A DISPOSIÇÃO DA VIDA E O TESTAMENTO VITAL. Com a

A DISPOSIÇÃO DA VIDA E O TESTAMENTO VITAL.
Suzane Martin Simião1
Resumo
Com a evolução da medicina a cada dia com o descobrimento de novas doenças
bem como com a evolução em pesquisas em tratamentos médicos, os pacientes
passam de um ser humano para uma cobaia. O objetivo do presente artigo é
determinar que prevaleça a vontade do paciente sobre o seu tratamento médico
mesmo que o mesmo não tenha condições de se expressar, bem como garantir que
a sua vontade seja respeitada não gerando problemas ao médico que o atende.
Observa-se que apesar de existir uma resolução sobre o tema se faz necessário
uma legislação especifica para resguardar paciente e medico sobre os tratamentos
médicos a serem seguidos, que apesar de já existirem julgados em nosso
ordenamento sobre o tema é algo necessário estipular todos os requisitos para que
em um futuro os documentos já realizados não sejam invalidados.
Palavras-chaves: Diretivas. Autonomia. Vontade. Paciente. Dignidade.
Abstract
LIFE AVAILABILITY AND WILL IN LIFE
As medicine develops with the discovery of new diseases as well as new researches
in medical treatments, patients become guinea pig. The purpose of this paper is to
show the prevalence of the patient's will on their medical treatment even if it they are
unable to express their will, and to ensure that their will is respected so that not
causing problems to the physician who treats the patient. It is observed that although
there is a regulation on the topic, it is necessary a specific legislation to protect
patients and physicians on medical treatments to be followed. Although there are
legal decisions on this matter, it is mandatory to provide all the requirements so that
in the future the documents written by the patient expressing their will, are not
invalidated.
Keywords: Policies. Autonomy. Will. Patient. Dignity.
1 INTRODUÇÃO
Com a evolução diária no campo da medicina e os avanços com
medicamentos e tratamentos médicos estão sendo introduzidas no Brasil em seu
ordenamento jurídico as chamadas diretivas antecipadas de vontade, que consistem
1
Graduada em Direito pelo UNISAL, em 2015, e-mail: [email protected].
em um documento onde o paciente estipulará as suas vontades seja de forma previa
ou no momento de seu atendimento médico. Porém a questão que gera mais
discussões acerca do tema consiste na disposição da vida bem como de institutos
como a eutanásia, distanásia e ortotanásia, uma vez que acerca dos temas existem
apenas resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM) e não legislação
especifica o que dificulta a efetivação jurídica das diretivas bem como do instituto da
ortotanásia e distanásia que são permitidos em nosso país.
2 EUTANÁSIA
Os crimes contra a vida previstos neste capitulo estão dispostos no Código
Penal a partir do artigo 121, sendo os artigos que versam sobre os crimes contra a
vida.
Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
terço.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que
dificulte
ou
torne
impossível
a
defesa
do
ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos (BRASIL, 1940).
O objeto jurídico aqui tutelado é a vida, a integridade corporal, bem como o
objeto material trata-se da pessoa sobre quem possa recair a ação ou omissão
(CAPEZ, 2014).
Bitencourt (2007) nos crimes de perigo a vida de uma outra pessoa não é
necessário a efetivação do dano sendo suficiente apenas a exposição ao perigo, a
ação física cria o perigo porém não necessariamente possui como objetivo o dano.
Eutanásia foi um termo criado por volta do século XVII, por um filosofo inglês
chamado Francis Bacon. Sua origem deriva do grego eu (boa), thanatos (morte) e
pode ser traduzido como boa morte, bem como morte apropriada ou morte benéfica
(SÁ E MOREIRA, 2012).
Observa-se com o que foi descrito até este ponto sobre o tema analisado que
o conceito de eutanásia e de homicídio se confundem na sua essência, podendo
eutanásia ser caracterizada como uma desculpa para que se cometa o homicídio.
Bitencourt (2007) distingui os crimes impelidos por relevante valor social e
moral: relevante valor social diz respeito a coletividade, ou seja, o individuo que
realiza o crime classificado como relevante valor social está agindo em favor da
sociedade. Já os crimes impelidos de relevante valor moral giram em torno da
individualidade, ou seja, é aquele cidadão com conduta considerada nobre e
merecedora de respaldo, dentro do que é considerado ético para aquela sociedade.
Diferentemente Capez (2014) não observa esta distinção entre valor moral e
social, sendo que para ele o homicídio privilegiado com motivos de relevante valor
moral ou social é aquele que corresponde ao interesse da coletividade, ou seja, o
individuo comete o crime com o intuito de satisfazer o anseio social.
Observamos ainda na obra de Capez (2014) o que o mesmo dispõe sobre
eutanásia: é o antônimo de distanásia, é colocar o fim a vida de alguém cuja
recuperação não seja possível em seus prognósticos uma recuperação, tal ato pode
ser praticado com ou sem o consentimento do paciente. Ocorre através de um
comportamento comissivo ou omissivo, sendo que o primeiro a chamada eutanásia
ativa onde o médico aplica ao paciente uma injeção letal, já a segunda hipótese é
chamada eutanásia passiva, tendo como exemplo um paciente com câncer terminal
sem perspectiva de melhora, onde o médico com autorização da família desliga
aparelhos e deixa a vida seguir o seu curso ninguém provoca a morte do paciente,
mas também não são realizadas manobras para impedir a provável morte.
O Código Penal Brasileiro não reconhece a punibilidade do homicídio
eutanástico, haja ou não o consentimento do ofendido, mas, em
consideração ao motivo, de relevante valor moral, permite a minoração da
pena. É punível a eutanásia por omissão (ortotanásia), mas discute-se a
possibilidade de não se falar em homicídio quando se interrompe uma vida
mantida por aparelhos (MIRABETE, 1998, pág. 67).
Durante muito tempo acreditou-se que o conceito de morte se limitava a
paralisação dos sistemas cardíaco e respiratório e que durante muitos anos as
características advindas destas paralisações foram tidas como sintomas da morte,
porém nos dias atuais os médicos defendem que a morte só pode ser atestada
mediante a parada do sistema neurológico, o que vem gerando uma enorme
discussão técnica e ética sobre o tema. Para os médicos a prolongação da vida
através dos meios artificiais tornou difícil a tarefa de determinar a morte frente à falta
de funcionamento dos sistemas respiratório e circulatório e que a mesma só poderia
ser declarada mediante a morte encefálica, tendo em vista que neste ponto existiria
a falha irreversível de três sistemas vitais. O que muito foi adotado em diversos
países do mundo é que a norte poderá ser atestada pelo médico, que poderá
determina-la utilizando de critérios clássicos mediante a constatação da parada ou
falha da respiração, do coração e do cérebro, tal pensamento está expresso na
legislação brasileira na lei de doação de órgãos (LIPPMANN 2013).
Art. 3º A retirada “post mortem’ de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de
diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos
não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a
utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do
Conselho Federal de Medicina (BRASIL, 1997).
Observa-se que a prática da eutanásia é algo que já vem de séculos atrás e
que possui como elemento central a tentativa de diminuir ou extinguir a dor e
sofrimento pelo qual uma pessoa vem passando, mediante técnicas médicas que
interrompam a vida, tal conduta é duramente criticada em diversos países, porém
com o avanço médico tecnológico e a dificuldade em se prolongar a vida sem
qualidade tal discussão acaba sempre retornando. A discussão sobre o tema é
grande e extensa e como todos os institutos que permitem a disponibilização da
vida, diversos fatores externos influenciam como a religião, costumes e etc.
2.1. Ortotanásia e suicídio assistido
Pessini, Bertachini E Barchifonteine (2014) observam que envelhecer ou
adoecer ainda mais se for acometido por uma doença grave desencadeiam
questões sobre o individuo de como devemos morrer, é difícil encarar o
envelhecimento bem como a doença sem que se gerem duvidas e inseguranças,
tais eventos demonstram a fragilidade da vida.
Diniz (2002) observa o auxilio do médico ao suicídio, questão aqui é até onde
deve ir à ajuda do médico? E mesmo a legislação estadunidense determina que o
médico não pode auxiliar o seu paciente a tirar a vida, já a brasileira determina que é
crime auxiliar ou instigar alguém a cometer suicídio, a eutanásia ativa para a
doutrinadora não passa de uma piedade para com o paciente, que não o exime do
crime praticado, onde visasse antecipar a morte do doente a pedido do próprio
doente ou de seus familiares mediante a doença incurável, ato este realizado
através da utilização de tratamentos fármacos.
O código penal brasileiro determina que instigar ou auxiliar alguém a cometer
suicídio é crime, conforme disposto no artigo 122:
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para
que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão,
de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de
natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade
de resistência (BRASIL, 1940).
Bitencourt (2007) observa que não é reconhecida a faculdade de dispor da
vida, mas que para ele apesar da não criminalização do suicídio, isto não tira a
ilicitude do fato. Ainda é possível observar em sua obra que caso o suicida tenha
sucesso o mesmo deixa de existir e que neste momento o direito penal não irá o
alcançar e que se por ventura o mesmo falhe em sua conduta qualquer sanção a ele
aplicada somente reforçaria a liberação para morrer.
Em nossa pesquisa não estamos tratando do suicídio propriamente dito uma
vez que no cenário em que estamos trabalhando o paciente não teria nem como
dispor de sua vida, o que nos interessa neste artigo é o que se trata sobre o auxilio.
Observa Capez (2014) duas modalidade de auxilio: sendo o propriamente dito
e o auxilio por omissão. Para ele prestar auxilio consiste na ajuda material e que
possui um caráter secundário e pode ser concedido antes ou durante a prática do
suicídio, se por ventura a pessoa a pessoa que presta o auxilio sai de uma condição
acessória para uma cooperação direta ela deixa de auxiliar o suicídio e cometendo
homicídio. Já o auxilio por omissão é muito controverso entre a doutrina e a
jurisprudência no conceito definido pelo doutrinador, é difícil imaginar as hipóteses
onde a omissão configura apesar de ser considerada possível, alguns entendem que
tal conduta ocorre mediante o omissão do agente quando este em o dever de
impedir o resultado, neste ponto utilizasse de exemplo o agente que atende o pedido
do suicida e o auxilia a execução do suicídio sem comunicar antes tal fato a policia
ou sem fazer barulho para não chamar atenção dos vizinhos ou familiares, neste
caso ele teria o dever de agir para impedir e não age, respondendo deste modo por
homicídio.
Discordando de Capes temos Jesus (2003) que dispõe:
O auxilio que faz referencia o legislador é o meramente secundário, como v.
g., o empréstimo do punhal, do revolver, a indicação do local próprio para a
prática do fato. Assim, o termo auxílio significa participação material, não
moral. O auxilio moral constitui forma de participação por induzimento ou
instigação. Existe auxilio por omissão? Entendemos que não. A expressão
empregada pelo CP, prestar auxilio para o suicídio, é indicativa de conduta
de franca atividade. Assim, não cremos possa existir participação em
suicídio praticada por intermédio de comportamento negativo (JESUS,
2003, p. 98).
Já em relação à ortotanásia observamos Martinelli em seu artigo para o
IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) onde de acordo com ele nos
casos de ortotanásia o agente não possui o dolo em sua conduta a atingir o bem
jurídico aqui tutelado, a vida, e tal possibilidade encontra respaldo através da
resolução de nº 1805/2006 do CFM que legitima a ortotanásia.
Observando o que foi citado acima e ao olharmos o artigo 1º da referida
resolução podemos ver essa disposição:
Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e
tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de
enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu
representante legal.
§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu
representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada
situação.
§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no
prontuário.
3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar
uma segunda opinião médica (CFM, 2006).
Ainda de acordo com a resolução verificamos que o médico pode suspender
ou limitar os procedimentos e tratamentos médicos, porém o doente continuará a
receber cuidados que aliviem os sintomas do sofrimento, mas que deverá ser
mantido o conforto físico, psíquico, social e espiritual, bem como é assegurado o
direito de alta hospitalar (CFM, 2006).
Em comum, pode-se extrair que a ortotanásia não pode configurar qualquer
tipo penal. A finalidade do médico que interrompe tratamento ineficaz é
reduzir o sofrimento do doente sem chances de cura. Diferente, pois, de
alguém que age com fim exclusivo de eliminar a vida da vítima,
desconsiderando qualquer benefício que a morte lhe possa trazer
(IBCCRIM).
Em 2011 Roberto Rodrigues de Oliveira cometeu homicídio contra o seu
irmão que ficou tetraplégico após um acidente automobilístico, ficou nesta condição
pelo período de dois anos e meio, porém não aceitava a sua deficiência e implorou
ao irmão que este o ajudasse a interromper tamanho sofrimento. A vítima possuía
um filho de oito anos na época de seu acidente paraplégico e já não aceitava a
condição do filho. Em comum acordo os irmãos forjaram um latrocínio onde o réu
entrou no imóvel encapuzado e atirou duas vezes contra a vítima acertando-o no
ombro e no pescoço (O GLOBO, 2011)
Após o crime que chocou a cidade de Rio claro o réu foi indiciado por
homicídio doloso, mas posteriormente o processo foi reclassificado para homicídio
simples. Na data de 27/10/2015 o então réu foi absolvido nos termos do artigo 386,
inciso VI do Código de Processo Penal, sendo que o júri popular concluiu não
haverem provas suficientes para a condenação do acusado (TJSP, 2015).
Com tudo o que foi tratado neste tópico pode-se observar que o suicídio
assistido consiste no auxilio, ou seja, a pessoa que deseja a morte solicita a um
terceiro que o auxilie e que o exige de forma muitas vezes irresistível chegando a
um ponto que a pessoa não encontra outra opção a não ser aceitar auxiliar o
paciente. Já a ortotanásia consiste em não prolongar a vida do paciente deixando
que a mesma siga o trâmite original não sendo empregados meios de prolongação
de vida sem dignidade ou que não possuem intuito de cura ou melhora da doença
que acomete o paciente.
2.2 Distanásia
Já a distanásia é um termo pouco conhecido, porém, muitas vezes,
praticada no campo da saúde. É conceituada como uma morte difícil ou
penosa, usada para indicar o prolongamento do processo da morte, por
meio de tratamento que apenas prolonga a vida biológica do paciente, sem
qualidade de vida e sem dignidade. Também pode ser chamada de
obstinação terapêutica. Nesse sentido, enquanto, na eutanásia, a
preocupação principal é com a qualidade de vida remanescente, na
distanásia, a intenção é de se fixar na quantidade de tempo dessa vida e de
instalar todos os recursos possíveis para prolongá-la ao máximo. Convém
ressaltar que a boa morte ou morte digna tem sido associada ao conceito de
ortotanásia. Etimologicamente, ortotanásia significa morte correta – orto:
certo; thanatos: morte. Traduz a morte desejável, na qual não ocorre o
prolongamento da vida artificialmente, através de procedimentos que
acarretam aumento do sofrimento, o que altera o processo natural do
morrer. Destarte, na ortotanásia, o indivíduo em estágio terminal é
direcionado pelos profissionais envolvidos em seu cuidado para uma morte
sem sofrimento, que dispensa a utilização de métodos desproporcionais de
prolongamento da vida, tais como ventilação artificial ou outros
procedimentos invasivos. A finalidade primordial é não promover o
adiamento da morte, sem, entretanto, provocá-la; é evitar a utilização de
procedimentos que aviltem a dignidade humana na finitude da vida (Núcleo
de Estudo e Pesquisa em Bioética)
Distanásia como se pode observar trata-se do conceito contrário de
eutanásia, enquanto esta última visa à interrupção da vida, a distanásia se conceitua
como o prolongamento ao máximo da vida, buscando ao máximo adiar a morte do
paciente.
Os conceitos de distanásia e ortotanásia podem ser muitas vezes
confundidos, porém ortotanásia consiste em deixar a vida seguir o seu curso e já a
distanásia em prolongar o máximo possível mediante o uso de medicamentos bem
como aparelhos médicos.
3 TESTAMENTO VITAL
O testamento vital também conhecido pelos termos de: testamento biológico,
declaração antecipada de vontade, diretrizes antecipadas de tratamento, living will,
se baseiam em legislação estrangeira já existente e não pode ser confundido com
testamento civil, uma vez que o objeto do presente estudo não dispões sobre
clausulas em relação ao patrimônio, mas sim em como o paciente deseja e deverá
ser tratado no momento em que não houver mais consciência para efetivar tal
vontade. Neste sentido Lippmann (2013) discorre:
É uma declaração escrita da vontade de um paciente quanto aos seus
tratamentos aos quais deseja ser submetido caso esteja impossibilitado de
se manifestar. É terrível pensar nisso. Mas se você estivesse em uma
unidade de terapia intensiva (UTI), ate que ponto gostaria que fossem feitos
esforços para reanima-lo? (LIPPMANN, 2013, p. 17).
Em relação ao tema o cartório 15 do Rio de Janeiro já disponibiliza
informações quanto à realização do testamento vital e como conceito ao que seria o
testamento vital observa-se:
Sob o nome formal de diretiva antecipada de vontade, mas já conhecida
como “testamento vital” trata-se em verdade. De uma escritura declaratória
em que o interessado manifesta, de forma antecipada e expressa, sua
vontade quanto as diretrizes de um tratamento médico futuro, caso fiquei
impossibilitado de manifestá-la, em virtude de um acidente ou doença
grave, o que permitirá a equipe médica que o atenda tenha o suporte legal
e ético para cumprir essa orientação. Na verdade, não se trata propriamente
de um testamento, mas de uma escritura publica declaratória porque os
efeitos do testamento somente são produzidos após a morte do testador
(CARTÓRIO 15 RJ, acessado em 30/07/15).
Ao comentar em um artigo sobre a resolução 1995/12 o Conselho Federal de
Medicina trás alguns detalhes que não constam expressamente na resolução,
observemos:
Critérios: são aptos a expressar sua diretiva qualquer pessoa com idade
igual ou superiora 18 anos ou que esteja emancipado judicialmente. O
interessado deve estar e pleno gozo de suas faculdades mentais, lucido e
responsável por seus atos perante a justiça. Menores de idade, que estejam
casados civilmente, podem fazer testamento vital, pois o casamento lhes
emancipa automaticamente. Crianças e adolescentes não estão autorizados
e nem seus pais podem fazer pelos filhos. Nestes casos, a vida e o bem
estar deles permanecem sob responsabilidade do Estado (CFM)
Sobre o tema observa-se IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) a
respeito do tema:
Especialistas, sociedade e poder publico divergem sobre como e quem
deve decidir se o paciente que não tem mais chances de cura deve ser
tratado com a utilização de medicação e aparelhos que prolongam o
processo de morrer, muitas vezes proporcionando sofrimento desnecessário
(distanásia). Ou escolher a ortotanásia, que implica nos cuidados com a dor
e bem estar do paciente terminal, sem deter-se na cura (IBDFAM).
Conforme o que foi observado o tema é complexo e de opiniões distintas,
uma vez que por mais que a legislação permita tal instituto a moral bem como a
influência da religião dificulta a aplicação da resolução ao caso em concreto.
São respostas difíceis preservar a vida ou deixar que a ela siga o seu curso,
não tem uma resposta que agrade a todos e o peso dos valores morais e espirituais
influenciam cada um de uma forma diferente no momento do evento dramático. O
que importa é que a pessoa sempre deixe claro a um familiar ou amigo próximo as
suas vontades e anteriormente a qualquer eventualidade par que este possa
informar tanto a equipe médica quanto aos demais familiares e amigos de suas
vontade. Não somente olhando os aspectos com maiores facilidades, mas com o
avanço de doenças degenerativas, bem como com longos tempos em UTI’s
(unidade de tratamento intensivo) é comum pacientes apresentarem os mais
diversos tipos de problemas que não possuem ligações diretas com a doença que o
acomete e que o deixa debilitado, mas ocorrem em virtude do tempo acamado
como, por exemplo: dispneia (dificuldades em respirar), falência dos rins,
depressões, transtornos de sono confusões mentais e dor e dentre outros possíveis
problemas. Existe ainda a questão do custo de um tratamento médico em alguns
casos de câncer alguns tipos de medicamentos podem custar valores absurdos e
que mesmo assim não representariam a cura talvez uma contenção da doença ou
até mesmo não teriam o efeito desejado, ou seja, um tratamento médico que não
traria nenhum tipo de qualidade de vida (LIPPMANN, 2013).
O chamado testamento vital diz respeito à disposição que alguém
estabelece, do mais importante e sublime bem do ser humano: a própria
vida. Considerando uma situação especialíssima, na qual o indivíduo
perdeu sua capacidade de existência racional e autônoma em razão de
enfermidade ou grave dano físico incurável, geradora de grandes
sofrimentos. Nesse contexto, impossível não reconhecer que o testamento
vital tem importância sobremaneira destacada, especialmente se
considerada a vertiginosa evolução tecnológica ligada à biologia e à
medicina, nas suas mais variadas vertentes, que vem proporcionando cada
dia mais e mais meios técnicos de prolongamento da vida,
independentemente da possibilidade de sofrimento e angústia para o
paciente e sua família (RT. Vol. 87/2014, p. 287 – 307).
A revolução científica, por meio da Engenharia Genética, requer que se lance
novas luzes à inviolabilidade do direito à vida (zoé e biós): seu início, seu
desenvolvimento e seu fim. Trata-se de competência do biodireito permitir condutas
que tragam benefícios atuais e futuros, impedindo os malefícios e proibindo o
mercado humano, atribuindo a todos o dever de respeitar a dignidade da pessoa
humana. Neste cenário deve-se observar as inovações em códigos de ética e
costumes para que não ocorra desrespeito ao paciente (RT 51, p.111 – 119).
Diniz (2002) em sua obra observa que: temas que estão diretamente ligados a
questões polêmicas, só poderão ser enfrentados a partir do momento em que o
legislador criar normas que tragam efetivas eficácias ao tema:
Parece-nos que todos os pontos polêmicos levantados só poderão ser
solucionados adequadamente se o direito positivo passar a enfrenta-los
com prudência objetiva, fazendo prevalecer o bom senso, para a
preservação da dignidade humana. Por tal razão é preciso que o legislador
e o aplicador do direito tomem consciência das normas gerais e individuais
que devem emitir e dos efeitos delas emergentes. Não se podem, portanto,
admitir omissões, nem precipitações em torno de questões sobre a vida e a
morte. A norma jurídica não pode desrespeitar a dignidade da pessoa
humana. Além disso, qualquer decisão tomada deve considerar toda a
humanidade e, qualquer que seja ela, envolverá um risco, por ser este uma
mera consequência da onisciência humana (DINIZ, 2002, p.319).
Na obra organizada por Pessini, Bertachini e Barchifontaine (2014) o
testamento civil na legislação brasileira pode dispor de questões com cunho
patrimonial ou não e que se por ventura somente disponha de questões não
patrimoniais não será invalidado, pois trata-se de vontade expressa pelo testador,
porém, para o testamento de um modo geral o que está descrito no documento só
será efetivado com a morte do testador tendo em vista que em qualquer momento
anterior a sua morte ele pode revogar ou modificar o presente documento e que o
testamento vital gera obrigações anteriores a morte do testador.
Repete-se e ressaltar esse ponto: se no testamento civil temos disposições
que valerão para depois da morte, nas “diretivas antecipadas de vontade”
temos disposições referentes a atos anteriores à morte. A pessoa que
decide documentar por escrito a sua vontade quanto ao tratamento que
quer receber em estado de inconsciência expressa essa mesma vontade
em vida. Portanto, e logicamente, não após a sua morte. Essa percepção
revela-se na elaboração de leis que regulamentam a atuação dos
profissionais da saúde quanto aplicabilidade de documento que ateste essa
vontade (PESSINI, BERTACHINI E BARCHIFONTAINE, 2014, p. 150).
Observa-se o julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul referente
ao tema, onde o paciente não autorizou o procedimento cirúrgico vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.
DIREITO À SAÚDE. autorização para realização de procedimento cirúrgico.
NEGATIVA DO PACIENTE. necessidade de ser respeitada a vontade do
PACIENTE.
1. O direito à vida previsto no artigo 5º da Constituição Federal não é
absoluto, razão por que ninguém pode ser obrigado a se submeter a
tratamento médico ou intervenção cirúrgica contra a sua vontade, não
cabendo ao Poder Judiciário intervir contra esta decisão, mesmo para
assegurar direito garantido constitucionalmente.
2. Ademais, considerando que “não se justifica prolongar um sofrimento
desnecessário, em detrimento à qualidade de vida do ser humano”, o
Conselho Federal de Medicina (CFM), publicou a Resolução nº 1.995/2012,
ao efeito de dispor sobre as diretivas antecipadas de vontade do paciente,
devendo sempre ser considerada a sua autonomia no contexto da relação
médico-paciente.
3. Hipótese em que o paciente está lúcido, orientado e consciente, e mesmo
após lhe ser explicado os riscos da não realização do procedimento
cirúrgico, este se nega a realizar o procedimento, tendo a madrasta do
paciente, a seu pedido, assinado termo de recusa de realização do
procedimento em questão, embora sua esposa concorde com a indicação
médica.
4. Por essas razões, deve ser respeitada a vontade consciente do paciente,
assegurando-lhe o direito de modificar o seu posicionamento a qualquer
tempo, sendo totalmente responsável pelas consequências que esta
decisão pode lhe causar.
NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO (TJRS, Primeira Câmara, Agravo
de Instrumento 70065995078, Relator Des. Sergio Luiz Grassi Beck ).
O agravado no presente agravo necessitava de uma cirurgia laparoscópica
invasiva, mas o seu caso conforme descrito ao longo do julgado não havia muito a
ser feito, mesmo com a cirurgia, razão pela qual tanto o agravado quanto a sua
madrasta optaram pela recusa no procedimento depois de orientados pelo médico
responsável e inclusive terem assinado um termo de recusa livre e esclarecido, o
paciente já possuía danos cerebrais em virtude de sua condição, porém ainda se
encontrava lucido e consciente, motivo pelo qual o desembargador negou
provimento ao agravo promovido pelo hospital, determinando que a vontade do
paciente deve ser respeitada conforme a resolução 1995/2012 do CFM e que se
ciente o mesmo não deseja ser submetido a cirurgia o médico deve prestar os
demais cuidados paliativos e garantir que o mesmo tenha o máximo de conforto
possível
E ainda no mesmo sentido observa-se outro julgado que busca respeitar a
vontade do paciente:
APELAÇÃO
CÍVEL.
ASSISTÊNCIA
À
SAÚDE.
BIODIREITO.
ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé
esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo
psicológico, morrer para “aliviar o sofrimento”; e, conforme laudo
psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado
não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua
vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso
se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a
ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais,
ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art.
5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa,
previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável
qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão
pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a
tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera
infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou
intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não
havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser
constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de
eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta
nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº
1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida
(TJRS, Primeira Câmara Cível, Apelação nº 70054988266, Relator Des.
Irineu Mariani ,2013).
O presente processo foi movido pelo Ministério Publico em face de João
Carlos Ferreira, tendo e vista que o requerido era um usuário morador do Hospital
Colônia Itapuã e que era um ex-hanseniano. O idoso teve uma necrose no pé
esquerdo ao qual foi indicada a amputação do mesmo e que ao ser informado o
paciente renunciou ao tratamento médico e que foi acometido de emagrecimento
progressivo bem como anemia desde a data de novembro de 2011. No ajuizamento
da presente ação o Ministério publico alegou que o idoso se encontrava em
depressão profunda e que via a morte como um alivio do sofrimento, porém laudos
médicos comprovaram que o paciente não possuía sinais de demência. O juiz
singular responsável pelo processo indeferiu o pedido pleiteado pelo ministério
publico alegando que a doença não era algo recente e que o paciente era capaz e
possuía a livre escolha de agir, bem como consciência de suas consequências e que
não caberia ao Estado a incumbência de tal interferência. No voto do relator Irineu
Mariani temos a seguinte afirmação:
O caso sub judice se insere na dimensão da ortotanásia. Em suma, se o
paciente se recusa ao ato cirúrgico mutilatório, o Estado não pode invadir
essa esfera e procedê-lo contra a sua vontade, mesmo que o seja com o
objetivo nobre de salvar sua vida (...) Resumindo, o direito à vida garantido
no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da
pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou
razoável qualidade. Em relação ao seu titular, o direito à vida não é
absoluto. Noutras palavras, não existe a obrigação constitucional de viver,
haja vista que, por exemplo, o Código Penal não criminaliza a tentativa de
suicídio. Ninguém pode ser processado criminalmente por tentar suicídio.
Nessa ordem de ideias, a Constituição institui o direito à vida, não o dever à
vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se
submeter à cirurgia ou tratamento. (TJRS, 2013).
Quando observado o presente julgado podemos afirmar que o testamento
vital já esta sendo efetivado em nosso ordenamento jurídico mesmo em uma
população mais carente, conforme disposto pelo relator temos que ninguém deve
ser submetido a tratamento médico do qual não esteja de acordo.
Para Dadalto (2015) o caso tratado pelo tribunal de justiça do Rio Grande do
Sul não se trata de um testamento vital, apesar de ter acabado tendo esta conotação
uma vez que estão ausentes dois requisitos do testamento vital, o primeiro é o fato
da recusa ao tratamento ter se iniciado a partir do diagnostico da infecção, para ele
tal recusa deveria surgir antes, ou seja, o paciente deveria prever que se ocorresse
um quadro infecioso em alguma parte de seu corpo o mesmo não estaria de acordo
com uma possível amputação e o segundo requisito seria a capacidade de consentir
frente ao diagnostico que o paciente possui de depressão, apesar de que os
magistrados não terem levado tal condição em consideração, para Dadalto tal lapso
dos magistrados configura falha grave, uma vez que o individuo diagnosticado com
depressão e sem uma vasta analise psiquiátrica para determinar que tal depressão
não influência o discernimento do paciente, pode-se criar deste modo um retrocesso
para a implementação das DAV (diretivas antecipadas de vontade) no Brasil tendo
em vista que tal precedente apesar de utilizar a nomenclatura de testamento vital
trata-se de uma possibilidade de um idoso recusar atendimento médico.
No artigo 41 do Código de Ética Médica temos que o médico não deverá
abreviar a vida do paciente seja a pedido deste ou por um representante legal,
porém o próprio paragrafo único do referido artigo determina que o médico em casos
de doença grave ou terminal deve fornecer os tratamentos paliativos necessários
sempre levando em consideração a vontade do paciente.
Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu
representante legal.
Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico
oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações
diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em
consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a
de seu representante legal.
Observa Pessini, Bertachini e Barchifontaine, (2014) que o debate a respeito
da ortotanásia ganhou mais contornos após a publicação da resolução 1805/2006 do
Conselho Federal de Medicina (CFM).
Artigo 1º dispõe: “É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos
e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de
enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu
representante legal” (PESSINI, BERTACHINI E BARCHIFONTAINE, 2014.
apud TEPEDINO, SCHREIBER, 2009).
Importante ressaltar que as diretivas antecipadas de vontade dão autonomia
ao paciente e como este deseja ser tratado, mas que não destituí a autonomia do
médico, nestes termos podemos pensar que as decisões devem ser compartilhadas
e que existe corresponsabilidade tanto da parte do paciente quanto da parte do
médico e que não existe uma submissão na relação médico paciente, mas sim como
co-presença ética na relação (PESSINI, BERTACHINI E BARCHIFONTAINE, 2014).
Dadalto observa que apesar da grande luta travada entre o Ministério Publico
e o CFM em virtude de uma ação civil publica contra a resolução 1995/2012 e que
está é a primeira regulamentação sobre o tema no país, e que na presente
resolução trata-se somente do conceito de ortotanásia e que de forma alguma
possui qualquer relação com a pratica de eutanásia. Em relação a resolução ainda é
importante relembrar que o CFM não possui capacidade para legislar e que a
referida resolução não legalizou as diretivas. Uma das condições previstas no
momento para que uma pessoa execute o testamento vital é a idade igual ou
superior a 18 anos, ou seja, o interessado deve possuir a maioridade absoluta
prevista no código civil, mas que em um futuro lei especifica pode regulamentar que
os relativamente incapazes maiores de 16 anos possam também realizar o presente
documento. O paciente pode tanto realizar o documento previamente, quanto
comunicar o médico no momento do atendimento e que este deve registrar no
prontuário às vontades expressas pelo paciente e que para a autora se por ventura
houver choque entre a vontade expressa pelo paciente e a família deve prevalecer o
que foi disposto pelo paciente como sendo sua ultima vontade.
O enunciado de nº 37 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional
de Justiça estipula em relação ao testamento vital:
ENUNCIADO N.º 37 As diretivas ou declarações antecipadas de vontade,
que especificam os tratamentos médicos que o declarante deseja ou não se
submeter quando incapacitado de expressar-se autonomamente, devem ser
feitas preferencialmente por escrito, por instrumento particular, com duas
testemunhas, ou público, sem prejuízo de outras formas inequívocas de
manifestação admitidas em direito.
Bem como o disposto no enunciado 44 determina que o absolutamente
incapaz quando em risco de morte será submetido a tratamento médico mesmo que
sem a autorização de seu representante, porém na presente pesquisa já havíamos
observado disposições referentes a esta temática uma vez que a vida neste caso é
um bem tutela pelo estado em virtude da incapacidade do agente.
ENUNCIADO N.º 44 O absolutamente incapaz em risco de morte pode ser
obrigado a submeter-se a tratamento médico contra a vontade do seu
representante.
O testamento vital pode ser modificado ou revogado a qualquer tempo,
bastando apenas uma declaração de alteração em seu teor para que passe a ter
validade sem a necessidade de justificativas, em caso que o documento não tenha
sido registrado em cartório o mesmo pode ser inutilizado e de preferencia resgado,
bem como o procurador dos cuidados de saúde deve ser comunicado, se por acaso
o paciente já se encontrar internado e resolver modificar ou revogar o seu
estamento, desde que se encontra consciente e possa expressar a sua vontade
possui total autonomia para fazê-lo, somente necessita informar o médico que
possui o testamento vital e as mudanças que deseja realizar, sendo que tais dados
devem contar no prontuário do paciente. O paciente que passar por uma cirurgia
significativa, porém que não seja de urgência deve conversar abertamente com o
responsável pelo hospital bem como com a equipe médica que o assiste para que
sejam informados sobre a existência do testamento e para que ocorra afinidade
entre todas as partes, ele aconselha que se por ventura não existir tal afinidade que
outro hospital seja procurado para realizar a cirurgia. Quando o paciente for
internado em caráter de urgência e não consiga expressar a sua vontade o
procurador dos cuidados de saúde deve comparecer ao hospital munido de uma
cópia autenticada do testamento vital e conversar com a equipe médica bem como
com o coordenador do hospital e a cópia do testamento deve ser anexada ao
prontuário do paciente passando a fazer parte deste (LIPMANN, 2013).
Em relação ao prazo de validade Dadalto (2015) defende em sua obra que
em Portugal a legislação prevê um prazo de duração de cinco anos para o
testamento vital, tendo em vista que é um documento dinâmico e que a medicina
evolui e se modifica a cada dia, sendo que se trata de um documento que não pode
ser realizado e deixado esquecido, porém a própria doutrinadora discorda da
estipulação de um prazo de validade tendo em vista que o outorgante pode a
qualquer momento revogar ou modificar as disposições e que em relação a
argumentos de avanços na medicina ela defende que tal alegação cai por terra uma
vez que o avanço na medicina uma vez que o testamento vital possui
inaplicabilidade a questões contrarias ao ordenamento jurídico brasileiro ou quando
contraindicado o tratamento ao tipo de patologia do paciente. A eficácia a
doutrinadora chama a atenção para a legislação dos Estados Unidos da América
que o testamento vital só passa a ter eficácia após 14 dias de sua elaboração,
periodo em que na concepção do legislador norte-americano o testador pode se
arrepender da sua disposição, já na Espanha não existe prazo para a eficácia
considerando que como o testador pode revogar a sua disposição a qualquer tempo
isto já basta.
Nos casos de incapacidade temporária ou permanente o paciente pode
previamente realizar o chamado mandado duradouro que consiste em nomear um
ou mais procuradores para que estes sejam consultados sobre eventuais
tratamentos médicos, isto com base na vontade do paciente, ou seja, aqui as
vontades do paciente são sub-rogadas ao procurador. Este tipo de mandado surgiu
nos Estados Unidos da América no estado da Califórnia e em países como Espanha
e Estados Unidos são vistos como parte integrante do Testamento vital. Importante
ainda ressaltar que nos casos do mandado duradouro é nomeado um procurar
principal e dois procuradores secundários com o intuito de resguardar a vontade do
paciente, importante também que a vontade esteja expressa no mandado para que o
procurador tenha respaldo sobre quais as vontades do paciente (DADALTO, 2015).
O Consentimento Informado consiste numa decisão voluntária, realizada por
uma pessoa autônoma e capaz, tomada após um processo informativo e
deliberativo, visando à aceitação de um tratamento específico, sabendo da
natureza dos mesmos, suas consequências e dos seus riscos. O seu uso
correto consiste em parte integrante da relação do médico/hospital com o
paciente, que tem como objetivo informá-lo clara e suficientemente do
procedimento hospitalar ou terapêutica a que será submetido. Segundo
Clotet, o consentimento informado é um direito moral dos pacientes e uma
obrigação moral para os médicos e profissionais da área médica
prestadores da assistência (FERNANDES e PITHAN. HCPA. 2007).
O termo de consentimento informado é um documento que descreve todos os
procedimentos os quais o paciente será submetido bem como o médico já deve ter
explicado previamente para ele cada passo, uma vez que apenas após a informação
ao paciente o médico pode redigir o termo caso contrario é como se tentasse eximir
o hospital ou o próprio médico de suas responsabilidades (FERNANDES E PITHAN,
HCPA 2007).
Para Dadalto (2015) tanto a declaração previa de vontade quanto o mandado
duradouro devem fazer parte do testamento vital, porém ela ainda observa que cada
documento deve ser feito de acordo com a necessidade especifica de cada paciente,
com o auxilio de um advogado e um médico de confiança de quem esta outorgando
as vontades.
Os Estados Unidos foram os primeiros a criar o testamento vital no final da
década de 1960, sendo este chamado de Living Will, o mesmo foi criado para que os
paciente recusassem tratamentos e solicitado aos Testemunhas de Jeová que na
época realizasse a confecção do documento determinando que não aceitariam
transfusões de sangue, apesar dos muitos anos da positivação da lei americana,
verificasse ainda que existe um abismo entre as diretivas existentes e a vontade do
paciente em realizar os documentos que tratam sobre o assunto e tal situação esta
sendo justificada pela falta de interação médico paciente o que dificulta que estes
realizem a confecção dos documentos que possibilitam as diretivas de vontade. A
Argentina foi o primeiro pais da América Latina a constituir em sua legislação as
diretivas antecipadas de vontade no ano de 2007, porém mesmo antes da lei
autorizar tal situação o país já possuía vasta produção doutrinária, jurisprudencial e
legislativa sobre o tema, a lei somente positivou o que já acontecia constantemente
no país e determinou que fosse criado um banco de registro estadual, para que
assim que o paciente fosse internado o banco sendo consultado e localizado o
testamento vital o mesmo deverá ser anexado na primeira folha do prontuário
(DADALTO, 2015).
Com base no que foi ate o disposto verificamos que existem diversos pontos
a serem efetivados em nossa legislação como disposições em relação a prazo de
validade e eficácia, mas o que mais se faz necessário é uma legislação que
realmente institua o testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro, para que a
norma possuía maior segurança jurídica e não apenas uma resolução do Conselho
Federal de Medicina que poderia ser revogada a qualquer momento, uma vez que
não possui força legislativa.
4
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o que foi exposto ao longo deste artigo pode-se observar que apesar de
existir uma resolução acerca do tema pelo Conselho Federal de Medicina o paciente
ainda não se encontra totalmente resguardado de que terá a sua vontade
respeitada.
Em casos em que o paciente disponha em suas diretivas sobre a eutanásia
que se trata de um instituto proibido no ordenamento jurídico brasileiro a clausula
não terá validade, porém se por ventura no futuro tal instituto passe a ser permitido
em nosso país a clausula passa a ter validade e pode ser aplicada ao paciente que
dispôs acerca do tema.
Com isso é possível concluir se tratar de um instituto que visa a guardar a
vontade do paciente e que baseia-se em outros institutos como a distanásia e a
ortotanásia, buscando que o paciente tenha uma vida digna inclusive em sua morte
e que está não seja antecipada mas sim que em caso de que o paciente não possua
perspectiva de melhora ou cura com os tratamentos que podem ser aplicados a sua
enfermidade que ele não tenha que ser submetido e longos tratamentos que tragam
apenas dor e sofrimento e prolonguem a sua vida trazendo consigo uma morte
indigna e uma vida pautada apensa em quantidade e não qualidade.
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