C
INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. PRETENSÃO NO SENTIDO DE
QUE O RÉU SEJA CONDENADO A REEMBOLSAR O VALOR PAGO
PELA 2ª AUTORA COM A AQUISIÇÃO DA PRÓTESE DE QUE
NECESSITOU A 1ª AUTORA PARA RECONSTITUIÇÃO DE FRATURA
DO FEMUR. FALECIMENTO DESTA. PROVA CONSUBSTANCIADA
NO RECIBO DE VENDA DA PRÓTESE NOS AUTOS. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO COM PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA E NO MÉRITO IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. FATOS AMPLAMENTE COMPROVADOS NOS AUTOS.
DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA, DESDE QUE A
PRÓTESE TENHA SIDO REQUISITADA OU RECOMENTADA PELO
MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE. PRELIMINAR REJEITADA.
MITIGAÇÃO DA CLÁUSULA PACTA SUNT SERVANDA. CLÁUSULA
RESTRITIVA DE UTILIZAÇÃO DE PRÓTESE NECESSÁRIA À
CONCLUSÃO CIRÚRGICA DEVE SER CONSIDERADA ABUSIVA,
UMA VEZ QUE SE TRATA DE MATERIAL ABSOLUTAMENTE
NECESSÁRIO PARA O SUCESSO DA CIRURGIA. REGÊNCIA DO ART.
47 DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DANO MORAL IN RE
IPSA. VALOR ARBITRADO EM PATAMAR RAZOÁVEL E
PROPORCIONAL. RECURSO AO QUAL NEGO SEGUIMENTO, NA
FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (0407556-05.2008.8.19.0001 APELAÇÃO - DES. EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA - Julgamento:
10/01/2013 - DECIMA NONA CÂMARA CÍVEL)”
DA DOUTRINA
A doutrina também é pacífica no que diz respeito à responsabilidade
dos hospitais e casas de saúde, por atos praticados por seus prepostos,
considerados como erros médicos:
DA RESPONSABILIDADE CIVIL - JOSÉ DE AGUIAR DIAS VOL. I E II. EDITORA FORENSE:
“O médico é, ao mesmo tempo que conselheiro, protetor e guarda, do
enfermo que lhe reclama os cuidados profissionais. A soma excepcional de
poderes do médico corresponde a característica limitação das faculdades do
cliente, que é, por definição, um fraco, incapaz de se proteger adequadamente
por suas próprias forças.
Ação delitual é quando, o médico age com imperícia ou negligência no
tratamento, ou o recusa a pessoa em perigo iminente.
Falta ao dever de cuidar, o profissional que desatende a um chamado do
doente ou o negligência.
Falta ao dever de vigilância aquele que através de indiferença ou recusa
em face ao perigo iminente, quando a sua intervenção seja reclamada como o
recurso mais próximo e eficiente no combate ao mal que acomete o doente.
Consideram-se fatos reveladores de erro ou culpa e, portanto, capazes
de acarretar a responsabilidade do médico e/ou do hospital ou casa de saúde:
a) de expor o doente a riscos que podiam ser evitados como inúteis ou
dispensáveis para o restabelecimento;
b) o de proceder a operação não urgente, sem instrumental necessário;
c) o de continuar tratamento ou manter aparelho que provoque
perturbações anormais no doente;
d) o de atar um membro muito forte e demoradamente, provocando a
gangrena;
e) a modificação, sem razão plausível, de tratamento rigorosamente
definido;
f) o de omitir as normas de higiene e assepsia ou as precauções
aconselhadas pela natureza da moléstia como a difteria, o tétano e outras, que
exigem imediata medicação imunizante, ou os cuidados posteriores às
intervenções cirúrgicas ou requeridos pelo uso de certos aparelhos;
g) o de formular a receita com letra ilegível, dando margem ao engano
do farmacêutico, ao aviá-la;
h) o de ministrar remédio tóxico sem cuidar de investigar as
incompatibilidades e tolerâncias, salvo se o doente é de uma suscetibilidade e
o médico tenha recomendado a suspensão do tratamento, caso se
manifestassem sintomas alarmantes;
i) a aplicação demasiado prolongada de tratamento radiológico, quando
o estado de ciência não mais permita ignorar as emissões parasitárias
decorrentes dele;
j) o esquecimento de corpo estranho no organismo do paciente, salvo,
quando preexistente, lhe possa legitimamente escapar a percepção, ou quando
se deva à rapidez requerida pela intervenção (grifo nosso);
k) a conservação de aparelho destinado a reduzir fratura ou luxação, não
obstante protesto do doente quando possa ser aquele removido sem
inconveniente e etc.
O eminente jurista e advogado professor Ozéias J. Santos leciona que:
“Para que se caracterize o dano moral, há que se considerar:
a) O ato ilícito ou culposo do agente, ou com abuso de direito.
b) Nexo causal.
c) Resultado lesivo ou prejuízo.
O ônus da prova cabe ao autor.
A indenização pecuniária do dano moral supre enorme lacuna no direito
brasileiro, ganhando destaque com a Constituição Federal de 1988, pois a
violação à honra, ou a qualquer outro direito subjetivo é muitas vezes mais
grave que a própria agressão à vida, devido a sua intensidade de humilhação
perante a família e o meio social.
O dano moral é ressarcível, independentemente da repercussão
patrimonial, podendo as indenizações serem cumuladas por dano material e
por dano moral, quando oriundas do mesmo fato, com fulcro na Súmula n° 37
do Superior Tribunal de Justiça.
Hoje, a dosagem e mensuração da indenização por dano moral, é
incumbência do magistrado, que agindo com equidade, correição e parcimônia,
dará tratamento justo à matéria, considerando, para o quantum, a posição
social, política, grau de escolaridade das partes, a intensidade do ânimo de
ofender e da culpa, a gravidade e a repercussão da ofensa, o prejuízo sofrido
pela vítima e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano,
baseando-se para tanto, nos arts. 944 a 954 do Novo Código Civil.” (Dano
Moral. Editora Vale do Mogi, 2013).
“Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a
necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e,
exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das
potencialidades década ente personalizado. É que investidas ilícitas ou
antijurídicas ou circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo
tranquilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o
Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido.”
(Carlos Alberto Bittar)
O médico, a casa de saúde ou hospital, deve responder por todo e
qualquer erro, praticado ou não de boa-fé ou mera ignorância das normas
essenciais da arte, por inabilidade ou imperícia, deixando de prevenir ou
remediar acidente evitável grave ou leve.
DO PEDIDO
Ex positis et ipso facti, protesta pela produção de todas as provas
necessárias e em direito admitidas, entre as quais testemunhais, cujo rol será
apresentado oportunamente pede pelo depoimento pessoal do representante
legal do Requerido, que deverá da presente ser citado no endereço já
mencionado, a fim de contestá-la, querendo, sob pena de revelia.
Requer, o depoimento dos membros do corpo clínico do Requerido, à
época dos fatos, particularmente o Dr. ..., sob pena de confesso.
Requer, ainda, pela procedência da ação a fim de condenar o Requerido
aos seguintes pagamentos:
a) indenização pertinente a redução da capacidade laborativa, eis que
como professor ou mesmo comerciante, não pode mais exercer as suas
atividades em sua plenitude, convertida em pensão, correspondente à
importância do trabalho depreciado, o que deverá ser apurado em liquidação
de sentença;
b) pagamento das despesas de tratamento realizado com outro médico,
inclusive cirurgia e medicamentos, bem como todos os exames realizados
antes da cirurgia reparadora, no total de R$ ...
c) pagamento das despesas relativas às ligações telefônicas ao médico
componente do corpo clínico do Requerido, no total de R$ ...
d) reparação por danos morais a serem arbitrados pelo juiz, que devem
ter como base o valor de R$ ...
e) sobre a indenização e despesas mencionadas acima, incidência de
correção monetária, desde a época do evento, juros legais, honorários
advocatícios, na base de 20% sobre o valor da condenação e demais despesas
cominadas em lei.
Para os efeitos legais, dá à presente o valor de R$ ... (...).
Termos em que
Pede Deferimento.
Local e data
(a) Advogado e n. da OAB