argumentação no direito

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ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO
Autor: Manuel Atienza
Traduzido por: Mackenzie Melo
(Revisado por K.Koike)
I. INTRODUÇÃO
A idéia de argumentação no direito está estreitamente ligada à idéia de decisão, já
que o raciocínio jurídico é um tipo de raciocínio prático; apesar disso, mesmo se raciocinar
e decidir são freqüentemente duas faces da mesma moeda, eles não são exatamente a
mesma coisa: é possível decidir sem raciocinar (sem dar razões – ou, pelo menos, razões
explícitas), e no direito nós produzimos argumentos em contextos nos quais, ao menos em
termos imediatos, não temos que decidir, mas temos que encontrar uma opinião ou uma
crença sobre alguma coisa. Nem podemos identificar a atividade de raciocinar com a
atividade de resolver problemas: um problema pode ser resolvido de modo não
argumentativo e, de qualquer forma, a solução de problemas implica, como regra, em algo
mais que apenas raciocínio; mas o que pode ser categoricamente afirmado é que o
raciocínio é algo que tem seu lugar no contexto da solução (ou, genericamente falando, no
manejo) dos problemas.
Uma verdade que se aplica ao caso das noções básicas de qualquer disciplina,
argumentação é um conceito bastante complexo. Esta complexidade não é conseqüência do
fato de que: diferentes sentidos de argumentação existem desconectados um do outro em
maior ou menor escala; alguém pode encontrar um sentido estrito, ou próprio, de
argumentação e outros sentidos que tenham um caráter derivado ou secundário; é
impossível identificar uma propriedade ou um conjunto de propriedades que se apliquem a
todas as situações nas quais usamos o conceito (como no caso de “jogo”); ou que é um caso
de “conceito essencialmente contestável” no sentido de Gallie [1956]. A complexidade vem
mais do fato de que, embora seja possível elaborar um conceito bastante abstrato de
argumentação, tal conceito é aberto a diferentes interpretações, diferentes concepções. A
explicação para essa diversidade de concepções se apóia não no pluralismo de valor (valuepluralism) (como no caso de um “conceito essencialmente contestável” como “justiça” ou
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“positivismo jurídico”), mas no pluralismo contextual: o problema que encaramos não vai
contra o fato de que avaliamos raciocinando de diferentes maneiras, mas sobretudo, a partir
do fato que não (não podemos) produzir argumentos da mesma maneira em todos os
diferentes contextos.
De um ponto de vista bastante abstrato, numa argumentação nós sempre podemos
identificar os seguintes elementos: 1) A linguagem; o raciocínio é um tipo de ação falada;
2) Um problema ou uma questão que origina a necessidade de raciocinar; argumentação é
um tipo de atividade que tem lugar entre um termo “a quo” (o problema) e um termo “ad
quem” (a solução ou a resposta); 3) O resultado deste tipo de atividade é um conjunto de
afirmações nos quais é possível distinguir os seguintes elementos: as premissas, a
conclusão e a inferência (o tipo de relação que conecta as premissas e a conclusão); 4)
Alguns critérios que autorizam a qualificação de um argumento como válido, falacioso,
seguro, persuasivo, e assim por diante.
Generalizando, os autores têm distinguido duas maneiras diferentes de compreender
argumentação dentro do direito; esta dicotomia é devida ao fato de que um dos extremos
parece sempre permanecer o mesmo (lógica formal dedutiva), enquanto que o outro muda
de autor para autor: a tópica no caso de Viehweg [1953], a retórica no caso de Perelman
[vide Perelman/Olbretch-Tyteca 1969], a “lógica operativa” no caso de Toulmin [1958], e
assim por diante. Três dimensões de argumentação que podem originar-se a partir de três
diferentes concepções podem ser distinguidas se cada uma dessas três dimensões, ou
perspectivas, for considerada como única ou como a opção fundamental: a concepção
formal, a concepção material e a concepção pragmática; dentro da concepção
pragmática temos que fazer ainda mais uma distinção entre a concepção retórica e a
concepção dialética. Esta divisão do domínio da argumentação é bastante óbvia, e pode ser
encontrada em vários autores, embora, provavelmente, não seja apresentada de modo
idêntico.
II. TRÊS CONCEPÇÕES DE ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO
A conexão entre argumentação e a noção de problema, e a diversidade de situações
nas quais a necessidade de raciocinar surge, é a chave para estabelecer a distinção entre
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estas três concepções.
Um primeiro tipo de situação está ligado à solução de problemas formais, como,
por exemplo, um problema em matemática ou lógica. São problemas formais, pois, em
certo sentido, fazem uma abstração de como o mundo realmente é; ainda assim, isto não
significa que eles não estão ligados a nenhuma prática social: lógica formal, por exemplo, é
em si mesma uma prática, mas em adição, exercitar a solução deste tipo de problema é um
bom exercício para resolver outros problemas que não são apenas formais. Na concepção
ou perspectiva formal, as premissas e a conclusão não são declarações interpretadas ou, se
preferir, alegações interpretadas num sentido totalmente abstrato. Assim, a ênfase é
colocada no aspecto sintático da linguagem (e também em semântica abstrata) e na noção
de inferência: o que importa não é a verdade ou exatidão das premissas e da conclusão, mas
o sentido de saber quais são os esquemas formais que permitem passar das premissas para a
conclusão. A partir dessa perspectiva, o raciocínio é visto basicamente como o resultado
de uma atividade e não como a atividade em si. Além disso, os critérios de correção com
os quais o raciocínio é feito são providos pelas regras de inferência (que não têm que ser
limitadas às regras de inferência dedutiva).
Entretanto, a necessidade de raciocinar não surge necessariamente da necessidade
de resolver um problema estritamente formal. Surge mais naturalmente em relação a
problemas materiais como os seguintes: a explicação de um fenômeno, a predição de um
evento, averiguar se algo realmente aconteceu, a justificação de uma ação, recomendar que
alguém deveria fazer algo, etc. A solução (ou o aspecto argumentativo da solução) de um
problema material requer a utilização de alguma forma de raciocínio (não necessariamente
um raciocínio dedutivo), mas a ênfase agora deve ser colocada nas premissas (e na
conclusão) que são consideradas como expressões cuja veracidade e correção devem estar
intimamente vinculadas (e ser de responsabilidade) daquele que realiza o raciocínio. O
raciocínio é agora visto como uma atividade muito mais que apenas um resultado. Regras
metodológicas (sobre fontes, sobre validade, sobre interpretação) têm uma participação
semelhante às regras de inferência da concepção inicial.
Finalmente, há um terceiro tipo de situação que gera a necessidade de raciocinar:
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quando interagimos com outra pessoa (ou com outras) e somos defrontados com o
problema de como defender ou atacar uma tese e, como conseqüência, temos que fazer
outros aceitarem nossas posições ou, pelo menos, que aceitem tais posições se certas regras
de discussão racional forem seguidas. A ênfase agora é colocada nos efeitos do raciocínio,
na persuasão, de modo que as premissas (e a conclusão) sejam vistas como enunciados
aceitos por ambos os lados. O que é enfatizado agora é o raciocínio como atividade, mas,
contrastando com a concepção material, esta atividade é necessariamente de natureza
social: é uma relação onde vários sujeitos participam. Há aqui, além do mais, uma subdistinção que precisa ser feita entre a concepção dialética e a concepção retórica,
relativamente, antes de tudo, ao fato de que o contato ocorre entre dois ou mais agentes
(proponente e oponente) que participam ativamente do processo; ou entre um orador e
alguns elementos que ouvem seu discurso (uma audiência), esses últimos têm participação
essencialmente passiva no processo. As regras que regulam os diferentes tipos de diálogo e
os discursos retóricos agem aqui como agiram as regras de inferência e as regras
metodológicas nas concepções anteriores.
III. CONCEPÇÕES DE RACIOCÍNIO COMO TIPOS IDEAIS
As três concepções ou dimensões de raciocínio são similares de algum modo a tipos
ideais, no sentido de realmente existir argumentações que em geral, não seguem apenas um
desses tipos puros citados. Isto acontece por dois motivos. Um é que estas três concepções
não são incompatíveis umas com as outras, não necessariamente: por exemplo, a validade
formal da argumentação é normalmente uma condição necessária (mas normalmente não é
suficiente) para validade ou correção material; e mostrar a inexatidão formal de um
raciocínio é uma poderosa ferramenta dialética; ambos os raciocínios, retórico e dialético,
requerem alguns pontos em comum (premissas); etc. A outra razão é que os “processos
racionais” (para usar uma expressão de Toulmin) nos quais indivíduos estão envolvidos e
que geram a necessidade de raciocinar, aspiram em algum sentido pela “totalidade”, isto é,
os fins e valores destes processos não são exclusivamente formais, materiais ou práticos.
Para ser mais específico, na argumentação jurídica não se consegue eliminar nenhum
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deles, pois cada concepção está intimamente ligada a valores básicos de sistemas legais:
certeza, na concepção formal; verdade e justiça, na concepção material; e aceitação e
consenso na concepção pragmática. Neste sentido, o ideal de justificação judicial pode ser
expresso como uma questão de colocar boas razões de maneira apropriada, de modo a
alcançar aceitação da audiência.
Entretanto, apesar do raciocínio jurídico, geralmente falando, consistir de uma
combinação peculiar de elementos que vêm desses três modos de compreender o raciocínio,
isto não evita a habilidade de distinguir, dentro deles, entre os campos nos quais um ou
outro desses tipos de concepção é mais atuante que os outros. Por exemplo, raciocínios de
advogados parecem ser de natureza essencialmente dialética (quando vistas da perspectiva
da confrontação que existe entre as partes que defendem interesses conflitantes) e retórica
(se vistas como argumentos usados para persuadir um juiz ou um júri em relação a uma
certa tese). Talvez algo similar deveria ser dito do raciocínio legislativo, no qual a
abordagem retórica ou dialética prevalece, dependendo se o público são outros legisladores
– outros membros do Parlamento – ou se são o público em geral, os votantes. A concepção
formal é útil quando explica o trabalho de alguns dos teóricos do direito que se concentram
nas decisões dos juízes vistas como resultado (o texto final dos juízes). E a concepção
material constitui o núcleo da justificação em decisões judiciais.
CONCLUSÃO
A distinção entre estas três perspectivas pode ser útil para evitar controvérsias
estéreis ou para melhor compreender o assunto em questão. Por exemplo, ela permite
perceber que não há razão para pensar que devamos optar por algumas dessas concepções
ao analisar, avaliar ou seguir um raciocínio: na concepção que os lógicos normalmente nos
apresentam (centradas ou limitadas em elementos formais); diferente daquelas colocadas
por autores como Dworkin [1986 e 1996], Summers [1978], Raz [1999] ou Nino [1985],
que estão mais interessados em elementos materiais, apesar de limitar-se ao âmbito judicial;
ou por optar pela concepção retórica e dialética ao estilo de Perelman ou Toulmin. Isto é
simplesmente um falso dilema: cada uma dessas abordagens mostra um importante aspecto
da prática do raciocínio jurídico, mas que sozinha é insuficiente, reducionista. De fato, o
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que pode ser chamado de “a concepção padrão” de raciocínio jurídico (Alexy [1989],
MacCormick [1995], Peczenik [1989] e Aarnio [1987]) consiste numa combinação de
ingredientes dessas três concepções ou perspectivas. Isso nos leva à compreensão de que a
distinção entre o contexto da descoberta (ou da tomada de decisão) e o contexto de
justificação de decisões legais, que têm tido tanta importância no estudo do raciocínio
jurídico (a “concepção padrão” limita-se basicamente ao estudo do contexto das
justificativas legais nas decisões de juízes tomadas em estâncias superiores) apenas podem
ser traçadas a partir da perspectiva da concepção formal, mas não a partir das concepções
pragmática ou material; isto quer dizer que apenas funciona quando o raciocínio é visto
como um produto, mas não se for considerado uma atividade. Ou sugere uma
esquematização que ajuda quando se pretende estudar as falácias jurídicas, quer dizer,
aquelas argumentações que parecem verdadeiras, mas que não são, pois não levam em
conta os critérios do bom raciocínio, seja ele do tipo formal, material ou pragmático.
BIBLIOGRAFIA:
AARNIO (1987): Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal
Justification, Reidel, Dordrecht.
AARNIO-ALEXY-PECZENIK (1981): Aulis Aarnio, Robert Alexy y Aleksander Pczenik,
"The Foundation of legal reasoning", in Rechtstheorie, 12.
ALEXY ( 1989): Robert Alexy,: A Theory of Legal Argumentation, Oxford University
Press, 1989.
DWORKIN (1996): Ronald Dworkin, A matter of Principles, Clarendon Press
DWORKIN (1986 ): Ronald Dworkin, Law´s Empire, Harvard University Press.
FETERIS (1999): Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, Kluwer
GALLIE (1956): W. B.. Gallie, "Essentially contested concepts", in Proceedings of
Aristotelian Society, 56.
MACCORMICK ( 1995): Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford
University Press.
NINO (1985): Carlos S. Nino, La validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires.
PECZENIK (1989): Aleksander Peczenik, On law and Reason, Kluwer Academic
Publishers, Dordrecht-Boston-London, 1989.
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PERELMAN/ OLBRECHT-TYTECA ( 1969): Chaïm Perelman y Lucie Olbrecht-Tyteca, :
The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, University of Notre Dame Press,
London.
RAZ (1999): Joseph Raz, Practical Reasons and Norms, Oxford University Press.
SUMMERS (1978): Robert S. Summers, "Two Types of substantive Reasons: The Core of
a Theory of Common Law Justification", Cornell Law Review,. 63.
TOULMIN (1958): Stephen E. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge University
Press.
VIEHWEG (1953): Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz
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