excelentíssimo senhor doutor juiz de direito da vara da fazenda

9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA
DA COMARCA DE CHAPECÓ/SC.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA,
por sua Promotora de Justiça Substituta que ao final subscreve, no
uso de suas atribuições institucionais, vem, com fundamento nos
artigos 127 e 129, incisos II e III, da Constituição da República
Federativa do Brasil e no artigo 5º da Lei Federal n. 7.347/95,
propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR
contra o ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito
público interno, na pessoa do senhor Procurador-Geral do Estado
com endereço na rua Saldanha Marinho, 189, Florianópolis/SC,
pelas razões de fato e de direito que passa a expor
1. DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A teor do artigo 127 da Constituição da República Federativa do Brasil, é o
Ministério Público “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis”, sendo uma de suas atribuições, conforme o
artigo 129, inciso III, da Lei Maior, “promover a ação civil pública para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos” – grifos inexistentes nos originais.
1
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
Também o artigo 93 da Constituição do Estado de Santa Catarina reserva
ao Ministério Público “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis” – grifo inexistente no original.
Neste contexto, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n.
8.625/93) dispõe em seu artigo 25 ser função do Ministério Público, além de outras
previstas nas Constituições Federal e Estadual e em outras leis, a promoção do
inquérito civil e da ação civil pública para a defesa de direitos de relevância social.
No mesmo diapasão, a Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (Lei
Complementar Estadual n. 197/2000), na alínea c do inciso VI de seu artigo 82,
proclama ser função institucional do Ministério Público, entre outras, promover a ação
civil pública, na forma da lei, para “a proteção dos interesses individuais
indisponíveis, individuais homogêneos, difusos e coletivos relativos à família, à
criança e ao adolescente, ao idoso e às minorias étnicas” – grifo inexistente no original.
Disciplinando a ação civil pública, a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985,
após estabelecer, em seu artigo 1º, ser ela o instrumental adequado para as ações de
responsabilidade, dentre outros, por danos morais e patrimoniais causados a qualquer
interesse difuso ou coletivo, conferindo ao Ministério Público legitimidade ativa para o
seu exercício (artigo 5°, caput).
Com efeito, a atuação do Ministério Público, inegavelmente, intensificou-se
em áreas estrategicamente importantes para a sociedade, notadamente na seara do
meio ambiente, da moralidade administrativa e na defesa dos interesses coletivos,
difusos e individuais indisponíveis.
E, como tal, o direito indeclinável à saúde e à vida, objetos da ação civil em
tela, não poderiam escapar da atuação do Ministério Público.
Na espécie, em se cogitando ofensa ao indisponível direito à vida, o poder
de ação é exercitado pelo Ministério Público na qualidade de substituto processual de
lesado economicamente hiposuficiente.
A propósito
O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais
homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como os que
digam respeito à saúde ou à segurança da pessoas, ou o acesso das
crianças à educação. (Enunciado da Súmula n. 7 do Ministério Público de
São Paulo).
2
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
2. DA COMPETÊNCIA
A Lei n. 7.347/85 estabeleceu como critério para fixação da competência,
em sede de ação civil pública, o foro do local onde ocorrer o dano (artigo 2º).
É de se ter em conta, ainda, que o artigo 21 do mencionado diploma legal,
determina que, na defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais,
aplicam-se os dispositivos do Título III da Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do
Consumidor.
Assim, da conjugação do artigo 2º da Lei de Ação Civil Pública com o artigo
93 do Código de Defesa do Consumidor, extrai-se que a competência para a
propositura da ação se define pelo local e pela extensão do dano.
Destarte, ressalvada a competência da Justiça Federal, na hipótese de
existir interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, tratando se
de dano de âmbito local, será competente o foro onde ele ocorreu ou deveria ter
ocorrido, reservando-se o foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal apenas para
os danos de âmbito nacional ou regional (CDC, artigo 93, incisos I e II).
Paralelamente, o Código de Processo Civil dispõe que "é competente o
foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita para a ação em que se lhe exigir o
cumprimento" (artigo 100, inciso IV, alínea d).
Destarte, cuidando-se de dano à direito individual indisponível, no caso, à
saúde de Marco Aurélio da Silva, ocorrido neste município, a competência para o
processo e julgamento da presente ação civil pública é mesmo da Vara da Fazenda
Pública de Chapecó.
3. DOS FATOS
Na data de ontem (5 de fevereiro de 2004), a Secretaria Municipal de
Saúde de Chapecó fez chegar a esta 9ª Promotoria de Justiça o Ofício DGCAA/SMS
n. 014/2004 (documento 1), dando conta que Marco Aurélio da Silva, brasileiro,
solteiro, filho de Catarina da Silva, natural de Tapera/RS, nascido em 19 de janeiro de
1971, residente na rua A, n. 183-E, bairro EFAPI, nesta cidade, buscou atendimento
médico pelo Sistema Único de Saúde, em razão de enfermidade que o acometia.
3
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
Submetido a exames médicos, constatou-se que Marco Aurélio da Silva é
portador de osteomielite crônica no fêmur esquerdo, isto é, de processo infeccioso
generalizado, necessitando, como forma de debelar a moléstia, de uma osteotomia e
segmentectomia ampla, o que implica no seccionamento da parcela do osso atingida,
com substituição por prótese, conforme Laudo Médico anexo, firmado pelo
ortotraumatologista Adriano Reginato Klein (documento 2).
Sendo o tratamento prescrito a Marco Aurélio da Silva classificado como de
alta complexidade em ortopedia, não existindo em Chapecó hospital credenciado pelo
Sistema Único de Saúde - SUS para realizá-lo, ainda em 31 de outubro de 2003, foi
encaminhado à Secretaria de Estado da Saúde pedido de tratamento fora do domicílio
(documento 3), sendo que até a presente data o paciente aguarda atendimento.
A Secretaria Municipal de Saúde, por diversas vezes, entrou em contato
com a Diretora do Setor de Tratamento Fora do Domicílio, senhora Leila Danieleicv,
informando da gravidade do caso, bem como solicitando que Marco Aurélio da Silva
fosse atendido com a maior brevidade, pois há risco de amputação de sua perna
esquerda, sendo que em 21 de janeiro encaminhou o Ofício DGCAA n. 011/2004,
sugerindo que ele fosse atendido em 21 de janeiro de 2004 no lugar de outro paciente
(documento 4), expediente que, até agora, ainda não foi sequer respondido.
Confirmando a impossibilidade de Marco Aurélio da Silva continuar
aguardando, sabe-se lá até quando, o dia em que será submetido ao tratamento de
que necessita, compareceu nesta 9ª Promotoria de Justiça a médica Angela Vitória
Domingues, auditora da Secretaria Municipal de Saúde de Chapecó, prestando as
declarações que seguem:
[...] Esclarece, ainda, que embora a situação de Marco Aurélio não
caracterize emergência médica, a demora em seu atendimento implica
em risco de amputação da perna, uma vez que as proporções da
osteomielite vão aumentando, sendo que as lesões vão aumentando, o
que poderá impossibilitar a colocação de prótese. Outrossim, ressalta
que, devido ao tempo que Marco Aurélio vem sendo acometido pela
osteomielite, o controle da moléstia, por intermédio de antibióticos, já
não se mostra suficiente, sendo a secção da parte do osso afetado a
única forma de se debelar referido processo infeccioso. [...] (documento
5) – grifo inexistente no original.
Como se vê, a cada dia que passa, o processo infeccioso instaurado no
fêmur esquerdo de Marco Aurélio da Silva vai aumentando, tendo sido diagnosticada a
necessidade de extração da parte afetada ainda em outubro de 2003. Assim, não
tarda, a infecção se espalhará por todo o osso afetado, podendo alastrar-se, também,
4
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
para outros ossos próximos, quando, então, a única solução será amputar o membro
atingido, o que implicará em significativa diminuição da capacidade do paciente de se
locomover sem a ajuda de outras pessoas.
A demora no atendimento de Marco Aurélio da Silva deve-se, única e
exclusivamente, ao fato de a Secretária Estadual da Saúde permanecer atrelada a um
processo meramente burocrático, deixando de atentar à gravidade da situação ora
relatada, não levando em consideração, igualmente, que para esse paciente,
permanecer na fila de espera por tempo ainda não determinado, poderá implicar
na perda da perna esquerda.
Vale aqui transcrever o que foi registrado por Marlene Possan Foschiera,
secretária municipal de saúde:
“A dificuldade da população usuária é maior quando, associada a
carência de serviços e profissionais, existe a ineficiência do sistema que, por
rigidez administrativa, é incapaz de avaliar um caso específico e proteger o
paciente, assim, submetendo usuários com risco de lesão corporal grave a filas
de espera de meses.” (documento 1) – grifo inexistente no original
Deste modo, urge compelir o Estado de Santa Catarina, por intermédio do
Setor de Tratamento Fora de Domicílio da Secretaria de Estado de Saúde, a
providenciar, imediatamente, o atendimento de Marco Aurélio da Silva pelo Sistema
Único de Saúde, proporcionando-lhe os cuidados médicos indicados para o seu caso
(osteotomia e prótese de fêmur), em hospital do Estado credenciado para tratamento
de alta complexidade em ortopedia.
4. DO DIREITO
A Constituição da República Federativa do Brasil, após alçar a saúde à
condição de direito social (artigo 6º), estabelece ser ela “direito de todos e dever do
Estado” (artigo 196) – grifo inexistente no original.
Já a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, dispondo sobre as
condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o
funcionamento dos serviços correspondentes, consigna que “a saúde é um direito
fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
5
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
indispensáveis do seu pleno exercício”, consistindo o dever estatal “[...] na
formulação e execução de política econômicas e sociais que visem à redução de riscos
de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que
assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação” (artigo 2º) – grifos inexistentes no original.
A mesma lei estabelece como um dos objetivos do Sistema Único de
Saúde – SUS “a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção,
proteção e recuperação da saúde” (artigo 5º, inciso III), acrescentando que as ações e
serviços públicos de saúde devem observar, entre outros, os princípios da
“universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência” e
da “integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das
ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada
caso em todos os níveis de complexidade do sistema” (artigo 7º, incisos I e II).
Ora, sendo a saúde direito indisponível do ser humano, incumbe ao
Estado, por força de mandamento constitucional, prestá-la a todos quantos dela
necessitem, notadamente à população menos favorecida economicamente, sujeita a
freqüentes intempéries burocráticas para assegurar seu direito básico à saúde e à
vida, sendo alvo, ainda, de toda a sorte de injustiças e humilhações.
De outra parte, registre-se que, não obstante os costumeiros entraves
opostos pelo Poder Público na consecução das políticas de saúde, é com alento e
regozijo que se observa o Poder Judiciário agindo em prol da sociedade, em sintonia
com a Constituição da República Federativa do Brasil, no que toca ao chamamento do
Estado à responsabilidade, para o cumprimento da sua função social, especialmente
no que se refere à obrigação de tornar efetiva a prestação dos serviços de saúde.
A propósito, mutatis mutandis:
[...]
O
DIREITO
À
SAÚDE
REPRESENTA
CONSEQÜÊNCIA
CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público
subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196).
Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e
implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir,
aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e
igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste
a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do
direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se
6
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda
que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE
TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE.
- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que
tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode
converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
[...].1
E mais recentemente:
Sendo a saúde direito de todos e dever do Estado, não pode o Poder Público
eximir-se de prestar a integral e universal assistência à manutenção da vida e
integridade psíquica de seus cidadãos. Comprovando-se a doença e a
impossibilidade financeira de o requerente arcar com os custos dos
medicamentos que necessita, não pode o Estado negar-se a fornecê-los.2
Não se pode negar, portanto, em atenção ao indeclinável dever de prestar
saúde, ser obrigação do Estado de Santa Catarina, por intermédio do Setor de
Tratamento Fora de Domicílio da Secretaria de Estado de Saúde, providenciar,
imediatamente, o atendimento de Marco Aurélio da Silva, proporcionando-lhe os
cuidados médicos indicados para o seu caso (osteotomia e prótese de fêmur), em
hospital do Estado credenciado pelo Sistema Único de Saúde – SUS para tratamento
de alta complexidade em ortopedia
Cumpre observar, ainda, que relativamente a supostas dificuldades
orçamentárias e financeiras, o Supremo Tribunal Federal já pacificou:
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito
subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art.
5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um
interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado
esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só
e possível opção: o respeito indeclinável à vida. 3
Tratando
especificamente
da
política
de
atenção
de
alta
complexidade/custo no Sistema Único de Saúde – SUS, a Norma Operacional da
Assistência à Saúde n. NOAS/SUS 01/2001, determina que o gestor estadual, no caso,
a Secretária de Estado de Saúde, é responsável pela política de alta complexidade no
1
Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 271.286, do Rio
Grande do Sul, relator Ministro Celso de Mello, julgado 2m 12 de setembro de 2000.
2 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2002.006747-0, da Capital, relator
Desembargador Luiz César Medeiros, julgada em 11 de novembro de 2002.
3 Supremo Tribunal Federal. Decisão monocrática proferida nos autos da Medida Cautelar n.
1.246, de Santa Catarina, relator Ministro Celso de Mello, proferida em 31 de janeiro de 1997.
7
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
âmbito local, devendo definir prioridades assistenciais, o que inclui “a otimização da
oferta de serviços” (Capítulo I, n. I.5, item 17, alínea J).
Embora o termo “otimizar” não tenha sido contemplado pela maioria dos
léxicos, deve ele ser entendido como a ação de desenvolver, plenamente, a oferta de
serviços de saúde, tornando-os mais favorável à população, estabelecendo como meta
do setor público um conceito de excelência.
Portanto, como forma de desenvolver com o máximo de eficiência o
atendimento na área de saúde pública, deverá a Secretaria de Estado de Saúde
atentar à gravidade e urgência do caso de Marco Aurélio da Silva, sem ficar atrelada
ao critério meramente formal da ordem cronológica da solicitação de atendimento,
prestando-lhe imediatamente o tratamento médico de que ele tanto necessita, sem
submetê-lo a infindável fila de espera.
Somente assim será possível se falar em “otimização” da oferta de serviços
de saúde pública, por parte do Estado de Santa Catarina.
5. DA NECESSIDADE DA CONCESSÃO DE LIMINAR.
Conforme o artigo 12 da lei n. 7.347/85, "poderá o juiz conceder
mandado liminar com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”. –
grifo inexistente no original.
Inicialmente, diante do que dispõe a Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992,
vedando a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público sem prévia
audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público ré (artigo 2º),
necessário ressaltar que, na espécie, mostra-se perfeitamente cabível esse tipo de
provimento.
Veja-se o que se decidiu em nosso Tribunal de Justiça:
Justifica-se a concessão da medida liminar sem audiência da parte contrária
sempre que, a par de prova inequívoca, aliada à plausibilidade jurídica do
alegado na inicial, houver perigo de dano irreversível para o requerente caso
a medida não seja deferida de imediato.
As restrições legais ao poder cautelar do Juiz, dentre as quais sobreleva a
vedação de liminares contra atos do Poder Público (art. 1º da Lei n. 8.437/92),
consoante orientação do STF (RTJ — 132/571), devem ser interpretadas
mediante um controle de razoabilidade da proibição imposta, a ser efetuado
8
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
em cada caso concreto, evitando-se o abuso das limitações e a conseqüente
afronta à plenitude da jurisdição do Poder Judiciário. 4
Na hipótese dos autos, os pressupostos jurídicos para a concessão da
medida liminar initio litis, isto é, o fumus boni juris e o periculum in mora, encontram-se
plenamente demonstrados.
Quanto ao plausibilidade do direito invocado, o que se pretende ver
resguardado é a prerrogativa constitucional conferida a Marco Aurélio da Silva, bem
como ao restante da população, de ter assegurado o acesso a serviço de saúde
pública, cuja responsabilidade do Estado de Santa Catarina, no sentido de promover
sua efetividade é inegável.
Já no que se refere ao perigo na demora, a situação de extrema
necessidade de Marco Aurélio da Silva, consistente na possibilidade de ter sua perna
amputada caso não seja submetido rapidamente ao tratamento que lhe foi prescrito,
caracteriza a “urgência/urgentíssima” da concessão da medida liminar inaudita altera
parte, sob pena de resultar inócuo e absolutamente estéril o provimento a ser proferido
ao final da presente ação civil pública, tanto mais quando a demora no atendimento
especializado poderá resultar no agravamento do estado de saúde do paciente.
Neste contexto, inegável a possibilidade e a necessidade de se conceder a
medida liminar, sem prévia audiência do Estado de Santa Catarina.
6. DO PEDIDO
6.1. O recebimento da inicial;
6.2. A concessão da medida liminar propugnada inaudita altera parte,
determinando que o Estado de Santa Catarina, por intermédio do Setor de Tratamento
Fora de Domicílio da Secretaria de Estado de Saúde, providencie, imediatamente, o
atendimento de Marco Aurélio da Silva pelo Sistema Único de Saúde, proporcionandolhe os cuidados médicos indicados para o seu caso (osteotomia e prótese de fêmur),
em hospital do Estado credenciado para tratamento de alta complexidade em
ortopedia;
4
Agravo de Instrumento n. 97.002945-4, relator Desembargador Eder Graf.
9
9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CHAPECÓ
6.3. A citação do requerido, na pessoa do senhor Procurador-Geral do
Estado, para, querendo, contestar a presente ação civil pública;
6.4. A produção de todas as provas em direito admitidas, máxime
testemunhal, documental e pericial;
6.5. Tornada definitiva a liminar requerida, a procedência integral da
presente ação civil pública;
7. DO VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa, apenas para efeitos fiscais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco
mil reais), não obstante tratar-se a saúde de bem de importância impossível de se
mensurar em pecúnia.
Chapecó, 6 de fevereiro de 2004.
Ana Cristina Boni
Promotora de Justiça Substituta
10