A obrigação do cirurgião plástico “Todas as vezes que a saúde, a integridade física ou a vida do paciente estejam em perigo, o médico deve renunciar ao aperfeiçoamento estético, independentemente da vontade do próprio paciente”. Miguel Kfouri Neto 1. INTRODUÇÃO A relação médico-paciente, através da qual o mesmo profissional acompanha a história do seu assistido e de sua família, tem se tornado cada vez mais rara. A tônica deste vínculo foi profundamente modificada. Atualmente, não há mais a proximidade e a confiança de outrora. O que dá ensejo à classificação de alguma destas relações como sendo de paciente versus médico. A situação descrita acima, somada ao avanço da cidadania, o que eleva a consciência dos direitos por parte da população, e a evolução no resguardo do paciente por parte do direito, faz com que haja um constante e progressivo aumento no número de ações judiciais contra os profissionais de saúde. Este trabalho concentrará seus esforços na análise da ralação médicopaciente, sobre tudo cirurgião plástico-paciente, sob a ótica das Obrigações. Saber qual é o tipo de obrigação assumida por um médico ao realizar um procedimento num paciente é fundamental para a definição de uma possível responsabilização do profissional por ato que não agrade ao paciente. Esta definição ganha ainda mais importância quando se fala no cirurgião plástico. A matéria gera discussões na esfera do direito desde o início do século XX e tem o caso da modista francesa Geoffre como marco inicial na jurisprudência. A princípio, toda cirurgia plástica era considerada ilícita. E só a partir de 1914, com a readaptação funcional dos traumatizados da Primeira Grande Guerra, que ela ascedeu a especialidade1. Malgrado tenha conseguido firmar-se como especialidade, o médico cirurgião plástico recebeu um tratamento diverso do dado aos profissionais que atuam em outras áreas da medicina. Contudo, alerta Wanderby Lacerda Panasco, “não se pode incriminar, hodiernamente, a cirurgia plástica. [Pois,] Integrou-se à dinâmica da vida atual”. Desde o caso da senhora francesa Geoffre, os tribunais têm entendido que a obrigação assumida pelo cirurgião plástico é de resultado. Porém, este entendimento vem sendo relativisado, de modo que, hoje já há noção de que nem toda cirurgia plástica é igual. E é justamente, por ter variedades diferentes, com objetivos diversos, que o tratamento uniforme, desprovido de maior análise, dado pela maioria dos tribunais ao tema torna-se descabido. É clara a necessidade de se construir definições, desprovidas de ranços ou preconceitos, das categorias de cirurgia plástica. Posto que, o tema ganha cada vez mais importância ante o aumento da freqüência com que este tipo de procedimento médico é realizado. Principalmente no Brasil, que mesmo sendo um país em desenvolvimento, já está entre os campeões de cirurgias plásticas. O que demonstra a importância do operador do direito aprofundar sua análise a respeito deste tema, tão comum e crescente importância importante. 2. OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO Ao atender uma pessoa, o médico compromete-se a fazer tudo o que estiver ao seu alcance em busca de uma melhora à saúde do paciente. Contudo, na larga maioria dos casos, ele não pode garantir o resultado positivo de sua conduta. Portanto, o médico, comumente, assume uma obrigação de meio. Segundo Orlando Gomes2, corresponde a este tipo de obrigação “uma atividade concreta do devedor, por meio da qual faz possível para cumpri-la”. O mestre baiano continua a lição ao pontificar que, na obrigação de resultado “o cumprimento só se verifica se o resultado é atingido”. 1 Wanderby Lacerda Panasco. A Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos. 1 a ed. Rio de Janeiro. Forense, 1979 2 Obrigações, Orlando Gomes. 16a ed .Revista, atualizada e aumentada de acordo com o Código de 2002, por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro. Forense, 2004 Na mesma linha Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona3, afirmam: “a obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado”. A de resultado é definida como a que “o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor”. Deste modo, o que faz com que o médico se comprometa, em regra, apenas com o meio, é que, na grande maioria dos casos, ele não pode garantir o resultado. Ou seja, o médico não pode responsabilizar-se pela cura do doente, tendo em vista a grande variabilidade do comportamento das enfermidades, adicionada à imprecisão da resposta do corpo humano às lesões e aos tratamentos. Logo, o médico, normalmente, obriga-se com o paciente apenas a utilizar os melhores e mais adequados meios para a resolução do seu problema de saúde. Em que pese ser médico e atuar numa especialidade legal da medicina, o cirurgião plástico, segundo a maioria da mais qualificada e respeitável doutrina 4, assume, como regra, uma obrigação de resultado e não de meio, como é usual nos outros procedimentos médicos. Esta posição da doutrina recomenda um tratamento diferenciado à cirurgia plástica com relação às outras especialidades médicas. Raros são os trabalhos que abordam este tema com a profundidade que ele merece. Talvez a apatia da doutrina sobre a questão tenha base na falta de relevância social do tema - Já que antes da década de 80 e principalmente 90, as cirurgias faziam parte da realidade de uma ínfima parcela da população – E, também, pelo tratamento desprestigioso dado pela jurisprudência ao tema desde o início do século XX. Porém, a doutrina deve estar atenta, pois a análise quanto à obrigação assumida pelo médico cirurgião plástico num procedimento estético ganha Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. 2a ed revista e atualizada. São Paulo. Saraiva, 2003. 4 José de Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil. 10a ed Rio de Janeiro. Forense, 1995. Caio Mário Perreia, Responsabilidade Civil. 9a ed. Rio de Janeiro. Forense, 1998. Silvio Rodrigues. Responsabilidade Civil 19 a ed. São Paulo. Saraiva, 2002. Sílvio de Salvo Venosa. Responsabilidade Civil. 3a ed. São Paulo. Atlas, 2002. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. 2a ed revista e atualizada. São Paulo. Saraiva, 2003. Sergio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. 2a ed. São Paulo. Malheiros, 2002 3 importância, ante a introdução da cirurgia plástica na realidade de uma parcela cada vez maior da população. Caio Mário, sobre o tema, já admitia “a realização da cirurgia plástica como atividade normal e acontecimento quotidiano5”. 3. FUNDAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MEIO PARA OS MÉDICOS EM GERAL Muitos dos doutrinadores que afirmam ser de resultado a obrigação assumida pelo cirurgião plástico no exercício de sua profissão, fundamentam na idéia de que o paciente, ao procurar o médico visando uma melhoria estética, possui a sua saúde em condições perfeitas. Portanto, uma intervenção cirúrgica, neste caso, deverá obter o resultado acordado entre as partes. Já que o procedimento não seria vital para a saúde do assistido. Desde modo, são numerosos os doutrinadores que condicionam a obrigação de meio do médico aos atos realizados com fulcro no restabelecimento ou melhora da saúde do paciente. Ou seja, o que justifica o médico assumir uma obrigação de resultado é a busca pela melhora do estado de saúde do paciente. Apenas como exemplio tem-se a transcrição da posição de consagrados doutrinadores pátrios. Veja: Silvio Rodrigues6: “o fato de o esculápio não conseguir curar o doente não significa que inadimpliu a avença. Isso se dá porque, originalmente, a obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio e não de resultado”. Grifos do autor. Na mesma linha, ao argumentar que a cirurgia estética seria de resultado, Caio Mário7 confirma a tese de que, numa cirurgia feita sem o escopo de melhorar a saúde do paciente, o médico assume uma obrigação de resultado. Nas suas palavras: “Com a cirurgia estética, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou melhorar a aparência. Ele não é um doente, que procura tratamento, e o médico não se engaja na sua cura”. Grifos do autor. 5 Caio Mário Perreia, Responsabilidade Civil. 9a ed. Rio de Janeiro. Forense, 1998. Silvio Rodrigues. Responsabilidade Civil 19a ed. São Paulo. Saraiva, 2002. 7 Caio Mário Perreia, Responsabilidade Civil. 9a ed. Rio de Janeiro. Forense, 1998 6 Também Sílvio de Salvo Venosa8 afirma: “a obrigação médica é de meio. Não pode o médico assegurar a cura, o resultado”. Grifos do autor. Maria Helena Diniz9: “se o paciente vier a falecer, não haverá inadimplemento contratual, pois o médico não assumiu o dever de cura-lo, mas de tratá-lo adequadamente”. Grifos do autor. Pondo fim a este rol de doutrinadores, Miguel Kfouri Neto10, na sua obra Responsabilidade Civil do Médico, põe: “A regra geral dita que o médico não pode obrigar-se, no desempenho de sua atividade profissional, a obter resultado determinado acerca da cura do doente”. Grifos do autor. 4. CONCEITUAÇÃO DE SAÚDE Malgrado exista uma posição majoritária na doutrina corroborando com a idéia de que as cirurgias estéticas implicam, em regra, numa obrigação de resultado para o médico, esta simplificação constitui um erro. Ver-se-á que grande parte dos procedimentos ditos estéticos tem fulcro na melhora da saúde do paciente e não um fim puramente cosmético. Para se ter noção do vínculo da cirurgia plástica estética com a saúde do paciente, primeiro, faz-se mister uma análise, sob bases técnicas, do conceito de saúde. Pois, deste modo, será possível visualizar o elo entre saúde e cirurgia plástica. O conceito técnico de saúde evoluiu com o tempo. Tradicionalmente ela era classificada de modo análogo à definição do professor Rodolpho Paliornik11. Ele a conceituou como: “estado normal das funções orgânicas e faculdades mentais”. Paulo Marchiori Buss12, membro da Escola Nacional de Saúde Pública da Fundação Oswaldo Cruz, no seu trabalho “Promoção da saúde e qualidade de 8 Sílvio de Salvo Venosa. Responsabilidade Civil. 3a ed. São Paulo. Atlas, 2002. Maria helena Diniz. Curso de Direito civil Brasileiro Volume 7. 9 ed aumentada e atualizada. São Paulo. Saraiva, 1993 9 11 Rodolpho Paliornik. Dicionário Médico. 2a ed. Rio de Janeiro.Editora Guanabara Koogan, 1975 Paulo Marchiori Buss, Promoção da saúde e qualidade de vida. Ciência & Saúde Coletiva, 5(1). Rio de Janeiro, 2000 12 vida” mostra de forma clara o modo como a noção de saúde deve ser vista. Pontifica o pesquisador: “a nova concepção de saúde importa uma visão afirmativa, que a identifica com bem-estar e qualidade de vida, e não simplesmente com ausência de doença”. Assim, no seu dicionário médico, Arthur Osol Blakiston13 definiu saúde como “o estado de estar firme no corpo e na mente; bem-estar”. Nesse diapasão a Organização Mundial de Saúde, encerra qualquer tipo de duvida, ao cunhar o seu próprio conceito. Hoje, saúde é conceituada, de forma cristalina, como: “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”. Depois desta série de conceitos técnicos, abre-se espaço para a análise, atual e especializada, do jurista Miguel Kfouri14. Leciona, “há que se entender saúde, todavia, como bem-estar não somente físico, mas também psíquico e social”. Note que o jurista segue o conceito da OMS. Continua o estudioso: “Nesse contexto, induvidosa é a feição curativa de que se pode revestir a cirurgia estética. Enfermidade não é apenas o processo patológico de degeneração orgânica ou física. Existe uma variada gama de moléstias mentais e de perturbações psíquicas. A cirurgia estética pode atenuar ou eliminar totalmente um mal-estar, não físico, mas psíquico ou moral”. É clara a lição de Miguel Kfouri. Portanto, não pode ser simplificado e generalizado o tratamento dado aos procedimentos estéticos. Há uma nítida diferença entre os procedimentos estéticos que carregam como argumento à sua realização a busca pela saúde do paciente, daqueloutros com intuito meramente cosmético, que também sendo estéticos, carregam como argumento à sua realização, a busca pela saúde do paciente. Com base nas lições acima, fica claro o entendimento de que a generalização no tratamento dado à cirurgia estética é um erro. É preciso diferenciar as modalidades de cirurgias plásticas e as referentes obrigações 13 Arthur Osol Blakiston. Dicionário Médico. 2ª ed. São Paulo. Organização Andrei Editora. Miguel Kfouri Neto. Responsabilidade Civil do Médico. 5 a ed revista e atualizada À luz do novo Código Civil, com acréscimos doutrinário e jurisprudencial. São Paulo. Revista dos tribunais, 2003. 14 assumidas pelo médico que as realiza de acordo com o fim a que cada procedimento se destina. 5. CLASSIFICAÇÃO DAS CIRURGIAS PLÁSTICAS As cirurgias plásticas podem ser classificadas em três espécies quanto ao seu objetivo e a ligação deste com a saúde do paciente. Ela pode ser cosmetológica, reparadora ou estética com fins terapêuticos. Esta classificação é ponto chave para a definição da espécie de obrigação assumida pelo cirurgião plástico em cada procedimento. 5.1 Cirurgia plástica cosmetológica Na cirurgia plástica com fins puramente estéticos, a chamada cirurgia cosmetológica, é difícil encontrar uma ligação entre o ato médico e um fim terapêutico. Já que, nesses casos, o procedimento visa apenas um aperfeiçoamento estético. Portanto, não há duvida, a obrigação assumida pelo médico deve ser de resultado. Pois como foi o mero embelezamento a única finalidade para qual o paciente submeteu-se à cirurgia, e o médico aceitou realizála, este assume uma obrigação com o resultado. Nesse tipo de cirurgia o que motiva o paciente a pagar o valor cobrado e submeter-se aos riscos e incômodos de um ato cirúrgico é a concretização do resultado final. Já que ele goza de saúde perfeita. Portanto, a submissão a todos estes inconvenientes somente lhe será vantajosa, caso o resultado pretendido seja alcançado. Por este motivo, os riscos e inconvenientes devem ser ponderados pelo paciente e, principalmente, pelo médico no instante da tomada de decisão quanto à prática ou não do ato cirúrgico. Por esta razão, nos casos em que o médico preveja um risco que não compense a melhora estética almejada pelo paciente sadio ou nos casos em que o cirurgião não puder garantir o resultado, ele não deve realizar a cirurgia. Mesmo se o paciente persistir com a sua vontade. O médico tem o poder de não aceitar a realização de uma cirurgia nos casos em que a saúde do paciente não estiver comprometida e/ou os riscos a ela sejam supervenientes aos benefícios estéticos alcançados. Neste caminho ensina Jerônimo Romanello Neto15, ao afirmar que “a regra a ser seguida pelo cirurgião plástico em operações com intuito apenas estético é a de que ele deve renunciar aos atos de aperfeiçoamentos estéticos, independente do desejo do paciente, quando a vida, a saúde ou a integridade física do paciente for colocada em perigo; o mesmo deve se dar com o resultado se este não for absolutamente confiável”. Deste modo, mesmo com a variabilidade e a imponderabilidade das reações do corpo humano, a doutrina majoritária, acertadamente, afirma que ao realizar uma cirurgia plástica cosmetológica, ou seja, meramente estética, o médico assume uma obrigação de resultado. Pois é, justamente, o resultado o único elemento capaz de motivar o paciente a submeter-se ao procedimento cirúrgico com seus custos e riscos inerentes. 5.2 Cirurgia Plástica Reparadora Este é um procedimento médico sob o qual o pensamento da doutrina é pacífico. A cirurgia plástica reparadora implica numa obrigação de meio para o cirurgião plástico que a realiza. Neste caso, o profissional fica adstrito apenas ao emprego dos melhores, dos mais eficientes e seguros meios para a rápida melhora na condição em que se encontra o paciente. O seu fim não é uma melhora estética, mas a correção de problemas congênitos - como lábio leporino ou nascimento com seis dedos em uma das mãos - ou adquiridos, o caso de queimaduras e cortes faciais, por exemplo. Neste caso há uma clara necessidade terapêutica na intervenção cirúrgica. A de se admitir que uma pessoa com um dos problemas elencados acima não se encontra em “um estado de completo bem-estar físico, mental e social”. Tendo em vista o claro e forte dano estético que este tipo de problema causa no paciente. Portanto não goza de saúde, pelo critério da OMS. 15 Jerônimo Romanello Neto. Responsabilidade Civil dos Médicos. 1a ed. São Paulo. Jurídica Brasileira, 1998 Importante lembrar que, mesmo sem estar comprometido com o resultado, a obrigação de meio implica que o médico deve realizar o procedimento cirúrgico com técnica perfeita, em local adequado, com estrutura e materiais que possibilitem a ele uma pronta e eficaz intervenção no paciente em casos imprevistos, como de parada cardíaca, por exemplo. Já que a cirurgia plástica carrega todos os riscos comuns a qualquer outra cirurgia. 5.3 Cirurgia estética com fins terapêuticos Este trabalho já classificou duas modalidades de cirurgias plásticas. Um primeiro tipo desprovido de fins terapêuticos, cujo único anseio era estético. Viu-se que neste caso, a obrigação do profissional deve ser de resultado. Analisou-se também uma espécie de cirurgia, agora com fins reparatórios, claramente terapêuticos. E como não poderia deixar de ser, ficou claro que ela implica numa obrigação de meio para o cirurgião plástico que a realiza. Analisando os fins dos procedimentos cirúrgicos, a definição quanto à obrigação assumida pelos médicos nos casos acima, torna-se relativamente simples. Entretanto, a classificação da espécie de cirurgia plástica em análise é mais sutil. Pois sua finalidade não se mostra clara a no primeiro momento. A falta de nitidez quanto à finalidade de uma cirurgia plástica dificulta a identificação do tipo de obrigação que deve ser assumida pelo médico ao realizar o ato cirúrgico. Já que a finalidade é o critério mais importante para a definição da obrigação do médico. Contudo, esta terceira espécie, ante a falta de clareza à primeira análise de seus fins, é comumente posta, erroneamente, pela maioria da doutrina e da jurisprudência no rol daqueles procedimentos médicos puramente estéticos. Não é costume a divisão das cirurgias plásticas em mais de dois grupos. O que faz com se crie a falca idéia de que, em todo procedimento estético desprovido de fim reparatório, o médico deve assumir uma obrigação de resultado. Pois, tratar-se-ia de cirurgia puramente estética. Contudo, o médico cirurgião plástico, ao empregar sua técnica na melhoraria estética de um paciente, quando a sua aparência não lhe propicia um estado de completo bem-estar físico, mental e social, atua com o objetivo de melhorar a sua saúde. Como foi visto acima saúde é “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”. Desta forma, o paciente que procura o cirurgião plástico não goza de uma saúde perfeita. Ele deseja que o médico especialista o cure. E como foi visto aqui, a busca pelo restabelecimento da saúde do paciente é feito com o emprego de todos os meios ao alcance do médico. Nota-se que a motivação do paciente não é puramente estética. Em que pese, o ganho estético advindo da cirurgia, seu principal fim ao buscar este procedimento é um ganho no seu bem-estar físico, mental e social. Logo, o seu desejo principal é a melhora na sua saúde. Portanto, nestes casos, o médico cirurgião plástico assume uma obrigação de meio e não de resultado. Tendo em vista que, o escopo de sua atuação é a melhora, no bem-estar, da saúde do paciente. Nesta hipótese, onde o procedimento visa a cura do paciente não seria correto impor ao cirurgião plástico uma obrigação de resultado. Este tipo de cirurgia guarda relação com plástica reparadora. Tendo em vista que ambas visam, na correção de um defeito estético, uma melhora na saúde do paciente. O que implica em dizer que, ao realiza-las, o médico assume uma obrigação de meio. A diferença básica é que a cirurgia estética com fins terapêuticos visa corrigir um defeito estético com menor impacto social, mas que não deixa de repercutir negativamente para a saúde do seu portador. Pois é ele que tem o bem-estar mental prejudicado. 9. Conclusão Este trabalho mostrou a diferença entra as obrigações de meio e de resultado. Identificou o fundamento da obrigação de meio assumida pelos médicos em geral. Eles assumem uma obrigação de meio, porque seus atos visam a melhora na saúde do paciente. Depois, com a ajuda de autores da área médica e da jurídica mostrou-se a pertinência do conceito de saúde dado pela OMS. O adotando para este estudo. Por fim, e com base no conceito supramencionado, foram ordenadas três categorias de cirurgias plásticas: cosmetológica ou puramente estética; reparadora e, por fim, estética com fins terapêuticos. E, foi visto que, com base nesta classificação pode-se notar que cada uma delas impõe um tipo de obrigação para o cirurgião plástico. Assim, concluiu-se que, nos casos onde a intervenção for executada tendo como fulcro à melhora a saúde do assistido, o médico obriga-se somente com a utilização do meio adequado. Já nos procedimentos em que a saúde do paciente não estiver envolvida, a obrigação deverá ser de resultado. Este trabalho, portanto ofereceu uma visão, que foge da tradicional, acerca da espécie de obrigação assumida pelo médico ao realizar cirurgia plástica. Sempre com o intuito de contribuir para um melhor desenvolvimento do tema, sedimentou-se uma terceira categoria: em que o médico ao realizar um cirurgia estética com fins terapêuticos não evidentes à primeira análise, assume uma obrigação de meio. Tendo em vista que o procedimento por ele realizado busca a melhoria da saúde do paciente. E este é o fundamento para a vinculação apenas com o meio, por parte dos atos médicos ordinários, àqueles que visam à cura. Bibliografia Blakiston, Arthur Osol. Dicionário Médico. 2ª ed. São Paulo. Organização Andrei Editora. BUSS, Paulo Marchiori. Promoção da saúde e qualidade de vida. Ciência & Saúde Coletiva, 5(1). Rio de Janeiro, 2000 Cavalieri Filho, Sergio. 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