os empregados portadores do vírus hiv/doentes de aids estão

Ana Paula Vilar Cruz
OS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS
HIV/DOENTES DE AIDS ESTÃO AMPARADOS PELA
GARANTIA DE EMPREGO NO BRASIL?
Orientadora: Profª. Denise de Almeida
Rio de Janeiro
2005
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
2
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
OS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS
HIV/DOENTES DE AIDS ESTÃO AMPARADOS PELA
GARANTIA DE EMPREGO NO BRASIL?
Apresentação
de
monografia
à
Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito do Trabalho.
AGRADECIMENTOS
3
A Deus, pois sem sua proteção nada pode
ser feito;
Ao
professor
Maurício
Pizarro,
pela
importante ajuda e atenção;
À professora e orientadora Denise por sua
dedicação;
A todos os mestres desta Universidade
por terem contribuído para a minha
formação acadêmica e pessoal. Muito
obrigada.
DEDICATÓRIA
4
Aos meus pais, por todo o apoio,
compreensão e amor oferecidos a mim
durante toda a minha vida;
Ao Otavio, meu namorado, por todos os
momentos que, com sua doçura, me deu
forças para superar minhas dificuldades e
tristezas;
Aos meus grandes amigos, por todos os
momentos de ternura;
À Anna, minha tia e melhor amiga, que
após 10 anos de saudades, permanece
viva em meu coração.
RESUMO
Sabe-se que a Aids é uma doença nefasta causada por um vírus
chamado de HIV o qual ataca e deprecia o sistema imunológico das pessoas
que, por infelicidade ou negligência, foram infectadas.
5
Entretanto, apesar do número assustador de casos da doença não há
uma lei que regulamente ou resguarde os direitos de cunho trabalhista destas
pessoas, as quais se encontram em situação desfavorecida em relação às
outras saudáveis.
Em razão desta inexistência de lei específica no Brasil, a jurisprudência
e a doutrina divergem muito a respeito da possibilidade de concessão de
garantia no emprego ao empregado portador do vírus ou até mesmo ao doente
de AIDS.
Há quem entenda que não há que se falar em garantia de emprego ao
soropositivo e nem tão pouco ao doente de AIDS, eis que ao deferir-la, se
estaria ferindo o Princípio da Isonomia e o da legalidade. A segunda corrente
tem entendimento favorável à garantia de emprego aos portadores do vírus HIV
e aos doentes de AIDS quando há a prova de existência de discriminação e
preconceito contra os mesmos. Dentre estes, há alguns doutrinadores que
defendem a presunção da descriminação contra o soropositivo ou doente de
AIDS na dispensa imotivada por parte do empregador. Já a terceira corrente
entende a garantia no emprego como um benefício e direito somente daquele
no qual a AIDS já se manifestou.
Outra questão controversa estudada refere-se à exigência aos
empregados para que se submetam a exames anti-HIV, fato que, para uma
grande parte da doutrina, poderia resultar em dano moral na Justiça do
trabalho dado ao seu caráter meramente discriminatório.
Portanto, estas desgastantes discussões somente serão encerradas
quando houver no Brasil a redação de uma lei específica, a qual seja capaz de
assegurar claramente não só aos doentes de AIDS, mas também aos milhares
de portadores do vírus HIV os seus direitos trabalhistas.
6
METODOLOGIA
Foram utilizadas, para a elaboração desta pesquisa, diversas fontes de
pesquisa, tais como: livros de doutrina na área do Direito do Trabalho, assim
como documentos expostos em sites jurídicos na internet. Esta monografia foi
elaborada de maneira teórica, não só por meio de consulta a livros doutrinários
clássicos e consagrados como também por meio de revistas de Direito do
Trabalho, publicadas mensalmente, e de análise de documentos como a Carta
Magna do Brasil, leis, Convenções Internacionais.
7
Outra fonte de pesquisa muito importante para a feitura deste trabalho
foi o estudo de acórdãos, cedidos gentilmente pelo TRT 1ª Região e
apresentados no capítulo referente aos anexos, e da jurisprudência de diversos
Tribunais do Trabalho e do TST.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I
A AIDS E A SOCIEDADE – BREVES NOÇÕES
11
CAPÍTULO II
O PORTADOR DO VÍRUS HIV E O DOENTE DE AIDS
2.1 - Os direitos e garantias legais do doente
2.2 - A discriminação e seleção para o emprego
2.2.1 - O dano moral
13
14
17
24
8
2.3 - Os exames médicos
27
CAPÍTULO III
A INTERRUPÇÃO E A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
32
CAPÍTULO IV
A GARANTIA DE EMPREGO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
4.1 - A reintegração e a indenização
38
51
CONCLUSÃO
56
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
59
ÍNDICE
62
FOLHA DE AVALIAÇÃO
63
ANEXOS
64
INTRODUÇÃO
Esta pesquisa tem por objetivo oferecer um estudo mais aprofundado a
respeito da discriminação do portador do vírus HIV e do doente de AIDS em
sua relação de emprego, refletindo sobre qual seria o melhor e mais adequado
tratamento jurídico a ser conferido a essas pessoas.
A curiosidade de adquirir maiores conhecimentos a respeito da
situação jurídica trabalhista dos soropositivos e doentes de AIDS gerou a
escolha deste tema tão atual e interessante, porém consideravelmente
controvertido.
9
O estudo deste tema é de extrema importância não só para o meio
acadêmico que diverge muito sobre o assunto, mas também para os milhares
de portadores do vírus e doentes os quais sofrem diariamente discriminações
não só no local aonde vivem como também em seus ambientes de trabalho
somente por portarem em seu organismo este nefasto vírus.
No entanto, a decisão quanto ao estudo deste tema não se deu apenas
pela relevância atual, mas também pela verificação da inexistência de lei
específica no Brasil que regulamente os direitos e deveres trabalhistas destes
empregados, os quais, devido a suas condições de saúde, se encontram em
posição de hiposuficiência em relação a outras pessoas saudáveis, as quais
estão plenamente aptas a concorrerem ao emprego que lhes convier.
Neste sentido, questiona-se se não seria necessária uma maior
proteção, de cunho trabalhista, a essas pessoas no que tange aos seus
empregos, os quais são capazes de garantir a sobrevivência de qualquer ser
humano.
Portanto, o empregado portador do vírus HIV ou o doente de AIDS teria
direito à garantia de emprego? Poder-se-ia realizar nos empregados exames
médicos admissionais ou de rotina cujo objetivo seja a detecção do vírus HIV?
Haveria a possibilidade de concessão de dano moral na Justiça do Trabalho
aos empregados que alegam despedia discriminatória? Estas são polêmicas
questões, as quais serão debatidas ao longo dessas páginas.
10
CAPÍTULO I
A AIDS E A SOCIEDADE – BREVES NOÇÕES
A SIDA (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), também chamada
no Brasil de "Aids", sigla utilizada nos países de língua inglesa, é uma doença
causada por um vírus (HIV), que se transmite de diversas formas: através da
relação sexual com pessoas infectadas; através de transfusão de sangue,
estando este contaminado; através de seringas reutilizadas com sangue de
pessoas infectadas, entre outras possibilidades de contato entre o sangue do
indivíduo e o sangue contaminado.
11
O vírus da Imunodeficiência Humana torna o sistema imunológico da
pessoa mais fraco, fazendo com que este não mais proteja o corpo humano da
maneira adequada contra vírus, bactérias e doenças. O HIV, descoberto em
1982, facilita, desta forma, o aparecimento de infecções e/ou neoplasias1, os
quais levam a pessoa a morte.
Apesar de, felizmente, terem sido descobertos vários medicamentos
que prolongam a manifestação desta doença e melhoram a condição de vida
de seus portadores, a Aids é ainda um dos males que mais assombra o mundo,
dada a sua inexistência de cura até o presente momento.
Os mais de 40 milhões de portadores deste nefasto vírus em todo o
mundo2 - dentre os quais 600.000 estão no Brasil3 - muitas vezes discriminados
por sua condição, precisam não só de atenção médica por meio de remédios e
consultas como também de um tratamento legislativo caracterizado pela edição
de leis específicas que resguardem seus direitos para que possam ter proteção
jurídica por meio do cumprimento e fiscalização legal.
O Brasil, de acordo com a OMS, é o quarto país em números absolutos
de casos de AIDS4. Este elevado número de pessoas contaminadas torna
absolutamente relevante a necessidade de proteção destes seres humanos,
contaminados em geral entre 20 e 40 anos de idade, frente à atitudes
discriminatórias
A verdade é que em pleno século XXI ainda se evidencia uma cultura
de preconceito acerca da AIDS, tornando as pessoas receosas quanto ao
convívio com portadores do HIV. Este receio se estende também às relações
de emprego, não só entre empregados e empregadores, mas como entre
1
BARROS, Alice Monteiro. A Aids no local de Trabalho. Um enfoque de Direito internacional e
comparado. In: Revista do Direito do Trabalho nº 98. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2000.
p.129
2
Número de mortos e infectados por Aids no mundo bate recorde. Folha on line In:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u65953.shtml. Acesso: out. 2004
3
Dados e pesquisas em DST e AIDS. Ministério da saúde. In http://www.aids.gov.br. Acesso:
out.2004
4
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. A Aids e o direito fundamental ao Trabalho. In: Revista de
Direito do Trabalho nº111 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 147
12
colegas, pois as pessoas contaminadas, em regra, estão em plena fase
produtiva.
A maioria da população brasileira sabe que em geral o trabalho ou,
melhor dizendo, o contato pessoal não traz risco de contaminação ou
transmissão da AIDS, mas, mesmo assim, não são poucas as situações de
discriminação ao empregado portador do vírus HIV e do doente de AIDS que,
muitas vezes, findam por acarretar uma despedida injusta.
CAPÍTULO II
O PORTADOR DO VÍRUS HIV E O DOENTE DE AIDS
Este capítulo tem por objetivo conceituar e diferenciar portador do vírus
HIV do doente de AIDS, pois podem receber tratamentos jurídicos distintos.
O portador do vírus HIV leva uma vida como a de qualquer indivíduo
normal, devendo, apenas, se prevenir para não contaminar outras pessoas,
além de tomar cuidados com sua própria saúde. Apenas o fato de um
empregado ser portador do HIV não retira sua aptidão para o trabalho, não o
torna prejudicado em termos de capacidade, não sofrendo a empresa com isso.
Para o juiz Marco Antônio Mendes5 o trabalhador portador do vírus da
AIDS, cuja doença ainda não se manifestou, pode também ser chamado de
5
MENDES, Marco Antônio Miranda. Proteção Jurídica contra empregado com AIDS. In: Síntese
Trabalhista nº142 Porto Alegre: Síntese, 2001.p.118
13
soropositivo assintomático. Isto porque, de acordo com o Ministério da Saúde,
em média, a pessoa infectada pelo HIV demora entre 8 e 10 anos para
começar a desenvolver os sintomas de aids. Somente após este período de
manifestação da doença é que a mesma é notificada como um novo caso de
aids6.
Portanto, o doente de AIDS apresenta um quadro clínico diferenciado,
pois seus sintomas físicos como a perda de peso, de cabelo e a constante
fraqueza ocasionada por constantes e sucessivas doenças são mais facilmente
verificados. Logo, situação é mais evidenciada do que a do portador do HIV,
uma vez que, como a pessoa está em fase mais avançada da doença, seu
sistema imunológico não mais responde adequadamente.
Esta denominação utilizada pelo Ministério da Saúde também é
utilizada por diversos juízes. Por exemplo, é entendimento da juíza Rosa Maria
Zuccaro7:
“Aids. Doença já manifestada. Quando o empregado já não é
simplesmente um portador do vírus HIV, ou seja, quando a
doença denominada aids já se manifestou, a dispensa sem
justo motivo é vedada [...] (grifei)”
Portanto, o único termo que se deve evitar é aidético, pois algumas
pessoas acreditam ser este possuidor de cunho pejorativo, isto é, vexatório e
discriminatórios. Será usado neste trabalho o termo doente de AIDS para
aquele que já desenvolveu a doença e os termos portador do vírus HIV, do
vírus da AIDS ou soropositivo.
2.1 – Os direitos e garantias legais do empregado com AIDS
6
Dados e pesquisas em DST e AIDS. Ministério da saúde. http://www.aids.gov.br.
Acesso:out.2004
7
MENDES, Marco Antônio Miranda, apud ZUCCARO Rosa Maria Proteção. Jurídica contra
empregado com AIDS op. cit p. 119
14
Todos os empregados urbanos e rurais têm seus direitos expostos no
art. 7º da CRFB/88 e ao longo da CLT. No entanto, novas situações – como a
discriminação do soropositivo – não amparadas por estes diplomas legais
surgem constantemente, advindo daí a necessidade de se modificar ou editar
novas leis.
No entanto, é um tanto difícil elencar os direitos do empregado com
AIDS atualmente pois, infelizmente, ainda não existe no ordenamento jurídico
trabalhista brasileiro uma proteção específica em relação à discriminação
destas pessoas em suas relações de emprego.
Exatamente nesse sentido Marco Antonio Mendes8 afirma que ainda
não existe um instrumento específico para proteção do soropositivo contra a
demissão imotivada, espécie que figura ainda como direito potestativo do
empregador. Além disso, essa carência de instrumentos protetivos tem
dificultado muito o trabalho dos operadores do direito.
Já no entendimento de Mariana Santiago, a inexistência de leis
específica não pode ser empecilho à feitura da justiça, como se lê abaixo:
“...Mas nem por isso o juiz pode abster de julgar, sob o
fundamento de que a função do Judiciário é julgar e não
legislar, nem tão pouco prejudicar o ofendido, deixando-o à
margem da proteção do direito. O juiz não pode se eximir do
dever de julgar diante da lacuna da lei (art.4 º da LICC e art.
126CPC)”9
O uso de convenções internacionais como a nº 111 da OIT, da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Declaração da reunião
consultiva sobre AIDS e local de trabalho e de analogias feitas por meio de leis
8
9
MENDES, Marco Antônio Miranda. Jurídica contra empregado com AIDS op. cit. p. 118
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. A Aids e o direito fundamental ao Trabalho op.cit p. 150
15
como a nº 9.029/95 são ótimos recursos para amenizar essa lacuna deixada
pela Lei Trabalhista brasileira.
Logo, de acordo com esses institutos internacionais, em especial a
Convençãonº111 da OIT em seu art 1º, que será mais detalhadamente exposta
na próxima seção, o empregado soropositivo tem o direito de não ser
discriminado em seu local de trabalho. Assim também entende a Constituição
Federal do Brasil em seu art.3ºIV c/c art.5º caput, ao garantir que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Quanto aos direitos de cunho trabalhista, os empregados soropositivos
para AIDS podem, de acordo com o art. 20 XIII da lei 8.036/90 sacar seu fundo
de garantia por tempo de serviço. Além disto, a Declaração da reunião
consultiva sobre AIDS e local de trabalho feita pela OIT e OMS em sua seção
V, A e a lei 9.029/95 art. 2, I, se aplicada analogicamente, proíbem a feitura de
exames médicos para detecção do vírus HIV, o qual sequer deve ser
comunicado ao empregador, conforme seção V,B,3 da Declaração citada.
Para Maria Helena Diniz10, no caso de violação da intimidade do
empregado, devido à comunicação de sua doença ao empregador ou devido à
feitura de exame cujo intuito é a detecção do vírus HIV, o empregado tem
direito à indenização por dano moral causado (CRFB/88, art. 5º, X), pagando o
empregador uma indenização pecuniária.
Ademais, terá o doente de AIDS, quando atestada sua enfermidade
pelo INSS, direito ao auxílio – saúde, por força do art. 131, II da CLT, mesmo
que esteja desempregado por período inferior a 12 meses, pois o seu direito
vigora imediatamente após a sua filiação ao INSS, não havendo necessidade
de se aguardar nenhum prazo.
De acordo com o Regime Geral de previdência Social, arts. 27 e 262, a
AIDS é uma das doenças para a qual não se exige carência, isto é, não há
10
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2002,p.194 - 203
16
necessidade de um número mínimo de contribuições mensais para fazer jus
aos benefícios como auxílio doença ou até aposentadoria por invalidez.
Conforme art. 203 IV e V da CRFB/88, o doente de AIDS tem direito à
assistência social, também independentemente de contribuição à seguridade
social, recebendo um salário mínimo de benefício mensal.
Tem também o direito de efetuar o levantamento do PIS /PASEP, de
acordo com a Lei 7670/88, operacionalizada pela Caixa Econômica Federal.
Logo, o soropositivo tem direito a trabalhar em qualquer atividade,
desde que a mesma não ofereça riscos de contaminação, não devendo de
forma
alguma
se
dispensado
em
decorrência
de
sua
doença,
ato
discriminatório que pode resultar, se aplicada a lei 9.029/95 em seu art. 4º I e II,
em reintegração do empregado ou indenização em dobro relativa ao período de
afastamento.
2.2 – A discriminação e a seleção para o emprego
O art. 1º da Convenção n º 111 da OIT conceitua a discriminação
nas relações trabalhistas, nos seguintes termos:
"Discriminação é a distinção, exclusão ou preferência fundada
em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência
nacional, origem social ou outra distinção, exclusão ou
preferência especificada pelo Estado-Membro interessado,
qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que tenha
por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de
tratamento no emprego ou profissão."
Para Elisa Malta e Vera Carlos, ambas procuradoras do Trabalho de
São Paulo, a discriminação é vista da seguinte maneira:
17
“Discriminação é o nome que se dá para a conduta, ação ou
omissão de estabelecer diferenças que violam o direito das
pessoas com base em critérios injustificados e injustos tais
como a ração, o sexo, a opção religiosa e outros.”11
Na verdade torna-se difícil qualquer tentativa de conceituação da
discriminação em virtude de ser algo muito abrangente, mas a doutrina e a
jurisprudência têm indicado limites à sua efetividade. A rigor, toda seleção de
pessoal é uma forma de discriminação, pois são escolhidos, sob critérios, em
parte subjetivos, novos profissionais. Mas se puder ser comprovado que entre
estes critérios estão aspectos que não sejam essenciais ao exercício adequado
da função, existirá discriminação conforme a lei, amparada por princípios
jurídicos tais como a razoabilidade e a proporcionalidade.
As causas da discriminação residem, muitas vezes, no puro e simples
preconceito: um juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude
de uma característica sua, determinada externamente, e identificadora de um
grupo ou segmento mais amplo de indivíduos, como a cor, o sexo, a
nacionalidade, a riqueza, etc. Mas pode, também, derivar de outros fatores
relativos a um determinado caso concreto ou específico, como o caso de portar
uma doença incurável.
A eliminação e o combate a todas as formas de discriminação são
medidas fundamentais para que possa ser garantido o pleno exercício dos
direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais, enfim para que se
possa assegurar o pleno exercício da cidadania, próprio dos regimes
democráticos de direito. Um país que deseja ser ou aparentemente é
democrático não pode conviver com a discriminação e o preconceito.
A Constituição Brasileira estabelece o art. 3o como um dos objetivos da
República Federativa do Brasil:
11
MALTA, Elisa Maria Brant de Carvalho et CARLOS, Vera Lucia. A discriminação do portador
do vírus HIV/ AIDS no emprego e seu direito à reintegração. In: Revista do Direito do Trabalho
nº104 – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001 p.78
18
"promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação";
no art. 5o, incisos XLI e XLII, promete punir "qualquer
discriminação
atentatória
dos
direitos
e
liberdades
fundamentais".
Visando coibir as várias espécies de discriminação nas relações de
trabalho, foi aprovada pela OIT a já citada anteriormente Convenção 111, na
42a reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra - 1958), que
entrou em vigor em 15.06.60.
Conforme entendimento dessa Convenção expresso no art.1º, par. 1º,
a, a discriminação deve ser vedada também no acesso à formação profissional,
na admissão no emprego e nas condições de trabalho, sendo ressalvadas as
exclusões ou preferências baseadas nas qualificações exigidas para um
emprego determinado.
Logo, a igualdade de tratamento e, conseqüentemente, a não discriminação devem ser os princípios basilares da seleção para o emprego.
Deve-se visar à escolha do candidato apto ao exercício das atividades levando
em consideração apenas critérios técnicos de avaliação. Não há de se conferir
relevância, portanto, em caracteres subjetivos do candidato, se estes não
tiverem relação com a função a ser desempenhada.
Entretanto, não é isso que ocorre em muitas ocasiões. A descoberta da
Síndrome pelo empregador de algum de seus empregados, provoca um súbito
sintoma de preconceito, de repulsa, dada a possibilidade de convivência com
um soropositivo no local de trabalho. Na maioria das vezes, ocorrem atos
discriminatórios e despedidas arbitrárias por se entender que o empregado
soropositivo é nada mais do que uma mácula no quadro funcional.
Essa discriminação constante, escondida por detrás do poder diretivo
do empregador, sofrida por empregados portadores do HIV ou doentes de
AIDS é bem explicitada por Sérgio Torres Teixeira o qual afirma que:
19
“Dentro do âmbito das relações de trabalho, que se encontra
uma das mais ricas fontes de discriminação. Em virtude da
liberdade desfrutada pelo empregador no exercício de seu
poder diretivo empresarial, o respectivo terreno se torna fértil
para o surgimento de casos de práticas discriminatórias”.12
Além da Convenção nº 111, há também a nº 158 de 1982 que trata de
um dos principais temas da OIT: a dispensa de empregado. Este texto contém
normas gerais que são destinadas a proteger o trabalhador contra as
dispensas imotivadas, contra o uso arbitrário do poder de despedir pelo
empregador, e possui diversos signatários no mundo.
Esta mesma convenção em seu art. 6º explica que nem as ausências
temporárias do empregado ao serviço, provocadas pelas enfermidades
advindas do HIV, autorizam a dispensa com causa justificada. Ademais, o
artigo 10 dá preferência à anulação da despedida e à readmissão, como meios
de reparação da terminação injustificada.
O direito ao trabalho no Brasil é, sem dúvida, parte do que se chamou
de Direitos Sociais na Constituição Federal de 1988. Este é o entendimento
advindo da interpretação dos capítulos referentes ao tema. Os direitos sociais
previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, as quais têm por
principais características a imperatividade e a inviolabilidade em relação à
vontade das partes contraentes da relação trabalhista.
O artigo 6º da CRFB/88 define o trabalho como direito social, mas nem
este nem o art. 7º trazem uma norma expressa conferindo o direito ao trabalho.
Este advém do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho (art. 1º,
IV, 170 e 193 da CF), que reconhecem o direito social ao trabalho como
condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois,
da dignidade da pessoa humana, fundamento, também da República
Federativa do Brasil (art. 1º, III da CF). Logo, se juntam o direito individual ao
livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao
12
TEIXEIRA. Sérgio Torres. Proteção à relação de emprego. São Paulo: LTR, 1998 p.373
20
trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e
formação profissional, à livre escolha do trabalho, assim como à relação de
emprego (art. 7º, I) e o seguro-desemprego, que visam, entre outros, à
melhoria das condições sociais dos trabalhadores.
Aprovada em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é
um dos mais importantes documentos já propostos em função de proteção dos
direitos dos seres humanos enquanto homens livres, racionais e sociáveis. Em
seus artigos, encontram-se espelhadas referências de proteção à intimidade e
ao trabalho, fazendo este parte da dignidade humana.
O art. XXIII, desta Declaração Internacional, assegura que "todo o
homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, à condições justas
e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego".
Em decorrência deste direito à condições justas de trabalho e à
proteção contra o desemprego e a pobreza, por conseqüência, a Organização
Internacional do Trabalho (OIT), através da chamada Declaração de Consenso
em sua seção V, A, definiu que a detecção do HIV não deve ser exigida, em
hipótese alguma, para pessoas que solicitam emprego. Isto quer dizer que o
trabalhador não está obrigado a informar ao empregador sobre sua situação
relativa ao HIV e que a infecção por si só não significa limitação para o
trabalho, não configurando a contaminação motivo para demissão.
No entanto, no Brasil, essa dignidade do homem, apregoada nestas
duas declarações citadas acima, vem sendo brutalmente afetada por atitudes
preconceituosas contra os soropositivos. Se todas as leis e convenções
internacionais fossem realmente seguidas, todos os homens deveriam sentir-se
realmente
integrados
na
sociedade
em
que
vivem,
sem
sofrerem
discriminações de qualquer ordem.
A verdade é que a lei deve ser instrumento regulador da vida social,
que necessita tratar igualmente todos os cidadãos e não ser uma fonte de
21
privilégios ou perseguições, sendo este o conteúdo absorvido pelo princípio da
isonomia e utilizado pelos textos constitucionais normativos vigentes.
Um instrumento importante que tem sido capaz de regular a vida social
dos portadores do vírus HIV e doentes de AIDS é a Lei nº 9.029/95, a qual
abrange primeiramente as gestantes, em caso especial de relação de emprego
rescindida por ato discriminatório por parte do empregador, ante a gravidez de
empregada, ou candidata ao emprego. Este diploma legal vem sendo usado
analogicamente contra as mais variadas discriminações sofridas no emprego,
não se restringindo, portanto, à apenas aquelas sofridas pelas empregadas
gestantes.
No Brasil, embora ainda não existam leis específicas sobre a AIDS e a
discriminação no âmbito laboral, há ferramentas legais utilizadas por alguns
juizes de forma eficaz contra a discriminação do trabalhador doente ou
infectado. Sendo assim, tendo em vista o cunho protetivo do Direito do
Trabalho ao hiposuficiente, empregado, contra quaisquer tentativas de abuso
por parte do empregador, alguns juristas vêm aplicando métodos de
hermenêutica a esta lei tanto na admissão de portadores de vírus da AIDS,
quanto durante o contrato de trabalho, e por ocasião da rescisão. Eis o artigo
1º da lei 9.029/95:
“Artigo 1º - Fica proibida a adoção de qualquer prática
discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de
emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem,
raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas,
neste caso, as hipóteses de proteção ao previsto no inciso
XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal”.
Não só esta Lei nº 9.029/95 funciona como base para aplicações
referentes à analogia e aos demais itens de interpretação da norma jurídica,
como também a Lei nº 7.670/88 que versa sobre concessão de licença para
tratamento de saúde. Vejamos o entendimento de decisão expedida pelo
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
22
“A Lei Federal n. º 7670/88 estende aos portadores da doença
(AIDS) a concessão de licença para tratamento de saúde nos
termos da Lei n. º 1711 (arts. 104 e 105), então vigente,
aplicável
aos
funcionários
públicos.
Interpretação
com
supedâneo no art. 8º da CLT que faculta ao julgador valer-se,
para razões de decidir, dos princípios da equidade e da
analogia”.(TRT 2ª T, RO 02900168036).
Tendo em vista todos os fatos e disposições explicados neste capítulo,
faz-se necessário garantir tanto ao doente de SIDA quanto ao portador do HIV
a não discriminação em sua atividade laboral, quer no ingresso na empresa,
quer na sua dispensa. Agir conforme os preceitos constitucionais e convenções
internacionais representa a preservação digna da vida de qualquer ser
humano, seja ele doente ou saudável.
Além disso, de acordo com o art. 32 da Lei 7.853/89 cabe às entidades
sindicais e ao Ministério Público do Trabalho ajuizar as ações judiciais para
exigir
o
cumprimento
das
normas
de
proteção
contra
as
práticas
discriminatórias ao trabalhador deficiente, isto é, doente, pois este deve ser
protegido contra toda exploração e todo tratamento discriminatório, abusivo ou
degradante.
É importante salientar que qualquer interessado discriminado pode
ofertar denúncia ao Ministério Público do Trabalho, por meio de suas
Procuradorias Regionais, o qual poderá negociar administrativamente,
diretamente com o empregador no sentido de corrigir as situações que
infringem as normas antidiscriminatórias ou, caso não obtendo resultado
satisfatório, poderá ajuizar ação Civil Pública perante a Justiça do Trabalho.
2.2.1- O dano moral
23
De acordo com Mauro César de Souza, ex-juiz do TRT 15ª Região
dano moral pode ser conceituado da seguinte forma:
“Dano moral é aquele de natureza não material que atinge a
personalidade, a esfera íntima, afetiva e valorativa do lesado
(ou
herdeiros
sucessores),
abalando
o
sentimento
e
ocasionando dor emocional, saudade, depressão, mágoa,
tristeza, angústia, sofrimento – pretium doloris, preço da dor”.13
Para Cahali14 o dano moral deve ser classificado como tudo aquilo que
molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores
fundamentais inerentes a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade
em que está integrado.
Portanto, o dano moral é aquele que ataca ferozmente o que a pessoa
tem de mais importante, a sua moral, a sua dignidade. A Própria CRFB/88 em
seu art.5º, X resguarda o seguinte:
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Essa alternatividade de dano material ou moral prevista no art. citado a
cima causava grande polêmica até o STJ editar a súmula 37, a qual permite a
cumulação de danos morais e materiais desde que provenientes do mesmo
fato, pois cada uma das indenizações tem pressupostos próprios. A
indenização por dano moral é um instrumento de coibição de práticas
discriminatórias, servindo para educar os homens a respeitarem-se.
No entanto, há divergências no que concerne ao rol Constitucional do
art. 5º, X ser exaustivo ou não. Para Ives Gandra filho15 o dano moral deve ser
aquele descrito na Constituição, sito é, apenas contra a honra, imagem e
13
SOUZA, Mauro César Martins. Dano moral no Direito do Trabalho Brasileiro e a AIDS
(HIV).In: Justiça do trabalho nº 231 Rio Grande do Sul:HS Editora LTDA, 2003.p, 15
14
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2ª ed, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1998, p.20
24
intimidade da pessoa. De acordo com seu entendimento viola a CRFB/88
conceder dano moral decorrente de sofrimento psicológico.
Já o posicionamento do STJ16 é de que a indenização por dano moral
objetiva atenuar o sofrimento, físico ou psicológico, decorrente de ato danoso,
que atinge aspectos íntimos e sociais da personalidade humana, sendo
equivocada a posição que considera exaustivo ao art.5º, X da CRFB/88.
Portanto, havendo sofrimento psicológico do empregado tanto em
virtude de infecção pelo vírus da AIDS por culpa do empregador quanto devido
à discriminação por portar o vírus ou, pode o empregado pleitear danos morais.
Outra hipótese para a concessão da indenização ocorre pela ofensa à
intimidade do empregado, isto é, o empregador que requisita exames com a
finalidade de identificar o vírus da AIDS e/ou divulga a doença, quebrando seu
dever de sigilo sujeita-se à reparação por danos morais17.
Eis alguns entendimentos jurisprudenciais acerca da admissibilidade de
indenização por danos morais:
“Comprovada a discriminação ao trabalhador portador do vírus
da imunodeficiência humana (HIV), aplicam-se os preceitos da
Lei nº 9.029/95, com a sua readmissão e o reconhecimento de
dano moral” (TRT 12ª R, RO 10.159/1999, Ac 00428/2001 da
1ªT, Rel. juiz C. A. Godoy. Julgado em 18.12.2000)grifei.
“O empregador responde pela indenização do dano moral
causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de
qualquer pessoa são invioláveis (art. 5º, X CRFB/88). Esta
disposição assume maior relevo no âmbito do contrato laboral,
porque o empregado depende de sua força de trabalho para
15
SOUZA, Mauro César Martins apud MARTINS, Ives Gandra. Dano moral no Direito do
Trabalho Brasileiro e a AIDS (HIV). op.cit. p. 17
16
SOUZA, Mauro César Martins apud STJ. Dano moral no Direito do Trabalho Brasileiro e a
AIDS (HIV) op. cit.p.17
17
MENDES, Marco Antonio Miranda. Proteção Jurídica contra a discriminação do empregado
com AIDS. op. cit. p..123
25
sobreviver... A dor moral deixa feridas abertas e latentes que
só o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim, sem
apagar o registro.”(TRT 3ª R, RO 03608/94, Ac. Da 2ª T, Rel.
Juiz Sebastião Oliveira. In síntese Trabalhista 64/78).grifei
Portanto, de acordo com os entendimentos trazidos por meio das
jurisprudências citadas acima, é perfeitamente cabível o pedido de danos morais se
tiver ocorrido dispensa em decorrência de discriminação em virtude do empregado
portar o vírus ou já estar doente de AIDS ou de tratamento vexatório ou humilhante
contra os mesmos.
O foro cabível para essa ação será a Justiça do Trabalho, pois o dano foi
decorrente da relação de trabalho. Essa é a inteligência do art. 114, caput da CRFB/88
e da seguinte jurisprudência:
“Cabível o ajuizamento de demanda tendente ao recebimento
de indenização por dano moral, compete a Justiça do trabalho
processá-la e julgá-la, sempre que o dano alegado e
comprovado tenha decorrido das relações de trabalho havidas
entre as partes, hipótese em que se impõe a condenação do
responsável pelo dano, consoante preconizam as disciplinas
contidas nas regras insculpidas no inciso X e no par. 1º do
art.5º e no art. 114 ad CF/88”.(TRT 15ª R, RO 3732/1994, Ac
2593/1996. Rel Juiz Luís Carlos da Silva, in SOUZA, Mauro
César Martins. Dano moral no Direito do Trabalho Brasileiro e a
AIDS (HIV) op. cit.p.21)
A grande questão após o ajuizamento da ação é quantificar o dano. As verbas
devem ser suficientes para compensar as dores e os constrangimentos que o lesado
sofreu e para, ao mesmo tempo, punir o agente. Para o juiz Bittar18, a quantificação do
dano deve ficar a cargo do juiz, o qual deve levar em consideração a gravidade do
dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando a idéia de
sancionar o lesante.
18
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. In: Revista do advogado nº44,
São Paulo: AASP, out.1994, p.24
26
Portanto, é perfeitamente cabível a indenização por dano moral na Justiça do
Trabalho, devendo o valor da mesma ser capaz de apenar o ofensor, mas sem
enriquecer sem causa o ofendido e seus familiares. A quantificação da mesma deve
ser feita levando em consideração os artigos 944 a 946 do Código Civil de 2002.
2.3 – Os exames médicos
A Declaração da reunião consultiva sobre AIDS e o local de trabalho,
formulada pela OMS e associada com a OIT sugere na seção V, A que não se
deva exigir a investigação do HIV/AIDS prévia à contratação, como parte da
avaliação da capacitação do empregado ao trabalho e nem anterior à tarefa
que ele desempenhará na empresa. Logo, o exame anti-HIV não pode constar
de lista de pré-requisitos para ingresso em qualquer emprego e, mesmo sendo
soropositivo, o empregado, de acordo com a seção V, B, 3 dessa Declaração
Internacional, não está obrigado a informar sua condição na admissão, e nem
em momento algum.
De acordo com a seção II, par. 4º da Declaração citada acima, na
grande maioria dos ofícios ou profissões e das situações laborais, o trabalho
não acarreta nenhum riso de contaminação ou transmissão do vírus HIV, seja
de um empregado para outro, seja de um empregado para um cliente ou de um
cliente para empregado.
Além disso, com o intuito de proteger o empregado que é vítima de
tantas discriminações em virtude de sua doença, o Conselho Federal de
Medicina do Brasil editou a Resolução 1.359/92. Este instituto assevera no art.
3º que os médicos quando prestam serviços à empresa estão proibidos de
revelar ao empregador o diagnóstico do empregado ou candidato ao emprego,
cabendo-lhe informar exclusivamente aspectos ligados à capacidade ou não de
exercer determinada função.
27
Logo, o empregador não pode, de maneira alguma, exigir exame antiHIV de qualquer candidato, no ato da admissão. Não poderia ser diferente, eis
que o artigo 168 da CLT demonstra que o exame admissional tem em vista a
avaliação da capacidade laborativa do empregado na função.
Se por acaso exigir o exame, o empregador estará infringindo normas
éticas e legais, visto que violará o direito à intimidade do candidato, que poderá
negar-se à realização do teste na admissão, eis que o artigo supramencionado
é claro em estabelecer que a avaliação deve visar a apuração física e mental
do empregado para a função que deva exercer, e não dicas sobre sua
intimidade.
Além disso, o artigo 12 da Declaração dos Direitos do Homem dispõe
que:
“Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na
sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a
ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à
proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.
Levando-se me conta o artigo acima mencionado e que a
soropositividade é um dado confidencial, a exigência de exame anti-HIV seria
uma interferência na vida privada e na reputação do empregado. Entretanto,
esta regra comporta exceção que visa à proteção da comunidade e a não
proliferação deste nefasto vírus. As pessoas que já desenvolveram a Síndrome
ou mesmo aquelas que são apenas soropositivas em relação ao vírus não
podem atuar em laboratórios que manipulam, ou têm, entre suas funções,
contato com amostras de sangue humano por apresentar perigo de contágio.
Portanto, nesses casos, não há discriminação, ou invasão à intimidade
alheia, quando, de acordo com determinados pré-requisitos, exige-se a
apresentação de testes de ausência do vírus HIV no sangue do candidato.
Nesses casos, o que é permitido averiguar é a possibilidade de contágio e a
capacidade laborativa, profissional do candidato ao emprego.
28
Por isso, quando estiver comprovado cientificamente o risco de
transmissão do vírus HIV no local de trabalho, torna-se necessário proteger os
clientes e outros empregados contra uma possível infecção, adotando critérios
que permitam recorrer a provas de investigação do vírus, as quais deverão
limitar-se aos que exercem funções que os exponham ao perigo de transmitir o
vírus ou de ser infectados por ele. Caso o candidato ao emprego não esteja em
condições físicas ou mentais de executar as funções sem constituir um perigo
para os demais, torna-se inviável estender-lhe as medidas citadas, pois a
pessoa não possui "qualificação exigida para o emprego".19
Mesmo nos casos em que há possibilidade de contágio, é mister que o
empregado tome ciência do exame e autorize a realização do mesmo. Este é o
entendimento de Alice Monteiro de Barros, juíza do TRT 3ª Região que afirma
o seguinte:
“Se, entretanto, houver possibilidade de transmissão e
contágio, na função que o empregado for executar, a exigência
de investigação do vírus procede, mas nunca clandestinamente
e sem autorização do empregado”.20
Quanto à obrigatoriedade de exame pré-admissional, de confirmação
de que o candidato ao cargo não é portador do vírus HIV por parte da
Administração Pública, vale o que é referido e determinado pela Portaria
Interministerial nº 869, de agosto de 1992, em referência à admissão em
cargos públicos em nível federal. A referida Portaria dita que é proibida,
terminantemente proibida, a exigência de testes para admissão em cargos em
âmbito do Serviço Público Federal, em que o objetivo seja a detecção da
presença do vírus HIV.
Portanto, a não ser naqueles casos em que a própria função exija a
comprovação de saúde, não se pode exigir testes de HIV, em nenhuma
profissão, com a intenção de averiguar a existência de aidéticos na equipe de
19
BARROS, Alice Monteiro. A Aids no local de trabalho. Um enfoque de Direito internacional e
comparado.op.cit p.135
29
trabalho. Testes como estes, se forem obrigatórios, ou forem originários de
algum tipo de ameaça ou sanção são considerados discriminatórios e podem
dar ensejo a rescisão indireta do contrato de trabalho, conforme artigo 483,
letra "e", da CLT.
Além disso, a exigência de exame de HIV seria infundada, eis que
existem doenças, tais como câncer e diabetes, esta última sendo uma das
maiores causas de mortes no mundo, para as quais não são exigidos testes
específicos de detecção. A exigência de testes anti-HIV, nesse contexto, seria
pura manifestação de preconceito, de desrespeito ao indivíduo como pessoa,
em sua intimidade.
É bom ressaltar que a capacidade laborativa do empregado não diminui
com a soropositividade, salvo casos de doentes em fase terminal. Em sendo
assim, os Portadores do vírus da Aids podem ser candidatos à admissão, em
nada colocando em risco a vida e a saúde de outros empregados.
A Declaração da Reunião Consultiva sobre AIDS e Local de Trabalho
acrescenta em sua seção III, par. 1º que as pessoas soropositivas, sem
sintomas da doença, devem ser tratadas como qualquer empregado e as que
apresentam sintomas ou enfermidades relacionadas com o HIV deve-se atribuir
o mesmo tratamento do empregado enfermo.
Ademais, o trabalho tem a função de inserção social, a qual deve ser
cumprida integrando a pessoa ao meio social, e não a segregando, a ponto de
não conseguir mais emprego por simples preconceito. Urge ao direito, como
meio
de
controle
e
regulamentação
social,
repugnar
o
tratamento
discriminatório, condenando os empregadores que requisitam exames anti-HIV
com o intuito de segregar, humilhar e até despedir em virtude do resultado do
exame o portador ou o dente desta tão dolorosa doença.
20
idem p.133
30
CAPÍTULO III
A INTERRUPÇÃO E A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO
31
A suspensão é o meio pelo qual se desobrigam as partes quanto ao
cumprimento do contrato, durante certo período de tempo. Já a interrupção
acarreta a inexecução provisória da prestação do serviço, não atingindo outras
cláusulas contratuais. Neste caso, o empregador deve remunerar o
empregado, sem que este lhe preste serviços, ou seja, ocorre a contagem do
tempo de serviço.
Portanto, interrupção e suspensão do contrato de trabalho referem-se à
paralisação temporária da prestação dos serviços e o que difere uma figura da
outra são os efeitos que produzem. Na suspensão, denominada suspensão
total, o empregado deixa de trabalhar temporariamente e, nesse período, o
empregador deixa de pagar-lhe os salários, sendo que o período de
afastamento não conta como tempo de serviço. Na interrupção, considerada
suspensão parcial, o empregado deixa de trabalhar temporariamente, todavia,
o empregador paga-lhe os salários e o período de afastamento conta como
tempo de serviço. Esta é a regra geral.
Nesse diapasão, a legislação brasileira, na CLT, consagra a norma, ao
impor a suspensão do contrato de trabalho durante o período em que o
empregado perceber, da instituição de Previdência Social a que está
compulsoriamente filiado, Auxílio-doença. É o entendimento do artigo 476 e do
magistrado Marco Antonio Miranda Mendes abaixo citado:
“Para assegurar a saúde do empregado, a lei estabelece que
durante o tempo em que estiver afastado do serviço, para
tratamento médico, o contrato de trabalho tem seus efeitos
interrompidos e até suspensos, sendo os primeiros 15 dias
32
considerados como interrupção e os subseqüentes, de
suspensão”.21
Portanto, a suspensão contratual, a qual corresponde à licença não
remunerada a que alude o artigo 476 da CLT, só se configura com a concessão
do Auxílio-doença, previsto no sistema previdenciário. Com a concessão, o
empregador não mais remunera o empregado, o qual recebe benefício da
Previdência, com o que perdurará a inexecução contratual.
A suspensão do contrato de trabalho só se efetiva a partir da data em
que o empregado passa a receber, da Previdência Social, o auxílioenfermidade. Isso quer dizer que, sendo remunerados integralmente os
primeiros quinze dias do afastamento por doença, o contrato está interrompido.
Não se faz óbice algum ao se falar em período de interrupção do
contrato de trabalho nos quinze primeiros dias do afastamento que decorre de
doença. Como se fala em interrupção, fala-se em contagem de tempo de
serviço, percepção de salário pago pela empresa.
Revela Arnaldo Sussekind em sua obra Instituições de Direito do
Trabalho:
"No que tange à enfermidade do empregado ou incapacidade
biológica de natureza presumidamente transitória, seja ou não
resultante do trabalho, incumbe ao empregador pagar-lhe o
salário
integral
durante
os
primeiros
quinze
dias
de
afastamento, configurando-se, neste caso, a interrupção da
prestação de serviço".22 (grifei)
Após esse prazo, persistindo a incapacidade para o exercício da
correspondente função, cumprirá ao INSS a concessão do auxílio-doença,
ficando o contrato do empregado suspenso. Neste caso é vedada a dispensa
21
MENDES, Marco Antônio Miranda. Proteção Jurídica contra a discriminação do empregado
com Aids .op. cit. p.118.
22
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 01 São Paulo:Ltr,1999 p. 506
33
imotivada por parte do empregador, mesmo que o afastamento ocorra durante
o prazo de aviso – prévio, ainda que indenizado23.
“EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO.
JUSTA
CAUSA.
CABIMENTO.
Os
dispositivos
legais
pertinentes à matéria (art.s 475 e 476 da CLT e 43 e 63 da Lei
8213/91)
ao
proclamarem
a
ocorrência
da
suspensão
contratual durante o afastamento do trabalhador após o 15º dia
do gozo do benefício previdenciário, obstaculizam apenas a
resilição imotivada e não a resolução, especialmente quando
comprovadamente derivada de ato de improbidade do obreiro.
Inconcebível, na verdade, é a manutenção de empregado
desonesto no quadro funcional. Recurso do Reclamante a que
se nega provimento para manter a r. sentença de primeiro grau
pelos seus próprios e jurídicos fundamentos”. (TRT 10ª.
Região, RO-2681/96, Relator JUIZ RICARDO ALENCAR
MACHADO, Ac. 3a. T./98).(grifei)
“Em caso de recebimento do auxílio doença ocorre a
suspensão do contrato de trabalho, tem-se que o ato de
demissão do empregador deveria ter seus efeitos suspensos a
partir do referido benefício Previdenciário. Assim, no decorrer
do aviso prévio, ocorrendo suspensão ou interrupção com vista
a tratamento de saúde, o contrato não se extingue no prazo
fixado, sendo devida a complementação do auxílio-doença até
o fim do período do benefício.” (TST – RR 104288/1994 – 5ª T.
Rel. Ministro Armando de Brito )
Portanto, o principal dos efeitos contratuais da suspensão consiste na
reserva do posto de trabalho durante determinado período de tempo. Além
disso, o artigo 471, da CLT, garantiu que se, durante o período de suspensão
do contrato de trabalho, tenham sido atribuídos novas vantagens à categoria do
23
MENDES, Marco Antônio Miranda. Proteção Jurídica contra a discriminação do empregado
com Aids .op. cit. p.118
34
empregado, na respectiva empresa, terá ele direito a tais vantagens a contar
do dia em que, cessada a causa do seu afastamento, volta ao serviço.
Com relação ao prazo para o retorno do empregado ao serviço, deverá
ele, ressalvadas as exceções admitidas em lei, corresponder ao período de 30
dias, contados da data em que cessou a causa suspensiva, porquanto, fluído
esse tempo, será configurado abandono de emprego.
No caso do empregado que já manifesta a doença, o final da
suspensão contratual estaria caracterizado pela esperada cura do doente, o
qual, recuperado, poderia ocupar, ou seu antigo posto, se compatível com seu
estado de saúde, ou outra função, onde pudesse continuar a prestação de
serviços.
No entanto, a situação é diferente no que diz respeito à utilização da
suspensão e/ou interrupção de contrato de trabalho por parte dos portadores
do vírus HIV. Tendo em vista que esses empregados ainda não manifestaram a
doença não fazem jus a se utilizarem deste instrumento. Esse instrumento
jurídico inespecífico à questão da AIDS - pois pode ser usado em virtude de
qualquer enfermidade - apesar de poder ser utilizado em socorro do doente, é
incapaz de proteger o soropositivo assintomático24.
Já no caso de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o
trabalho é presumidamente de caráter permanente.
É o que diz o artigo 475, da CLT:
“O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso
o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de
previdência social para a efetivação do benefício.
§ lº. Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e
sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o
direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria,
24
idem
35
facultado, porém ao empregador, o direito de indenizá-lo por
rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e
478 salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade,
quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.”
Segundo entendimento de Arnaldo Süssekind - doutrinador que,
diferentemente do magistrado Marcos Mendes, não acredita na possibilidade
de garantia de emprego ao portador e doente de AIDS - se a recuperação não
for total ou o segurado for declarado apto apenas para o exercício de trabalho
diverso do que habitualmente realizava na empresa, o empregado não terá a
obrigação de readmiti-lo25.
A empresa só estará, portanto, obrigada a readmitir o empregado
quando a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado além de ser
total para a função que habitualmente exercia, verificar-se durante a suspensão
do contrato de trabalho; isto é, na fluência dos cinco anos em que esteve
afastado dos serviços da empresa usufruindo o benefício previdenciário
resultante da sua incapacidade (Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez).
Portanto, em estando o contrato de trabalho suspenso, com a
concessão do auxílio doença pela previdência, o empregador não pode se
valer de seu poder diretivo e demitir o empregado doente. Como não há
execução do contrato de trabalho por ele estar suspenso, o empregador deve
guardar a vaga correspondente ao seu empregado enfermo, não podendo
despedir o empregado, salvo por justa causa, nesse período, caso contrário é
perfeitamente possível a reintegração.
25
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. op.cit. p. 507
36
CAPÍTULO IV
A GARANTIA DE EMPREGO
A priori, é conveniente, para o melhor entendimento deste capítulo e
do trabalho, se conceituar a estabilidade:
37
“A estabilidade é o direito que o empregado tem de
permanecer no emprego ainda que contra vontade do
empregador, ou seja, nada mais é que a impossibilidade de
dispensa do trabalhador, exceto nas hipóteses expressamente
delimitadas em lei”.26
No entanto, o termo estabilidade só é hoje utilizado para os antigos
empregados decenais cujos direitos estão previstos no capítulo referente à
estabilidade, no art. 492 da CLT.
Vale lembrar que após a promulgação da CRFB/88, o regime de
adoção do FGTS foi estendido a todos os trabalhadores, eliminando, portanto a
antiga possibilidade de escolha entre a estabilidade decenal e o regime do
FGTS, salvo nos casos de direito adquirido.
Portanto, a verdadeira estabilidade era a que era adquirida quando o
empregado tivesse mais de dez anos na empresa. As outras “estabilidades”
previstas na CLT são provisórias, isto é duram durante um determinado
período, por isso são chamadas por alguns doutrinadores como Zangrando e
os procuradores, autores do conceito transcrito de estabilidade, de provisórias.
No entanto, a terminologia utilizada por esta monografia vai ao
encontro do entendimento do ilustre estudioso Sergio Pinto Martins que afirma
que “a garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama
estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser provisória”.27
Logo, as garantias de emprego previstas em nosso ordenamento
Jurídico são as seguintes:
a)
a relativa ao diretor ou representante sindical bem
como seus suplentes, conforme art.8ºVIII da CRFB/88
e art.543, par.3º da CLT;
26
MALTA, Elisa Maria Brant et CARLOS,Vera Lúcia. A discriminação do trabalhador portador
do vírus da AIDS/HIV no emprego e seu direito à reintegração.op.cit. p.76
27
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 19 ed.São Paulo:Atlas,2004, p.420
38
b)
a relativa ao Cipeiro e ao seu suplente, inteligência do
art.10,II,a do ADCT e enunciado 339 do TST;
c)
a relativa à gestante, conforme art. 10,II,b do ADCT;
d)
a relativa aos empregados eleitos diretores das
sociedades cooperativas, conforme art. 55 da lei
5764/71;
e)
a relativa ao membro do conselho curador do FGTS,
de acordo com o art.3, par.9º da lei 8036/90;
f)
a relativa ao Segurado da Previdência Social que
sofreu acidente de trabalho, conforme art. 118 da lei
8213/91;
g)
a relativa aos trabalhadores do Conselho Nacional de
Previdência Social, conforme art.3, par.7º da lei
8213/91;
h)
a relativa aos empregados de economia mista e de
empresas
públicas,
durante
o
período
eleitoral,
inteligência do art.81 da lei 8713/93;
i)
a
relativa
membros
aos
da
representantes
Comissão
de
dos
empregados
Conciliação
Prévia,
conforme art.10,II,a da ADCT e art. 625-b, par.1º da
CLT;
j)
a relativa ao menor aprendiz, quando estiver em
processo de aprendizagem, de acordo com o Dec.-lei
8622/46 arts.8, par.2º e 11, par.2º e CLT art. 433, I e II;
k)
a estabelecida em contratos individuais ou coletivos,
conforme precedente SDI nº 40.
39
Como foi visto acima, o portador do vírus HIV assim como o doente de
AIDS não estão expressamente elencados no rol dos empregados com direitos
a garantias de emprego. Não teriam eles direito a tal garantia?
A corrente defendida por Sérgio Pinto Martins assevera que o
empregado portador do vírus da Aids ou aquele em que a doença já se
manifestou não possui garantia de emprego, porquanto não existe previsão
legal neste sentido. Além disso, considera que o empregador tem o direito
potestativo de despedir seu empregado, desde que o indenize com todas as
verbas devidas.28
Neste mesmo sentido tem - se a seguinte jurisprudência:
"Nem a Constituição Federal, nem a Lei Ordinária (Lei
n.9.029/95), contemplam o empregado, portador do vírus HIV,
com qualquer garantia de emprego ou estabilidade. Assim, a
constatação
de
eventual
prática
discriminatória
no
despedimento autoriza a compensação com indenização em
razão de dano moral, mas jamais a reintegração”.(TRT 2ª Reg.,
RO-02940419307, Rel. Juíza Maria Inês Santos Alves da
Cunha).
Ocorre que, para outros, a despedida de empregado, pelo fato de ser
ele portador do vírus da AIDS, fere o princípio da igualdade de tratamento e o
da não-discriminação, que têm sede constitucional. Neste sentido, leia-se o
seguinte julgado:
"AIDS. Discriminação. Danos morais. O trabalhador, portador
do vírus HIV, que passou a ser tratado pelo superior
hierárquico de a coisa e estorvo, em virtude de doença de que
padece, faz jus à indenização por danos morais sem qualquer
margem de dúvidas. É inafastável a repugnância que nos toma
conta quando sabemos existir em nossa sociedade, muitas
vezes próximas ao nosso convívio, pessoas com mentalidade
28
idem, p.433
40
tão medíocre e comportamento tão desumano e pequeno,
ocupando cargos e dirigindo vários subordinados. Estes, sem
dúvidas, são portadores dos males do século, a falta de
solidariedade e respeito pelo ser humano. Recurso provido por
unanimidade." (TRT 24ª Reg.,RO-1.594/97, Rel. Juíza Geralda
Pedroso).
A garantia de emprego ao empregado portador do vírus da AIDS
poderia se justificar também tendo por base o princípio da garantia do
emprego, previsto no art. 7º, inciso I, da Constituição Federal, e no equilíbrio do
mais fraco na relação capital-trabalho.
De modo diverso, sendo o empregado despedido por justa causa,
devidamente comprovada, não há que se falar em discriminação, posto que o
referido empregado estará sendo tratado como os demais. Para essa mesma
corrente defendida por Marco Antonio Miranda Mendes29, exceto nesta
hipótese – despedida por justa causa – a dispensa de empregado portador do
vírus da AIDS é tida como arbitrária, por decorrer de ato de abuso de poder do
empregador.
Portanto, basicamente, existem duas correntes que divergem acerca
da concessão de estabilidade ao empregado portador e doente de AIDS. A
primeira é a defendida por autores mais tradicionais como Sergio Pinto,
Arnaldo Süssekind e Carlos Zangrando. Esses autores se atêm ao raciocínio
de que a possibilidade de garantia de emprego estaria condicionada á
existência de norma legal que conferisse expressamente esta garantia.
Zangrando afirma que “Salvo disposição em norma coletiva de trabalho, até
esta data não há qualquer instrumento que confira ”estabilidade” ao portador do
HIV.”30
Já, para outros autores (Marco Antonio Mendes, Maurício Hands, Alice
Monteiro de Barros, Mauro César de Souza), que se basearam em
29
MENDES, Marco Antonio Miranda. op. cit.p.119
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo do Direito do Trabalho –6ªed – Rio de
Janeiro:Ed.Trabalhistas, 2003.p.536
30
41
experiências de Direito Comparado, “o único remédio eficaz para sanar o
comportamento ilícito do empregador em certas situações seria a determinação
jurídica da reintegração”.31
A garantia de emprego para esta corrente seria a única forma de
impedir o abuso do direito potestativo de demitir inerente ao empregador, assim
como seria um meio eficaz para que fossem evitadas despedidas obstativas de
recebimento de benefícios previdenciários e discriminatórias.
A possibilidade de caracterização da arbitrariedade na despedida
decorreria da interpretação sistemática de determinadas normas legais: A
Convenção nº 111 da OIT que proíbe a discriminação no emprego e a Lei nº
9.029/95em seu art.1º, que veda o rompimento do contrato de trabalho por ato
discriminatório do empregador. Estes instrumentos jurídicos garantiriam ao
empregado discriminado o direito à reintegração.
Apesar de não existirem normas específicas quanto à garantia de
emprego há algumas decisões a favor de sua concessão:
“AIDS – Portadora de HIV tem direito à estabilidade no
emprego – Dispensa imotivada presumida discriminatória –
Reintegração determinada. Os direitos à vida, à dignidade
humana e ao trabalho, levam à presunção de que qualquer
dispensa imotivada de trabalhadora contaminada com o vírus
HIV
é
discriminatória
e
atenta
contra
os
princípios
constitucionais esculpidos nos arts. 1º, incs. III e IV, 3º, inc. IV,
5º, caput, e inc. XLI, 170, 193. A obreira faz jus a estabilidade
no emprego enquanto apta para trabalhar, eis que vedada a
despedida arbitrária (art. 7º, inc. I, da Constituição Federal).
Reintegração determinada enquanto for apta a trabalhar.
Aplicação dos arts. 1º e 4º, inc. I da Lei n.º 9.029, de 13 de abril
de 1995 (cf. CLT, art. 8º c/c CPC, art. 126, c/c LICC, art. 4º). Os
riscos da atividade econômica são da empresa empregadora
31
RANDS, Maurício.Direito do Trabalho e AIDS.In:Revista LTR legislação do trabalho nº 04 –
São Paulo:LTr, 1998 p. 479
42
(CLT, art. 2º), sendo irrelevante eventual queda na produção,
pois a recessão é um mal que atinge todo o país.” ( 3ª Turma
do TRT da 15ª Região, no acórdão n.º 29.060/2000-SPAJ, de
agosto de 2000)
“Portador do vírus HIV – Despedimento injusto – Presunção de
discriminação – Reintegração. O despedimento injusto de
empregado portador do vírus HIV, ainda que assintomático,
presume-se discriminatório e, como tal, não é tolerado pela
ordem jurídica pátria, impondo-se, via de conseqüência, sua
reintegração. Referências: Constituição Federal, arts. 3º, IV, e
7º, XXXI (TRT – 3ª R no RO n.º 16.691/1994 – Ac. Da 3ª T –
Rel. Juiz Levi Fernandes Pinto – in DJ-MG de 05.09.95).”
“AIDS – Reintegração – Despedida arbitrária e discriminatória.
A aplicação da Lei n. º 9.025/95 de maneira analógica não tem
o condão de atritar com as normas constitucionais garantidoras
dos direitos "mínimos" dos trabalhadores, na medida em que,
aqui, não se vislumbra simples despedida arbitrária, mas sim
despedida
arbitrária
e
discriminatória.
Equivoca-se
a
embargante ao considerar que a decisão sumária lesiona
preceito de ordem constitucional, uma vez que este órgão
julgador tão-somente cuidou, e de forma bastante cautelosa,
para que a Carta Magna deste País restasse devidamente
observada
e
respeitada.
Logo,
tem-se
que
a
própria
Constituição Federal que proíbe de maneira inequívoca, no
caput do seu art. 5º, qualquer espécie de discriminação.
Depreende-se, pois, daí, que a supracitada norma também
alcança as relações de trabalho (TST, no ED-RR n.º
217.791/1995-3 – Ac. Da 2ª T – Rel. Min. Valdir Righetto – in
DJU de 22.05.98).”
43
Contrariamente a essas decisões tem – se o seguinte entendimento
proferido por uma turma do TST:
“...se a lei concedesse estabilidade apenas ao aidético, estaria
ferindo o princípio da isonomia previsto com todas as letras na
Constituição Federal(CF art.5º, I) e seríamos forçados a
estender a estabilidade a todos os portadores de doenças
infecto-contagiosas, que fossem consideradas infames”(TST,
5ª t., rr 287.010/1996-8, REL. Ministro Nelson Daiha, DJ de
24.9.1999)
Logo, para o ministro seria inadmissível por nosso ordenamento
jurídico a concessão de garantia de emprego para todos os portadores de vírus
ou doenças graves como a AIDS, posto que a limitação ao poder do
empregador de dissolver o contrato de trabalho, em regra, há de ser
implementada através da imposição do dever de indenizar.
Além disso, embora a Constituição de 1988 tenha abordado preceitos
que, em princípio, garantiriam os direitos aos aidéticos, no que tange à
proteção contra dispensa arbitrária, atos discriminatórios e assistência estatal
no fornecimento de medicamentos, é muito debatido pela doutrina, e também
pela jurisprudência, o teor programático (lei que necessita de outra lei que a
regulamente para que possa produzir efeitos) de tais normas inseridas na Carta
Magna.
Assim, Sérgio Pinto Martins afirma sobre ao artigo 5º XLI da CRFB/88
cujo teor é a punição de atos discriminatórios:
“Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada [. . .],
que só produzirá efeito quando da edição de lei ordinária que
vier a versar sobre o tema. Logo, não há nenhuma
impossibilidade da dispensa do aidético, com fundamento
nesse dispositivo legal, que não é auto-aplicável". 32
32
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. op.cit. p.434
44
Um documento muito importante para mostrar decisões sobre o tema
pode ser encontrado na Declaração da Reunião Consultiva sobre AIDS e o
Local de Trabalho, formulada pela Organização Mundial de Saúde (OMS),
associada com a OIT. Diz ela na seção II, par. 4º que, na maioria dos casos de
contaminação de empregados, os soropositivos não se tornam incapacitados
para o trabalho, pois a doença não representa perigo de contágio, salvo raras
exceções. Acrescenta, ainda, na seção III, par. 1º que as pessoas infectadas
devem ser tratadas como qualquer outra no ambiente de trabalho, devendo
aqueles que já desenvolveram a doença ser tratados como empregados
enfermos. Desta forma, poderia surgir aí uma terceira corrente, a que confere
garantia de emprego somente ao empregado no qual a AIDS já se manifestou,
explicada mais a frente.
Para a corrente que defende a concessão de garantia de emprego
tanto ao soropositivo quanto ao doente, a despedida sem motivação do
empregado infectado pelo vírus HIV, desde que o empregador tenha
conhecimento da contaminação, é sempre ser tida como arbitrária, e em
conseqüência ineficaz, pois o priva não só do convívio com os seus colegas de
trabalho, o que já é uma insidiosa discriminação, mas também pode levá-lo a
perder a proteção do Sistema de Seguridade Social.
Para essa corrente defendia também pelas procuradoras do Trabalho
de São Paulo Elisa Maria Malta e Vara Lúcia Carlos33, a Lei 9.029/95 não
conteria preceitos diretos sobre a situação dos portadores do vírus HIV, mas
haveria nela artigos que poderiam ser utilizados à luz da Constituição, numa
interpretação extensiva e analógica, em favor de trabalhadores soropositivos.
Assim, o artigo 1º desta lei proíbe qualquer prática discriminatória e
limitativa de acesso à relação de emprego ou à sua manutenção por motivo de
sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. Esta
enumeração seria meramente exemplificativa, donde se deduziria a sua
aplicação também no caso de trabalhadores soropositivos.
45
O artigo 4º da mesma lei veda o despedimento discriminatório e
concede ao empregado(a) despedido(a) optar entre a reintegração no
emprego, com garantia do pagamento dos salários de todo o período de
afastamento ou receber uma indenização correspondente ao dobro da
remuneração do período de afastamento. Nesses termos, muitos juízes têm se
socorrido dessa interpretação para garantir o retorno ao trabalho aos
empregados HIV positivos com o objetivo de anular as despedidas
discriminatórias ou determinar à empresa praticante da dispensa que pague a
indenização.
Portanto, para estes profissionais é perfeitamente cabível a aplicação
do tema da garantia de emprego ao empregado que se apresenta como doente
de Aids, ou que apenas contraiu a Síndrome, sendo a Lei 9.029/95 aplicada de
forma analógica.
Além disso, o "caput" do artigo 7º da CRFB/88 dispõe que "são direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social (...) (grifei)". Para esta corrente, o termo "além de outros"
abre margem para um rol exemplificativo de direitos. O artigo 7º estaria apenas
determinando o mínimo de direitos básicos aos trabalhadores, urbanos e rurais,
podendo outros direitos ser previstos por lei ordinária.
Portanto, existem três diferentes posições acerca do cabimento da
garantia de emprego aos empregados portadores do vírus HIV e doentes de
AIDS.
A primeira corrente de pensamento postula que não há que se falar em
garantia de emprego ao soropositivo e nem tão pouco ao doente de AIDS, eis
que ao deferir-la, se estaria ferindo o Princípio da Isonomia. Além disso, não há
lei que defina expressamente a reintegração deste tipo de empregado, o que,
conforme o Princípio da Legalidade, em que não há direito sem lei que o
defina, não lhe conferiria tal direito. Logo, o Juiz não poderia investir-se na
33
MALTA, Elisa Maria Brant de Carvalho et CARLOS, Vera Lúcia. A discriminação do
Trabalhador portador do vírus HIV/AIDS no emprego e ser direito à reintegração. op.cit. p.80
46
condição de legislador, e mandar reintegrar o aidético ao emprego, sob pena
de estar desvirtuando a função do Poder Judiciário, e violando o Princípio da
Separação dos Poderes, harmônicos e independentes entre si.
Ainda sobre o princípio da igualdade diz o artigo 5o, caput, da
Constituição Federal:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes” (grifei).
Baseado neste princípio, os doutrinadores e magistrados, já citados
nesse capítulo, adeptos desta primeira corrente afirmam que constituiria uma
desigualdade arbitrária conceder estabilidade ao portador do vírus HIV, em
face de não haver precedentes de se conceder para portadores de outras
doenças, como é o caso da lepra, câncer etc.
A segunda corrente, defendida por alguns juízes como José Novis
Cesar e Dóris Castro Neves, adota o entendimento favorável à garantia de
emprego não só para o portador do vírus HIV e para o doente de AIDS, mas
também para outros portadores de doenças similares quando há a prova de
existência de discriminação e preconceito contra os mesmos.
“Embora seja certo que os princípios constitucionais de tutela
da dignidade da pessoa humana e da igualdade( arts.1º, III, 3º
e 5º, caput) bem como a lei nº9.029/95, impedem que o
empregado
portador
do
vírus
HIV
seja
despedido
arbitrariamente, é indispensável para o pleito de reintegração
no emprego que fique demonstrada a intenção discriminatória
do empregador.”(TRT 1ª R. RO. nº 4979/00 6ªT.Juiz Relator
CD. José Carlos Novis Cesar)
47
“Empregado
portador
da
Síndrome
da
Imunodeficiência
Adquirida. Comprovado que a dispensa se deu em decorrência
da doença – de cunho fatal e deprimente, marcada pelo
preconceito e pela discriminação social –, tem-se por
caracterizado o ato arbitrário e atentatório ao respeito e à
dignidade humana. O comportamento patronal esperado
consistia na entrega ao empregado do atestado necessário à
obtenção, junto à Previdência Social, do auxílio-doença, de
modo a possibilitar a suspensão do contrato de trabalho, nos
termos do art. 476 consolidado e impossibilitar a dispensa do
reclamante. A adoção imotivada de conduta diversa não pode
ser indiferente ao direito, impondo-se a declaração da nulidade
do ato, sob pena de o sacramentar esta Justiça Especial”. (TRT
– 1ª R – 6ª T – RO nº 22135/95 – Relª. Juíza Dóris Castro
Neves – DJRJ 06.07.98 – pág. 148).
Há ainda uma sub - divisão neste segundo entendimento, pois alguns
estudiosos como a advogada Mariana Santiago e o MPT defendem a
presunção da descriminação contra o soropositivo ou doente de AIDS na
dispensa imotivada por parte do empregador, não sendo necessária a prova a
ser apresentada pelo empregado.
“A despedida do portador do vírus HIV sem justo motivo,
quando o empregador tiver conhecimento da doença do
trabalhador é presumidamente discriminatória e atenta contra o
direito ao trabalho do indivíduo...”.34
“O despedimento injusto de empregado portador do vírus HIV,
ainda que assintomático, presume-se discriminatório e, como
tal, não é tolerado pela Ordem Jurídica Pátria...” (TRT, 3ª R.
RO 16691/94, Ac. 3ªT. Rel, Juiz Levi Fernandes Pinto, julgado
em 26.07.1995)
Assim sendo, para esta vertente, presente neste segundo entendimento, “a
presunção de que vem a ser discriminatória e arbitrária a despedida do empregado
48
portador do vírus HIV, mesmo que assintomático, sugere a inversão do ônus da prova,
já prevista no nosso Código de Defesa do Consumidor”.35 Isto que dizer que deverá
haver garantia de emprego com a conseqüente reintegração ao emprego se o
empregador não conseguir provar que sua atitude não foi de cunho discriminatório.
A terceira corrente, defendida por alguns juízes como a Drª Rosa Maria
Zuccaro, postula a garantia no emprego como um benefício e direito daquele
no qual a AIDS já se manifestou. Levanta-se a hipótese da expectativa de
direito aos benefícios do auxílio doença em referência à suspensão do contrato
de trabalho. A dispensa sem justa causa seria proibida por impedir a
concessão dos direitos previdenciários, sejam estes a aposentadoria e o
auxílio-doença, como se vê abaixo:
“AIDS. Doença já manifestada. Quando o empregado já não é
simplesmente um portador do vírus HIV, ou seja, quando a
doença denominada Aids, já se manifestou, a dispensa sem
justo motivo, mesmo não comprovada a discriminação pela
doença letal, é vedada, pois se caracteriza como obstativa ao
percebimento do Direito Previdenciário contido na Lei nº 7.670,
de 8 de setembro de 1988. É sobejamente sabido que o
empregado gravemente enfermo, com doença letal em
desenvolvimento, não pode ser demitido. O art. 476 da CLT é
claro ao informar que o empregado que está em auxílio-doença
ou auxílio-enfermidade é considerado em licença remunerada,
durante o prazo desse benefício. Não se pondere no sentido de
que o autor estava em seguro-doença ou auxílio-enfermidade,
uma vez que a reclamada impediu-lhe a obtenção desse
benefício quando o demitiu. Não pode a reclamada obstar o
reclamante de perceber o benefício previdenciário e talvez a
aposentadoria.” (TRT 2ª Região, Proc. 02920254140 – Ac
7ªT.35453/94 –Rel. Juíza Rosa Maria Zuccaro. DO 08.09.1994
in Revista de Direito do Trablho 98/2000.p. 140).
34
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. A Aids e o direito Fundamental ao trabalho. op.cit p.151
MALTA. Elisa et CARLOS, Vera. A discriminação do Trabalhador portador do vírus HIV/AIDS
no emprego e ser direito à reintegração op. cit. p.84
35
49
Como último comentário é mister que se deixe registrado que esta grande
divergência doutrinária e jurisprudencial poderá ser minimizada em breve devido à
tramitação de um projeto de Lei Ordinária (PLS 0267/99) que propõe uma alteração na
CLT com o intuito de conferir “incondicional estabilidade ao empregado portador de
vírus HIV”.36
4.1 – A reintegração e a indenização
Como anteriormente dito, o emprego dos métodos de hermenêutica
jurídica, no caso dos soropositivos despedidos arbitrariamente, poderiam para
alguns ser resolvidos com a aplicação analógica da Lei nº 9.029/95, que atinge
primeiramente a gestante. Assim, ficaria sendo aplicável aos trabalhadores
acima mencionados o tema sobre que versa o artigo 4º da referida Lei; a opção
entre a readmissão, com o ressarcimento de todo o período de afastamento, ou
a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida
monetariamente e acrescida de juros legais.
A parcela da doutrina que defende esse direito à reintegração ou à
indenização expõe o seguinte ponto de vista, ensinados pelas procuradoras do
Trabalho da 2ª Região:
“...no que concerne aos trabalhadores soropositivos desligados
pelo empregador sem justa causa, por discriminação ou
preconceito, sem razão objetiva, socialmente injustificada,
arbitrária, obstativa à aquisição do auxílio- doença pela
Previdência Social, torna o ato patronal passível de anulação
perante a Justiça do Trabalho, podendo o empregado postular
a anulação da dispensa e a sua conseqüente reintegração no
36
MENDES, Marco Antônio Miranda. Proteção Jurídica contra a discriminação do empregado
com AIDS. op. cit. p.122
50
emprego, inclusive com pedido de concessão de tutela
antecipada.”37(grifei)
Portanto, a reintegração ou a indenização em dobro seria uma sanção,
uma conseqüência advinda da despedida discriminatória, portanto, ilegal. Veja
– se abaixo jurisprudências sobre o tema:
“Rescisão do contrato de trabalho - portador do vírus da aids discriminação - art. 3º, IV, CF - reintegração - poder de cautela
do juiz - Ao virulento alastramento do vírus HIV no mundo
correspondeu ampla divulgação dos seus sintomas, de forma
que as características físicas de sua manifestação já são de
conhecimento
das
camadas
esclarecidas.
O
caráter
discriminatório do portador dessa doença é notório e de
repercussão mundial. Incorrendo razão disciplinar, econômica
ou financeira para o despedimento do soro positivo, é flagrante
a discriminação que atenta contra o art. 3º, IV, da Constituição
Federal. Se a empresa, transcorridos os 15 dias de interrupção
contratual
fundada
empregado
em
enfermo
atestados
aos
cuidados
médicos,
do
transfere
INSS
o
mediante
expedição da competente documentação que habilita à
percepção do Auxílio-doença, não pode mais despedi-lo
imotivadamente, enquanto perdurar a suspensão do contrato
de que trata o artigo 476 da CLT. O fato de o empregado ter ou
não dado entrada aos papéis junto ao órgão previdenciário, em
razoável espaço de tempo, é questão que afeta exclusivamente
à burocracia e seus conhecidos entraves, não interferindo na
situação que se instalou em razão da moléstia. A imediata
reintegração
do
soropositivo,
determinada
em
sentença
originária, objetiva tão somente evitar o perecimento do direito
reconhecido, ante a inquestionável presença do periculum in
mora, não raro concretizado em desenlace no curso da
demanda.
Essa
determinação,
aliás,
está
legalmente
respaldada no poder geral de cautela do juiz.”( TRF 2ª R. - Ac.
37
MALTA, Elisa Maria Brant de Carvalho et CARLOS, Vera Lúcia. A discriminação do
51
unân. da 8ª T., publ. Em 17/05/95 - RO 029.404.592-79 - Rela.
Juíza William Nogueira - Metalúrgica Varb Indústria e Comércio
Ltda. X Espólio de Dirceu Machado da Silva.)
“ Rescisão do contrato de trabalho - portador do vírus HIV despedimento injusto - presunção de discriminação - O
despedimento injusto de empregado portador do vírus HIV,
ainda que assintomático, presume-se discriminatório e, como
tal, não é tolerado pela ordem jurídica pátria, impondo-se, via
de conseqüência, sua reintegração. Referências: Constituição
Federal, arts. 3º, IV, e 7º, XXXI”. (TRT 3ª R. - Ac. unân. da 3ª T,
publ., em 15/12/95 - RO 16.691/94 - Rel. Juiz Levi Fernandes Associação dos Servidores da Assembléia Legislativa de Minas
Gerais X Isabella D’ Amices Campos).(grifei)
Sérgio Pinto Martins, em discussão sobre o tema espelha a seguinte
visão, contrária à reintegração do empregado: “Não há lei determinando
estabilidade ao aidético e, por conseqüência, o direito de ser reintegrado em
sua anterior função na empresa, salvo na hipótese de estar suspenso o
contrato de trabalho”.38
Segundo este doutrinador clássico, primeiramente, deve ser evitada
qualquer posição emocional sobre a matéria, devendo a lide ser sempre
decidida em consonância com os ditames da lei e de acordo com a prova
produzida nos autos. Ao indeferir-se a garantia de emprego a estes
trabalhadores, não se estaria ferindo o princípio da isonomia. O dispositivo
constitucional consagrador desse princípio não seria destinado ao julgador e
sim ao legislador. Além disso, não existiria possibilidade de se cogitar de
violação ao princípio da igualdade posto que não há lei determinando a
reintegração do portador do HIV.
Trabalhador portador do vírus HIV/AIDS no emprego e ser direito à reintegração op cit.p.82
38
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. op.cit. p.433
52
Ademais, o inciso XLI do art. 5º da Carta Magna estabelece que a "lei
deverá punir qualquer discriminação dos atos atentatórios aos direitos e
liberdades fundamentais". Todavia, tal dispositivo constitucional para a corrente
defendida por Sergio Pinto seria considerado de eficácia limitada e como ainda
não editada a lei ordinária que o regulamente, não haveria nenhuma
possibilidade de reintegração dos empregados doentes de AIDS com base em
tal preceito. O último argumento desta corrente se firma no sentido de não
existir no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma legal que conceda
estabilidade ao trabalhador portador do vírus HIV ou mesmo do doente de
AIDS, o que impede de acolher eventual pedido neste sentido. Conforme o
princípio da legalidade, descrito no art. 5º, II da CRFB/88 “Ninguém está
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Logo, se não há lei que preveja expressamente a reintegração ou indenização
do empregado doente de AIDS o empregador não está obrigado a fazê-lo.
Realmente, não há norma determinando a garantia de emprego aos
portadores do vírus HIV ou aos doentes de Aids e, por conseqüência, o direito
de ser reintegrado em sua anterior função na empresa fica prejudicado para
alguns doutrinadores. Sérgio Pinto afirma o seguinte:
“Caso se entenda de modo diverso, qualquer trabalhador
doente poderá se julgar no direito de ser reintegrado no
emprego, mesmo não havendo suspensão do contrato de
trabalho, com o argumento de ser estável, bastando para tanto
ter sido demitido pelo empregador”.39
Carlos Zangrando, adepto do mesmo pensamento citado acima leciona
o que o empregado não tem direito a ser reintegrado, posto que não possui
garantia de emprego.
“Ressalte-se que o empregado que por acaso venha a sofrer
de alguma doença ou mal considerável (p.ex. AIDS), mas que
39
idem. p.435
53
não seja equiparado por lei ao acidente de trabalho, não goza
de estabilidade”.40
Logo, a questão da possibilidade ou não de reintegração do empregado
portador do HIV ou doente de Aids, intimamente ligada à existência ou não de
garantia de emprego, é um tema muito discutido. Não há uma única posição ou
mesmo uma corrente majoritária na doutrina talvez porque se faça necessária
uma maior discussão e, até mesmo, uma efetiva regulamentação sobre o tema.
CONCLUSÃO
40
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo do Direito do Trabalho. op. cit. p.533
54
A relação do portador do vírus HIV ou do doente de AIDS com seu
empregador e seus colegas em seu ambiente de trabalho é algo muito
controvertido. A doutrina, conforme o exposto neste trabalho, diverge muito a
respeito da concessão de garantia de emprego a esses trabalhadores.
Este tema deve ser analisado sempre conforme o caso concreto para
que sejam evitadas injustiças como conceder estabilidade no emprego a um
empregado portador do vírus que está apto ao trabalho, reintegrando-o no
emprego somente por sofrer dessa doença, ou despedir empregado em fase
terminal, esse sim com grandes chances de não mais ser empregado
novamente, obstaculizando o seu recebimento de licença para tratamento
médico, auxilio doença ou aposentadoria.
Não há de se ter posições radicais acerca do tema e sim analisar cada
caso. A verdade é que o simples fato de o empregado ser portador do vírus da
AIDS em nada prejudica sua capacidade de trabalho. Ele continua apto a
desenvolver atividade produtiva, de maneira a contribuir com a sociedade. Este
empregado não deve ser tratado de forma diferente em relação aos demais
empregados, pois não está doente, apenas possuindo o vírus dentro de si, que
pode se manifestar décadas depois de seu contágio.
Já o empregado que se encontra em fase desenvolvida da doença
deve receber tratamento diferenciado, tendo em vista que precisa estar
trabalhando para que possa dar entrada e receber sua licença para tratamento
de saúde.
Nos tempos atuais de desemprego e miséria é bem verdade que o
empregador deveria sempre evitar demitir seus empregados quer eles
possuam alguma doença quer sejam sadios. Infelizmente, vive-se uma época
em que há muita procura por emprego e poucas vagas disponíveis. Por isso, o
ideal seria que antes de demitir o empregado doente de AIDS este pudesse ser
transferido para uma outra função na empresa onde pudesse apresentar um
melhor rendimento.
55
O que não é admissível é haver discriminação, pois o convívio social e
profissional com um empregado portador da Aids ou com o doente não
representa qualquer situação de risco de contaminação na imensa maioria dos
casos. Além disso, a prevenção da infecção no local de trabalho se dá pela
correta informação e pelos procedimentos preventivos pertinentes e não com o
afastamento do trabalhador somente por ser portador do vírus.
O empregador, em casos de tomar conhecimento da presença de
algum empregado portador do vírus da AIDS no local de trabalho, deve agir
segundo os preceitos da ética e do sigilo, proporcionando ao trabalhador
infectado ou ao doente o atendimento próprio e adequado sem nunca o
discriminar em virtude de sua doença. No caso do empregado ser dispensado
por ter a doença restará caracterizada a dispensa discriminatória, sendo
cabível a reintegração deste ou a indenização em dobro, além de danos
morais.
No entanto, não há como se presumir a discriminação como uma parte
da doutrina defende. Para esta ocorrer há de ser exteriorizada por meio de atos
claros os quais sejam capazes de menosprezar ou humilhar a pessoa por sua
doença. Logo, se a dispensa não se der em razão de discriminação, não há de
se falar em reintegração, pois caso contrário estar-se-ia legislando e
interferindo no direito potestativo do empregador de despedir seu empregado.
Além disso, não devem existir exigências de exames pré - admissionais
ou no curso do contrato que visem a detectar a presença do vírus da AIDS,
pois ferem a intimidade e não medem a capacidade para o trabalho do
empregado. Estes exames, salvo nos casos de profissionais que atuam na
área da saúde, são discriminatórios, pois além de não haver razão para sua
existência, não medem a capacidade laborativa do empregado.
Portanto, o empregador não poderá utilizar-se de quaisquer medidas
discriminatórias que possam ferir a dignidade de seu empregado, muito menos,
em virtude da doença, despedi-lo, caracterizando, somente neste caso, uma
despedida discriminatória e muitas vezes obstativa. No caso do empregado
56
não mais atender aos anseios da empresa, poderá sim ser despedido, com
respaldo na CLT, não caracterizando discriminação. Desde que reste provado
que o mesmo não vinha cumprindo com as suas obrigações laborais e que sua
saída da empresa não seja resultado de discriminação evidenciada por meio de
comentários ou condutas de colegas e/ou superiores é cabível, embora
evitável, a dispensa do portador do vírus da AIDS.
Quanto à pessoa que já manifestou a doença, a conduta mais acertada
parece ser aquela que mantém o empregado na empresa para que este possa
requerer o auxílio doença e, posteriormente, a aposentadoria por invalidez,
benefícios estes só concedidos na constância do contrato de emprego. Por
tanto, para que se evite uma despedida obstativa destes benefícios bem como
a impossibilidade de se empregar novamente deve-se manter o empregado
doente de Aids em seu emprego, interrompendo o seu contrato de trabalho.
Desta forma, o Direito do Trabalho estará cumprindo sua função social e
combatendo a discriminação contra estas pessoas.
Ao final deste trabalho, resta salientar que infelizmente inexiste um
diploma legal específico acerca dos direitos destes empregados. Por isso, é
mister e indispensável a redação de uma lei específica que garanta claramente
a estas milhares de pessoas seus direitos pois, somente desta forma, a
discussão acerca da garantia de emprego dos portadores do vírus HIV e dos
doentes de Aids estará encerrada.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BARROS, Alice Monteiro. Aids no local de trabalho. Um enfoque de Direito
internacional e comparado. Revista de direito do trabalho nº98, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
57
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. Revista do
advogado, São Paulo: AASP, nº44, out.1994.
BONESS, Maria das Graças Oliva. A Aids e o Contrato de Trabalho. In: Revista
do TRT-5a Região, 1998.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2ª ed, São Paulo: Revistas dos Tribunais,
1998.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21ª
ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
Constituição da República Federativa do Brasil. Série Legislação Brasileira,
São Paulo: Saraiva, 1988.
Dados
e
pesquisas
em
DST
e
AIDS.
Ministério
da
saúde.
In:
http://www.aids.gov.br/ Acesso: out.2004
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2002.
Doenças. Ministério Público do Trabalho In: http://www.mpt.gov.br/discrimina/
doencas/index.html. acesso: nov. 2004.
FREITAS JR., Antônio Rodrigues de. Direito do Trabalho na Era do
Desemprego: instrumentos jurídicos em políticas públicas de fomento à
ocupação. São Paulo: LTr, 1999.
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Despedida do Empregado Aidético. In:
Consulex, n. 5, 1997.
MALTA, Elisa Maria Brant de Carvalho et CARLOS, Vera Lucia. A
discriminação do portador do vírus HIV/ AIDS no emprego e seu direito à
reintegração. In: Revista do Direito do Trabalho nº104. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª Edição – Editora Atlas S/A –
São Paulo, 2004.
58
MENDES, Marco Antônio Miranda. Proteção Jurídica contra empregado com
AIDS. In: Síntese Trabalhista nº142, Porto Alegre: Síntese, Abril - 2001.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito e Processo do Trabalho,
4ª ed. Ed Trabalhistas, 1999.
Número de mortos e infectados por Aids no mundo bate recorde. Folha on line.
In:http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u65953.shtml.
acesso:
out.2004
RANDS, Maurício. Direito do Trabalho e AIDS. Revista LTR legislação do
trabalho nº 04 – SP, 1998.
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. A Aids e o direito fundamental ao Trabalho.
Revista de Direito do Trabalho nº111, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
SOUZA, Mauro César Martins. Dano moral no Direito do Trabalho Brasileiro e a
AIDS (HIV).In: Justiça do trabalho nº 231. Rio Grande do Sul: HS Editora
LTDA, 2003.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. São Paulo: LTr, 1994
_________________. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 01. São Paulo:
Ltr,1999.
TEIXEIRA. Sérgio Torres. Proteção à relação de emprego. São Paulo: LTR,
1998.
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo do Direito do Trabalho 6ªed.
Rio de Janeiro: Ed. Trabalhistas, 2003.
www.tst.gov.br/ jurisprudencia. Tribunal Superior do Trabalho, acesso: nov.
2004.
59
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
02
AGRADECIMENTO
03
DEDICATÓRIA
04
RESUMO
05
METODOLOGIA
07
SUMÁRIO
08
INTRODUÇÃO
09
60
CAPÍTULO I
A AIDS E A SOCIEDADE – BREVES NOÇÕES
11
CAPÍTULO II
O PORTADOR DO VÍRUS HIV E O DOENTE DE AIDS
13
2.1 - Os direitos e garantias legais do doente
14
2.2.- A discriminação e a seleção para o emprego
17
2.2.1 - O dano moral
24
2.3 - Os exames médicos
27
CAPÍTULO III
A INTERRUPÇÃO E A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
32
CAPÍTULO IV
A GARANTIA DE EMPREGO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
4.1 - A reintegração e a indenização
38
51
CONCLUSÃO
56
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
59
ÍNDICE
62
ANEXOS
64
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Pós – Graduação “Lato Sensu”
61
Título da Monografia: OS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS
HIV/DOENTES DE AIDS ESTÃO AMPARADOS PELA GARANTIA DE
EMPREGO NO BRASIL?
Data da entrega: Rio de Janeiro, 03 de fevereiro de 2005.
Autora: Ana Paula Vilar Cruz
Avaliado por:
Conceito:
_______________________, _______de____________________ de
ANEXOS