Master Oficial de Derechos Humanos y Poderes Públicos 2017/2018 Estatuto de terceros no estatales en el universo de los DDHH: posibilidades y necesidades del Derecho Internacional Autora: Thayanne Borges Estelita Director: Iñaki Lasagabáster 1 ÍNDICE INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................4 CAPÍTULO 1 - MARCO DE REFERENCIA DE LOS ACTORES NO ESTATALES ....7 1.1. Los no estatales en una perspectiva tradicional ......................................................7 1.2. Cambio del paradigma ..............................................................................................8 1.2.1. El desfallecimiento del Estado Nación y crecimiento de los actores estatales .9 1.2.2. La retroacción del Estado como destinatario y garantizador de los derechos humanos 9 1.2.3. Tendencia global de privatización...................................................................10 1.2.4. Globalización ..................................................................................................11 1.2.5. Fragmentación .................................................................................................13 1.3. La rápida evolución del status de los agentes no estatales ...................................14 1.3.1. Razones de prominencia..................................................................................15 1.3.2. Desafíos prácticos del mundo real de derechos humanos ...............................16 1.3.3. Rompecabezas teóricos ...................................................................................19 1.3.3.1. El concepto (en verdad, la falta de concepto) sobre lo que es un non-state actor 19 1.3.3.2. La diferencia entre un crimen y una violación de derechos humanos ............20 1.3.3.3. Protección, promoción y aplicación de los derechos humanos .......................21 1.3.3.4. Soberanía y derechos humanos .......................................................................22 1.3.3.5. Dónde acontecen las violaciones.....................................................................23 1.3.4. Definiendo lo que es un legal framework .......................................................24 1.3.5. Componentes claves para un nuevo abordaje .................................................25 1.3.5.1. Distinción de actores estatales y los no estatales ............................................26 1.3.5.2. Establecimiento de nexo de capacidad o de responsabilidad ..........................26 1.3.5.3. Estrategias proactivas y retrospectivas ............................................................27 CAPÍTULO 2 – CONCEPTUALIZACIÓN .........................................................................29 1.1. Amplitud del término non-state actors ...................................................................29 1.1.1. Consideraciones anteriores ..............................................................................29 1.1.2. Conceptos existentes .......................................................................................31 2.2. Principales actores.......................................................................................................33 2.2.1.1. Introducción: concepto y evolución histórica .................................................33 2.2.1.2. Noción de influencia .......................................................................................35 2.2.1.3. Fact-finding y concientización global .............................................................37 2 2.2.1.4. Inserción en procesos transnacionales.............................................................38 2.2.2. Multinacionales ...............................................................................................39 2.2.2.1. Introducción ....................................................................................................39 2.2.2.2. Regímenes de responsabilidad de las corporaciones.......................................40 2.2.2.2.1. Régimen basado en el mercado o emprendimiento de derechos humanos .....40 2.2.2.2.2. Régimen de regulación domestica...................................................................42 2.2.2.2.3. Régimen de responsabilidad civil ...................................................................43 2.2.2.2.4. Régimen de regulación internacional ..............................................................44 2.2.2.3. Critica a los regímenes existentes ...................................................................45 2.2.3. Organizaciones internacionales .......................................................................46 2.2.3.1. El papel de las organizaciones internacionales en el sistema internacional ....47 2.2.3.2. La cuestión de responsabilidad .......................................................................50 2.2.4. Grupos armados...............................................................................................51 2.2.4.1. Cuestiones preliminares: derechos humanos y derecho humanitario..............51 2.2.4.2. Los diferentes grupos armados ........................................................................53 2.2.4.3. La práctica de la defensa de derechos humanos en tiempos de conflictos armados 55 CAPÍTULO 3 - RESPONSABILIDAD.................................................................................58 3.1. Personalidad jurídica ...............................................................................................58 3.2. Responsabilización estatal y el retorno de la extraterritoriedad .........................60 3.3. Responsabilización directa y sus dificultades ........................................................62 3.3.1. Responsabilidad individual bajo el derecho internacional ..............................63 3.3.2. La obligación de los Estados de proteger individuos bajo su jurisdicción......63 3.3.3. Ausencia de una obligación del Estado de origen de controlar sus nacionales en el extranjero ..................................................................................................................64 3.3.4. La obligación del Estado de acogida de regular la conducta de actores dentro de su territorio nacional .....................................................................................................65 CONCLUSIONES ..................................................................................................................67 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................71 3 INTRODUCCIÓN Desde su inicio, los textos y el sistema político de las Naciones Unidas están orientados para las relaciones estatales o, cuando mucho, las relaciones estatales con individuos. La promoción y fomento de los derechos humanos por parte las Naciones Unidas esta en al artículo 1º de la Carta1 juntamente con la manutención de la paz y seguridad, pero asimismo después, en el apartado 32. Entretanto mientras limitaba la soberanía estatal, la Carta creó un régimen de derechos humanos que es básicamente estatista. En primer lugar, las partes de los tratados son Estados. En segundo lugar, la lengua de los documentos asigna la responsabilidad primaria de promover y proteger los derechos humanos a los Estados parte. Los Estados son llamados a evitar las vulneraciones y garantizar esos derechos. Siguiendo con el énfasis en los Estados, las obligaciones individuales son mencionadas solo en el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos3. Sin embargo, la tarea de monitorear el comportamiento de 1 Carta de las Naciones Unidas, San Francisco en 26 de junio de 1945. 2 Ibídem op. cit. “Artículo 1. Los propósitos de las Naciones Unidas son: 1) Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; 2) Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3) Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y 4) Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.” 3 Ibídem op. cit. “Artículo 29. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la 4 individuos y grupos privados sigue siendo del Estado. En ese sistema, la responsabilidad de monitorear cada Estado se queda con los otros Estados miembros y las agencias de las Naciones Unidas. Como consecuencia, ese modelo tiene como foco los derechos humanos hacia el interior de cada Estado y reconoce principalmente: a) individuos y grupos privados como víctimas actuales o potenciales; b) cada Estado como protector y violador de derechos de su población; c) cada Estado y las Naciones Unidas como promotor de derechos que puede monitorear otros Estados miembros. Esa estructura primordialmente estadística no solo es ineficiente sino también combinada con otros factores, lleva a un tratamiento selectivo de los Derechos Humanos, poniendo a menudo más énfasis en unos derechos civiles o políticos y olvidándose de vulneraciones de derechos económicos, sociales y culturales. Además, el enfoque de algunos Estados influentes, moldeados por una filosofía liberal que separa los dominios público y privado de la vida humana, asignando una prioridad a la protección de la vida civil y política contra actos del Estado (esfera pública). El impacto producido por esa situación es la falta de disfrute de derechos humanos por la mayoría de la populación mundial, a pesar de la proliferación de derechos, tratados y mayor adhesión de Estados miembros. El defecto de un enfoque estado-céntrico sugiere que para la eficacia de la protección de los derechos humanos deberíamos mirar más allá del Estado. La relación entre el Estado y los actores no estatales constituye una matriz multidireccional y dinámica en la cual cada actor puede ser fuente y dirección de presión al mismo tiempo4. moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.” 4 ARAT, Zehra F. Kabasakal. Looking beyond the state but not ignoring it. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Kumarian Press Inc. 2006, p. 10 y 11 (ver cuadros con interacciones posibles). 5 Tanto la falta de voluntad como de capacidad, impiden que el Estado cumpla sus responsabilidades en relación a los derechos defendidos por la ONU, generando que exista un trato selectivo de derechos que ellos quieren reconocer para conveniencia de sus objetivos. Es más, hay en general una asignación de prioridades a los intereses nacionales adelante de los intereses individuales o de la humanidad e invocación de los principios de soberanía y no intervención. Todavía, después de las guerras mundiales se introdujeran algunos cambios que hicieron que el Estado disminuyera hasta el punto de algunos pensadores afirmaren su muerte. Crecieron así las actuaciones de terceros no estatales en el campo de las Relaciones Internacionales. Esos actores no estatales vienen ganando destaque e influencia, asumiendo a veces las funciones públicas (antes, seguramente estatales) y huyéndo del control y poder estatal. Esos terceros son inúmeros y pueden interaccionar de mútiples maneras con los derechos humanos, tornando cada vez más importante el debate de quiénes son ellos, cómo se comportan y cómo responsabilizarlos ante el derecho internacional de derechos humanos. 6 CAPÍTULO 1 - MARCO DE REFERENCIA DE LOS ACTORES NO ESTATALES 1.1. Los no estatales en una perspectiva tradicional No existe una consideración definitiva sobre el paradigma tradicional o liberal de los derechos humanos habiendo, todavía, unos puntos en común sobre los diversos entendimientos liberales: énfasis en los derechos como algo natural, racional y universal; una justificación contractual para las instituciones políticas que tutelan los derechos; y una clara distinción entre las esferas pública y privada5. En la tradición liberal los derechos son naturales, lo que significa tres ideas principales. La primera es que ellos son universales, todos lo merecen por el simple hecho de ser humanos. Esa universalidad, acoplada con la igualdad, supone que todas las personas tienen los mismos derechos. Segundo, los derechos naturales son racionales y todos seres humanos racionales pueden conocerlos y discernirlos. La ultima idea es que los derechos naturales crean una presunción de no interferencia que necesita de aprobación o asentimiento por parte del gobierno. Por el hecho de los derechos sean naturales, un gobierno para ser considerado legítimo debe ser consensual y aceptar conceder esa libertad a su población. El contrato social fue el mecanismo ideado por los teóricos liberales para representar el consentimiento del gobierno. Ya sea tratado como un evento cuasi histórico o un dispositivo puramente hipotético, el contrato proponía explicar cómo individuos naturalmente libres e iguales podrían a ser legítimamente controlados. Los individuos racionales reconocían que, transfiriendo sus derechos y poderes a un gobierno establecido, ellos pondrían evitar ciertas inconveniencias. El consentimiento legitimaba la ley pues la sumisión es voluntaria y así coherente con la libertad e igualdad de los individuos. 5 GOODHART, Michael. Human Rights and Non-State Actors: Theoretical Puzzles. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Kumarian Press Inc. 2006, p. 24-26. Se apunta, todavía, que por más que se considerase esos derechos como innatos y universales, grupos minoritarios como por ejemplo mujeres y negros no eran considerados humanos y, por lo tanto, no eran dignos de tener derechos. 7 El contrato social establece dominios público y privado, siendo lo público el dominio de la sociedad civil y gobierno, creado por el contrato que estableció el poder legítimo del Estado (al menos mientras el Estado cumpla su obligación y proteger los derechos de los ciudadanos). Ese contrato también estructura el dominio privado, en el sentido de que lo que es privado e determinado por aquellos derechos reservados a ciudadano y con el sentido inmediato que toca a la autoridad pública regular y mantener la esfera privada a través de leyes e instituciones. Por el fallo de los derechos como naturales, hay una presunción de no interferencia gobierna en la relación entre las dos esferas, y solo derechos y poderes explícitamente transferidos al Estado a través del contrato social pueden anular esa presunción. En el paradigma liberal entonces, el Estado está encargado de la defensa y protección de los derechos de los ciudadanos. Ese poder investido para preservación de derechos hace con que el mismo sea una grande amenaza. De hecho, la mayoría de los teóricos liberales no se preocupan tanto con la habilidad del Estado de proteger individuos uno del otro, presumiendo que ciudadanos razonables no tendrían muchos problemas. En verdad, la preocupación residía cuasi exclusivamente en el potencial de abuso estatal con ese poder considerable, siendo una preocupación constante los detalles, prerrogativas y límites del poder del Estado. El papel cada vez más creciente de los actores no estatales en la violación de los derechos humanos así como su protección, promoción y ejecución demuestra la inadecuación del paradigma liberal en la práctica del mundo real de los derechos humanos. 1.2.Cambio del paradigma De acuerdo con el pensamiento realista de las relaciones internacionales, las interacciones fuera del plan nacional serian relaciones interestatales. Por esa concepción, entonces, el actor fundamental en el plano internacional seria el Estado Nación, siendo los actores no estatales relegados a la condición de mera “escena” de la política interestatal. Desde los años 70 los teóricos enfocan al Estado un papel más reducido en el sistema internacional que la escuela realista. Los finales del siglo XX traen el doble fenómeno de la crisis y consolidación de los Estados, véase el proceso de descolonización y desaparición del Imperio Soviético, llevando a una explosión en el número de actores no estatales en el sistema 8 internacional6. Esa supuesta crisis del Estado como organización política estaría asociada al proceso de globalización de las relaciones económicas internacionales. Algunas razones más están asociadas a ese cambio de paradigma. 1.2.1. El desfallecimiento del Estado Nación y crecimiento de los actores estatales La tendencia de considerar los actores no estatales como representantes directos de los derechos humanos u otras normas de derecho internacional están relacionadas con el mayor cambio estructural en la orden legal internacional, a decir, el enflaquecimiento del Estado como necesario factor mediador. El declino del papel del Estado, demostrado por una pérdida progresiva de poder, lleva al intento de dirigirse directamente a esos actores y ese hecho acarrea su aumento de poder e influencia. El aumento de poder genera una necesidad lógica de igual aumento de responsabilidad para observancia de que esos actores, ahora por veces más fuertes que algunos Estados, no vulneren derechos como los últimos hacían. 1.2.2. La retroacción del Estado como destinatario y garantizador de los derechos humanos En ese discurso, los Estados no parecen ser solo destinatarios de las obligaciones de derechos humanos: la atención ha cambiado en gran escala hasta los actores no estatales. Pero ha habido también retroceso del Estado como protector de derechos, correspondiendo a esos actores a función de asegurar la observancia y cumplimiento de las expectativas de respeto de los derechos. De esa manera, organizaciones no gubernamentales, sindicatos, grupo de iglesia y otros no cuentan solo con la voluntad del Estado de regular, por ejemplo, la explotación sufrida por una empresa multinacional. Antes, ponen presión en organizaciones mundiales y movilizan la opinión pública. 6 GIL, Luis V. Pérez. Breves Consideraciones Acerca del Concepto de Actor no Estatal en las Relaciones Internacionales. Revista “Derecho y Opinión” de la Universidad de Córdoba. Nº 6, 1998, p. 149. 9 1.2.3. Tendencia global de privatización Cuando se reflexiona sobre el cambio de paradigma legal de los non-state actors, o sea, la manera con que son considerados cada vez más agentes por las normas internacionales de derechos humanos, se apuntan algunas causas potenciales. Una de las explicaciones reside en el hecho de que esos actores se fortalecerán y ascendieron cada vez más, asumiendo incluso algunas funciones estatales. Debe atenderse a que ese desarrollo está estrechamente relacionado con una tendencia doble de transferencia de funciones estatales a, por una parte, organizaciones internacionales y, por otra, a entidades privadas. La privatización no es solo la venta de empresas propiedades de Estado con la promesa de mayor eficiencia pero también la apertura de negocios relacionados al campo del servicio público a empresas transnacionales. Eso ocurre, por ejemplo, a través de la privatización de la electricidad, gas o abastecimientos de energía y aún más recientemente en el control y administración de prisiones y centros de detención para personas migrantes. El peligro provocado por esa entrega de funciones estatales a empresas privadas ya fue reconocido por el Comité de Derechos Humanos7. De igual manera, se transfiere ampliamente funciones públicas a organizaciones internacionales, combinando una presión para la protección de derechos posiblemente más fuerte que la del propio Estado y haciendo cada vez más urgente una forma de control y responsabilidad para lidiar con actores no estatales. La privatización no significa por sí misma una violación de derechos humanos o una tentativa de huirse de su responsabilidad. Todavía ese asunto guarda dos puntos importantes. 7 Ver Observaciones del Comité de Derechos Humanos tales como CCPR/C/79/Add.55 27 de julio de 1995 o aun el Informe presentado ante el Comité de los Derechos del Niño de la ONU sobre el tema por Paul Hunt, septiembre de 2002, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra. Véase también la Observación general Nº 3 (1990), sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes, referente al art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su quinto periodo de sesiones, celebrado en diciembre de 1990. Segundo el mismo pensamiento en noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) adoptó la Observación General número 15 sobre el derecho al agua, consagrado desde el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), al igual que el derecho humano a la vivienda digna, a la alimentación sana y al saneamiento. 10 En primer lugar, ese actor privado, ahora responsable de una función pública, obtiene las demandas de derechos que el actor Estatal no puede cumplir. En segundo lugar, lo que pasa en general es que la transferencia del sector viene con una disminución de responsabilidades. Lo que debería ser criticado es que ese movimiento actual tiende a flexibilizar más que a responsabilizar a los agente envueltos en el traspaso de una función del sector público a la esfera privada. 1.2.4. Globalización Seguramente la globalización es el factor principal para la ascensión de los actores no estatales en el escenario actual. Andrew Clapham, citando Caroline Thomas habla sobre el asunto que “globalización es privilegiar el privado sobre la esfera pública y sentido común. Es erosionar la autoridad de los Estados y diferencialmente poner la agenda social, económica y política adentro de una respectiva política. Eso erosiona la capacidad del Estado en grados deferentes visando asegurar el modo de vida de sus ciudadanos a través del estrechamiento de la actividad legitima 8 estatal” . A pesar de un fenómeno de difícil descripción, pueden apuntarse algunos elementos que surgen en todos las definiciones formuladas hasta ahora. La globalización significa entonces el proceso en constante expansión de intercambios y transacciones transfronterizas entre sociedades, no limitándose a trocas económicas pero incluyendo comunicaciones, seguridad, cultura, movilidad, medio ambiente o cualquier otro asunto9. Asimismo, la globalización no es algo que simplemente ocurrió, sino que es una etapa resultado de deliberaciones de políticas liberales, que estimularon largamente el debilitamiento del Estado. Se pueden identificar como resultados de ese fenómeno el aumento de la influencia de las empresas transnacionales y actores no estatales, el papel de los medios de comunicación 8 CLAPHAM, Andrew. Human Rights Obligations of Non-State Actors. Oxford University Press, 2006, p. 4. 9 REINISCH, August. The Changing International Legal Framework for Dealing with Non-State Actors. Non- State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 70. 11 mundiales y la necesidad de una nueva manera de pensar los derechos humanos, vista la interdependencia entre Estados en sus transacciones financieras10. La pérdida del control estatal sobre las empresas transnacionales y la promoción del liberalismo, privatización y la desregularización de las Instituciones de Financias Internacionales, contribuyeran a una situación en la cual los derechos humanos, en especial los laborales y sociales así como de medio ambiente, son constantemente amenazados por agentes no estatales. Códigos de conducta pueden ser considerados como auto regulatorios y como auto inducidas formas de control para esa pérdida de poder del Estado, mientras se incentiva el recurso de extraterritorialidad, hoy factible apenas para Estados súper poderosos o actores cuasi estatales como Estados Unidos o la Unión Europea. Al mismo tiempo, la respuesta de los derechos humanos a la globalización se confía nos propios avanzos de la globalización. Boycotts globales de consumidores requieren un flujo efectivo de información entre los activistas de las organizaciones no gubernamentales y la media para repasar sus mensajes. La confianza es que internet puede ser un vehículo crucial de comunicación y que se pueden usar las nuevas tecnologías a estos propósitos. La revolución de la información hace que los errores de las corporaciones puedan ser más rápida y ampliamente visibles. Al mismo tiempo, el flujo de información encadenada producida por la globalización también contribuye al el fortalecimiento de una noción verdadera de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos, llamada “globalización de derechos humanos”11. Al mismo tiempo hay que decir que esa noción debe ser considerada y denunciada como una versión del imperialismo cultural. “No es simplemente el desarrollo del mercado global, desregulación o privatización que están amenazando los derechos humanos, pero más allá, son las maneras que los gobiernos están respondiendo a ese desarrollo. Al envés de abandonar el Estado como foco para el activismo de derechos humanos, vamos necesitar reenfocar en las obligaciones aun existentes del Estado. Si la globalización está llevando para una muerte del Estado nación aún es una cuestión que sigue abierta. Podemos argumentar que, al menos en algunos contextos, la globalización de unos procesos de tomadas de decisiones está nos conduciendo en verdad a un mejor papel del estado y del derecho internacional. De hecho, la globalización puede en verdad 10 p.77, Ibídem. 11 Ibid. 12 estar estimulando nuevas formas de responsabilidad para actores no estatales y una nueva política global que crecientemente se encuentra en el derecho internacional. Asimismo, algunos concordarían que el derecho internacional es más parte del problema de que de la solución. Eso pues, en primer lugar, existe una contra suposición de que el derecho internacional es cuasi exclusivamente sobre relaciones interestatales y seria por eso inútil esperar que ese ordenamiento jurídico pudiese tener uso para regular el comportamiento de actores no estatales. En segundo lugar, para muchos comentadores la globalización tiene que ser comprehendida como una operadora a través de la cual nuevas redes operan transnacionalmente y afuera del Estado. Más que una acumulación de poder a una súper hegemonía o federación de naciones Estados, globalización es vista como un fenómeno social conducido por actores no estatales fuera del control de un Estado en individual; la protección de la dignidad humana requiere una movilización social en torno de la lenguaje de los derechos humanos mucho más que una confianza en el Estado o sus instituciones. En tercer lugar, el proceso de globalización puede ser la antítesis de la responsabilización por derechos”12. Como bien ha comentado Philip Alston, la premisa de la globalización es la flexibilidad, adaptabilidad y poli centralidad, informalidad, velocidad, innovación y adaptación de respuestas para circunstancias que pueden cambiar rápidamente. En términos menos positivos eso conjura adjetivos como oportunismo, incontrolable, sin principios, no democrático. Un régimen centrado en derechos humanos, por otro lado, debería ser caracterizado como sólido, basado en principios, no fácilmente manipulado, comprometido con la integridad de procedimientos. 1.2.5. Fragmentación El derecho humanitario internacional se ha adaptado a las últimas décadas a abarcar el comportamiento de grupo armados y ejércitos de liberación nacionales pero el paradigma para asegurar que esos grupos los cumplan aún no está definido. El Comité internacional de la Cruz Roja ha llegado todavía a conceptualizar unas características do que se considera un conflicto anarquista: “la desintegración de los órganos del gobierno central, que no puede más ejercer 12 ALSTON, Philip. The ‘Not-a-Cat’ Syndrome: Can the International Human Rights Regime Accomodate NonState Actors?. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 6. 13 sus derechos a desempeñar sus obligaciones en relación al territorio y su populación; la presencia de luchas facciones armadas; control compartido del territorio nacional; la quiebra de la cadena de comando dentro de varios facciones o su milicias”13. Surge entonces un grave problema para una promoción del derecho humanitario internacional: la extrema individualización de las facciones hace con que el contacto y negociaciones sean inciertas y además la floja estructura de las facciones hace con que sea difícil distinguir combatientes de ciudadanos o encontrar el portavoz del grupo. En esas situaciones, en las cuales el Estado está en colapso, es cuasi perverso insistir en normas o procedimientos, pero es necesario crear un abordaje alternativo y no abandonar los derechos humanos, pensando que la ausencia del gobierno no acaba con la función de categoría del Estado. Hay situaciones en las cuales los propios grupos armados han acordado el respeto y obediencia a derechos humanos y normas humanitarias se comprometen a obedecer. Asimismo, esas iniciativas no pueden llevar a conclusión que en la ausencia de tal cuerdo, el grupo no debe acatar las normas internacionales pues esas no son normas que se puede optar aceptar o no, son tipos de derechos que no dependen de declaraciones unilaterales o firmas y si obligatorios del derecho consuetudinario internacional. 1.3. La rápida evolución del status de los agentes no estatales En el inicio de los años 80, Alston comenta que la línea de fondo del marco de referencia de los derechos humanos restaba aun distante de asuntos importantes ya a la época tales como vulneraciones de multinacionales, movimientos de liberación nacionales y grupos de oposición armados. Estos asuntos quedaban fuera de la agenda de discusión de la mayoría de los grupos de discusión de la ONU por algunas razones simples segundo ese escritor14. En lo concerniente a las multinacionales se consideraba que su actuación estaba justificada por la Nueva Orden Económica Global y tocaba al Estado vigilar lo que pudiera con su soberanía limitada el cumplimiento de derechos humanos de trabajadores u otros que pudiesen ser violados. En lo relativo a los grupo de liberación se aceptaba el derecho a 13 Ibídem. 14 ALSTON, Philip. The ‘Not-a-Cat’ Syndrome: Can the International Human Rights Regime Accomodate NonState Actors?. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 6. 14 autodeterminación pero a ningún otro derecho estaba cubierto o era permitido a ese grupo. Sobre los grupos armados, se entendía que la cuestión humanitaria y las normas de derechos humanos eran dos cosas distintas. Felizmente, con el transcurso de algunas décadas, ese panorama ha cambiado. Ya se entiende que derechos humanos y legislación humanitaria son muy próximos. Los movimientos de liberación nacional empezaron a considerarse asuntos del gobierno o fueron considerados como fuera de la ley o etiquetados como terroristas. El derecho à la autodeterminación es una lucha que se espera vencer más en la urna electoral que en una guerrilla15. Más allá de eso, las actividades de las transnacionales están siendo vigiladas por grupos de consumidores y surge una preocupación real con la opinión pública respecto a legislación laboral, de medio ambiente y abusos de derechos humanos por parte de las empresas. Lo que más se destaca es que, con las secuelas de la guerra fría y el triunfo del sistema económico liberal, actores privados están siendo llamados a encargarse de una amplia gama de funciones y responsabilidades que antes serían imposible pensar en confiarles, como veremos oportunamente. 1.3.1. Razones de prominencia Las razones que explican la prominencia de los actores no estatales están estrechamente relacionadas con el cambio de paradigma liberal de derechos humanos. Son factores claves propulsores de esta situación los siguientes: a) la privatización – conforme ya se ha mencionado, ese fenómeno hace que algunos actores no estatales fuesen responsables por actividades típicamente del sector público tales como cuidados de prisiones, asilos, escuelas, la provisión de agua, electricidad y gas, entre otros ejemplos. Eso creó un boom en la actividad de esos terceros en el espacio nacional e internacional; b) la movilización de capital y flujos de inversiones privados – ese factor fue causado por la globalización sin regulación, liberación de transacciones, oportunidad de expansión para 15 Ibídem. 15 inversiones extranjeras, promociones gubernamentales activas de incentivo a industrialización de sus países, causando verdaderas guerras fiscales en el intento de atraer lo máximo de inversores. Esas facilidades aumentaron el poder y riqueza de corporaciones transnacionales y las hicieron más ricas que la economía de algunos países16; c) las consecuencias del liberalismo en el mercado laboral – la necesidad creciente de esfuerzo de la Organización Internacional del Trabajo para sistematización de un control de normas mínimas laborales. El propio director general de la OMT identifica el crecimiento de actores no estatales como uno de los principales desafíos de la globalización, debido a naturaleza estado céntrica de los padrones de fiscalización de la OMT; d) los horizontes en expansión de instituciones multilaterales – a algunas organizaciones internacionales (como por ejemplo, la ONU) se les reconoce personalidad jurídica internacional. La implicación de ese status ha cambiado radicalmente después de la Guerra Fría pues ellas están ejerciendo una amplia gama de funciones gubernamentales; e) el desencadenamiento de la sociedad civil – los cambios políticos globales de las últimas décadas han generado una apertura para todas las sociedades, con nuevas oportunidades de intercambios e ejercer presión traídas por la globalización. Las organizaciones de sociedades civiles hoy poseen grandes presupuestos, un gran número de empleados, participaciones en varios países y funciones que no se restringen a la defensa de derechos. 1.3.2. Desafíos prácticos del mundo real de derechos humanos Philip Alston nos ilustra con algunos dilemas prácticos que enfrentó en su vida académica para señalar como los asuntos relacionados con actores no estatales vienen aumentando en el derecho internacional. La primera situación reseñada por el profesor es un caso presentado al Comité Europeo de Derechos Humanos afectando a un shopping center privado y moradores del entorno17. Los locales argumentaron que estaban ejerciendo su derecho de libertad de expresión al recoger 16 p. 17, Ibid. 17 STEDH, 4 de mayo de 2003 “Appleby y otros vs Reino Unido”. 16 firmas para una petición. El problema es que, por más que el asunto sobre el cual versaba la petición era de considerable importancia para los locales de la ciudad, no interesaba nada a los propietarios del centro comercial. Tampoco que una gran cantidad de servicios públicos estuviesen localizados allí o cerca del centro (tales como policía, librería publica y hospital), los propietarios insistían que el espacio era una propiedad particular y que la recogida de firmas iba contra su derecho a neutralidad política y religiosa. Esa última argumentación fue recibida por el gobierno del Reino Unido que refutó la reclamación de los residentes, que a su vez reclamaban que el centro era un local de reunión de la ciudadanía y podría ser considerado un espacio “casi público” y por lo tanto provocaba una obligación proveniente de un derecho humano, garantizar la libertad de expresión. De la misma forma, con el recurso al Comité, se mantiene la decisión, descartando la posibilidad de que derechos humanos y de la colectividad no pueden ser aplicados en una esfera considerada privada (aunque sea de acceso público). El próximo caso es un estudio genérico de lo que ocurre en la práctica cuando las Naciones Unidas envía fuerzas para ayudar a controlar una región cuando un gobierno colapsa, o el representante máximo es expulsado o ha huido. Esas fuerzas reciben órdenes de un administrador civil de la ONU y están sujetas exclusivamente al mando de la ONU. Buscando establecer la ley y orden en un ambiente hostil, ellos pueden venir a promulgar una serie de órdenes que no están en conformidad con la legislación de derechos humanos pero que, al momento, sienten que por las circunstancias impera la necesidad (por ejemplo, limitaciones propias de un estado de alarma, excepción o sitio). Si criticados, los oficiales de la ONU pueden con razón argumentar que las Naciones Unidas no son un Estado, no tienen capacidad de firmar los Convenios y Tratados del Derecho Internacional y, por lo tanto, no son obligadas a cumplir requisitos específicos de derechos humanos. Una variación del mismo pensamiento puede ser ilustrado con la posición del Fondo Monetario Internacional en relación a sus obligaciones de derechos humanos. Los tratados de derechos humanos están dirigidos a los Estados, en principio, las organizaciones internacionales no pueden ser parte y, por lo tanto, no pueden participar en el diseño, información o elección de los tratados. El tercer caso estudiado tiene como foco el papel de empresas privadas contratadas para la reconstrucción de Irak que siguió la invasión de 2003. Según un informe de la época18 18 “The Baghdad Boom: Mercenaries”, Economist, US, Edition, 27 de marzo de 2004, p.25. 17 “mercenarios con bajo entrenamiento y estresados operaban en Irak con violencia y aparente impunidad, instalando checkpoints sin autorización y reclamando poderes de detención, además de confiscar tarjetas de identificación”. Empresas privadas de seguridad que desarrollaron actividades generalmente propias de autoridades públicas, sean políticas o militares, e infringían dramáticamente los derechos de ciudadanos, al considerarse una especie de “policía local provisional”. Esa situación tiene así todos los elementos apuntados en la doctrina clásica de responsabilidad del Estado por la vulneración de derechos humanos. Asimismo, la naturaleza privada de las fuerzas involucradas puede argumentar, de acuerdo con del derecho internacional clásico, que entre ellos no habría ninguna responsabilidad, no debiendo buscarse los responsables entre los individuos contratados o la empresa transnacional sino atendiendo al Estado que permitió la intervención, o al Estado que contractó la empresa. La continuación de esa polémica fue una petición del Senado norteamericano de adoptar las líneas generales con los fundamentos legales que justifiquen la actuación de esas empresas, bien como unas reglas de compromiso de seguridad, lo que fue adoptado por las empresas antes que fuese preparada la normativa. Sobre los códigos de conducta y medidas de autorregulación de transnacionales se hablará con profundidad más adelante. El cuarto y último caso, también referente a corporaciones transnacionales, se refiere a las actuaciones de Shell Oil Company en Nigeria en inicio de los años 90. La organización “Movimiento para la Sobrevivencia del Pueblo de Ogoni” realizó manifestaciones contra la conducta de la empresa en su estado y fue duramente reprimida por la fuerza militar que gobernaba Nigeria, que cometió homicidios y abusos, quemó villas y ejecutó 9 personas del Movimiento. En marzo de 1996 fue sometida una reclamación en la Comisión de Derechos Humanos de África, argumentando que “la explotación de la reserva de petróleo en la región no tenía en cuenta la salud o medio ambiente de las comunidades locales, disponiendo de sus residuos en el medio ambiente y canales locales, causando numerosos derrames evitables en las ciudades cercanas resultando severos efectos para la salud a largo y corto plazo, incluyendo problemas de piel, dolencias gastrointestinales y respiratorias, y aumentando el riesgo de canceres y problemas reproductivos y neurológicos”19. 19 Comisión Africana de Derechos Humanos, decisión de la Comunicación 155/96 de 27 de mayo de 2002, caso nº ACHPR/COMM/A044/1, parágrafo 2. Disponible en 18 La reclamación también alega que el gobierno ha tolerado y facilitado las violaciones a través de colocación de fuerzas militares a la disposición de las empresas de petróleo. En 2000, después de muchas discusiones entre la multinacional y ONGs, en especial Human Rights Watch, fue adoptado el documento Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos en las Industrias Extractoras20. Las indagaciones más importantes traídas por ese caso son referentes a responsabilidad estatal exclusiva de hechos provocados por multinacionales a través de su influencia y poder. Si entendemos que la esfera privada es distinguida de la pública por su énfasis en la autonomía, toma de riesgos, emprendimiento y búsqueda de sus propios intereses, no se podría nunca confiar un una corporación transnacional en una situación en la cual ella es un actor dominante. 1.3.3. Rompecabezas teóricos Después de demonstrar con algunos casos prácticos la inadecuación del paradigma liberal de derechos humanos, se apuntan también algunos rompecabezas teóricos que demuestran las dificultades que posiblemente pueden surgir en la realidad. 1.3.3.1. El concepto (en verdad, la falta de concepto) sobre lo que es un non-state actor La variedad de terceros no estatales es impresionante, incluyendo en su lista corporaciones, organizaciones, individuos, asociaciones informales, y básicamente todo lo que no es un Estado, como se abordara más profundamente en el capítulo de conceptualización. De hecho, el Estado es la única entidad que no puede ser considerada un actor no estatal. Superficialmente esa afirmación parece obvia pero la misma pone un problema real de manifiesto: que esa designación es una etiqueta significativa pero como concepto no es muy útil. http://www.achpr.org/files/sessions/30th/comunications/155.96/achpr30_155_96_eng.pdf. Acceso en 20 de agosto de 2018. 20 Disponible en https://www.state.gov/j/drl/vp/. Acceso en 22 de agosto de 2018. 19 El término además de no ser útil es más ambiguo que lo que aparenta de inicio. Hay una vasta colección de actores, agencias y organizaciones relacionados con el Estado abarcando un espectro de lo global hasta lo local. Algunas de ellas reciben fondos y comprenden representaciones estatales como por ejemplo algunas ONGs, partidos políticos y muchas sociedades civiles. Otros actores no estatales llevan a cabo funciones delegadas por el Estado por un pago tales como agencias de ayuda, empresas contratadas, hospitales, operadores de prisiones y firmas de seguridad privada. Otros aún como células terroristas y grupos paramilitares pueden también estar siendo patrocinados por los Estados. Incluso actores como corporaciones transnacionales y especuladores financieros operan dentro de un paradigma de reglas domésticas y globales creadas por Estados a través de organizaciones intergubernamentales como el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio. Sigue entonces una ponderación si en verdad la mejor manera de conceptuarlos es contraponerlos a los actores estatales, ya que la línea divisoria entre los agentes estatales y no estatales no es tan clara como se piensa. Los actores no estatales envueltos con el Estado nos fuerza a repensar la pura dicotomía implícita en la idea del término non-state actors. 1.3.3.2. La diferencia entre un crimen y una violación de derechos humanos En el paradigma liberal de los derechos humanos las violaciones son cometidas típicamente por Estados. La diferencia entre crímenes y violaciones de derechos humanos es básicamente la cuestión de la identidad del violador. Pero esa visión nunca fue satisfactoria pues, ya de inicio, los Estados fueron creados para garantizar la protección de derechos contra violaciones de otros individuos. Esa distinción también es problemática pues una pretensión del activismo de derechos humanos pos guerra era eliminar la distinción a través de la criminalización de esas violaciones en particular, a pesar de que hasta hoy no asociamos esas violaciones a los crímenes habituales. 20 El actor ejemplifica que errores e injusticias pueden ser considerados vulneraciones de derechos humanos si conmovieren y indignaren una conciencia de humanidad21. Aunque la práctica y teoría recientes se está alejando del foco liberal de los Estados como violadores, permanece la idea de ese actor como principal violador. Una vez que aceptemos que actores no estatales son los mayores violadores de derechos humanos conseguiremos evolucionar del paradigma liberal. Aunque después de eso, permanece la pregunta si debemos rescatar esa distinción entre crímenes y vulneraciones de derechos humanos. Deberíamos pesar y valorar si el mantenimiento de esa distinción no nos trae más dificultades que facilidades. 1.3.3.3. Protección, promoción y aplicación de los derechos humanos El tercer rompecabezas teórico concierne a la visión estado céntrica que toca la promoción, protección y aplicación de derechos humanos y las criticas constantes sobre la falta de actuación estatal en los códigos de conducta de las corporaciones. La reluctancia en considerar aplicaciones o conformidades significativas de derechos humanos que no sean bajo del Estado implica un trabajo mucho mayor del Estado en la ejecución de derechos. Si conseguimos expandir el paradigma de derechos humanos para reconocer a los actores no estatales como potenciales violadores, sin insistir tanto en el papel de ejecución como exclusivamente estatal, sería necesario un desarrollo más vigoroso e intrusivo en las actividades de un amplio rango de grupos. Los Estados tienen un control exclusivo sobre asuntos internos, frecuentemente invocando la soberanía como argumento en respuesta a las críticas o sanciones de abusos. Eso hace que con que la insistencia en la necesidad del Estado en la ejecución de derechos humanos sea aún más difícil de comprehender especialmente cuando recordamos que muchos adelantos se han realizdo a través del ataque de la soberanía como privilegio. Tal vez eso ocurra porque las ONGs se tornaran tan abiertamente aceptadas como parte del sistema de ejecución de 21 GOODHART, Michael. Human Rights and Non-State Actors: Theoretical Puzzles. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Kumarian Press Inc. 2006, p. 29. 21 derechos humanos y se empieza a reconocer la contribución que están prestando en la fiscalización de posibles vulneraciones. Tiene sentido tener desconfianza acerca del aumento de códigos de conducta ya que la motivación y objetivos de las corporaciones son sospechosos, pero asimismo se puede imaginar el buen papel que actores como universidades, organizaciones de caridad u otros actores no estatales pueden tener en la protección efectiva, promoción y ejecución de derechos humanos. Ese punto tiene importancia por cuenta del doble papel del Estado como protector y violador de derechos. A pesar de que el enfoque sea la actuación de los actores no estatales, no debemos olvidar el continuo papel del Estado como violador y la correlación entre poder estatal intrusivo y la frecuencia y severidad de las violaciones. 1.3.3.4. Soberanía y derechos humanos Hay un doble aspecto concerniente a la autoridad de los Estados. La primera es sobre cómo se debería pensar la legitimidad de los terceros no estatales; y el segundo aspecto se refiere a lo que se debería hacer ante el declino o erosión de la soberanía. El problema de la legitimidad puede ser ejemplificado por las reclamaciones sobre la naturaleza no democrática de ciertas ONGs, y la cuestión: ¿de dónde se deriva la autoridad de esos grupos? A diferencia de los Estados liberales (contractualmente constituidos), no hay presunción de consentimiento. No se sabe entonces si se debería entender que su autoridad y legitimidad estarían en función de los fines que buscan o como se resuelve la cuestión de un agente privado cumpliendo funciones típicamente gubernamentales (protección y ejecución de derechos). Sin olvidar el alegato sobre el declino de la soberanía, frecuentemente atribuido a la globalización, y la concomitante expansión del espacio privado transnacional, se puede percibir que algo descrito como abdicación estatal sigue siendo una parcela de la globalización de la economía neoliberal de las últimas décadas. Los Estados siguen utilizando sus recursos y capacidades para promocionar y promover un espacio de economía transnacional y globalizada, reclamando después que no lo pueden controlar. 22 Como se ha visto, la legitimidad de la actuación de los actores no estatales en esas áreas genera dudas sobre que papel juegan en la política económica internacional y en qué momento debe generarse la intervención estatal en ese proceso, además de como estimular a los Estados a tener algún protagonismo en esa promoción y defensa. El declino de soberanía representa algunas oportunidades para los derechos humanos también. Las mismas fuerzas de globalización pueden colaborar en el desarrollo y sostenimiento de una mayor tolerancia con las intervenciones multilaterales en los Estados22. 1.3.3.5. Dónde acontecen las violaciones En el paradigma liberal la creación de un dominio privado de no interferencia estatal es un paso esencial en la prevención de vulneraciones de derechos humanos por parte del Estado pues las mismas ocurrían muchas veces en las relaciones entre individuos y el Estado. Como otros aspectos del paradigma liberal debemos considerar que esas distinciones traen dificultades. En primer lugar, el dominio privado de no interferencia es de hecho intensamente reglado por el Estado, como sugieren las leyes de matrimonio, herencia, entre otros. El Estado creó literalmente la esfera privada como la familia para entonces describirla como un campo de no interferencia. Lo mismo pasa con la estructura reguladora estatal para la esfera económica23. Eso crea una contradicción ya que la protección de los derechos de algunos ciudadanos que requieren interferencia en una esfera que en general llamamos de asuntos privados. El pensamiento propuesto en ese punto es que la familia, la economía, el ciberespacio son, por ejemplo, áreas privadas en las cuales la soberanía pide una regulación estatal tradicionalmente. La cuestión entonces debería ser hasta qué punto se debe preservar la esfera 22 Desarrollos como, por ejemplo, la prisión de Augusto Pinochet y la creación de una Corte Internacional Criminal atestan las ventajas del declivio de la soberanía. 23 GOODHART, Michael. Human Rights and Non-State Actors: Theoretical Puzzles. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Kumarian Press Inc. 2006, p. 33. 23 de no interferencia y cómo podemos definirla. En especial, qué autoridades, estatales o no, están autorizadas a interferir y como definir en qué esfera se queda el derecho a proteger. 1.3.4. Definiendo lo que es un legal framework Definir lo que es legal framework o marco legal es una tarea difícil ya que envuelve ideas como reglas, normas, leyes, tratados, modelos éticos, moralidad, procesos políticos y legales, definidos por cortes nacionales e internacionales, cuerpos políticos, organizaciones internacionales, ONGs, público y media. En un sentido amplio, todos esos elementos constituyen el marco legal24. Los instrumentos tradicionales de acuerdo con el derecho internacional son los tratados que ligan las partes que firmaran el documento. Esa configuración estándar fue acompañada de un aumento de esfuerzo por parte de las organizaciones internacionales y los cuerpos de derechos humanos para desarrollar el concepto de derechos humanos no escritos, a través del derecho humano consuetudinario o principios generales, que “ha asumido poderes con respecto a un padrón constante de violaciones de derechos humanos graves y fehacientemente comprobadas, incluso en ausencia de violaciones de tratados”25. Hoy el discurso de los derechos humanos puede ser más diverso, permitiendo el uso de legislación nacional, códigos voluntarios de conducta, criterios éticos y otros para discutir y analizar el comportamiento de los agentes, estatales o no. Los procedimientos tradicionales por los cuales las problemáticas de derechos humanos eran enderezadas se basaban en obligaciones generadas por tratados, es decir, aceptadas por los Estados. Esos tratados proponían un debate y construcción de las normas a través de procedimientos complejos y largos, en contraste con esas nuevas formas mas “frágiles” de control. 24 REINISCH, August. The Changing International Legal Framework for Dealing with Non-State Actors. Non- State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p.38 25 p. 39, ibídem. 24 Hoy nos enfrentamos con un espectro más amplio de instituciones capaces de vigilar las vulneraciones cometidas por Estados o agentes privados con un mecanismo de responsabilidad que hace un examen profundo de las actuaciones de diversos actores tales como organizaciones internacionales, cuerpos políticos, ONGs respecto de derechos humanos; medias y público en general. Ese cambio reside en la ampliación del marco legal, tanto en caso de un alcance más abierto de aplicación de normas substantivas cuando en el sentido de mayor gama de procedimientos e instituciones disponibles. Eso también repercute en la manera como practicamos y pensamos las leyes de derechos humanos; los derechos humanos no son más un sub campo cercano del derecho público internacional o asociado frecuentemente a otros campos como derecho constitucional. Antes bien, se va desarrollando una creciente y densa parte entretejida al derecho internacional que ya no puede ser separada, ni teórica ni prácticamente de ese derecho. Es ese nuevo entendimiento sobre las posibilidades y limitaciones del marco legal de derechos fundamentales que permite nuevas regulaciones menos formales y rígidas como los códigos de conducta de auto reglamentación (que veremos oportunamente), flexibilizando obligaciones para encontrar respuestas a la realidad actual que el paradigma liberal no podía hallar. 1.3.5. Componentes claves para un nuevo abordaje Queda claro que los actores no estatales vienen desempeñando un importante papel de influencia e impacto en el escenario de los derechos humanos, con posibilidad de hacerlo aún más fuertemente en el futuro, mereciendo un tratamiento más sistemático y comprehensivo. Intentando crear una estrategia para los desafíos de la agenda de derechos humanos, Andreopoulos, Arat y Juviler proponen en la conclusión de su libro Non-State Actors in the Human Rights Universe unos componentes claves para una nueva abordaje en la defensa de derechos humanos26. 26 ANDREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER. Rethinking the Human Rights Universe. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Kumarian Press Inc. 2006, p. 331-338. 25 1.3.5.1. Distinción de actores estatales y los no estatales La interacción entre agentes estatales y no estatales nos alerta sobre un problema de la colocación de una dicotomía falsa entre actores estatales y terceros no estatales (o mejor, entre una dicotomía entre público y privado), viendo la relación entre dos conjuntos de actores como un simple interés en cada uno de maximizar sus intereses propios. Esas líneas pueden ser borrosas no solo cuando se producen colaboraciones y contribuciones, sino también cuando uno ejerce la función del otro. La cuestión de la interacción es de particular importancia ya que los actores no estatales marcan sus espacios refiriéndose a acciones iniciadas por el Estado. Es más, por la progresiva internacionalización del Estado y redes transnacionales de los terceroa no estatales, ese espacio es constantemente negociable, buscando adaptarse a una corriente sin fin de oportunidades. Ese proceso negociable es frecuentemente formado adentro de una estructura creada por una organización internacional (en la cual, en general, las ONGs tienen status consultivo), donde las distinciones entre esos agentes, no es clara a primera vista. Una razón para ello es el hecho de que muchos de esos actores no estatales están relacionados con el Estado de maneras diversas, o por la forma como ellos reciben asistencia, o por la manera como operan dentro del esquema de reglas y regulaciones desarrollado a través de una colaboración inter estatal. Un segundo motivo es que siendo las estructuras del estado céntricas, el proceso de interacción genera su propia dinámica en dirección a la emergencia de una conciencia supraestatal cuyos exponentes incluyen a veces organizaciones intergubernamentales que transcienden los parámetros de una agenda estado céntrica. Tanto la globalización como la internacionalización del Estado, están generando caminos para nuevas coaliciones formadas por movimientos sociales transnacionales y Estados para lidiar como un anfitrión de problemas políticos críticos como, por ejemplo, la protección de civiles en conflictos armados y la protección de derechos laborales. 1.3.5.2. Establecimiento de nexo de capacidad o de responsabilidad En el paradigma tradicional de derechos humanos los actores no estatales son dotados de capacidades limitadas, tanto en lo que toca a la protección como al abuso, mientras la carga 26 de garantizar la responsabilidad cae sobre el Estado. Bajo el derecho internacional el Estado debe soportar la responsabilidad de las conductas abusivas perpetradas por actores no estatales en su territorio a través de diligencias e investigaciones. Las cortes regionales de derechos humanos vienen asegurando decisiones enfatizando la necesidad de los Estados de ejercer su diligencia al tratar de vulneraciones de esos actores27. Asimismo, la tendencia de crecimiento del poder corporativo y la concentración de riqueza y propiedad demuestran un cambio de poder en favor de esos actores, cuyo aumento de capacidad está vinculado a las expectativas y necesidades de sujeción de sus actividades a un mejor escrutinio que el Estatal. Hacer una correlación entre la capacidad y la responsabilidad de los actores no estatales es el primer paso para una mejor promoción y ejecución de derechos humanos en el contexto actual. La ampliación del espacio de responsabilización necesita aun ser más estudiada, pues puede venir de un modelo normativo, tanto legal cuanto no legal. Puede todavía utilizar un mecanismo de adhesión voluntario o regulatorio. Pero el primer paso ya es mirar más allá del enfoque centrado en el Estado como promotor y violador y proporcionar un sistema de responsabilización cuantitativo y sostenible. 1.3.5.3. Estrategias proactivas y retrospectivas Además de ser estado céntrico, el actual abordaje de derechos humanos tiene una defensa básicamente reactiva. El monitoreo y evaluación de esos actores, todavía, es vitalmente importante para intentar corregir el desequilibrio entre proactividad y estrategias retrospectivas y para enfocar en las proactivas las estrategias protectoras, que van cambiar el énfasis de medidas ex post facto para conductas de monitoreo oportuno, informes y medidas preventivas como última opción. Ese argumento es a favor de aprovechar el momento de construcción del nuevo paradigma y asegurar que, cuando se trate de la protección de derechos humanos, sea más importante la prevención de la vulneración antes que la identidad del agresor. Si uno mira los códigos de conductas de las corporaciones, se puede percibir que la defensa efectiva de los derechos humanos está basada en la contextualización del paradigma, 27 p. 333, ibídem 27 necesitando un dialogo continuo con los actores para que no ocurran privilegios o fallos y que ellos puedan ejercer con plenitud la promoción de derechos y ser responsabilizados cuando los vulneren. Como punto de partida, las organizaciones de derechos humanos necesitan revisitar el énfasis exagerado puesto en nombrar y avergonzar perpetradores de conductas abusivas y también el desproporcionado uso de recursos en el enfoque litigante. A pesar de los logros considerables obtenidos, esas estrategias vienen dominando el universo de los derechos humanos, mientras el realce debería residir en el cumplimiento de la ley (menos que en la punición). Debemos recordar que la responsabilidad por las vulneraciones es solo una parte de la historia de los movimientos de derechos humanos. 28 CAPÍTULO 2 – CONCEPTUALIZACIÓN 1.1.Amplitud del término non-state actors 1.1.1. Consideraciones anteriores Tomando conciencia de que el término en estudio tiene difícil conceptualización, empezamos como muchos autores, a identificar lo que los terceros no estatales no son: Estados. Los estados pueden ser definidos como la entidad que debe tener las siguientes características28: a) Población permanente b) Fronteras permanentes o territorio definitivo c) Tener su gobierno bajo control d) Capaz de ocuparse de las relaciones formales con otras entidades. Sobre la diferencia de fuerza entre los Estados y los actores no estatales, en una posible confrontación prevalecería el Estado en función de su mayor poder relativo y por el hecho de que dispone de mayor legitimidad ante de las sociedades que representa. A pesar de los medios por los cuales el Estado prevalece (coacción y legitimidad), esos medios no siempre son los más eficientes, visto que los costos generados por la prevalencia del carácter soberano pueden sobrepasar los logros. Un actor estatal, de esa manera, es el propio Estado o una organización o grupo de personas directamente conectadas y responsables parte del Estado. El término que se creó para hacer referencia a la enorme gama de grupos que emergen en las Relaciones Internacionales no 28 SPIRER, Herbert F.; y SPIRER, Louise. Accounting for Human Rights Violations by Non-State Actors, Non- State Actors in the Human Rights Universe. Editors ANDREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Kumarian Press Inc. 2006, p. 43. 29 estaba preocupado en sistematizar bien la diversidad de agentes que actuaban en el escenario mundial; es lo que Philip Alston llama el “síndrome de ‘no es un gato’29”. Alston sigue criticando la construcción del término diciendo que “además de ofuscar cualquier debate, la insistencia en definir todos los actores en términos por los cuales ellos no son, reúne un impecable purismo de términos en un análisis legal tradicional internacional, con una incomparable capacidad de marginalizar una parte significativa del régimen de los derechos humanos y uno de los desafíos más vitales, confrontando gobernanzas globales en el siglo XXI”30. En esencia, es un término eufemístico y negativo que permite errores, adoptado, según Alston, intencionalmente para mantener la presunción de que el Estado no solo es el único actor central, sino que también es el esencial e indispensable, aquel que envuelve todas las otras entidades. Eso relega las otras entidades a ser definidas con base en sus relaciones con el Estado (no por sus propias características y fines). Esa manera unidimensional y monocromática de percibir las relaciones internacionales no solo lleva a conclusiones erróneas , sino que también hace mucho más difícil adaptar el régimen de derechos humanos a la realidad internacional. El resultado es una miscelánea, una bolsa de sorpresas que incluye corporaciones transnacionales, pequeñas empresas de contrato temporal, grupos religiosos o grupo de trabajo, comunidades organizadas, sociedades civiles, organizaciones no gubernamentales, organizaciones internacionales; grupos terroristas o grupos de resistencia armada, entre otros. Como resultado, la aspiración de los derechos humanos de garantizar una responsabilización de los principales actores será severamente comprometida en los próximos años si no se tiene éxito en idear un modelo más efectivo que el actual para adecuar la responsabilidad de los diversos papeles ejercidos por los terceros no estatales. 29 ALSTON, Philip. The ‘Not-a-Cat’ Syndrome: Can the International Human Rights Regime Accomodate Non- State Actors?. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 3. “Cuando una de mis hijas tenia dieciochos meses de edad, ella hábilmente transcendió sus limitaciones lingüísticas intentando describir un conejo, un rato o un canguro como ‘no-gato’” 30 Ibid. 30 1.1.2. Conceptos existentes Las relaciones internacionales contemporáneas presentan un conjunto de características que renovaran y redefinieran el papel de los actores internacionales. En primer lugar, hay una gran diversificación de centros de poder, dejando el modelo clásico de actuación pensada solo en función del Estado pero también en función de una sociedad civil organizada. Otra característica actual es el surgimiento de una agenda de discusiones internacionales ampliada y menos jerarquizada. La ultima característica es que las nuevas problemáticas son gestionadas por múltiplos agente distintos del Estado. Esa coyuntura permite que en la actualidad haya varias formas de poder no tradicionales y una actividad más más amplia y diferenciada31. Avanzando finalmente para la conceptualización del término, Villa define lo no estatal como: “agente societario que establece un tipo innovador de vinculaciones extra estatales basándose en contactos, coligaciones e interacciones a través de las fronteras nacionales delante las cuales los órganos centrales de la política externa estatal o supranacional tienen escasa o ninguna capacidad regulatoria. Existen dos tipo principales: las empresas multinacionales y las organizaciones no gubernamentales”32. Gil presenta un concepto aún más amplio “toda autoridad, todo organismo, todo grupo e, incluso, en el caso limite, toda persona capaz de ‘desempeñar una función’ en el campo social; en nuestro caso concreto, en la escena internacional”33. Finaliza, entretanto, intentando restringir más el término diciendo que por desempeñar una función se entiende la capacidad del actor para ejercer influencia en el sistema internacional con la finalidad de obtener unos 31 VILLA, Rafael Duarte. Os actores não-estatais frente às arenas de decisão societal planetária. Versión resumida del artigo publicado na revista de “Sociologia e Política” del Departamento de Ciências Sociais de la Universidad Federal del Paraná (Brasil) en junio de 1999, bajo del título de “Formas de influência da ONGs na política internacional contemporânea”, p. 3. 32 Ibid. 33 GIL, Luis V. Pérez. Breves Consideraciones Acerca del Concepto de Actor no Estatal en las Relaciones Internacionales. Revista “Derecho y Opinión” de la Universidad de Córdoba. Nº 6, 1998, p. 149-151. 31 objetivos que le son propios, teniendo un cierto grado de autonomía o libertad a la hora de tomar decisiones. Pérez utiliza un criterio restrictivo definiéndolos como “transnacionales formalmente organizados” y centrándose en los actores más importantes y permanentes. Visto el concepto restrictivo, pasamos al dibujado por Joselin y Wallace, el más desarrollado en la literatura34. Ellos afirman que ese grupo abarca todas las organizaciones que: a) tienen autonomía completa o parcial del gobierno central, fundamento y control emanado de la sociedad civil, o de una economía de mercado, o de un impulso político ajeno de la dirección y control estatal; b) pueden operar o participar de redes que se extienden a través de las fronteras de dos o más Estados, atrayendo relaciones transnacionales, ligando sistemas políticos, económicos y societarios; c) tienen una actuación que afecta a los resultados políticos, sea de uno o más Estados o de instituciones internacionales, intencionalmente. Alston apunta 5 características dignas de destacar de ese concepto “El primero, es de rango muy amplio y tiene el potencial de acomodar una enorme gama de actores. Segundo, el enfoque esta en esos actores cuyas actividades tienen una dimensión transnacional. Actores engarzados solamente en un nivel nacional en un Estado u otro no es parte de esa definición. Tercero, no hay necesidad de compromiso con valores o principios particulares, como frecuentemente se sugiere que debe incluir una definición apropiada de ONG de humanos derechos. Cuarto, la definición es infinitamente discutible, como se percibe por el primero criterio: ¿qué tipo de financiación, soporte o estimulo del gobierno podría descalificar un grupo como un actor no estatal?. Quinto, la categoría es tan sin límites fijos que tendrá una utilidad limitada como una base para hacer prescripciones políticas específicas en el contexto de derecho internacional o abordajes apropiados para ser seguidos por organizaciones internacionales”35. 34 ALSTON, Philip. The ‘Not-a-Cat’ Syndrome: Can the International Human Rights Regime Accomodate Non- State Actors?.Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 15 35 p.16, ibídem. 32 Finalmente, saliendo un poco de la doctrina, la Comisión Europea define oficialmente los terceros no estatales como “grupos que son creados voluntariamente por ciudadanos; tienen como objetivo principal promover una cuestión o defender un interés, sea general o especifico; y, dependiendo de su objetivo, pueden tener un papel en la implementación de políticas y defensa de intereses. En la tentativa de ser más específico en la unión Europea, indica que se pueden incluir organizaciones no gubernamentales, sindicatos, asociaciones de empleadores, universidades, asociaciones de iglesias u otros movimientos confesionales, asociaciones culturales, etc.”36. 2.2. Principales actores La actuación de los terceros no estatales cuando se trata de violaciones de derechos humanos puede der de protección, promoción y ejecución. Como violadores, conforme he explicado hasta ahora, la imagen del Estado como único amenazador propuesta por el paradigma liberal no persiste en la realidad; como protectores y promotores, se percibe que grupos como ONGs vienen monitoreando y presionando gobiernos, aumentando la concientización y participando de la construcción de derechos humanos de manera sucesiva. Las relaciones todavía son más complejas de lo que parecen en un inicio. Una ONG puede, por ejemplo, vulnerar el derecho a intimidad de un individuo o grupo. Una multinacional puede promover campañas de concientización y apuntar vulneraciones cometidas por otros actores. En virtud del amplio universo extenso de posibilidades de actores e interacciones, ese trabajo se limitará a dibujar algunas situaciones y conceptos, consciente de su incapacidad de establecer un rol fijo y definitivo. 2.2.1. Organizaciones no gubernamentales 2.2.1.1. Introducción: concepto y evolución histórica El papel de las organizaciones no gubernamentales, o de manera más genérica, de las sociedades civiles, viene creciendo y cambiando en los últimos años, tornándose un actor indispensable en la construcción de un orden internacional más equitativo y efectivo. El 36 Articulo 4º del Acuerdo de Cotonou de 2000. 33 compromiso activo de la sociedad civil, juntamente con el del sector corporativo, es un factor decisivo para una buena política de derechos humanos efectiva y legitima. Un concepto traído por Rafael Duarte Villa define “las organizaciones no gubernamentales (grupos ecológicos, pacifistas y de derechos humanos, entre otros) son actores menos jerarquizados y más descentralizados que las multinacionales. Las ONGs se destacan por su papel de representación o expresión de grupos sociales nacionales o internacionales, abordando un variado espectro de actividades, como la política, la economía, la religión, la cultura y la ciudadanía y la ecología. La profundidad de su acción es desigual en la medida de que pueden pasar del plano de la presión al dela confrontación política o la acción directa. Ejemplos dese tipo de actores son la fundación Ford, el grupo ecológico Greenpeace, la Amnistía Internacional, la Unión Internacional de Mujeres, entre otros”37. El mismo actor enseguida menciona cuatro factores de institucionalización y crecimiento de esos actores: a) la presentación del problema con intensidad de tal manera que se haga pensar que son necesarios siempre más personas y más recursos para alcanzar el objetivo; b) la necesidad de cooperación y coordinación de medidas para sus programas sociales; c) la facilidad de en hacer operativas sus acciones en situaciones de emergencia (un ejemplo fue la guerra civil de Ruanda en 1994, en que millares de refugiados recibieran con más rapidez ayuda y asistencia de las ONGs humanitarias que por órganos oficiales); d) la intensidad de procesos transnacionales como los de desequilibrio ecológico, que estimulan el crecimiento de grupos como Greenpeace, con millones de asociados alrededor del mundo. Las ONGs transnacionales societarias tuvieron su expansión facilitada por la rápida modernización occidental y por el pluralismo político. El crecimiento acelerado en el periodo de entreguerras (en 1914 existían 330 y en 1939 el número subió para 730, hallando 6000 en 37 VILLA, Rafael Duarte. Os actores não-estatais frente às arenas de decisão societal planetária. Versión resumida del artigo publicado na revista de “Sociologia e Política” del Departamento de Ciências Sociais de la Universidad Federal del Paraná (Brasil) en junio de 1999, bajo del título de “Formas de influência da ONGs na política internacional contemporânea”, p. 4. 34 198938). La apertura política del pluralismo occidental y el desarrollo de los medios de comunicación y transporte, que permitieran el desenvolvimiento de la capacidad organizacional y operación a través de inmensas distancias y multiplicidad de culturas, son los dos principales motivos de ese aumento sorprendente de ese actor no estatal. 2.2.1.2. Noción de influencia La característica fundamental de los nuevos procesos de la agenda internacional es su carácter descentralizado, o sea, su busca de soluciones políticas también fuera del monopolio estatal. El hecho de los fenómenos de crecimiento de la población, migraciones internacionales y desequilibrios poblacionales abre una extensa posibilidad para que los actores transnacionales societarios vengan a influenciar los centros de decisión estatal y supranacionales relacionados con la implementación de políticas globales, siendo la influencia el instrumento teórico que permite localizar los limites reales de la acción política del actor transnacional en el nuevo paradigma. El concepto de influencia sufre alguna imprecisión teórica, estando cuasi siempre relacionado como sinónimo de poder. Sin embargo, influencia y poder no son conceptos equivalentes y esa confusión deriva del hecho de que es una tarea difícil identificar los medios de poder de los medios de influencia. Asimismo, es esa especificidad lo que diferencia al Estado de las demás comunidades políticas, en la medida que el Estado controla el monopolio legítimo de la fuerza y, por lo tanto, controla la posibilidad de coerción. Los actores estatales en el plano internacional se sirven de los medios violentos (como coerción) y no violentos (consenso) para tener éxito el sus ambiciones, utilizándose de “buenas armas y buenas leyes39”. De esa manera, la existencia de la coacción, condición necesaria pero no suficiente del poder político, representa la diferencia entre influencia y poder: un actor tiene poder de mando, en última instancia, en la medida que controla la coerción física; cuando carece de ella se vale de los medios consensuales para conseguir su objetivo de encontrar obediencia 38 p.5, ibídem. 39 p.7, ibídem. 35 en las voluntades ajenas, tener influencia. La especificidad de la obediencia es lo que Weber llama acción políticamente orientada “una acción es políticamente orientada cuando y en la medida en que se tiende a influir en la dirección de una asociación política, particularmente en la apropiación o expropiación, en la distribución o atribución de los poderes gubernamentales (…). Cierto es que el lenguaje corriente llama ‘asociaciones políticas’ no solo aquellas, sustentáculos de la coacción considerada como legitima, sino también a partidos y clubes con pretensión de influir (sin violencia, segundo sus propias declaraciones) en la acción política de la asociación. Se debe, por lo tanto, separar ese tipo de acción social, políticamente orientada, de la auténtica acción política de la asociación”40. En las relaciones transnacionales todavía la influencia se desarrolla en un locus diferente pues la sociedad internacional, actuando en un nivel menos regulado y pautado que las relaciones de orden interna, se tornando, de ese modo, orientadores de acciones políticas de forma a generar un consenso en torno del contenido de su actuación. Además, el carácter de expresión y representación social no tiene como fundamento la tradición, el carisma u otros mecanismos legales-racionales del Estado moderno. La fuente de autoridad de los actores transnacionales es antes en carácter cuasi dramático del debate que articulan, las respuestas sociales globales que presentan à los desequilibrios sistémicos y la forma como ellos afectan los aspectos de bien estar de la economía, salud, identidad cultural y cualidad de vida de los ciudadanos de todo el mundo. El Estado la mayoría de las veces no tiene respuesta inmediata para esos fenómenos, lo que permite dar aún más legitimidad a la acción de esos grupos. Es más, tales problemas son muy próximos y sensibles al cotidiano de los individuos, permitiendo que las ONGs se tornen como una consciencia crítica societaria interdependiente, a veces inclusive pasando a ejercer funciones que deberían ser asumidas por los representantes electos democráticamente. Asimismo, hay una creciente preocupación con el papel importante de las ONGs en contextos internacionales. Gilbert Guillaume, antiguo presidente de la Corte de Justicia 40 WEBER, Max. Economía y Sociedad. Ed. Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 44-45 36 Internacional, fue altamente crítico del papel desempeñado por ese actor en relación a opinión asesora en la legalidad de armas nucleares, protestando por su excesiva influencia41. 2.2.1.3. Fact-finding y concientización global Fact-finding es un término en inglés para designar en trabajo de misión o visita con el propósito de recoger informaciones sobre una situación en particular, haciendo una especie de investigación o pesquisa. Esa es la primera fase del proceso de concientización de la población mundial y de la construcción de las normas de derecho internacional de derechos humanos y viene siendo hecha cuasi exclusivamente por las organizaciones internacionales no gubernamentales. La disponibilidad de la información en términos simples y generales, pero también completos y por veces de cualidad científica sorprendente, de manera confiable y esclarecedora acerca del tema deseado, es la estrategia utilizada por las ONGs para hacer emerger una conciencia normativa y, muchas veces, hacer presión a los gobiernos o organizaciones internacionales. Un ejemplo clásico de ese compromiso es la actuación de la Amnistía Internacional junto a ONU para elaboración del Convención contra la Tortura y Otros Tratamientos o Pernas Crueles42. “Mientras la AI venia participando e influenciando las negociaciones a través de sus factfindings acerca de la tortura al derredor del mundo, presionando los Estados que hacen uso de la práctica y produciendo informaciones de que de otro modo no estarían disponibles, otras ONGs influenciaban los procesos de decisión-making aprotando subsidios técnicos y especializados, generando contenido técnico-jurídico sobre los cuales los Estados elaborarían un texto normativo. (…) Esas y otras ONGs participaran activamente del proceso de elaboración 41 ALSTON, Philip. The ‘Not-a-Cat’ Syndrome: Can the International Human Rights Regime Accomodate Non- State Actors?. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 27. 42 Sobre el asunto, ver ZIMMERMANN, Taciano Scheidt. Os Atores Não-Estatais e o Desenvolvimento do Direito Internacional: a Participação das ONGs nas Negociações da Convenção contra a Tortura no Ambito de ONU. Revista eletronica del Centro de Derecho Internacional (CEDIN), volumen 15, 2015. 37 de la Convención, principalmente estudiando y sometiendo propuestas de la redacción al grupo de trabajo montado en el ámbito del ECOSOC”43. El académico brasileño explica aun ciertos atributos que permitieron que esos dados collidos por las ONGs, en el caso específico del Convenio contra la Tortura, obtuviesen adecuadamente su propósito de modificar la normativa internacional sobre ese tema. Primeramente, indica el despertar de la conciencia sobre el asunto o la habilidad de encuadrar de una manera que resuene en el público. Cuando la comunidad internacional empieza a reconocer la legitimidad de los informes publicados, se posibilita su acceso a las negociaciones. La segunda característica es la expertise de esos actores, que cuentan cada vez más con profesionales con conocimientos técnicos para ofrecer estudios de calidad. La tercera y última razón es la habilidad de nombrar los culpables (“to name and shame”), trayendo a ellos la responsabilidad. Según Willets44, son cuatro los factores que determina y favorecen la influencia de las ONGs en esos procesos de establecimiento de normas: a) pequeño cuerpo de decision-making; b) menor público de la cuestión en análisis; c) mayor tecnicidad del asunto; d) experiencia de la ONG en el área. 2.2.1.4. Inserción en procesos transnacionales Son muchos los factores que cuentan en el proceso internacional de decision-making y las ONGs son un canal a través del cual esos factores entran en escena. En un universo de informaciones útiles e inútiles a los Estados, ellas actúan como un filtro altamente organizado y especializado, por lo que ganan alguna atención en la decisión de asuntos técnicos y 43 ZIMMERMANN, Taciano Scheidt. Os Atores Não-Estatais e o Desenvolvimento do Direito Internacional: a Participação das ONGs nas Negociações da Convenção contra a Tortura no Ambito de ONU. Revista eletronica del Centro de Derecho Internacional (CEDIN), volumen 15, 2015. , p. 14 44 WILLETS, Peter. Non-Governmental Organizations in World Politics: The Construction of Global Governance. Oxford: Routledge, 2011, p. 62. 38 políticamente complicados. Entre las principales formas de actuación de las ONGs en ese ámbito estarían la prestación de informaciones (fact-finding reports), el conocimiento técnico y especializado, generalmente para demostrar instituciones de confiabilidad (expertise) y un profundo interés en la cuestión (lobbying) ya que lo que a veces es solo un asunto en una reunión o agenda del Estado puede ser una misión entera para la organización. Actualmente, aunque no se pueda relacionar de manera conclusiva el impacto de las ONGs en el output normativo de esos procesos de elaboración de derecho internacional de derechos humanos, es evidente que esa participación no puede ser ignorada. La inserción de las ONGs en esos procesos transnacionales demuestra que las ONGs no solo ejercen influencia, sino que también hay una relación de interdependencia entre los actores supranacionales y otros planos de la sociedad internacional. Las conferencias sociales globales son un excelente escenario del ejercicio de influencia de los actores, haciéndose ver con precisión la interdependencia entre actores estatales y transnacionales. En parámetros cuantitativos, un ejemplo de esa relación es la amplia participación de delegados de las ONGs en las conferencias sociales globales en las cuales manifiestan su presencia a través de fórums paralelos, como convidados de las delegaciones oficiales o como observadores en los eventos tales como Rio-92, Conferencia de Viena, Cairo-94, entre otros. 2.2.2. Multinacionales 2.2.2.1. Introducción El derecho internacional de derechos humanos y el derecho empresarial siempre estuvieran históricamente separados y, en la práctica, las corporaciones transnacionales son relativamente inmunes à una regulación efectiva internacional dejando la obligación de defensa de derechos humanos concentrada a los Estados. Con algunas excepciones, el derecho internacional de derechos humanos se dirigió a la conducta de los gobiernos mientras el trato de las corporaciones internacionales se limitaba a corrupción o negligencia de algún derecho político, civil o laboral en general. Esa distancia entre esas dos culturas legales en parte se debe a la separación ortodoxa entre el dominio público (que soporta solo relaciones entre gobiernos o gobiernos y ciudadanos) 39 y el dominio privado, gobernada por el mercado. Hoy la relación entre la práctica corporativa y el derecho internacional de derechos humanos ya es más clara e inevitable y viene ganando forma, aunque disfuncional. Un ejemplo es que, en las últimas décadas, corporaciones transnacionales prominentes están adoptando códigos de conducta o padrones industriales de derechos laborales y políticas de derechos humanos. Ese desarrollo refleja la nueva manera como las corporaciones eligen competir con la otra, pero el emprendimiento solo no es capaz de explicar el cambio de la cultura corporativa, dándose al mismo tiempo el surgimiento de legislaciones que regulan el marcado con la condicionalidad de los derechos humanos, requiriendo ciertas prácticas laborales o ligando contratos del gobierno u otros beneficios con la conformidad de la actuación de la empresa con los derechos humanos. Además de las iniciativas regulatorias, en la perspectiva de la responsabilidad civil, muchas cortes nacionales vienen decidiendo que las corporaciones deben en principio ser obligadas a pagar condenas substanciales a los gobiernos donde hicieran vulneraciones de derechos. En el plan internacional, acuerdos multilaterales o bilaterales aumentan la obligación de esas empresas en la protección de derechos humanos sea de sus funcionarios u otros ciudadanos. Sería un error asumir que ese cambio está ocurriendo solo en el mundo corporativo: de facto, el derecho internacional de derechos humanos está en proceso de transformación. Un movimiento que tocaba exclusivamente en los Estados evolucionó en un ramo de relaciones complejas entre gobiernos, personas y organizaciones. La abogacía de derechos humanos que tradicionalmente incentivó derechos como la integridad física y la libertad de expresión política ahora tiene un foco que abarca cuestiones económicas como derecho laboral y transparencia en el funcionamiento del gobierno. 2.2.2.2. Regímenes de responsabilidad de las corporaciones 2.2.2.2.1. Régimen basado en el mercado o emprendimiento de derechos humanos El registro del compromiso de las corporaciones transnacionales con los derechos humanos es claramente mezclado pues de un lado hay informes periódicos de complicidad o 40 ganancias con la vulneración en varios Estados del mundo y, por otro lado, corporaciones transnacionales prominentes vienen progresivamente adoptando declaraciones de principios generales de comercio que típicamente incluyen la protección de algunos derechos humanos, especialmente de trabajadores. Muchas veces, acusadas de ser una tentativa de atraer consumidores e inversores, esas declaraciones de principios implícitamente repudian la asunción de que la responsabilidad social es inherentemente sin lucro pero, que por esa razón, ellos también provocan una sospecha de que el compromiso de las corporaciones con los derechos humanos no es ni creíble ni altruista45. El reciente esfuerzo para competir por ventas y capital a través de un compromiso público con el derecho internacional de los derechos humanos es llamado de “emprendimiento de derechos humanos” y es un término que tiene origen en los movimientos anti apartheid y pro medio ambiente46. Muchas empresas calcularan que una cantidad rentable de consumidores estarían dispuestos a pagar un valor mayor por la seguridad de que su dinero no influenciara la producción o mercado de violación de derechos de los trabajadores y comunidades locales, creando marcas y líneas de productos más sensibles a derechos (rights-sensitive product lines and branding). El conocimiento de esos productos ofrece una ventaja competitiva y desarrolla los negocios de las comunidades, más allá del desarrollo de tipos industriales y barreras políticas. Hay que se reconocer, asimismo, que esa producción es por lo general episódica. Los códigos unilaterales de conducta empezaron a ser adoptados por muchas compañías a partir de los años 90, con el propósito de institucionalizar el compromiso con las políticas de protección de derechos. Esos compromisos unilaterales empresariales no hicieron verdaderos cambios en la vida de los trabajadores y ciudadanos, pero el hecho de que tantas transnacionales tan poderosas hayan adoptado políticas similares sugiere que la ventaja del emprendimiento de derechos humanos no está solo en competiciones globales genéricas, sino en la fuerza de los códigos, aunque es todavía una incógnita. 45 Una escuela moderna de Teoría de la Gestión desafía la noción de que esas empresas deben algo más que operaciones legales y lucro a sus accionistas. En las palabras de Milton Friedman, la responsabilidad social de la empresa es aumentar sus ganancias. 46 STEINHARDT, Ralph G. Corporate Responsability and the International Law of Human Rights: The New Lex Mercatoria. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005. 41 En el esfuerzo de unificar los varios códigos empresariales y definir le responsabilidad empresarial de las corporaciones de diferentes compañías en diferentes sectores de la industria, algunas transnacionales, a veces con participación con ONGs y sindicatos, vienen adoptando parámetros verificables de condiciones de trabajo como por ejemplo el SA 8000 (Social Accontability). También se empiezan a desarrollar índices para guiar a los inversores individuales e institucionales, que están siguiendo cada vez más el criterio social o ético, atendiendo a la expectativa de negocios sostenibles que protegen valores económicos, del medio ambiente y sociales47. Además, la integralidad del emprendimiento de derechos humanos se debe a la ascensión de las ONGs dedicadas a asegurar que las normas sean respetadas en el mercado de trabajo ya que esos grupos fueron especialmente eficaces en organizar campañas de publicidad y boicots en respuesta a la irresponsabilidad de transnacionales. Pero vale recordar que ONGs y líderes de trasnacionales no guardan siempre una relaciona amigo-enemigo, ya que pueden desarrollar conjuntamente campañas de información pública y de divulgación. Esas iniciativas basadas en el mercado muestran un cierto cinismo pues las empresas que son frecuentemente acusadas de ser cómplices de abusos son las mismas que adoptan los principios compromisos a través de actividades públicas y propagandísticas48. 2.2.2.2.2. Régimen de regulación domestica En varios países en las últimas décadas hay una proliferación de legislación que intenta reclutar las corporaciones transnacionales como instrumento de política internacional para la defensa de derechos humanos. Eso puede ser, por ejemplo, a través de la prohibición de una actividad específica o requiriendo que las corporaciones adopten ciertas prácticas, condicionando contractos con el Gobierno o el acceso al mercado al cumplimento de normas de derechos humanos. 47 Tales como STOXX Sustainability Index y el FTSE4Good Index. 48 STEINHARDT, Ralph G. Corporate Responsability and the International Law of Human Rights: The New Lex Mercatoria. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 186. 42 Esa legislación nacional o doméstica es típicamente episódica y limitada a algunos países y algunos derechos pero se puede identificar algunos temas recurrentes y abordajes en común en esos ordenamientos. Naciones con mercado fuerte exigen, por ejemplo, la divulgación de algunos datos como la demostración del cumplimiento de ciertos derechos o el estudio del impacto ambiental de las actividades. Hay también ordenamientos que determinan sanciones comerciales a países que permiten vulneraciones (mismo si hay críticas que esa respuesta es una forma de proteccionismo y por lo tanto incompatible con el régimen liberal). Otra manera de la legislación nacional de controlar las empresas es la inclusión del cumplimiento de ciertos padrones de compromiso corporativo para garantizar que el dinero público no ira facilitar o habilitar una vulneración de derechos humanos. 2.2.2.2.3. Régimen de responsabilidad civil La responsabilidad civil está en el camino de incluir y propulsar el mercado y las iniciativas regulatorias a través de cortes domésticos. Ralph G. Steinhart apunta algunos males cometidos por esas cortes no que toca la prohibición de conductas, sea el actor estatal o no. Él apunta dos categorías de males, los males por sí y los males contextuales. Sobre los primeros se destaca que esas conductas deberían ser no controvertibles, ya que los tratados de derechos humanos explícitamente no hablan del requerimiento de ser un agente estatal para que haya vulneración. El artículo 4º de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio por ejemplo requiere que personas que hayan cometido genocidio o los actos enumerados deberán ser castigadas, sean gobernantes, funcionarios o particulares. Eso lleva a la consideración de que ciertas conductas abordadas por la ONU son hechas por aquellos con autoridad estatal o particulares e individuos privados. La categoría de males contextuales es la certitud de que la conducta debe estar relacionada con el Estado o tener naturaleza estatal para existir responsabilidad en materia de derechos humanos. Algunos tribunales internos alegan que debe poner en relación una parte privada a un Estado para conferir al caso un “color de ley” y relación de nexo. 43 “Las cortes a veces se fijan en determinar si existe un ‘grado substancial de acción cooperativa’ entre el Estado y el actor privado que cause la privación de derechos, o si el Estado y actor privado ‘comparten un objetico inconstitucional en común’. Algunas consideran una relación financiera próxima entre la parte privada y el Estado suficiente para satisfacer el requerimiento de ‘color de ley’. Algunas requieren una ‘relación simbiótica’ o un ‘nexo próximo’ o ‘conspiración’ entre ellos.”49. Conforme apunta Steinhardt, la doctrina de las cortes debería estar menos preocupada con las cuestiones políticas y de inmunidad internacional. “las cortes vienen limitando su doctrina de manera a amparar solo actos oficiales del gobierno en poder, en la procura del propósito público o interese público y las políticas de derechos humanos son tantas que los gobiernos rutineramente las evitan, alegando que los supuestos abusos son parte de la política o expresiones de la soberanía nacional”50. 2.2.2.2.4. Régimen de regulación internacional A pesar de los fallos de las organizaciones internacionales en adoptar un código universal comprensible de conducta para las corporaciones multinacionales, algunas prominentes organizaciones multilaterales están viendo los derechos humanos cada vez más relevantes para sus mandatos y, como consecuencia, están probando que ese fórum o dialogo sea efectivo para el desarrollo de un paradigma o “carta de valores” para corporaciones y gobiernos. Hay una marcada y creciente tendencia en esas organizaciones en comunicar el mercado y los derechos humanos a través de regulaciones internacionales e instrumentos de soft law que definen ese cuarto régimen de principios y prácticas. Ejemplos de ese régimen son la Declaración Tripartida de Principios concernientes a Empresas Multinacionales y Política Social de la Organización Mundial del Trabajo, las Normas de Responsabilidad de Corporaciones Transnacionales y Otras Empresas de Negocios de la Sub-Comisión de Derechos Humanos de la ONU, los acuerdos del Sistema de Bretton Woods, las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales de la Organización de 49 p.199, ibídem. 50 p. 201, Ibidem. El autor comenta aun que “the regime of civil liability offers a ‘stick’ that, in appropriate but extraordinary circunstances, reinforces the ‘carrot’ of the marketplace”. 44 Cooperación y Desarrollo Económico y las regulaciones promovidas por la Organización Mundial del Comercio. Por más que ninguno de esos estándares internacionales imponga obligaciones directas a las corporaciones, ellos contribuyen claramente para un medio de regulación densa que mina las distinciones entre Estados y actores no estatales, entre lucro y altruismo, entre padrones comerciales y derechos humanos. 2.2.2.3. Critica a los regímenes existentes La iniciativa de derechos humanos por parte de las corporaciones son un pastiche de los desarrollos de las fronteras internacional, industrial e institucional. Los cuatro regímenes combinan compromisos impulsados por el mercado emprendidos por actores privados, visando estrechamente las obligaciones impuestas por gobiernos ex ante, cartas de valores articuladas por actores intergubernamentales y principios de responsabilidad impuestos ex post por cortes en circunstancias extraordinarias. Un análisis primario, todavía, no transmite completamente la certeza que esa iniciativa empresarial sea lineal y progresiva. Una objeción fundamental para el desarrollo de los regímenes anteriores es la incapacidad de articular, explicar y defender los principios que una empresa debería estar obligada a adaptar o cambiar sus acciones para adecuarse al Derecho Internacional de Derechos Humanos. Otra crítica a la presente articulación de normas para corporaciones es que ninguno de los regímenes es capaz de distinguir adecuadamente los grados de culpabilidad empresarial, si solo el conocimiento y colaboración con un Estado que vulnera ya sería causa de condena. No está definido hasta qué punto de comisión u omisión se puede esperar de ese actor. Una objeción en más es que la única opción de esas legislaciones es la adhesión voluntaria, siendo por fin una caricatura de la idea liberal de mercado de autorregulación. Íntimamente relacionada con la preferencia de códigos voluntarios a instrumentos obligatorios es la convicción de que los derechos humanos son protegidos de mejor manera por el compromiso que por la privación o cuarentena. Eso trae un problema ya que los regímenes de derechos humanos para corporaciones, en la medida que penalizan la presencia de corporaciones en países menos desarrollados con gobiernos vulneradores, en última instancia llevan a la perpetuación de la pobreza y autocracia. 45 Pero no todas las objeciones vienen bajo el punto de vista corporativo. Se puede observar que las normas de esos regímenes son poco ambiciosas, pretéxtales, volteadas en el derecho laboral y largamente inaplicables. Cella Wells y Juanita Elias51 confrontan las dificultades inherentes de la tentativa de responsabilizar las corporaciones criminalmente por violaciones graves de derechos humanos. Las barreras considerables para garantizar la culpabilidad criminal, mismo en un contexto doméstico, son una combinación enmarañada de normas y códigos internacionales, no solamente debido a la ausencia de derechos en un procedimiento criminal internacional específico para lidiar con corporaciones, sino también por las formas complejas cómo funcionan las relaciones de producción. En la era de globalización, impera la subcontratación de terceros, la desintegración vertical, cadenas globales de mercancías y otras estrategias productivas que complican la atribución legal de responsabilidad donde la ley, tanto internacional cuanto doméstica, que presupone políticas discretas. 2.2.3. Organizaciones internacionales Mientras organizaciones internacionales como las propias Naciones Unidas, instituciones financieras internacionales, o la Organización Mundial de Comercio son regularmente atacadas por una u otra de sus políticas, ellos suelen ser sin embargo, dominantes en las discusiones sobre el papel de los actores no estatales en relación con derechos humanos. Philip Alston explica cuatro motivos para esa negligencia. La primera razón es que ellos no son considerados verdaderamente actores no estatales, ya que están efectivamente actuando como substitutos para los Estados en algunas actividades. La segunda es que ellos se les concede usualmente el disfrute de tener personalidad internacional, siendo su status vis-à-vis con el status de los Estados, o que es dramáticamente diferente en los casos con actores no estatales. Una tercera explicación es que la mayor parte de sus actividades son consideradas esencialmente benignas y, por cuarto y último, estrechamente relacionada con las otras razones, es que ellos no parecen se encajar fácilmente 51 WELLS, Celia; ELIAS, Juanita. Catching the Conscience of the King: Corporate Payers on the International Stage. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 150-154. 46 en la categoría de actores no estatales pues ese término está frecuentemente ligado a grupos diversos como terroristas y corporaciones, que no tienen una afinidad natural con derechos humanos y no pueden plausivamente proclamar su adherencia a las normas relevantes. 2.2.3.1. El papel de las organizaciones internacionales en el sistema internacional Las organizaciones internacionales son actores esenciales en el modelo de hacer política actualmente. Tales organizaciones tendrían un papel fundamental para influir y crear ideas que, en alguna medida, sean adoptadas o capaces de influenciar las decisiones en el sistema internacional. En ese papel, esos actores tendrían peso fundamental en la creación de gobernanza en los más variados temas pertinentes en política y, no menos importante, serían un canal de presión y hasta de representación informal de otros actores transnacionales que estarían en busca de realizar su agenda. Las instituciones internacionales poseen la ambición de internacionalizar valores que regulan casi todas las formas de relaciones interestatales e influir en la forma en que las sociedades están organizadas domésticamente. La importancia de las instituciones está, entre otras cosas, en el hecho de que ellas ayudan a explicar cómo nuevas normas surgen y se difunden en el sistema internacional y cómo los intereses estatales cambian y evolucionan. Así, las instituciones son los canales por los cuales se transmiten las nuevas normas y las que ya se han cambiado se refuerzan. Además, es a través de instituciones interestatales que se establece que actores más débiles pueden adoptar y aplicar normas Derechos Humanos. Por lo tanto, el papel de la Unesco, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico y del Banco Mundial en la formulación de directrices para la enseñanza superior es esencial para que las nuevas prácticas y tendencias sean internalizadas por los Estados. Analizando las organizaciones internacionales bajo la perspectiva constructivista de Relaciones Internacionales, plantean como foco el proceso de formación de identidad e intereses. Los cambios de esas dos variables y la relación entre ellas son importantes para el constructivismo y, en ese sentido, ideas, valores, normas y creencias son variables explicativas fundamentales de los fenómenos del sistema internacional. Así, las organizaciones internacionales poseen influencia considerable en la cuestión de formular prácticas y acciones en el ámbito internacional y en el ámbito doméstico de los 47 Estados. Esto se debe a que tales instituciones desempeñan un papel importante en la cuestión de las visiones de mundo que ayudan a moldear las acciones en política internacional y doméstica. En más, ellas son importantes canales de diálogo entre Estados y de acceso a la información de un Estado a otro. De esta forma, es innegable la importancia de las organizaciones internacionales en las relaciones políticas internacionales y en la implementación de políticas públicas domésticas de los Estados. A partir de esos puntos se pueden enumerar cinco posibles funciones de las organizaciones en cuestión. Reconociendo todas las limitaciones y dificultades de actuación de las instituciones, se conjetura que son esenciales para: a) Servir de escenario de encuentro, diálogo y negociación para los Estados. Podemos considerar que, en el período pre-Primera Guerra Mundial, los Estados organizaban congresos entre sí y que eso sería posible en los días de hoy. No obstante, esta función se ejerce principalmente en el marco de las organizaciones interestatales, lo que puede considerarse una evolución de la capacidad de comunicación de los Estados. Es muy poco probable que haya una estructura de comunicación y negociación mejor elaborada que esté fuera de esas organizaciones. Este punto, añadido a los demás más tarde señalados, hace que esta capacidad sea considerablemente más robusta que la de los Estados solos; b) Producir datos sobre los Estados y análisis de las más diversas órdenes. Los bancos de datos generados por las agencias de la ONU y la OCDE, sólo para citar dos ejemplos, se utilizan a gran escala para investigaciones, evaluaciones de políticas públicas e incluso como instrumento de rendición de cuentas y transparencia para la formación de opinión pública sobre los más diversos temas que se encaran de forma internacional y transnacional. Así, las organizaciones internacionales son cada vez más una referencia como fuentes de datos sobre Estados para comparación con otros Estados y con otros períodos de tiempo en un mismo Estado. La formación de conclusiones sobre la base de datos científicos también es importante para las organizaciones, las comunidades de científicos que trabajan para estas organizaciones (comunidades epistémicas) son fundamentales para la creación de consensos en diversas áreas del conocimiento, así como para la difusión conocimiento; c) Promover el enfrentamiento entre posiciones dominantes y minoritarias. Este es un punto sensible de estos actores, pues trata de cómo el poder se ejerce dentro de esas organizaciones. El punto aquí es en qué medida dichas organizaciones reproducen el juego de poder creado en el sistema internacional y dominado por los Estados fuertes. Las principales críticas a ellas son 48 que son una imitación de ese juego de poder y que están al servicio de los Estados fuertes. Esta es una afirmación de difícil refutación, pues la soberanía de los Estados es inviolable y, una vez que tienen capacidad material de actuar en determinado contexto, actuarán en ausencia de las organizaciones. Sin embargo, hay que observar que la mayoría de los Estados del sistema internacional son sensibles a las sanciones que pueden aplicar las organizaciones interestatales. Incluso Estados poderosos pueden entrar en confrontación con ellas, aunque sean ellos los mayores donantes y mantenedores. En este sentido, la observancia de algún cambio en la conducta estatal es poco probable, pero el embate es evidente y tiene un efecto importante en términos de relaciones públicas: el juego de poder queda claro para los diversos actores de las relaciones internacionales, y las presiones de actores internacionales y domésticos pueden traducirse en un cierto desgaste para el Estado o el gobierno en cuestión (vale recordar que no se espera que las organizaciones se sobrepongan a los Estados, sino que hacen un papel de fricción importante); d) Son una oportunidad de representación de Estados con menor capacidad material. Estados emergentes y aquellos considerados débiles o "pequeños" poseen limitaciones en relación a su inserción en el sistema internacional de tal forma que esos organismos representan un canal de representación y de formación de coalición en torno a una causa o de reivindicaciones posibles para satisfacer sus demandas. En este sentido, las organizaciones pueden ser una de las pocas formas de que estos Estados tengan voz en el sistema internacional o al menos se unen para ello; y e) Son canal difusor y de representación, dada la transnacionalidad de los diferentes temas de las relaciones internacionales. En el contexto de transnacionalidad y de sociedad global y con la propia noción de gobernanza siendo cada vez más un elemento que, en cierta medida, atenúa la anarquía del sistema internacional, los más diversos temas son discutidos a nivel internacional con la participación de los más diversos actores. En efecto, las organizaciones internacionales acaban por formar parte de ese conjunto de actores en torno a la "transnacionalidad" y la creación de gobernanza en los más diversos temas a ser debatidos a nivel internacional. En el límite, estos actores son parte del modelo en el cual la política se ejerce contemporáneamente, recibiendo y ejerciendo presiones y demandas, difundiendo políticas y ganando experiencia y experiencia organizacional y relacional. 49 2.2.3.2. La cuestión de responsabilidad La responsabilización de algunas organizaciones internacionales o, en realidad, la falta de responsabilización, viene alcanzando una cierta atención. La mayor expresión de eso es la cadena de protestas que empezaran en los años 90 contra la Organización Mundial de Comercio, el Fundo Monetario Internacional y el Banco Mundial en Seattle, Washington y Praga52. Aunque esas organizaciones estén formadas por Estados, su modus operandi y su posición legal son marcadamente diferentes. Desde que ellos no son parte de los tratados internacionales de derechos humanos, escapan del escrutinio legal del que los Estados son sujetos. Asimismo, sus decisiones tienen impactos directos e indirectos profundos en derechos en todo el mundo. Su relación con los Estados también es compleja: mientras ellos pueden ser usados por Estados poderosos como instrumento de política extranjera para sus objetivos e intereses nacionales, suelen restringir las opciones políticas y formulaciones de los Estados miembros más pequeños, pobres y menos poderosos. Especialmente después de los años 70, las agencias de financiación internacionales empezaran e ejercen un poder tremendo en las políticas económicas y sociales de los países deudores. El impacto negativo de las políticas de ajuste estructurales como congelación de salarios, reducción del gasto público en servicios de subsidios y privatizaciones impuestas por el Fundo Monetario Internacional y el Banco Mundial, por los Estados prestatarios como condición de préstamo, viene siendo atacada por los abogados de derechos humanos como vulneración de derechos sociales y económicos de la población más pobre. Philip Alston apunta que mientras piden transparencia completa de los Estados prestatarios, el Fondo Monetario prepara sus políticas de ajuste cuasi en secreto y decide el futuro económico de poblaciones enteras sin ser responsabilizado por eso de ninguna forma. La política de ajustes estructurales de esas organizaciones sigue mostrándose ineficiente en estabilizar o mejorar la economía, con excepción por la lucha contra la inflación (que fue conseguida básicamente por la reducción de poder de compra de los más pobres y reducciones de los servicios públicos fornecidos por el 52 PISCETTA, Juan. Movimientos Sociales y Sectores de Izquierda Avanzan con una Protesta Global Contra la Cumbre de la OME. Infobae. 21 de octubre de 2017. Disponible en: https://www.infobae.com/politica/2017/10/21/movimientos-sociales-y-sectores-de-izquierda-avanzan-con-unaprotesta-global-contra-la-cumbre-de-la-omc/. Acceso en 25 de agosto de 2018. HEREDIA, Lourdes. ONGs Preparam Protestos Contra Reuniao do FMI. BBC Brasil. 24 de setiembre de 2002. Disponible en https://www.bbc.com/portuguese/economia/020924_fmidtl.shtml .Acceso en 25 de agosto de 2018. 50 Estado). Pierre de Senarclens53 apunta que el Fondo Monetario y el Banco Mundial “frecuentemente contribuyeran en el pasado para crises sociales en países en desarrollo al suportar políticas que condenan millones de seres humanos a una vida de miseria y horribles violaciones de derechos humanos…Como regla sus políticas desencadenan altos niveles de desempleo y creciente desigualdad”. Concluye Arat54 que “la economía internacional y discrepancias políticas, la rápida integración y expansión de los mercados internacionales, el creciente aumento del poder de las agencias financieras, y las políticas neo-liberales apuntan a una urgencia en política económica de derechos humanos, que viene siendo ignorada y asimismo es esencial para analice y protección de las vulneraciones de derechos económicos y sociales”. 2.2.4. Grupos armados 2.2.4.1. Cuestiones preliminares: derechos humanos y derecho humanitario Tradicionalmente el derecho internacional humanitario concierne el tratamiento de combatientes y civiles en periodos de guerra, ya el derecho internacional de derechos humanos lidia con la relación entre Estado y sus nacionales en tiempos de paz o en emergencias públicas. En otras palabras, los derechos humanos tienen la premisa de tolerancia cero para la pérdida de vidas humanas mientras el humanitario opera en contextos de situaciones conflictivas, o sea, situaciones en las cuales la pérdida de vidas siempre ocurre y hay espacio para el análisis legal de daños colaterales de posibles víctimas. La diferencia también se extiende al trabajo de las organizaciones activistas en los 2 campos. En general, las organizaciones de derechos humanos están caracterizadas por un compromiso con campañas y denuncias de conductas abusivas. En otra mano, las organizaciones humanitarias están comprometidas con el principio de neutralidad e 53 SENARCLES, Pierre de. The Politics of Human Rights. The Globalization and Human Rights. Ed. COICAUD, Jean-Marc; DOYLE, Michael; GARDNER, Anne Marie. United Nations University Press, 2003, p. 153. 54 ARAT, Zehra F. Kabasakal. Looking beyond the state but not ignoring it. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Kumarian Press Inc. 2006, p. 13. 51 imparcialidad, enfatizando la acción de exposición y “shaming”. También son diferentes en la manera como las organizaciones se relacionan con el ordenamiento. Para las de derechos humanos el derecho internacional fija los parámetros indispensables de trabajo y la actuación del gobierno es analizada y juzgada con base en los principios legales. Para las organizaciones humanitarias, los principios de derecho internacional humanitario son juzgados con base en su utilidad en garantizar el acceso de las personas que necesitan la asistencia, más que definir puntos de referencia. Esa tendencia es caracterizada por un mayor pragmatismo que la contrapartida de derechos humanos. Aunque en el inicio del Derecho Internacional, el derecho humanitario y derechos humanos compartían la misma preocupación fundamental normativa: el compromiso de la defensa de la dignidad humana y que esa defensa sea independiente de la condiciona de la persona (si es combatiente o no). Asimismo, la división entre las dos áreas ha generado y vienen generando confusiones e incertitudes legales, a parte de las ambigüedades en lo que toca a la protección de derechos fundamentales en situaciones de violencia. Esa es una cuestión multifacética que incluye una falta de especificidad de las reglas existentes y la ratificación de instrumentos relevantes y la responsabilización de actores no estatales. El foco del derecho internacional de derechos humanos es la protección del individuo que tiene derechos contra el ejercicio arbitrario de poder estatal. El Estado debe garantizar a través de actos negativos (restricciones) y positivos (intervenciones) la adherencia a las normas de derechos humanos. Si el énfasis del derecho internacional de derechos humanos en restringir el Estado era indicativo del estado centrismo, el derecho humanitario exhibió una forma diferente de la misma preocupación, con el énfasis en la relación inter estatal enfocada en los intereses del Estado durante y después de una guerra. El cambio a favor de los derechos individuales en los instrumentos empezó con los artículos 3 de la Convención de Ginebra de 1949. Ese desenvolvimiento señala una progresiva humanización del derecho internacional humanitario, en particular la desterritorialización de la jurisprudencia criminal, la promoción del principio de la universalidad y la internacionalización de la criminalización de transgresiones contra la humanidad. Sin embargo, a pesar de esa promisora tendencia, algunas dificultades en la protección persisten. En el contexto de los derechos humanos, el problema llave permanece la 52 responsabilización de los actores no estatales en las Comisiones que investigan los abusos. Mientras numerosos instrumentos reconocen la importancia del papel de los individuos, grupos y asociaciones en la promoción del respecto a los derechos humanos, la responsabilización de esos actores continua en la nebulosa 2.2.4.2. Los diferentes grupos armados Andrew Clapham apunta en Human Rights Obligations of Non-State Actors que hay una diferencia importante en la conceptualización de los diferentes grupos en tiempos de conflictos armados. Esos grupos pueden ser rebeldes, insurgentes, beligerantes, movimientos de liberación nacional, reconocidos o no por el gobierno y con éxito o no en su reivindicación. Sobre los rebeldes, insurgentes y beligerantes se afirma que son despreciados por el derecho internacional por ser grupos posicionados en una escala móvil de niveles de control del territorio y reconocimientos por parte de los gobiernos. Originalmente solo se consideran rebeldes detentadores de derechos y obligaciones cuando ellos han graduado su fuerza para producir una situación de insurgencia. Tradicionalmente, se consideraran a los insurgentes como portadores de derechos y obligaciones en relación con los Estados que han reconocido ese status y, para disponer de esa condición de insurgentes tienen que satisfacer algunas condiciones mínimas, a decir: los rebeldes deben probar que tienen control efectivo de alguna parte del territorio y que la contestación civil alcance un cierto grado de intensidad y duración. Un grupo de insurgentes puede ser reconocido como tal por el Estado, los derechos y deberes internacionales dependen sin embargo de los términos del reconocimiento. Para el derecho internacional tradicional, los insurgentes que son reconocidos por el Estado contra quien luchan, no son solo insurgentes sino beligerantes pues fueran asimilados por el actor estatal con todos los derechos y obligaciones esperadas que emanan de un conflicto armado internacional. Hoy ese reconocimiento viene siendo sustituido por reglas de derecho humanitario internacional compulsorias que pueden ser aplicadas en ciertos escenarios de guerra. El problema es que los gobiernos suelen detestar reconocer esos grupos pues es casi lo mismo que admitir que se ha perdido algún grado de control y soberanía al “elevarse” el status de los rebeldes. 53 Otra categoría de actor internacional a ser considerada en ese contexto son los grupos de liberación nacional. Es un poco raro categorizar ese grupo como actor no estatal pues sus representantes rechazan ese rótulo no solo porque ellos quieren enfatizar sus aspiraciones casi estatales ejercidas en algunas organizaciones intergubernamentales. Una diferencia entre esos grupos y los reconocidamente beligerantes o insurgentes es que la liberación nacional es capaz de reclamar derechos y son sujetos de obligaciones internacionales aun en el caso de ausencia de control del territorio o reconocimiento estatal. Cuando no hay reconocimiento de la insurgencia o beligerancia y el grupo en cuestión no es un grupo de liberación nacional, se trata de un conflicto armado interno, que afecta a rebeldes o grupo de oposición armada. A ellos se les aplica el derecho internacional humanitario y en especial la Convención de Ginebra de 1949. La aplicación de los argumentos legales existentes a esos grupos es encabezada por cuatro puntos: a) individuos privados y grupos son relacionados como nacionales del Estado que hizo el compromiso internacional b) donde un grupo ejerce funciones relativas al Estado, él debe ser responsable en una medida de que ejerce de facto las funciones estatales c) la amenaza directa relega derechos e impone obligaciones a grupo e individuos d) Obligaciones como las del artículo 3º son dirigidas à grupos rebeldes y se viene argumentado que la aplicación efectiva de esas reglas no debería depender de la incorporación de deberes por la legislación nacional. Mientras esas teorías podrían justificar la aplicación de obligaciones de derechos humanos presente en tratados a actores no estatales e individuos, el foco aún permanece en el derecho humanitario internacional. La base teórica para la aplicación de leyes en conflictos armados internacionales sigue brumosa y esas teorías raramente son articuladas por gobiernos o por organizaciones internacionales al tratar con grupos rebeldes. En lo que se refiere a los grupos de insurgentes, comenta Clapham55, que quizá sea más realístico apuntar una quinta teoría sobre la obligación de derechos humanos. Una quinta teoría 55 CLAPHAM, Andrew. Human Rights Obligations of Non-State Actors. Oxford University Press, 2006, p. 271- 316. 54 presuntiva pondría proponer que los grupos rebeldes tienen obligaciones de derecho humanitario mientras la lucha alcanza el nivel de umbral previsto en los tratados y las normas consuetudinarias correspondientes. Sobre las obligaciones de derechos humanos se presume que la ONU las aplica cuando sean flagrantemente negadas por una facción parte del conflicto, los grupos de oposición armados, siendo considerado lógico que insurgentes que tengan obligaciones de derechos humanitarios deben también tener capacidad de tener obligaciones de derechos humanos. Sobre las insurrecciones y otros movimientos, la Comisión de Derecho Internacional regula en “responsabilidades de Estado por Actos Internacionalmente Ilegales”56 que la conducta de un movimiento de insurrección que tiene éxito formar un nuevo gobierno es una conducta que lleva a responsabilidad estatal por el derecho internacional. En más, cualquier grupo que tenga éxito en establecer un nuevo Estado debe ser responsabilizado, como Estado, por sus actos cometidos mientras era un actor no estatal. La obligación debe incluir no solamente las reglas de derecho humanitario, pero también las reglas generales de derechos humanos. Los grupos de insurrección no tuvieran éxito no están sujetos a ese reglamento. Todavía la Comisión regula en su comentario 16 al artículo 1057 que el movimiento debe ser responsabilizado por sus infracciones de acuerdo con el derecho internacional, teniendo obligaciones pero sin el filtro estatal. 2.2.4.3. La práctica de la defensa de derechos humanos en tiempos de conflictos armados Cualquier propuesta sustancial para creación de obligaciones y derechos de esos grupos a través de instrumentos legales ejecutables definitivamente conocerá la resistencia de muchos Estados, teniendo las consecuencias del reconocimiento implícito de esa iniciativa. Esa 56 Resolución 56/83 de la Asamblea de las Naciones Unidas. 57 Ibídem. En el original “a further possibility is that insurrectional movement may itiself be held responsible for its own conduct under international law, for example for a breach of international humanitarian law committed by its forces. The topic of the international responsibility of the unccessful insurrectional or other movements, however, falls outside the scope of the present Articles, wich ares concerned only with the responsibility of States”. 55 preocupación es una de las razones de la costumbre de demonización de esos grupos armados por el Estado y su caracterización como fueras de la ley, bandidos y criminosos. Como regla general en todo caso se puede aplicar el derecho humanitario, ya que el umbral dibujado por esos derechos se puede aplicar más allá de la práctica de la ONU y tratados internacionales. Andrew Clapham y Andreopoulos58 todavía citan 2 problemas prácticos recurrentes: a) la necesidad del reconocimiento gubernamental del grupo, que en general es considerado como una señal de perdida de la soberanía y flaqueza del Estado y una manera de conferir autoridad y poder al grupo armado. Después de la modificación del artículo 3 y el protocolo II del Convenio de Ginebra de 1949, los parámetros para acciones en tiempos de conflicto necesitan de ese reconocimiento y hay críticas sobre la demasiada importancia conferida a la postura del gobierno59. b) el cumplimiento de las normas del Protocolo II por parte de los rebeldes. Se puede argumentar que los rebeldes no participaran del proceso de creación de esas leyes ni son autorizados a adherir los tratados nacionales o internacionales, no siendo por lo tanto a cumplirlos. En más, la confianza en la naturaleza vinculante de la Constitución nacional no puede existir ya que los rebeldes en general la consideran ilegitima y desafían el régimen y sus leyes. Pero esa argumentación también es compleja, visto que algunos grupos armados aspiran a tomar el Estado y por eso persiguen tener una legitimidad internacional. Para el logro de ese objetivo pueden ser convencidos de adoptar algunas normas de derechos humanos. Pero hay grupos que no tienen esa aspiración y se satisfacen con sólo controlar recursos naturales o actividades estatales. Un desarrollo interesante de ese campo es la adopción por los grupos armados de compromisos, declaraciones, códigos de conducta que sugiere que cuando los mismos escriben los códigos, eso les encoraja para llevar a la práctica los derechos humanos. También se percibe una proliferación de mecanismos de responsabilización no judiciales, en particular comisiones de la verdad y reconciliación. 58 En los libros Human Rights Obligations of Non-State Actors y Non-State Actors in the Human Rights Universe, respectivamente. 59 CLAPHAM, Andrew. Human Rights Obligations of Non-State Actors. Oxford University Press, 2006, p. 287. 56 Otro desafío es el área gris entre la paz (en que se puede aplicar tratados de derechos humanos en ciertas circunstancias) y los tiempos de conflicto en los cuales se puede aplicar el Protocolo II, aunque sea discutible su adecuación a algunas situaciones. Asimismo, es indiscutible que hay una evolución en el dibujo y adopción de estándares mínimos humanitarios que intentan cumplir ese hueco entre los conflictos fuera del Protocolo y legislación de derechos humanos. Ejemplos claros son el Representante Especial del Secretario General para la Infancia y Conflictos Armados (que consiguió el compromiso de más de 60 grupos) y el Ginebra Call, una organización internacional humanitaria dedicada a convencer los grupos armados a adherirse a las normas humanitarias, en especial la interdicción de las minas antipersona. 57 CAPÍTULO 3 - RESPONSABILIDAD 3.1. Personalidad jurídica La personalidad jurídica es el reconocimiento a un ser humano, a una organización, una empresa u otro tipo de entidad para llevar a cabo una actividad o una obligación que produce una plena responsabilidad desde la perspectiva jurídica. Se torna, por lo tanto, sujeto de derechos y obligaciones, pudiendo desarrollar acciones judiciales. En el Derecho Internacional no hay normas codificadas sobre el tema y, entonces debe deducirse de la práctica internacional y de su valoración por la jurisprudencia y doctrina. El Estado sigue siendo el sujeto por excelencia del Derecho Internacional, no solo por estar ampliamente capacitado para reclamar por la violación, sino también por ser parte en tratados y demás mecanismos del ordenamiento internacional y ser susceptible de responsabilidad. Algunos autores sostienen que únicamente cuando ciertas capacidades sustantivas (como tener el poder de creación normativa) o algunas capacidades procesales (como poder solicitar la protección de un derecho o estar expuesto al examen de obligaciones) son asignadas directamente por normas jurídicas internacionales a un actor, es posible considerar al actor en cuestión como sujeto del derecho internacional. Sin embargo, existen teorías alternativas preferibles a una noción limitada de la personalidad jurídica o subjetividad. De acuerdo con la definición de personalidad jurídica para actores no estatales de la Corte Internacional de Justicia “tratase de la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones internacionales, dependiendo de los objetivos y funciones atribuidos a la organización, sean ellos enunciados o implicados por su acto constitutivo o desarrollados en la práctica”. Uno de los grandes cambios traídos por ese concepto es la aclaración sobre la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales. A diferencia de los Estados, que son sujetos soberanos y jurídicamente iguales que poseen personalidad jurídica propia, plena y general, la responsabilidad de las organizaciones internacionales está afectada por el principio de especificidad, o sea, limitada a los objetos y funciones que los fueran confiados en su texto constitutivo. 58 Asimismo, muchos autores comentan que el propósito específico de un actor no estatal no justificaría el tratamiento como sujeto de derecho internacional o igual al Estado60. En ese sentido se hace una diferenciación entre el termino “sujeto” y “objeto” de derecho internacional, siendo el ultimo definido con flexibilidad, ya que puede ser objeto en el universo de las Relaciones Internacionales. El término “actores no estatales” evita confrontar esos debates; “actor” es una categoría que por excelencia es incapaz de capturar o transmitir algún sentido significante de la capacidad legal o personalidad, mientras que tiene un útil poder descriptivo. La gran mayoría de los pensadores, todavía, son optimistas sobre la posibilidad de expandir el rango de actores con personalidad hoy considerados como tal. En realidad, a los que han mostrado una renuencia en repensar el papel del Estado en el paradigma actual, Alston sugiere algunas explicaciones: una falta de imaginación intrínseca; una afinidad natural por el status quo; un compromiso profundamente enraizado con el internacionalismo; una reluctancia a morder la mano que los alimenta; o una simple convicción de que el respeto por el sistema actual funciona mejor para la efectividad de los derechos humanos que cualquier idea nueva ya propuesta. En otras palabras, la subjetividad internacional se diseñó para estimular el reconocimiento de la relevancia jurídica de la acción estatal junto a la de otras entidades y no para excluir a entes estatales; actores no estatales relevantes pueden y deben ser regulados por el derecho internacional y considerados sujetos. El análisis crítico de la noción de responsabilidad jurídica internacional ha sido realizado por Andrew Clapham entre otros que sugieren que el concepto actual excluye a participantes relevantes, razón para acudir a nociones como las de participantes de Derecho internacional, que superan los límites de la dicotomía objetos-sujetos. Otros consideran que el concepto tiene funciones y objetos inminentemente descriptivos, y nada impide que un actor que no sea considerado como sujeto por la doctrina pueda ser objeto de atención normativa internacional. En otros casos, otros autores perciben la existencia de un proceso de inclusión de entidades en el ordenamiento jurídico internacional y claman por su continuación y expansión. 60 ALSTON, Philip. The ‘Not-a-Cat’ Syndrome: Can the International Human Rights Regime Accomodate Non- State Actors?. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p. 19. 59 3.2. Responsabilización estatal y el retorno de la extraterritoriedad La responsabilidad estatal por vulneraciones cometidas por actores no estatales es, prima facie, impuesta por la OG nº 31 del Comité de Derechos Humanos. Ese documento61 determina que el Estado deberá proteger las personas no solo contra las violaciones de derechos que cometan sus agentes, sino también de particulares o entidades, cuando omite el cumplimiento de su obligación de diligencia debida. Todavía, August Reinisch62 apunta que son dos los elementos del cambio de paradigma de responsabilización actual: la proliferación de códigos de conducta (ya abordado anteriormente en ese trabajo) y el renacimiento de la extraterritoriedad. El autor comenta que una manera de asegurar derechos contra actividades potencialmente vulneradoras de actores no estatales es legislar y así trasladar las garantías del Derecho Internacional al ordenamiento nacional. De esa manera, habría no solo un respecto a los derechos humanos más también su aseguramiento, previniendo los “fórums” de derechos o “jurisdicion shopping”. Infelizmente una asimilación genérica y extensa de esos derechos en legislaciones nacionales está lejos de ocurrir. Hay países que conseguirán avanzar e incluso exigir el cumplimiento por parte de particulares y Estados donde aún hay una cultura de impunidad. Observando ese panorama, los actores no estatales evalúan las diferencias regulatorias y eligen países específicos para sus operaciones a fin de reducir sus cargas legales. Ese tipo de cálculo es hecho inicialmente por grandes corporaciones multinacionales pero ese pensamiento también se aplica a otros actores no estatales: organizaciones internacionales son inducidas a establecer sus sedes y operar en países que les ofrecen privilegios e inmunidades (el “immunity dumping”). Una respuesta posible para mitigar ese “human rights fórum shopping” es aumentar la coherencia entre los diversos parámetros legales nacionales: una armonización legislativa o asimilación regulatoria. Otra alternativa para garantizar que los actores no estatales van a 61 Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, de 26 de mayo de 2004. 62 REINISCH, August. The Changing International Legal Framework for Dealing with Non-State Actors. Non- State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005, p.53. 60 cumplir las obligaciones de derechos humanos trasladadas a la legislación doméstica es extender esas leyes de nivel nacional al extranjero para actores operando internacionalmente. En otras palabras, la aplicación extraterritorial de la previsión legal para prevenir que eses actores continúen con sus estrategias de huir de la ley internacional. Eso significaría partir de la premisa de que una violación no importa donde sea cometida porque genera responsabilidad. El primer debate sobre la extraterritoriedad estaba enfocado en corporaciones, derecho empresarial, corrupción, practicas competitividad y derecho tributario, entre otros, que envolvían básicamente un enfrentamiento de los objetivos de la política nacional con los principios de derecho internacional. Con la nueva ola de extraterritoriedad, todavía, no se buscan solo intereses políticos nacionales, también el uso de la jurisdicción más allá de las barreras nacionales visa ahora también objetivos internacionales. En esa perspectiva, el litigio de derechos humanos extraterritorial puede ser visto como una manera de descentralizar la aplicación del derecho internacional. Eso podría significar que el problema no es más la colisión entre aplicación efectiva de política nacional extraterritorial versus principios de jurisdicción neutros de derecho internacional pero sí una colisión entre principios substantivos de Derechos Internacional (o sea, los propios derechos humanos) con los principios formales (la jurisdicción territorial). Mientras el derecho internacional se guiaba por un paradigma de valor neutral en el cual los Estados eran libres para adoptar y perseguir sus políticas a través de la legislación, cada Estado podía simplemente defender sus derechos à soberanía al determinar sus propias políticas y así legislar y permanecer no afectado por la legislación de otros. La creciente convergencia de políticas o el aumento de una política de derechos sustantiva para cumplir las obligaciones de derechos humanos a través de la implementación de legislación vienen reduciendo el escudo de soberanía y la jurisdicción territorial. Sin embargo, a pesar de que el sentido común diga que la defensa de esos intereses sustantivos es un avance en la protección de derechos humanos, el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial tiene el peligro de una valoración unilateral de lo que son derechos humanos y qué tipo protección merezcan. 61 3.3.Responsabilización directa y sus dificultades Las razones por las cuales las violaciones de derechos humanos por actores no estatales siguen sin castigo son relativamente simples: el derecho internacional está clásicamente a los Estados y en casos muy especiales son los individuos directamente responsabilizados. Aunque en verdad se imponen obligaciones a los individuos directamente, la culpabilidad dependerá de procedimientos organizados por Estados en la ausencia de mecanismos institucionales adecuados en el ordenamiento legal internacional para imponer esas obligaciones a personas jurídicas o naturales. Otro punto de dificultad es que los Estados, en principio, están bajo una obligación no sólo de respetar los derechos internacionalmente protegidos que ellos prometieron acatar, sino también de proteger esos derechos de vulneraciones que pueden ser cometidas por personas privadas sobre quienes ellos pueden y deben ejercer algún control. Asimismo, el derecho internacional en cuestiones de responsabilidad estatal no admite que los actos de los nacionales de un Estado, aunque sean cometidos en el extranjero, puedan ser imputados al Estado; eso porque la jurisdicción del Estado pondría extenderse en aquellos actos adoptados bajo del principio de la personalidad activa63. Sin embargo, esos Estados en cuyo territorio, por ejemplo, las multinacionales extranjeras desarrollan sus actividades suelen estar poco dispuestos a imponer el respecto total a los derechos humanos o son incapaces de hacerlo efectivamente. En suma, aunque el derecho internacional de derechos humanos contenga normas que podrían fácilmente ser impuestas a actores no estatales para convertirlos en acreedores de obligaciones, los mecanismos de ejecución aún son inadecuados. A continuación se analizarán esos puntos que permiten la impunidad de esos actores. 63 El principio de la personalidad activa responden al concepto de nacionalidad y dita que un tribunal es competente para conocer de delitos cometidos por sus nacionales aunque se cometan en el extranjero y contra extranjeros. 62 3.3.1. Responsabilidad individual bajo el derecho internacional Aún en el estricto campo de crímenes que pueden ser cometidos por personas capaces de ser responsabilizadas directamente bajo el derecho internacional (tales como genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra), los mecanismos de ejecución aun no conseguirán afectar a las personas legales; como mucho habrá responsabilización de personas naturales (hombres de hecho, no entidades abstractas). El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, aunque tenía el poder de declarar una organización como criminal (al decir, cuando entiende que organiza o ayuda financieramente actividades criminales), sólo tiene jurisdicción para personas naturales64, considerando las corporaciones como instrumentos de individuos simplemente. Se percibe entonces que los derechos de las empresas transnacionales se tutelan por un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas, mientras que sus obligaciones se remiten a ordenamientos nacionales sometidos a la lógica neoliberal, a un Derecho Internacional de los Derechos Humanos manifiestamente frágil y a una responsabilidad social corporativa voluntaria, unilateral y sin exigibilidad jurídica (como los códigos de conducta). 3.3.2. La obligación de los Estados de proteger individuos bajo su jurisdicción Tal vez sea mucho exigir del derecho internacional una responsabilidad directa de actores no estatales en el orden legal internacional y en la institución de mecanismos adecuados para ejecutarla. Véase que en la mayoría de los casos sobresale el soft law y se impone a las multinacionales una obligación de respecto a los derechos humanos internacionalmente reconocidos, que se hace de forma indirecta a través de la mediación de la responsabilidad internacional del Estado. Como parte de los tratados internacionales y por las normas perentorias de derecho internacional, los Estados están bajo una obligación apenas de respeto o abstención de la acción lesiva, pero también una obligación de protección contra vulneraciones cometidas por cualquier 64 Artículos 9 y 10 de la Carta del Tribunal Internacional Militar. 63 parte privada. Es frecuente que los tratados y decisiones de los Comités recuerden al Estado esa obligación, reafirmando e induciendo los Estados à adoptar medidas activas para cesar la violación. En incontables situaciones65 de hecho se imponen obligaciones indirectas a partes privadas, incluyéndose personas legales, pero siempre a través de la imposición directa a los Estados. Naturalmente, la falta de un mecanismo institucional en el Derecho Internacional de Derechos Humanos que autorice a personas legales fuera del Estado a ser procesadas directamente, de ninguna manera significa que hasta ese momento no se impone obligaciones a esas personas. Las consecuencias de la característica esencialmente estado-céntrica del derecho internacional pondrían ser disminuida si los Estados cumpliesen correctamente sus obligaciones de controlar, por ejemplo, las multinacionales. Con eso, entiéndase no solamente la obligación del Estado donde se lleva a cabo la actividad del actor sino también del Estado donde el actor obtiene su nacionalidad o sede matriz de origen (situación que se verá a continuación). 3.3.3. Ausencia de una obligación del Estado de origen de controlar sus nacionales en el extranjero Excepto en algunos campos limitados, el Derecho Internacional es reluctante en imponer obligaciones a los Estado de origen de los entes no estatales. En principio, un nacional de un Estado debe permanecer bajo del control de su Estado de origen, aunque se encuentre en un Estado extranjero. En esa línea, ya se argumentó que los Estados de origen deberían tener la obligación de ejercer ese control para prohibir a sus nacionales de violar normas perentorias de derecho internacional, aunque ellos estén en el extranjero. Eso trae una idea de que la responsabilidad del Estado persiste en cualquier violación que pueda estar ligada con actos de omisión, haciendo que el nacional se comporte de manera similar tanto en su Estado cuanto en el extranjero, pues sabe que sus actos tendrán consecuencias. 65 Artículos 2 y 4 de la Convención Contra Todas las Formas de Discriminación; el mismo tipo de texto se repite en las Convenciones Contra la Tortura, de Eliminación de Discriminación Contra la Mujer, de Derechos del Niño, entre otros. 64 Esa argumentación puede tener dos perspectivas. En la primera, si un Estado reclama el derecho de proteger a sus nacionales de las injurias sufridas por otro Estado, el Estado de origen debe ejercer él mismo el control sobre sus nacionales en el extranjero. Segunda, si un actor no estatal viola derechos de los ciudadanos en un Estado extranjero, puede ese mismo Estado sufridor de la violación invocar la responsabilidad del Estado de origen del actor. Ese pensamiento todavía no refleja la realidad de la responsabilidad legal, de acuerdo con el artículo 8 de la Comisión Internacional de Derecho sobre la Responsabilidad Estatal, donde dice: “la conducta de una persona o grupo debe ser considerada un acto del Estado bajo el derecho internacional si la persona o grupo esta de facto actuando con las instrucciones o bajo la dirección o control de un Estado”. O sea, fuera de esas condiciones, los actos de individuos o grupos privados, aunque sean nacionales, no serán atribuidos al Estado. En el caso de multinacionales actuando en Estados extranjeros, la falta de imputabilidad del Estado de origen, por los actos cometidos por sus nacionales, debería ser compensada por una insistencia de una obligación positiva del Estado de origen para que se protejan esos derechos también fuera de las fronteras de su territorio nacional, de manera que se pueda extender la protección (sin violar principios del derecho internacional, como el de cortesía entre las Naciones). En esas situaciones de amenaza (en más cuando el Estado extranjero no puede contener la vulneración), debería también ser de competencia del Estado de origen la responsabilidad, con base en el principio de la personalidad activa. Por más que sea una situación deseable, desgraciadamente ese pensamiento no refleja la realidad. 3.3.4. La obligación del Estado de acogida de regular la conducta de actores dentro de su territorio nacional Visto lo apuntado en el punto anterior, resta como alternativa que la supervisión de las actividades desarrolladas por un actor no estatal recae sobre el Estado que lo abriga. La dificultad de ese punto no es la existencia teórica de una obligación (a pesar de la consideración que hay tratados no ratificados por todos los Estados y, por lo tanto, derechos y obligaciones as veces no reconocidos) ya que el Derecho Internacional consuetudinario consigue cubrir una buena gama de derechos. El problema son los estímulos que el Estado tiene para respectar totalmente los derechos humanos, con medidas legislativas e inversiones para un efectivo monitoreo. 65 Primeramente, no se puede confiar que un Estado va asegurar el respecto a los derechos humanos en su territorio si ese mismo Estado es el mayor violador de esos derechos. En segundo lugar, aunque el Estado receptor no esté deliberadamente comprometido en las vulneraciones, sus autoridades pueden simplemente no disponer de los medios necesarios (como fuerza policial o legislación domestica). En una situación en la cual muchos Estados necesitan urgentemente de capital extranjero como condición para el crecimiento de su economía, algunos gobiernos pueden no tener ni el interese ni los medios para monitorear los actores no estatales. Esa dependencia deja a los Estados más pobres presos en un dilema. Por una parte, no se quiere imponer una pesada carga a la inversión de las corporaciones en sus territorios por el temor de que ellas puedan decidir cambiar sus actividades a otro lugar menos restrictivo. Esa competencia existente entre Estados más pobres para atraer extranjeros no debe ser subestimada. Aunque sea costoso para un Estado individualmente de dar pasos visando la imposición de una estándar mejor de derechos, beneficiaría a todos los Estados en desarrollo no sólo imponer unos estándares uniformes globales sino también someter a los actores a una vigilancia efectiva; eso haría a los Estados menos vulnerables a las grandes corporaciones. Esa competencia entre Estados todavía no es el único problema. Otro obstáculo efectivo para la regulación de esos actores en Estados receptores es que esos Estados más fragilizados también están en competencia con Estados más fuertes, con mercados globalizados que facilitan la producción de bajo costo. En esos países en desarrollo, la insistencia de una producción que respeta los derechos laborales, patrones de medio ambiente e intereses de las comunidades locales, pueden ser sentidos como proteccionismo económico oculto detrás de una retórica de derechos humanos universales. Hay entonces un vacío ya que el Derecho Internacional no alcanza directamente al actor, ni impone una obligación al Estado de origen de controlar las actividades de sus nacionales en el extranjero y, aun cuando se impone que el Estado receptor invierta en la protección de su población contra vulneraciones de derechos humanos, obligando y controlando así a los actores no estatales en su territorio nacional, ese Estado receptor típicamente no tendrá incentivos o recursos para adoptar medidas efectivas para esa protección. 66 CONCLUSIONES La globalización, entre otros fenómenos de la modernidad, influenció de forma contundente el Derecho y las Relaciones Internacionales, trayendo prácticas como la privatización y delegación de funciones públicas, más allá de una multiplicidad y empoderamiento de actores no estatales. Frente a esa realidad, se puede percibir un comienzo del movimiento del derecho internacional para responder esos cambios, empezando por un movimiento aún muy tímido de considerar a esos actores no estatales en el ordenamiento jurídico internacional (como se ha descrito en el trabajo: regulación de participación de ONGs, Observaciones Generales sobre la responsabilidad estatal con relación a multinacionales, reconocimiento de personalidad jurídica de organizaciones internacionales, protocolos para lidiar con grupos armados, etc). Hay que reconocer todavía, que esos actores aún tienen un papel formal muy limitado en el marco global, aunque su actuación real sea frecuente y decisiva. Teniendo eso en cuenta, y considerando que los derechos y garantías humanas exigen una protección positiva intensa de los individuos en situación de vulnerabilidad, debe garantizarse que la protección jurídica contra el Estado no sea la única disponible, ya que esos actores ahora, a veces, consiguen ser más fuertes que el propio Estado. Hay entonces una necesidad real de regular esos actores y penalizarlos cuando se muestren vulneradores de derechos humanos (como también se ha visto, en general como violadores suelen apuntarse multinacionales y grupos armados, aunque en determinadas situaciones pueden percibirse malas conductas e impunidad responsabilidad de ONGs y organizaciones internacionales). Ese cambio de paradigma de una legislación internacional estado-céntrica y mejor regulación de los non-state actors se enfrenta a algunos problemas aun no solucionados en la actualidad. La primera cuestión suscitada en ese trabajo es el propio término “actores no estatales”, que abriga un grupo intrínsecamente diverso en una misma clase y no lo categoriza de forma eficaz. Conforme critica Alston, es un “no concepto”, una manera negativa de definir algo, diciendo no lo que es, sino lo que no es. Esa indefinición y la inercia en alterarla parece hecha casi a propósito, caso típico de un sistema que necesita cambiar su paradigma estadocéntrico para incluir y aceptar otras participaciones (acciones que pueden ser desde ayudar en 67 la confección de las leyes y tratados o vulnerar derechos de Estados e individuos; el universo de participaciones de esos actores es infinito). El desafío de confrontar en el régimen internacional de derechos humanos en particular y el derecho internacional en general, es establecer un paradigma distinto que reconoce los derechos y responsabilidades de esos actores tan diversos, mientras al mismo tiempo se protegen los principios en los cuales ese régimen está basado. Una negación en reconocer y acomodar esa nueva realidad con relación a los actores no estatales apenas servirá para marginalizar el orden existente y esconder la necesidad de idear una futura adaptación. Perdiendo el sistema de protección su credibilidad, haciéndolo innecesario e irrelevante. Una valiente solución presentada por Alston y Goodhart es el abandono del término que genera tanta confusión y más ambigüedades que definiciones. No menos avanzada es la sugerencia de que se pueda crear una mejor categorización de esos actores, a fin de abrigarlos legalmente en diferentes ramas de acuerdo con sus fines (intereses particulares o el bienestar público) o según las actividades que ejercen (funciones públicas o actividades/asistencia a los individuos). Más allá del problema terminológico de índole teórico, está el problema práctico de la responsabilización de esos actores cuando son vulneradores de derechos humanos. Según se ha considerado en el capítulo 3, hay un vacío jurídico que permite que permanezcan sin apoyo las víctimas y también que refuerza la diferencia económica y social entre los Estados más ricos y los pobres. Hay una clara necesidad de reforma y se percibe una incapacidad de responder efectivamente a una percepción ampliamente sostenida por la doctrina de que nuevos enfoques son indispensables. La mayoría de los autores apuntan como cambios necesarios, reglamentar internacionalmente las empresas multinacionales, una toma de cuentas sistemática de los puntos de vista de la sociedad civil66 y un control más duro en las situaciones en que actores privados 66 SANTARELLI, Nicolas, Carrillo. (2013). Necessity and Possibilities of The International Protection of Human Dignity from Non-State Violations. (Tesis de doctorado). Universidad Autónoma de Madrid, España, p. 601, “uno de los puntos centrales de ese texto es la idea de la importancia de un ordenamiento jurídico legítimo y justo, es decir un sistema o sistemas jurídicos interconectados con una dimensión procesal que tenga en cuenta la participación y las opiniones de todos los entes afectados o interesados, que en nuestro caso son los seres humanos debido a que son ellos los actores principalmente afectados e interesados en los sistemas relacionados con la protección de la dignidad humana; siendo necesario a su vez que el sistema en cuestión cuente con normas cuyo 68 ejercen funciones públicas. La crítica clásica a esos argumentos es la importancia de mantenimiento de la soberanía Estatal. La identificación de situaciones en las que los códigos de conducta son empleados por esos entes con fines como eludir presiones o efectos adversos o de mejorar su imagen pública, hacen que sea recomendable que exista un marco jurídico vinculante y verdaderamente efectivo que tenga los efectos simbólicos y también prácticos de derecho, que pueda ser examinado por jueces u otras entidades con jurisdicción facultativa y que pueda además ser invocado por víctimas, para que tenga el potencial para cambiar actitudes y comportamientos de los actores no estatales. Adicionalmente, las iniciativas privadas o nacionales tienen limitaciones y la dependencia exclusiva en ellas constituye una estrategia que puede terminar estimulando o ser incapaz de abordar fenómenos de race to the bottom, el respeto simplemente verbal de consideraciones humanitarias fundamentales o incluso el desprecio práctico de su relevancia y efectividad. Sin duda es necesario hacer saber a los entes poderosos que están vinculados por estándares, especialmente cuando puede que den más importancia a otras consideraciones como ganancias o ideologías. Dicho eso, se defiende que hay que perseguir una estrategia que sea internacional y basada en normas vinculantes, considerando la contribución de múltiples actores como algo crucial para la efectividad e integralidad de la protección de derechos humanos. Parece imprescindible que se desarrolle un marco que sea bien formal o informal pero que asegure la creación de deberes y capacidades jurídicas a los entes no estatales, con una cooperación entre actores y una estrategia que permita integrarlos al sistema internacional de protección de derechos. Es conveniente enfatizar que la protección de los seres humanos, a largo plazo, puede hacerse de diversas maneras, que no se limitan a la imposición de obligaciones y la correspondiente generación de responsabilidad de los actores no estatales que las violen, porque existen otros mecanismos jurídicos y extrajurídicos que pueden usarse para brindar la contenido sea justo, por lo cual es necesario que los sistemas jurídicos indaguen cuales son las necesidades pertinentes a los individuos”. 69 protección de derechos, incluyendo el fomento de una cultura no estatal respetuosa de los derechos humanos67. Finalmente, el estudio realizado espera contribuir para la discusión sobre los derechos y responsabilidades de ese grupo relativamente enfocado recientemente, asumiendo su incapacidad de analizar todas las características pertinentes del asunto, haciéndolo de forma sucinta. Se quiere subrayar asimismo la necesidad de cambios e ideas para el establecimiento de un nuevo paradigma que pueda realizar una defensa más eficaz y menos discriminatoria de les derechos humanos. 67 p. 598, Ibid. 70 BIBLIOGRAFÍA ANDREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER. Rethinking the Human Rights Universe. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Kumarian Press Inc. 2006. ALSTON, Philip. The ‘Not-a-Cat’ Syndrome: Can the International Human Rights Regime Accomodate Non-State Actors?. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005. ARAT, Zehra F. Kabasakal. Looking beyond the state but not ignoring it. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Kumarian Press Inc. 2006. Asamblea General de la ONU. (1979). Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Asamblea General de la ONU. (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos (217 [III] A). Paris. CLAPHAM, Andrew. Human Rights Obligations of Non-State Actors. Oxford University Press, 2006. CLAPHAM, Andrew. Human rights obligations of non-state actors in conflict situations. Publicaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja, volumen 88 numero 863 septiembre 2006. Disponible en https://www.icrc.org/en/international-review/article/human-rights- obligations-non-state-actors-conflict-situations . Acceso en 27 de agosto de 2018. DURAN, Carlos Villán. Manual sobre el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos. Editorial Universidad de Ginebra, junio de 2016. GIL, Luis V. Perez. Breves Consideraciones Acerca del Concepto de Actor no Estatal en las Relaciones Internacionales. Revista “Derecho y Opinión” de la Universidad de Córdoba. Nº 6, 1998. 71 GOODHART, Michael. Human Rights and Non-State Actors: Theoretical Puzzles. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Editors ADREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Kumarian Press Inc. 2006. HEREDIA, Lourdes. ONGs Preparam Protestos Contra Reuniao do FMI. BBC Brasil. 24 de setiembre de 2002. Disponible en https://www.bbc.com/portuguese/economia/020924_fmidtl.shtml .Acceso en 25 de agosto de 2018. JUNIOR, José Maria de Souza. O Lugar das Organizações Internacionais no Sistema Internacional: Ideias, Governança e Transnacionalismo. Revista Conjuntura Global, volumen 5, numero 2. 2016. PISCETTA, Juan. Movimientos Sociales y Sectores de Izquierda Avanzan con una Protesta Global Contra la Cumbre de la OME. Infobae. 21 de octubre de 2017. Disponible en: https://www.infobae.com/politica/2017/10/21/movimientos-sociales-y-sectores-de-izquierdaavanzan-con-una-protesta-global-contra-la-cumbre-de-la-omc/. Acceso en 25 de agosto de 2018. NACIONES UNIDAS. Carta de las Naciones Unidas. 24 de octubre de 1945. 1 UNTS XVI. Disponibe en http://www.un.org/es/charter-united-nations/index.html. Acceso en 22 de agosto de 2018. OLIVEIRA, Simone Lavelle Godoy de. Governança Global e os Actores não estatais à Luz do Direito Internacional. Disponible en https://www.unisantos.br/upload/menu3niveis_1318119560404_governanca_global_atores_n aoestatais.pdf. Acceso en 27 de agosto de 2018. REINISCH, August. The Changing International Legal Framework for Dealing with Non-State Actors. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005. SANTARELLI, Nicolas, Carrillo. (2013). Necessity and Possibilities of The International Protection of Human Dignity from Non-State Violations. (Tesis de doctorado). Universidad Autónoma de Madrid, España. SCHUTTER, Oliver de. Multinationals in European Law. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005. 72 SENARCLES, Pierre de. The Politics of Human Rights. The Globalization and Human Rights. Ed. COICAUD, Jean-Marc; DOYLE, Michael; GARDNER, Anne Marie. United Nations University Press, 2003. SPIRER, Herbert F.; y SPIRER, Louise. Accounting for Human Rights Violations by Non-State Actors. Non-State Actors in the Human Rights Universe. Editors ANDREPOULOS, George; ARAT, Zehra F.; JUVILER, Peter. Kumarian Press Inc. 2006. STEINHARDT, Ralph G. Corporate Responsability and the International Law of Human Rights: The New Lex Mercatoria. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Seccion 4). Caso Appleby y otros contra Reino Unido. Sentencia de 4 de mayo de 2003. Numero 44306/98. Tribunal Internacional Militar (1945). Carta del Tribunal Internacional Militar de Nuremberg. VILLA, Rafael Duarte. Os actores não-estatais frente às arenas de decisão societal planetária. Versión resumida del artigo publicado na revista de “Sociologia e Política” del Departamento de Ciências Sociais de la Universidad Federal del Paraná (Brasil) en junio de 1999, bajo del título de “Formas de influência da ONGs na política internacional contemporânea”. Disponible en https://www.anpocs.com/index.php/encontros/papers/23-encontro-anual-da-anpocs/gt- 21/gt13-8/4968-rafaelvilla-os-atores/file. WEBER, Max. Economía y Sociedad. Ed. Fondo de Cultura Economica, 1994. WELLS, Celia; ELIAS, Juanita. Catching the Conscience of the King: Corporate Payers on the International Stage. Non-State Actors and Human Rights. Editor ALSTON, Philip. Oxford University Press, 2005. WILLETS, Peter. Non-Governmental Organizations in World Politics: The Construction of Global Governance. Oxford: Routledge, 2011. ZIMMERMANN, Taciano Scheidt. Os Atores Não-Estatais e o Desenvolvimento do Direito Internacional: a Participação das ONGs nas Negociações da Convenção contra a Tortura no Ambito de ONU. Revista eletronica del Centro de Derecho Internacional (CEDIN), volumen 15, 2015. Disponible en http://centrodireitointernacional.com.br/publicacoes/revista- eletronica/. Accesso en 23 de agosto de 2018. 73 ZUBIZARRETA, Juan Hernandez. El Tribunal Internacional para el Control de las Empresas Transnacionales y los Derechos Humanos. Revista ALAI – America Latina en Movimiento, nº 520, diciembre de 2016. Disponible en https://www.alainet.org/es/revistas/520. Acceso en 26 dde agosto de 2018. 74