CEI-DPE`S - Curso CEI

CEI-DPE’S
1ª RODADA 18/03/2015
CEI-DPE’S
PREPARATÓRIO PARA AS DEFENSORIAS
PÚBLICAS ESTADUAIS
1ª RODADA - 18/03/2015
Prezado(a) aluno(a), é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um
sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento
dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso.
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CORPO DOCENTE
Caio Paiva – Coordenador do Curso e professor de Processo Penal e Direitos Humanos
Defensor Público Federal, especialista em ciências criminais, fundador do CEI, já foi professor dos cursos
CEI-DPU, CEI-DPE/MG/RS e CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos. Editor do
site www.oprocesso.com
Alexandre Mendes – Professor de Processo Civil
Defensor Público Federal desde 2009. Foi servidor do Ministério Público da União (Técnico Administrativo e Analista
Processual) lotado no MPF. Foi Procurador da Fazenda Nacional. É titular do 7º Ofício Cível da DPU/DF de 2ª
categoria. Foi titular do 5º Ofício Previdenciário da DPU/DF. Foi Diretor da Escola Superior da Defensoria Pública da
União – ESDPU de 08/01/2013 a 14/07/2014.
Aline Andrade de Castro Dias – Professora de Direito Civil e Direito Empresarial
Defensora Pública do Estado do Amazonas. Ex-Delegada de Polícia Civil do Estado do Amazonas.
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Amazonas. Especialista em Direito Penal e Direito
Processual Penal. Editora do site: http://embuscadamagistraturafederal.com/
André Ribeiro Giamberardino – Professor de Direito Penal e Criminologia
Defensor Público do Estado do Paraná, Professor da UFPR e da UP, doutor em Direito (UFPR) e Mestre em
Direito (UFPR) e Criminologia (Università di Padova). Coautor com Massimo Pavarini do livro “Teoria da
Pena e Execução Penal – Uma Introdução Crítica” (Lumen Juris).
Franklyn Roger – Professor de Princípios Institucionais da Defensoria Pública
Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Mestre em Direito Processual pela UERJ e co-autor do livro
– Princípios Institucionais da Defensoria Pública – Ed. Forense.
Fábio Schwartz – Professor de Direitos Difusos e Coletivos
Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Mestrando em Direito Econômico pela UCAM e autor do
livro Direito do Consumidor – tópicos e controvérsias – Ed. Impetus.
Gustavo Goldzveig – Professor de Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Tributário
Defensor Público do Estado de São Paulo, Especialista em Direito Público, Professor de Direitos
Constitucional e Direitos Humanos. Ex-membro da Comissão de Direito do Consumidor da OAB.
Ex-professor da Faculdade de Direito Damásio de Jesus.
José Victor Nogueira – Professor de Direito da Criança e do Adolescente, Filosofia e Sociologia
Defensor Público do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela USP.
COORDENAÇÃO DO CEI
Caio Paiva - [email protected]
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INSTRUÇÕES GERAIS
1. O objetivo principal do CEI é promover uma simulação máxima da “prova real”, mas, para que isso
aconteça, precisamos da colaboração de vocês. A principal instrução, aqui, é para que quando forem
redigir as respostas das questões dissertativas ou elaborar a peça judicial, fiquem à vontade para pesquisar
o quanto puderem/quiserem sobre os temas tratados. Porém, no momento de redigir a resposta/peça,
estejam a sós com a legislação seca. Por essa razão, evitem citar número de decisões, transcrever trecho
de doutrina etc.
2. Todos os alunos do Curso recebem o “Espelho de Correção” (material que contém o gabarito
comentado das questões dissertativas e da peça judicial + as melhores respostas/peças dos alunos),
inclusive aqueles que optarem por não participarem ativamente submetendo suas respostas/peças para
correção individualizada.
3. Para que o Curso seja dinâmico e possamos, todos, nos organizar, não iremos tolerar (salvo casos
excepcionais) atraso no envio das respostas/peças para correção individualizada. Atentem-se para
identificar perfeitamente qual o e-mail do professor responsável pelo questionamento!
4. O funcionamento do Curso compreende, conforme divulgado no site do CEI (www.cursocei.com),
basicamente, rodadas de 10 em 10 dias, de modo que, a partir do dia em que receber o material, o aluno
tem 10 dias para enviar as suas respostas/peças para correção. Exemplo: o material da primeira rodada
é enviado no dia 24/07, tendo o aluno, portanto, até o dia 03/08 para submeter ao professor as suas
respostas/peças para a correção individualizada.
Estarei sempre à disposição para dúvidas e questionamentos.
Caio Paiva – Coordenador Geral do CEI
E-mail: [email protected]
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SUMÁRIO
QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO...........................................................................5
DIREITOS HUMANOS....................................................................................................................................5
DIREITO PROCESSUAL PENAL.....................................................................................................................6
CRIMINOLOGIA..............................................................................................................................................7
DIREITO PENAL..............................................................................................................................................8
DIREITO CONSTITUCIONAL........................................................................................................................9
DIREITO ADMINISTRATIVO.......................................................................................................................12
DIREITO CIVIL...............................................................................................................................................13
DIREITO EMPRESARIAL..............................................................................................................................15
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................16
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS............................................................................................................19
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA...............................................................22
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.........................................................................................24
SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA.....................................................................................................26
DIREITOS HUMANOS..................................................................................................................................28
QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO........................................................................28
DIREITO PROCESSUAL PENAL..................................................................................................................34
CRIMINOLOGIA............................................................................................................................................41
DIREITO PENAL............................................................................................................................................43
DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................48
DIREITO ADMINISTRATIVO.......................................................................................................................59
DIREITO CIVIL...............................................................................................................................................63
DIREITO EMPRESARIAL..............................................................................................................................89
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................94
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS..........................................................................................................108
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA...............................................................124
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.......................................................................................130
SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA....................................................................................................144
QUESTÕES DISSERTATIVAS............................................................................................................................147
DIREITOS HUMANOS................................................................................................................................147
DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL...............................................................................................................147
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA...............................................................148
PEÇA JUDICIAL..................................................................................................................................................149
DICAS DE PREPARAÇÃO..................................................................................................................................150
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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO
Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos
professores sobre os enunciados.
DIREITOS HUMANOS
1. No que diz respeito à pena de morte, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e ao
ordenamento jurídico brasileiro, assinale a alternativa incorreta:
a) A doutrina reconhece três fases da regulação jurídica internacional da pena de morte,
podendo-se afirmar que o Brasil se encontra, atualmente, na “segunda fase”, que simboliza
o banimento da pena capital com exceções.
b) Para os países que ainda admitem a aplicação da pena de morte, o Direito Internacional
dos Direitos Humanos impõe uma condicionante intransponível, qual seja, a de que o
sujeito tenha praticado um “crime grave”, podendo-se citar como exemplo o crime de
tráfico internacional de drogas.
c) O Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago, julgado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos em 21/06/2012, representa a primeira vez
que um Tribunal internacional reconhece que a pena de morte obrigatória viola Tratados
Internacionais de Direitos Humanos.
d) O Direito Internacional dos Direitos Humanos proíbe a aplicação da pena de morte a
menores de dezoito anos, a maiores de setenta anos, a mulheres grávidas e a pessoas com
retardo mental ou capacidade mental reduzida.
e) O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Soering vs. Reino
Unido, determinou que o “corredor da morte” consiste em tratamento cruel, inumano e
degradante, impedindo, por esta razão, que o Estado demandado extraditasse o demandante
aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, consequentemente, submetido à espera
no “corredor da morte”.
2. No que diz respeito às classificações dos direitos humanos e às teorias que as explicam, assinale
a alternativa correta:
a) A teoria das gerações dos direitos humanos é atribuída ao jurista alemão Otto Bachof.
b) Não se verifica complementaridade alguma entre, de um lado, os direitos civis e políticos,
e de outro, os direitos econômicos e sociais, podendo a efetivação de cada grupo de direitos
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progredir independentemente da efetivação do outro grupo.
c) É correto afirmar que existem “direitos humanos híbridos”, os quais demandam, para se
verem realizados, tanto ações quanto a omissão estatal.
d) A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é considerada um dos principais marcos
históricos dos direitos humanos de segunda geração.
e) A teoria das gerações dos direitos humanos encontra acolhida na Declaração e Programa
de Ação de Viena, de 1993.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
3. Assinale a alternativa correta no que diz respeito ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei
9099/95:
a) Prevalece na doutrina o entendimento de que a Lei 9099/95 adotou a teoria da atividade
quanto à fixação da competência territorial.
b) A transação penal não pode ser oferecida ao agente que tenha sido beneficiado com tal
medida despenalizadora anteriormente, no prazo de três anos.
c) O descumprimento da transação penal não autoriza a submissão do agente a um
reprocessamento, e isso porque a decisão homologatória faz coisa julgada formal e material,
conforme entendimento do STF.
d) O prazo prescricional não fica suspenso durante a apuração do cumprimento da transação
penal.
e) Da sentença homologatória da transação penal não cabe recurso algum.
4. No que diz respeito aos aspectos processuais penais da Lei 9296/96 (Interceptação Telefônica),
assinale a alternativa correta:
a) Em nenhuma hipótese é autorizada a interceptação telefônica para investigar crime
punido com detenção.
b) A interceptação telefônica não pode ser decretada de ofício pelo juiz, mas somente a
partir de requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.
c) Conforme tem entendido os Tribunais Superiores, o prazo da interceptação telefônica
somente pode ser prorrogado por uma única vez.
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d) Prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores que é prescindível a degravação
integral da mídia que contém o resultado da interceptação telefônica.
e) A jurisprudência dos Tribunais Superiores inibe qualquer tentativa de se utilizar da
interceptação telefônica em processo de natureza cível.
5. Acerca do tema “prisão, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas à prisão”, assinale
a alternativa correta:
a) Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial.
b) A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
c) Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém
por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o chefe de polícia competente,
que apreciará o pleito em 48 (quarenta e oito) horas.
d) No caso de prisão de estrangeiro em solo nacional, a autoridade policial deve cientificálo sobre seu direito à assistência consular antes de qualquer declaração ou depoimento,
conforme prevê o CPP (alteração promovida pela Lei 12403/2011).
e) Os requisitos que o CPP exige para que o juiz autorize a substituição da prisão preventiva
pela prisão domiciliar são os mesmos exigidos pela LEP para que se admita o recolhimento
em residência particular do beneficiário do regime aberto.
CRIMINOLOGIA
6. Sobre criminologia, assinale a alternativa correta:
a) A teoria da associação diferencial era também conhecida como teoria da aprendizagem,
preconizando que o comportamento criminoso é decorrente da desorganização social
própria do meio urbano.
b) Segundo o positivismo criminológico, o ser humano é dotado de livre arbítrio e o crime
é compreendido como uma violação do contrato social.
c) A criminologia crítica e radical defende a ideia de que a prisão pode ser imediatamente
abolida em face de sua desnecessidade, considerando que já hoje um grande percentual de
delitos não chega sequer a ser objeto de registro oficial.
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d) A criminologia crítica ficou historicamente conhecida também como teoria do
etiquetamento ou da rotulação social.
e) O conceito de processo de criminalização é um dos principais objetos de estudo da
criminologia crítica.
DIREITO PENAL
7. Em relação aos crimes omissivos, é correto afirmar:
a) Os crimes de omissão própria são crimes de resultado.
b) Os crimes de omissão imprópria independem de previsão legal específica.
c) De acordo com o princípio da legalidade, o dever de garantidor decorre exclusivamente
de lei.
d) O poder concreto de agir, a ocorrência do resultado e a posição de garantidor são
elementos exclusivos do tipo objetivo da omissão imprópria, estando ausentes do tipo
objetivo da omissão própria.
e) E) De acordo com o Código Penal brasileiro, é possível, em tese, a punição da omissão
imprópria na forma tentada.
8. Sobre o erro na teoria do delito, assinale a alternativa correta:
a) O erro de tipo sempre exclui o dolo.
b) Não se admite, no Brasil, a figura da legítima defesa putativa.
c) O erro de proibição admite a punição a título de culpa, quando evitável ou inescusável.
d) Em relação às descriminantes putativas, o Código Penal brasileiro adota a teoria
extremada.
e) O erro de proibição, quando inevitável, exclui tanto o dolo como a culpa.
9. Sobre a pena privativa de liberdade, assinale a alternativa correta:
a) A Constituição brasileira prevê expressamente que a finalidade da pena privativa de
liberdade é a ressocialização ou reintegração social do condenado.
b) A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, desde que devidamente
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fundamentada, permite a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a
pena aplicada.
c) Admite-se a execução provisória da pena privativa de liberdade para progressão
de regime ou aplicação imediata de regime menos severo, ainda que pendente recurso
interposto pelo Ministério Público.
d) O regime inicial fechado pode ser aplicado ao condenado a pena de detenção, caso se
trate de reincidente.
e) O condenado a pena de reclusão superior a 8 (oito) anos pode excepcionalmente
iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, caso se trate de réu primário e as
circunstâncias judiciais sejam favoráveis.
10. Sobre os princípios do direito penal constitucional, é correto dizer:
a) O princípio da secularização do Estado e do direito penal moderno veda a criminalização
de comportamentos com base em razões exclusivamente morais.
b) A anterioridade a a irretroatividade da lei penal mais severa são expressões do princípio
da legalidade, mas não abarcam os institutos da remição e da progressão de regime por
não se tratarem de matéria penal.
c) O princípio da humanidade das penas impede que o legislador estabeleça vedações
genéricas a situações que devem ser analisadas pelo julgador no caso concreto.
d) A Constituição prevê a extensão do princípio da legalidade a alterações no entendimento
jurisprudencial consolidado, especialmente se por meio de súmula dos Tribunais Superiores,
devendo inclusive retroagir se mais benéficas ao réu.
e) O princípio da pessoalidade ou intranscendência da pena pode ser excepcionalizado por
razões de segurança, como quando necessária a revista íntima em familiares de pessoas
encarceradas nas ocasiões de visita.
DIREITO CONSTITUCIONAL
11. “A aferição da constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da atuação dos Poderes constituídos
– o controle de constitucionalidade – constitui outra questão delicada e complexa. Com efeito,
ela, de um lado, é indispensável para a Supremacia da Constituição, portanto, para o Estado
constitucional de Direito, e de outro, interfere na relação entre os Poderes, na sua harmonia. Sua
importância se traduz na instituição de uma justiça constitucional para dele se desincumbir, como
hoje se faz em numerosos Estados” (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Princípios Fundamentais
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do Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, p. 116).
Levando-se em consideração a Constituição da República, a doutrina e a jurisprudência do STF
acerca do controle de constitucionalidade, assinale a alternativa correta:
a) No Brasil admite-se a realização do controle de constitucionalidade judicial apenas após
a o ato normativo se tornar perfeito e acabado, sendo inviável, conforme posicionamento
do Supremo Tribunal Federal, a realização do chamado “controle preventivo” pelos órgãos
do Judiciário.
b) No Brasil o “controle preventivo” das Propostas de Emendas Constitucionais, aquele que
se realiza antes de seu aperfeiçoamento no ordenamento jurídico, pode ser realizado tanto
pelo Poder Executivo, quanto pelo Poder Legislativo.
c) No ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer hipótese de ser realizado o controle
repressivo – aquele que ocorre após o aperfeiçoamento da norma -, por outro Poder, que
não o Judiciário.
d) O Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de “controle preventivo” judicial,
quando o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado
devido processo legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado
mediante a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade de legitimidade exclusiva
de parlamentar.
e) O Supremo Tribunal Federal possui entendimento jurisprudencial de que é possível,
excepcionalmente, o chamado controle de constitucionalidade preventivo judicial, quando
o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado devido processo
legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado mediante a
propositura de um Mandado de Segurança, de legitimidade exclusiva dos parlamentares,
que possuem o direito líquido e certo a um processo legislativo constitucional hígido.
12. Sobre os remédios constitucionais assinale a alternativa incorreta:
a) A ação popular é o remédio constitucional disposto à utilização de qualquer cidadão que
busque anular ato da administração pública ou de entidade de que o Estado participe lesivo
ao patrimônio público, ao meio ambiente, bem como ao patrimônio histórico e cultural.
Como regra, a ação popular não admite o chamado “foro por prerrogativa de função”.
b) O Mandado de Injunção é remédio constitucional estabelecido pela primeira vez na
Constituição da República de 1988, tendo por objeto a integração do texto constitucional,
ou seja, combater as chamadas omissões constitucionais. Em meados de 2008, o Supremo
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Tribunal Federal modificou sua posição e passou a aplicar a chamada posição “concretista”
às decisões em sede de Mandado de Injunção.
c) O Mandado de Segurança é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX da
CF, que somente pode ser utilizado para proteger direito líquido e certo não amparado por
“habeas corpus” e “habeas data”. Mencionado remédio é cabível inclusive quando o ato
ilegal ou abusivo é praticado por particular, desde que este esteja atuando no exercício de
atribuições do Poder Público.
d) O “Habeas Data” é o remédio constitucional com a finalidade de permitir o acesso às
informações que estejam em registro ou banco de dados de caráter público. Uma das
hipóteses de cabimento do “habeas data”, reconhecida amplamente pela jurisprudência
dos Tribunais Superiores, é a aquela em que o órgão público se nega a fornecer certidão
por tempo de contribuição ao ex-funcionário público.
e) O “Habeas corpus” é o remédio constitucional que tem por objetivo a proteção da
liberdade de ir, vir e permanecer dos indivíduos. O “habeas corpus”, conforme o artigo 5º,
inciso LXVIII da CF, pode ter um caráter tanto preventivo (ameaça à liberdade de locomoção),
quanto repressivo ( já houve violação da liberdade de locomoção) Trata-se do remédio
constitucional mais antigo do nosso ordenamento jurídico. Cabe destacar, contudo, que
não houve previsão expressa no “habeas corpus” na Constituição do Império de 1824.
13. “Os subordinados devem obediência eterna a seus superiores, assim como as mulheres devem
aos homens. Uns nascem para mandar, outros para obedecer.
O racismo, assim como o machismo, justifica-se pela herança genética: não são
os pobres, uns fodidos por culpa da história e sim por obra da biologia. Levam no
sangue o seu destino e, pior, os cromossomos da inferioridade costumam misturarse com as perversas sementes do crime. E quando se aproxima um pobre de pele
escura, o perigômetro acende a luz vermelha. E disparara o alarme.” (GAELANO,
Eduardo. “De Pernas pro ar – A Escola do Mundo ao Avesso, pg 45, L&M Pocket).
Considerando a crítica feita pelo sociólogo Uruguaio, Eduardo Galeano, assinale a afirmativa
correta acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais à luz da Constituição e da Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal:
a) Em que pese previsão da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CF), do
objetivo da república de erradicação da pobreza e marginalização e da não discriminação
(artigo 3º, inciso III e IV da CF) e do princípio da isonomia (artigo 5º, “caput” da CF), não
há qualquer previsão de ações afirmativas expressamente previstas na Constituição da
República.
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b) No que tange ao princípio da isonomia já decidiu o Supremo Tribunal Federal, analisando
o direito à educação, que: “...O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do
valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela
via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente
se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal
viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal”.
c) A Constituição da República demonstra uma preocupação específica acerca dos direitos
e garantias fundamentais, tanto é verdade que estes são tratados logo nos primeiros artigos
do texto constitucional. Um dos dispositivos mais importantes, especialmente considerada
a redemocratização, é o que trata da liberdade de expressão e pensamento (artigo 5º, inciso
IX da CF). A preocupação do constituinte, inclusive, implicou na realização de um capítulo
próprio para os meios de Comunicação Social (artigo 220 da CF). Tomando por base esse
cenário, o Supremo Tribunal Federal considerou imprescindível a obtenção de diploma de
jornalista para o exercício da profissão respectiva.
d) A igualdade perante a lei, que é fruto das revoluções liberais (independência dos Estados
Unidos e Revolução Francesa), representa a chamada “igualdade formal”. A conquista da
igualdade perante a lei representou, à época, que os indivíduos passariam a ser tratados
igualmente, levando-se em consideração as suas desigualdades fáticas e a condição social
para que não houvesse qualquer distinção que maculasse a obtenção dos demais direitos.
e) O princípio da isonomia está expressamente previsto na Constituição da República, no
artigo 5º, “caput” da Constituição. Entretanto, por se tratar de um preceito que admite
apenas a igualdade perante a lei ou igualdade jurídica, entendeu o Supremo Tribunal Federal
que qualquer diferenciação feita por lei é inconstitucional, sendo necessária a modificação
do texto constitucional por emenda para criar referidas distinções, em respeito ao princípio
da supremacia da constituição.
DIREITO ADMINISTRATIVO
14. Sobre bens públicos, assinale a alternativa correta:
a) De acordo com o Código Civil são considerados bens de uso comum do povo aqueles
que são de acesso livre a qualquer cidadão, como por exemplo, o prédio da Defensoria
Pública.
b) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais aqueles que constituem
o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades. Tais bens, por serem alienáveis, são os únicos que
admitem usucapião, conforme exceção constitucional.
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c) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais as edificações ou
terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração, inclusive aqueles
pertencentes a autarquias e fundações públicas.
d) De acordo com o Código Civil os bens de uso especial e os bens dominicais podem ser
objeto de alienação. Entretanto, somente os bens dominicais admitem a usucapião.
e) De acordo com o Código Civil os bens de uso comum do povo podem ser usados
gratuitamente, bem como com retribuição, conforme estabelecido legalmente pela entidade
a cuja administração pertencem.
15. Sobre a dispensa e a inexigibilidade das licitações, assinale a opção correta:
a) É dispensável a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da
segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido
o Conselho da República.
b) É inexigível a licitação quando a União tiver que intervir no domínio econômico para
regular preços ou normatizar o abastecimento.
c) A licitação é dispensável nos casos de contratação de profissional de qualquer setor
artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.
d) Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o
fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de
outras sanções legais cabíveis.
e) A licitação é dispensável para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 20.000,00
(vinte mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou
ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente.
DIREITO CIVIL
16. A respeito das causas suspensivas e interruptivas da prescrição e dos prazos prescricionais
previstos no Código Civil, assinale a alternativa correta:
a) Na ação de indenização contra companhia securitária, o termo inicial da prescrição
conta-se sempre da data em que ocorrido o acidente que deu causa à lesão incapacitante.
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b) O pedido de pagamento de indenização à seguradora interrompe o prazo prescricional
até que o segurado receba resposta de seu pedido e esta interrupção inutiliza o tempo já
decorrido.
c) A resposta dada pela seguradora ao pedido de indenização jamais pode configurar uma
causa interruptiva da prescrição.
d) A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em três
anos.
e) As causas suspensivas da prescrição podem ocorrer mais de uma vez, consoante
interpretação a contrario sensu do artigo 202 do CCB.
17. Sobre a superfície, enquanto direito real de gozo ou fruição, assinale a alternativa correta:
a) A superfície é um direito real de caráter perpétuo por meio do qual o proprietário do
bem imóvel concede a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, somente
podendo ocorrer de forma onerosa.
b) Quando o proprietário aliena por superfície plantação ou construção já existente no
terreno, diz-se que a superfície foi constituída por cisão.
c) O Código Civil de 2002 não prevê expressamente o direito de prelação em mão dupla do
fundieiro e do superficiário.
d) Não é necessário o registro da superfície em registro imobiliário se o seu valor por
inferior a trinta vezes o valor do salário mínimo vigente no país.
e) O Código Civil de 2002 revogou as disposições do direito de superfície constantes do
Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001).
18. A respeito da ação pauliana e da fraude contra credores, assinale a alternativa correta:
a) A ação pauliana será proposta contra o devedor insolvente ou contra o adquirente da
coisa alienada fraudulentamente, sendo hipótese de litisconsórcio facultativo.
b) Somente os credores quirografários tem legitimidade ativa para propositura da ação
pauliana.
c) O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda
não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar
o concurso de credores, aquilo que recebeu.
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d) A fraude contra credores pode ser reconhecida em sede de embargos de terceiros.
e) O prazo prescricional para ajuizar a ação pauliana é de três anos.
19. Considere as assertivas abaixo em relação à eficácia do direito fundamental social à moradia
nas relações familiares.
I. A impenhorabilidade do bem de família alcança o imóvel pertencente a pessoas solteiras,
separadas e viúvas, bem como o único imóvel do devedor locado a terceiros, desde que a
renda da locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
II. No âmbito da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) pode ser requerida medida protetiva
de urgência em favor da ofendida consistente na sua recondução e a de seus filhos à moradia
familiar, após o afastamento do agressor.
III. O Código Civil assegura o direito real de habitação no imóvel destinado à moradia
da família, dentre outros requisitos, ao cônjuge supérstite, silenciando em relação ao
companheiro sobrevivente, que pode invocar tal direito com fundamento no princípio da
isonomia entre as entidades familiares e na Lei nº 9.278/96 (União Estável).
IV. A Lei n° 12.424/11 acrescentou ao Código Civil uma nova hipótese de usucapião em
que, preenchidos os requisitos legais, o possuidor adquire o domínio integral do imóvel
cuja propriedade é dividida com o ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, se
utilizado para sua moradia ou de sua família.
V. De acordo com a Lei nº 8.245/91 (Locação de imóveis urbanos), em casos de separação
de fato, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá
automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.
Está correto o que se afirma em:
a) I, II, III, IV e V.
b) I, IV e V, apenas.
c) I, III e IV, apenas.
d) II, III e IV, apenas.
e) II, III e V, apenas.
DIREITO EMPRESARIAL
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1ª RODADA 18/03/2015
20. João, titular de estabelecimento comercial do ramo de confeitaria, alienou-o para Paulo,
que continuou explorando a mesma atividade no local. Dois anos depois da transferência, João
decidiu alugar o imóvel vizinho, no qual estabeleceu nova confeitaria, passando a competir
diretamente com Paulo. Nesse caso, e considerando que o contrato de trespasse nada previa
acerca da proibição de concorrência, é correto afirmar:
a) João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa a esse
respeito.
b) É requisito de validade do contrato de trespasse a estipulação, por escrito, acerca do
direito de concorrência por parte do alienante do estabelecimento.
c) Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe concorrência,
por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial
predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.
d) João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no princípio
constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções que
o proibissem de competir com Paulo.
e) Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco anos
subsequentes à transferência do estabelecimento.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
21. Sobre sobre a ação de execução e a fase de cumprimento de sentença, assinale a alternativa
correta:
a) Em ação de cobrança proposta por João em face de Carlos, na qual o pedido foi julgado
procedente, poderá Carlos oferecer impugnação ao cumprimento de sentença, suscitando a
falta de interesse de agir, caso a dívida reconhecida em juízo tenha sido integralmente paga
no curso do processo de conhecimento.
b) Na fase de cumprimento de sentença, Maria, esposa do executado, José, ofereceu
impugnação alegando que não foi observado o prazo para cumprimento voluntário da
obrigação fixada na sentença. Nessa hipótese, o procedimento de cumprimento de sentença
deve ser extinto, dispensada a oitiva do exequente, caso seja acolhido o fundamento da
impugnação.
c) Consoante entende o STJ, a regra abstrata de direito adotada na fase de conhecimento
para fixar o prazo de prescrição não faz coisa julgada em relação ao prazo prescricional a
ser fixado para a execução do julgado, o qual deve observar a orientação jurisprudencial
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1ª RODADA 18/03/2015
firmada pelo referido tribunal, ainda que superveniente ao trânsito em julgado da sentença.
d) Em execução de título extrajudicial, João foi citado e pagou integralmente o débito no
prazo legal. Nessa hipótese, dada a perda do objeto, o processo deve ser julgado extinto,
descabendo condenar o João ao pagamento de honorários advocatícios, eis que não
ofereceu resistência a pretensão do exequente.
e) José moveu ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis vencidos contra
Carlos, a qual foi julgada procedente, tendo a sentença transitado em julgado. Nessa
hipótese, Regina, fiadora de Carlos e portanto, devedora solidária, poderá ser acionada
para a cobrança dos valores declarados na sentença.
22. Sobre a ação rescisória e honorários advocatícios, assinale a alternativa correta:
a) A ação rescisória deve ser ajuizada sempre dentro do prazo decadencial de 2 anos
contados do trânsito em julgado da sentença cuja rescisão pretende-se, considerando, para
início desse prazo, segundo entendimento do STF, o momento em que o capítulo objeto de
impugnação transitou em julgado, ainda que haja recurso pendente de julgamento relativo
à outro capítulo da decisão judicial.
b) Consoante orientação do STJ, a verba honorária é remuneração do causídico e deve ser
fixada segundo a complexidade da causa. Não deve ser tida como meio de política judiciária
a fim de demonstrar à parte sucumbente que a litigância impensada. Para essa finalidade,
deve o juiz se valer da fixação de multa por litigância de má-fé.
c) Ajuizada a ação rescisória perante o Tribunal de Justiça, percebendo a Corte que o
capítulo da decisão do tribunal local que se objetiva rescindir transitou em julgado somente
após o conhecimento e julgamento de recurso perante o Superior Tribunal de Justiça, deve
o tribunal local declinar da competência e remeter os autos àquela corte superior, haja vista
tratar-se de competência originária do STJ, sendo portanto absoluta.
d) Caso uma decisão judicial omissa quanto a fixação de honorários advocatícios transite
em julgado, tal vício só será passível de saneamento pela via da ação rescisória, conforme
orientação do STJ.
e) Consoante entendimento do STJ, havendo duas sentenças judiciais transitadas em
julgado sobre um mesmo caso (mesmas partes, pedido e causa de pedir) em sentidos
opostos e ultrapassado o prazo decadencial para o manejo de ação rescisória para ambas,
prevalece a sentença mais antiga.
23. Sobre a tutela coletiva, assinale a alternativa correta:
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1ª RODADA 18/03/2015
a) Uma associação de âmbito local, constituída há mais de um ano, pode propor ação
coletiva, devendo fazê-lo no foro do local onde ocorreu a violação do direito.
b) Não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais
de sentença proferida em ações coletivas não embargadas.
c) Em uma mesma ação coletiva proposta pelo Ministério Público, podem ser discutidos os
interesses dos consumidores que possam ter tido tratamento de saúde embaraçado com
base em determinada cláusula de contrato de plano de saúde, a ilegalidade em abstrato
dessa cláusula e a necessidade de sua alteração em consideração a futuros consumidores
do plano de saúde, sendo juridicamente possível, inclusive, a condenação da parte ré à
indenização por dano moral coletivo, revertida ao fundo.
d) Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de
transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar
as licitações cabíveis, é possível discutir eventual indenização devida pelo Estado ao
permissionário.
e) A falta de publicação do edital destinado a possibilitar a intervenção de interessados
como litisconsortes (art. 94 do CDC) impede a produção de efeitos erga omnes de na ação
coletiva quando esta versar sobre direitos individuais homogêneos.
24. Sobre a curadoria especial, assinale a alternativa correta:
a) Considerando que o curador especial não está submetido à regra do ônus da impugnação
específica, pode excepcionalmente reconhecer a procedência do pedido, desde que a
demanda verse sobre direito disponível.
b) No exercício da curadoria especial, em consonância com a garantia constitucional da
ampla defesa, a Defensoria Pública tem legitimidade para apresentação para todas as
modalidades de resposta que o réu, caso fosse citado pessoalmente, teria ao seu dispor.
c) Considerando que a Defensoria Pública foi incumbida pela Constituição Federal de
defender os interesses dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,
a aferição da hipossuficiência econômica do curatelado pelo Defensor Público é necessária,
inclusive, nos casos em que no exercício da curadoria especial dos interesses de réu revel
citado por edital.
d) Na ação de usucapião, deve o juízo nomear curador especial para atuar na defesa dos
interesses de réus incertos e ausentes citados por edital, sob pena de nulidade.
e) Consoante entendimento do STJ, o exercício da curadoria especial, pela Defensoria
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1ª RODADA 18/03/2015
Pública, em ações que envolvam interesses de menores, consiste em função de representação
de natureza processual e representação em juízo do menor que não tiver representante
legal ou se os seus interesses estiverem em conflito.
25. Sobre os recursos no direito processual civil, assinale a alternativa correta:
a) Em processo de execução, foi rejeitada a objeção de pré-executividade oferecida pelo
executado com escopo de extinguir o processo. Inconformado, o executado interpôs
agravo de instrumento. Considerando que as diligências realizadas na execução apontaram
a ausência de bens passíveis de penhora, inexiste periculum in mora, cabendo ao relator
determinar a conversão do agravo de instrumento em retido, nos termos do art. 527, II, do
CPC.
b) Não cabe recurso para o STJ contra ato do presidente do tribunal de origem que, com
fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais,
enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo
da controvérsia.
c) Para o STJ, a atuação da Defensoria em muitas ações em que se discuta o mesmo tema
versado no recurso especial representativo de controvérsia é suficiente para justificar a
legitimidade sua admissão como amicus curiae.
d) Proferida sentença de mérito, a parte inconformada opôs embargos de declaração
alegando omissão e pretendendo a obtenção de efeitos modificativos. Nessa hipótese, caso
o julgador entenda que assiste razão ao embargante, deverá imediatamente acolher os
embargos e suprir a omissão apontada, conferindo efeitos modificativos ao recurso.
e) É pacífico no STF o entendimento de que o recurso extraordinário interposto antes do
julgamento de embargos de declaração opostos pela parte contrária no Tribunal de origem
é considerado tempestivo, independentemente da ocorrência de ulterior ratificação.
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
26. Assinale a alternativa CORRETA:
a) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor
não são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela, a exemplo da inibitória.
b) Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela
propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao
décuplo das custas, afastada, por conseguinte, a responsabilidade por perdas e danos.
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1ª RODADA 18/03/2015
c) Para a tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor,
os legitimados à propositura da ação poderão instaurar inquérito civil, fazendo-o na forma
da Lei n. 7347/85.
d) Quando coletiva a execução, é competente para a execução o juízo da condenação.
e) Em se tratando de associação, o requisito da pré-constituição há pelo menos um ano
poderá ser dispensado pelo juiz, exclusivamente, quando houver interesse social evidenciado
pela dimensão ou característica do dano.
27. Sobre a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, prevista nos
artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Nas ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que o
Ministério Público não promova o ajuizamento da ação, poderá sempre atuar como fiscal
da lei.
b) A defesa coletiva será exercida quando houver interesses difusos ou coletivos envolvidos,
mas não poderá ser exercida para defesa de direitos individuais, ainda que relativos a danos
sofridos por um determinado grupo de pessoas e decorrentes de origem comum.
c) Nas ações coletivas previstas no CDC, se constatada litigância de má-fé pela associação
autora da ação, é possível condenação solidária de seus diretores ao pagamento de
honorários advocatícios e ao décuplo das custas.
d) É competente para julgar a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
quando este for de âmbito local e não for competente a Justiça Federal.
e) Para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
28. No julgamento do Recurso Especial no 931.513/RS, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
o Ministro Antônio Herman Benjamin reconheceu a legitimidade do Ministério Público para a
propositura de Ação Civil Pública em prol de direito individual de pessoa com deficiência para
obtenção de prótese auditiva, reconhecendo, no caso, a caracterização de “sujeito hipervulnerável”.
No seu voto, o Ministro destaca que “a categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos
vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões
óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental”, bem como que, “em caso de dúvida
sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário − Ministério Público, Defensoria Pública e
associações, p. ex. −, sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar
por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente,
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1ª RODADA 18/03/2015
jamais veriam seu dia na Corte”. A partir de tais considerações e com base no que dispõe a Lei
Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/94, com as alterações trazidas
pela Lei Complementar n. 132/09), é CORRETO afirmar:
a) O conceito de necessitado (ou vulnerável) deve ser tomado exclusivamente em sentido
estrito, tal qual estabelecido no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060/50, ou seja, apenas
vislumbrando a perspectiva exclusivamente econômica do indivíduo ou grupo social que
busca o serviço da Defensoria Pública.
b) Com base no art. 4º, VII, da Lei Complementar n° 80/94, a legitimidade da Defensoria
Pública para a propositura de Ação Civil Pública é ampla e irrestrita, não havendo qualquer
limitação de ordem legislativa.
c) Muito embora a previsão do art. 4º, X, da Lei Complementar n° 80/94, no sentido de
assegurar a legitimidade da Defensoria Pública para promover a mais ampla defesa dos
direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais e sociais, não
há consagração expressa de tal legitimidade para a proteção dos seus direitos ambientais.
d) O art. 4º, XII, da Lei Complementar n° 80/94 assegura a legitimidade da Defensoria
Pública para a instauração de inquérito civil.
e) A previsão do art. 4º, XI, da Lei Complementar n° 80/94, ao reconhecer a legitimidade da
Defensoria Pública para exercer a defesa dos direitos coletivos da criança e do adolescente,
do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência
doméstica e familiar e de outros “grupos sociais vulneráveis” que mereçam proteção especial
do Estado, permite ampliar o conceito de necessitado para o que a doutrina denomina de
“necessitados do ponto de vista organizacional”.
29. Nas afirmativas abaixo, marque V para as verdadeiras e F para as falsas, considerando os
direitos básicos do consumidor:
( ) A defesa coletiva do consumidor será exercida quando se tratar de interesses ou direitos
coletivos, interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos individuais homogêneos;
( ) As associações legalmente constituídas há pelo menos dois anos e que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC estão
legitimadas para a defesa do consumidor em Juízo;
( ) Nas ações coletivas disciplinadas pelo CDC não haverá adiantamento de custas judiciais
para quaisquer das partes, e também não haverá condenação da associação autora em
honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé;
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1ª RODADA 18/03/2015
( ) As ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos
da coisa julgada erga omnes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
requerida sua extinção no prazo de 30 dias.
A sequência está correta em:
a) V,F, F, V.
b) V, F, V, F.
c) V, V, V, F.
d) V, V, V, V.
e) V, V, F, V.
30. O processo civil coletivo brasileiro, desde a edição da Lei da Ação Civil Pública, tem trilhado
um caminho de profundo desenvolvimento teórico e normativo, inclusive a ponto de estabelecer
princípios próprios que norteiam a interpretação do microssistema em questão, diferenciandose, em diversos aspectos, do processo civil individual. À luz desse cenário, NÃO está de acordo
com as premissas do sistema processual coletivo o princípio da:
a) Primazia do conhecimento do mérito.
b) Representação adequada.
c) Taxatividade e tipicidade da ação coletiva.
d) Indisponibilidade da demanda coletiva.
e) Reparação integral do dano.
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA
31. Sobre a Ouvidoria-Geral podemos afirmar:
a) Trata-se de um órgão da administração superior da Defensoria Pública com assento no
Conselho Superior.
b) É um órgão ocupado pelo Defensor Público integrante da classe mais elevada da carreira.
c) Tem como atribuição processar representação contra membros e servidores da Defensoria
Pública do Estado, assegurada a defesa preliminar.
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1ª RODADA 18/03/2015
d) O Ouvidor-Geral é nomeado pelo Defensor Público-Geral do Estado.
e) Trata-se de um órgão que, por força da previsão da LC n. 80/94, existe apenas no âmbito
da Defensoria Pública da União.
32. Dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, previstas na LC n. 80/94 não encontramos
a seguinte:
a) Atuar nos Juizados Especiais.
b) Patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública.
c) Exercer o papel de curador ao vínculo.
d) Exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei.
e) Convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções
institucionais.
33. A respeito dos princípios, garantias e prerrogativas institucionais podemos afirmar:
a) A prerrogativa da inamovibilidade encontra-se prevista no texto constitucional e na LC
n. 80/94.
b) A unidade, indivisibilidade e a independência funcional são princípios exclusivos das
Defensorias Públicas dos Estados.
c) A prerrogativa de intimação pessoal e prazo em dobro prevista na LC 80/94 sofre do
fenômeno da inconstitucionalidade progressiva, conforme decisão do STF.
d) O rol de prerrogativas previsto no art. 128 da LC n. 80/94 é exaustivo, de acordo com a
interpretação literal da lei.
e) A garantia da independência funcional no desempenho da função permite que o
Defensor Público possa atuar livre de pressões ou ingerências internas e externas.
34. Sobre a carreira da Defensoria Pública dos Estados prevista na LC n. 80/94 é correto afirmar:
a) A Lei Complementar n. 80/94 não exige que os Defensores Públicos Estaduais estejam
inscritos nos quadros da OAB.
b) O Defensor Público pode advogar em causa própria, por gozar de capacidade postulatória
prevista em seu regime jurídico.
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1ª RODADA 18/03/2015
c) A promoção de membros da Defensoria Pública nunca poderá ocorrer se o interessado
não possuir 2 (dois) anos de efetivo exercício.
d) O voto para o cargo de Defensor Público-Geral é facultativo para os membros não
estáveis.
e) O critério de merecimento é prevalente ao da antiguidade em matéria de promoção.
35. Marque a alternativa que não possui afirmação falsa quanto as prerrogativas dos membros da
instituição previstas na LC 80/94:
a) O Defensor Público só pode se manifestar nos autos por meio de petição.
b) Quando for intimado para prestar depoimento na condição de réu, o Defensor Público
poderá indicar dia, hora e local em que pretende ser ouvido.
c) O prazo em dobro da Defensoria Pública se aplica no caso de ajuizamento de Ação
Rescisória.
d) O prazo para os membros da Defensoria Pública tem início a partir do momento em que
os autos ingressam na instituição.
e) O Defensor Público não pode ser preso em flagrante delito por crime afiançável.
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
36. Sobre o Direito da Criança e do Adolescente, é correto afirmar que:
a) Teve origem no Brasil com o Estatuto da Criança e do Adolescente e tem como base os
princípios da proteção integral e prioridade absoluta.
b) Permite que o juiz da infância, fundamentado no art. 149 do ECA, por meio de portaria,
restrinja a permanência de adolescentes em geral em certo local em certos horários.
c) Embora esteja previsto no ECA o direito das crianças e adolescentes serem ouvidas em
todas as questões pertinentes a elas, não há previsão semelhante na Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança.
d) Tem como diretriz a municipalização do atendimento, com a descentralização políticoadministrativa, com a participação de todos os entes federados da obrigação em relação
ao setor infanto-juvenil com a criação de conselhos municipais, estaduais e nacionais dos
direitos das crianças e adolescentes.
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e) Não abrange os adolescentes entre dezesseis e dezoito anos que foram emancipados.
37. Sobre a aplicação de medidas socioeducativas, é correto dizer que:
a) É possível aplicação de medida socioeducativa de advertência, mesmo que não haja
prova da autoria e materialidade, tendo em vista que esta medida visa exclusivamente a
proteção do adolescente.
b) Com base na Convenção das Nações Unidas do Direito da Criança, é assegurado ao
adolescente infrator o respeito a sua condição de pessoa, não podendo receber em nenhuma
circunstância tratamento inferior ao do adulto em situação semelhante.
c) A personalidade e o contexto social do adolescente, e as necessidades pedagógicas da
medida devem preponderar sobre a gravidade e as circunstâncias da infração.
d) No caso de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, se
comprovadas a autoria e a materialidade, deverá a autoridade judicial aplicar medida
socioeducativa de internação.
e) É possível, no curso da execução, substituir-se medida socioeducativa mais branda pela
medida de internação, considerando a personalidade do adolescente e o parecer técnico de
equipe multidisciplinar, desde que obedecido limite máximo de três anos.
38. A respeito dos princípios constituidores e interpretativos do Direito da Criança e do Adolescente
é correto afirmar que:
a) A redução da maioridade civil pelo Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade civil
de 21 para 18 anos, impede a aplicação de medida socioeducativa para pessoas com idade
entre 18 e 21 anos.
b) O princípio da prioridade absoluta prevê, entre outras disposições do art. 4º do ECA,
a preferência na formulação e na execução de políticas públicas, mas não permite, em
razão da autonomia administrativa, a determinação judicial de construção de uma escola
em determinado bairro que não tenha estabelecimento de ensino correspondente.
c) O Estatuto da Criança e do Adolescente está sujeito apenas as mesmas formas de
interpretação previstas pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, tais como os fins sociais,
os direitos e deveres individuais e coletivos e as exigências do bem comum.
d) O princípio da proteção integral significa que o ECA rejeitou o critério biopsíquico para
definir adolescência, utilizando-se apenas do critério cronológico.
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1ª RODADA 18/03/2015
e) O Estatuto da Criança e do Adolescente obedece ao comando constitucional insculpido
no art. 227, § 8º, I, de que a lei estabelecerá o estatuto da juventude, destinado a regular o
direito dos jovens.
39. Sobre o direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade da criança e dos
adolescentes, é correto afirmar que:
a) Conforme a Portaria 1190/09 do Ministério da Saúde, o enfoque do Plano Emergencial
de Ampliação do Acesso ao Tratamento e Prevenção em Álcool e outras Drogas, do Sistema
Único de Saúde, as ações para tratamento de crianças e adolescentes em situação de
vulnerabilidade devem ser voltadas somente para o aspecto clínico deste grupo.
b) Incumbe ao Poder Público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe no
pré e no pós-natal, desde que a mãe não manifeste interesse em entregar seus filhos à
adoção.
c) Conforme a Portaria 130/2012 do Ministério da Saúde, o Centro de Atenção Psicossocial
de Álcool e outras Drogas (CAPS AD III) poderá se destinar a atender adultos e crianças
adolescentes, conjunta ou separadamente. No caso em que se destinar a atender a crianças
e adolescentes, deverá adequar-se ao que prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente.
d) A Lei 12.010/09 tornou prescindível a participação de crianças e de adolescentes em
acolhimento institucional na elaboração, na execução e avaliação do Plano Individual de
Acolhimento.
e) O princípio da prioridade absoluta das crianças recém-nascidas não se sobrepõe à
vedação ao exercício do direito personalíssimo do reconhecimento do nascimento do pai
adolescente, por incapacidade absoluta deste.
SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA
40. “O juízo de valor de que uma conduta é lícita ou ilícita (...) pressupõe um juízo de valor
estabelecendo ser a função do legislador uma função legal (...). Os juízos jurídicos de valor exibem
uma estratificação que corresponde a das normas jurídicas.”
Com base nas obras O que é justiça, de Hans Kelsen, e Ciência do Direito, de Tércio Sampaio
Ferraz Junior, aponte qual a escola do direito que mais se relaciona ao trecho acima:
a) Escola Histórica do Direito.
b) Jusnaturalismo moderno.
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1ª RODADA 18/03/2015
c) Sofistas.
d) Realismo jurídico.
e) Positivismo.
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1ª RODADA 18/03/2015
QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO
PROFESSOR: CAIO PAIVA
E-mail: [email protected]
DIREITOS HUMANOS
1. No que diz respeito à pena de morte, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e ao
ordenamento jurídico brasileiro, assinale a alternativa incorreta:
a) A doutrina reconhece três fases da regulação jurídica internacional da pena de morte,
podendo-se afirmar que o Brasil se encontra, atualmente, na “segunda fase”, que simboliza
o banimento da pena capital com exceções.
b) Para os países que ainda admitem a aplicação da pena de morte, o Direito Internacional
dos Direitos Humanos impõe uma condicionante intransponível, qual seja, a de que o
sujeito tenha praticado um “crime grave”, podendo-se citar como exemplo o crime de
tráfico internacional de drogas.
c) O Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago, julgado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos em 21/06/2012, representa a primeira vez
que um Tribunal internacional reconhece que a pena de morte obrigatória viola Tratados
Internacionais de Direitos Humanos.
d) O Direito Internacional dos Direitos Humanos proíbe a aplicação da pena de morte a
menores de dezoito anos, a maiores de setenta anos, a mulheres grávidas e a pessoas com
retardo mental ou capacidade mental reduzida.
e) O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Soering vs. Reino
Unido, determinou que o “corredor da morte” consiste em tratamento cruel, inumano e
degradante, impedindo, por esta razão, que o Estado demandado extraditasse o demandante
aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, consequentemente, submetido à espera
no “corredor da morte”.
COMENTÁRIO
Com as recentes (e trágicas) notícias de aplicação da pena de morte a brasileiros pela Indonésia, o tema
inevitavelmente foi reacendido e ocupou o centro do debate nos últimos meses, devendo o candidato
ficar atento para as diversas questões que rodeiam a discussão. Importante informar, ainda, que o tema
(pena capital) foi objeto de questão objetiva no concurso da DPE/SP de 2006. Vejamos as alternativas:
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1ª RODADA 18/03/2015
Alternativa (A): está correta. Conforme registra André de Carvalho Ramos, há três fases da regulação
jurídica internacional da pena de morte: “A primeira fase é a da convivência tutelada, na qual a pena
de morte era tolerada, porém com estrito regramento”, o qual abrangia, segundo o autor, limites como
o da natureza do crime, vedação da ampliação, devido processo legal penal e vedações circunstanciais.
“A segunda fase do regramento internacional da pena de morte é a do banimento com exceções. (...)
A terceira – e tão esperada – fase do regramento jurídico da pena de morte no plano internacional é a
do banimento em qualquer circunstância” (RAMOS, André de Carvalho. In Manual Prático de Direitos
Humanos Internacionais. Coordenador Sven Peterke. Brasília, ESMPU/DF, 2010, p. 248-250). Podemos
dizer que o Brasil se encontra, atualmente, na “segunda fase” da regulação internacional da pena de
morte, eis que, embora tenha aderido ao bloco normativo internacional de repressão à pena de morte
(Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o seu Segundo Protocolo Facultativo; Convenção
Americana de Direitos Humanos e o seu Protocolo Adicional), reservou-se no direito de aplicar a pena
capital no caso de guerra declarada, nos termos do art. 5º, XLVII, a, da CF.
Alternativa (B): a primeira parte da alternativa, até “crime grave”, está correta. O equívoco se encontra na
menção ao crime de tráfico internacional de drogas como exemplo de “crime grave” a justificar, portanto,
a legitimidade da pena de morte. No âmbito da proteção global dos direitos humanos, o Comitê de
Direitos Humanos da ONU já estabeleceu que crimes graves são aqueles que “impliquem em perdas de
vidas humanas”1. A jurisprudência do sistema global é seguida pelo sistema regional americano. Para
aprofundar um pouco mais nessa questão, recomendo a leitura deste artigo que publiquei no Justificando,
no qual faço uma análise da execução do brasileiro Marco Archer pela Indonésia: http://justificando.
com/2015/01/19/pena-de-morte-e-direitos-humanos-o-carrasco-nao-atendeu-o-carcereiro/
Alternativa (C): está correta. Conforme anotações que fiz sobre o citado Caso Hilaire e outros vs. Trinidad
e Tobago na 6ª Rodada do curso CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos,
registra Antônio Augusto Cançado Trindade que a importância deste Caso está no “repúdio à aplicação
obrigatória da pena de morte sem individualização penal e possibilidade de indulto, graça ou anistia”,
destacando, ainda, ter sido esta “a primeira vez que um tribunal internacional determina que a pena
de morte ‘obrigatória’ é violatória de um tratado de direitos humanos como a Convenção Americana,
que o direito à vida é violado pela aplicação da pena de morte de modo genérico e automático, sem
individualização e sem as garantias do devido processo legal, e que, entre as medidas de reparação, deve
o Estado demandado modificar sua legislação penal para harmonizá-la com a normativa de proteção
internacional dos direitos humanos e abster-se, em qualquer caso, de executar os condenados” (Cf. o
seu Voto Concorrente neste Caso Hilaire e outros vs. Trinidad e Tobago: http://www.corteidh.or.cr/docs/
1 Cf. Observação Geral nº. 6 e também as Observações Finais sobre o Irã. Ainda na jurisprudência do Comitê, se encontram
precedentes que concluem pela violação do PIDCP no caso de aplicação da pena de morte em crime de roubo à mão armada
sem vítima fatal (Caso Lubuto vs. Zambia, 1995) e também em casos de aplicação obrigatória/automática da pena capital,
sem analisar as circunstâncias particulares do caso concreto (Caso Kennedy vs. Trinidad y Tobago, em 2000, e Caso Thompson
vs. San Vicente y Las Granadinas, em 2002). Também no âmbito da ONU, a antiga Comissão de Direitos Humanos instou os
Estados a velarem para que “o conceito de ‘crimes mais graves’ se limite aos delitos intencionais com consequências fatais ou
extremamente graves e que não imponham a pena de morte por atos não violentos” (Cf. Resolução 2005/59 Questão da Pena
Capital da Comissão de Direitos Humanos da ONU. Acessível em:http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4339.pdf?view=1,
p. 3).
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casos/articulos/Seriec_94_esp.pdf [p. 77]. Também apontando pelo caráter inédito da decisão na região
americana: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; MÖLLER, Carlos María Pelayo. In Convención Americana sobre
Derechos Humanos – Comentario. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, 2014, p. 89).
Alternativa (D): está correta. Valho-me aqui, ainda, de considerações que fiz a respeito do Caso Hilaire.
Sobre “aspectos relevantes” da pessoa do acusado/condenado, o art. 4.5 da CADH estabelece que “Não
se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito
anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez”. Importante ressaltar, aqui, a
importantíssima conclusão da Comissão Interamericana no Caso Michael Domingues vs. EUA, em 2002,
ao assentar que “o Estado atuou em violação de uma norma de jus cogens internacional ao sentenciar
Michael Domingues à pena de morte por um delito que cometeu quando tinha 16 anos. Portanto, se o
Estado vier a executar o Sr. Domingues em virtude desta sentença, a Comissão conclui que será responsável
por uma grave e irreparável violação do direito à vida do Sr. Domingues segundo o artigo I da Declaração
Americana” (Para consultar e ler na íntegra o Relatório da Comissão neste Caso: http://cidh.oas.org/
annualrep/2002port/EstadosUnidos.12285.htm, em português). Curiosidade: o Caso Michael Domingues
teve como representante da vítima, na Comissão Interamericana, um Defensor Público do Condado
Clark (EUA), que havia complementado petição anteriormente apresentada por uma entidade de defesa
dos direitos humanos dos EUA. Importante: o Caso Michael Domingues representa uma superação do
precedente da Comissão firmado no Caso Roach e Pinkerton vs. EUA, em que se estabeleceu que não
existia, naquele momento, uma norma consuetudinária em direito internacional que impedisse a aplicação
da pena de morte a menores de 18 anos.
Ainda sobre a proibição de aplicação da pena de morte a determinados grupos de pessoas, embora
os Pactos Internacionais prevejam expressamente apenas menores de 18 anos, maiores de 70 anos e
mulheres grávidas, importante ressaltar que o Conselho Econômico e Social da ONU, em sua Resolução
nº. 1989/64, recomenda aos Estados membros abolirem a pena de morte – também – para os casos de
pessoas que padeçam de retardo mental ou com capacidade mental claramente limitada. Da mesma
forma, a antiga Comissão de Direitos Humanos da ONU, em sua Resolução nº. 2005/59, que, além de
prever a hipótese dos deficientes mentais, ainda amplia a situação de gravidez para abranger também
mulheres com filhos bebês (Informação extraída de Estándares internacionales relativos a la aplicación
de la pena de muerte. Comisión Internacional de Juristas, Genebra/Suíça, p. 19. Disponível em: http://
www.refworld.org/pdfid/530ef6f94.pdf ). Atenção: o aspecto relativo à aplicação da pena de morte a
cidadãos com retardo mental ganhou destaque com a notícia da próxima execução de outro brasileiro na
Indonésia, que estaria acometido de doenças mentais.
Alternativa (E): está correta. Outro tema importante, que pode ser abordado a partir das considerações
sobre a pena de morte, é o denominado “fenômeno do corredor da morte” (death row phenomenon),
que foi severamente criticado pela Corte Interamericana no Caso Hilaire. Sobre o assunto, de fato,
conforme consta no enunciado, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no conhecido Caso Soering
vs. Reino Unido, determinou que o “corredor da morte” é um tratamento cruel, inumano e degradante, e
justamente por essa razão impediu que o Estado demandado extraditasse o indivíduo demandante (um
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nacional alemão) aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, consequentemente, submetido ao
sofrimento intenso e prolongado de espera de execução no “corredor da morte”, cenário que evidenciaria
violação do art. 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos.
Finalmente, sem qualquer pretensão de esgotar este – inesgotável – tema da “pena de morte”, devemos
recordar que o Brasil não pode entregar extraditando a Estado que poderá aplicar a pena de morte,
entendimento este consolidado na jurisprudência do STF desde 1959 (Plenário, Ext 218) até os dias atuais
(Plenário, Ext 1201, julgada em 2011). A exceção, ainda conforme a jurisprudência do Supremo, ficaria por
conta da hipótese em que a Constituição Federal brasileira admite a aplicação da pena de morte, nos
termos do seu art. 5º, XLVII, a, quando seria permitida, portanto, a extradição (neste sentido: Plenário, Ext
633, julgada em 1996).
PARA FIXAÇÃO
O Brasil se encontra na “segunda fase” da regulação jurídica internacional da pena de morte (banimento
com exceções). “Crime grave”, para o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), somente pode
ser aquele que implica na perda de vidas humanas. O Caso Hilaire representa a primeira vez que um
Tribunal Internacional reconhece que a “pena de morte obrigatória” viola o DIDH. O DIDH proíbe a
aplicação da pena de morte a grupos vulneráveis (menores de 18 anos, maiores de 70 anos, grávidas,
doentes mentais etc.). O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) já decidiu que o “corredor da
morte” viola o DIDH (Caso Soering vs. Reino Unido).
GABARITO: LETRA “B“
2. No que diz respeito às classificações dos direitos humanos e às teorias que as explicam, assinale
a alternativa correta:
a) A teoria das gerações dos direitos humanos é atribuída ao jurista alemão Otto Bachof.
b) Não se verifica complementaridade alguma entre, de um lado, os direitos civis e políticos,
e de outro, os direitos econômicos e sociais, podendo a efetivação de cada grupo de direitos
progredir independentemente da efetivação do outro grupo.
c) É correto afirmar que existem “direitos humanos híbridos”, os quais demandam, para se
verem realizados, tanto ações quanto a omissão estatal.
d) A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é considerada um dos principais marcos
históricos dos direitos humanos de segunda geração.
e) A teoria das gerações dos direitos humanos encontra acolhida na Declaração e Programa
de Ação de Viena, de 1993.
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COMENTÁRIO
Sendo honesto com você, nosso querido(a) aluno(a), essa questão não é totalmente inédita, pois foi
por mim elaborada para o curso CEI-DPE/MG/RS. Embora tenhamos o compromisso de sempre
trabalhar questões inéditas, considerando que nosso acervo de questões já está alcançando um tamanho
considerável, em raras oportunidades iremos replicar algum conteúdo de outros cursos, sempre, porém,
com a devida adaptação e acréscimo de informações. E assim o faço aqui, aliás, em razão de esse
conhecimento mais teórico sobre Direitos Humanos ser cobrado em praticamente todos os concursos das
Defensorias. Vamos às alternativas:
Alternativa (A): está errada. Otto Bachof foi o responsável por conceber o estudo sobre Normas
Constitucionais Inconstitucionais, e não a teoria das gerações dos direitos humanos, a qual é atribuída
ao jurista francês de origem checa, Karel Vasak, que, conforme leciona André de Carvalho Ramos,
“em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo (França), no
ano de 1979, classificou os direitos humanos em três gerações, cada uma com características próprias.
Posteriormente, determinados autores defenderam a ampliação da classificação de Vasak para quatro ou
até cinco gerações”. E prossegue o autor para explicar que
“Cada geração foi associada, na Conferência proferida por Vasak, a um dos
componentes do dístico da Revolução Francesa: ‘liberte, egalité et fraternité’
(liberdade, igualdade e fraternidade). Assim, a primeira geração seria composta
por direitos referentes à ‘liberdade’; a segunda geração retrataria os direitos
que apontam para a ‘igualdade’; finalmente, a terceira geração seria composta
por direitos atinentes à solidariedade social (‘fraternidade’)” (RAMOS, André de
Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 55).
Previamente ao exame da segunda alternativa, parece-me fundamental destacar que a teoria das gerações
dos direitos humanos, embora tenha um caráter didático, recebe diversas críticas da doutrina, as quais
podem ser, de um modo geral, divididas em três eixos, conforme a doutrina de Silvio Beltramelli Neto
(NETO, Silvio Beltramelli. Direitos Humanos. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 77-78):
“Falsa ideia de sobreposição: a identificação dos direitos fundamentais com
períodos históricos que se sucederam transmite a equivocada sensação de ter
havido uma sobreposição ou substituição de uma geração pela outra;
Falsa ideia de hierarquia: falar-se em 1ª, 2ª e 3ª gerações pode, erroneamente,
denotar a existência de patamares de importância entre as gerações, percepção
que afronta o anseio pela efetividade, sem distinções, de todos os direitos humanos.
Tal noção reforça, por exemplo, o déficit de concretização dos direitos econômicos
sociais e culturais em face dos direitos civis e políticos;
Falsa ideia de compartimentação: qualquer um dos direitos humanos apresenta
facetas que podem conduzir os seus sujeitos passivos ora a obrigações de
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abstenção (associadas à 1ª geração), ora a obrigações de prestação (associadas à
2ª geração), além do que podem sofrer violações cuja extensão dizem respeito a
toda sociedade (associadas à 3ª geração), motivo pelo qual, ao permitir a ideia da
existência de uma classificação estanque (três gerações compartimentadas, sem
espaços de conexão), erra a Teoria das Gerações”.
Encerro os comentários dessa alternativa trazendo, também, a crítica de natureza política invocada por
Carlos Weis, para quem “Insistir, pois, na ideia das gerações, além de consolidar a imprecisão da expressão
em face da noção contemporânea dos direitos humanos, pode se prestar a justificar políticas públicas que
não reconhecem a indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente
em detrimento da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos
civis e políticos previstos nos tratados internacionais já antes citados” (WEIS, Carlos. Direitos Humanos
Contemporâneos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 54).
Alternativa (B): também está errada e o raciocínio para se chegar a essa conclusão decorre justamente
das críticas endereçadas à teoria das gerações dos direitos humanos. Ao contrário do que foi veiculado na
alternativa, do ponto de vista de sua verificação real, adverte Carlos Weis, “os direitos ‘de’ (liberdades civis)
necessitam da realização dos direitos ‘a’ (direitos econômicos, sociais e culturais). A complementaridade
necessária dos direitos humanos figura como condição de ocorrência material – vale dizer, de eficácia –
dos direitos civis e políticos, levando à conclusão de que negar caráter jurídico aos direitos econômicos,
sociais e culturais significa retirar a eficácia dos outros, se ou quando seu exercício pleno depender do
acesso aos meios de vida adequados. Ora se os direitos civis e políticos só se tornam plenamente eficazes
com a concorrência dos direitos econômicos, sociais e culturais, pode-se dizer que seu próprio conteúdo e
sentido passaram por uma transformação, desde sua concepção até os dias correntes, acompanhando a
modificação da noção de ser humano, de que se falou” (Obra citada, p. 68-69).
Alternativa (C): está correta. Vejamos a lição de Weis: “Acompanhando esse fenômeno [de
complementaridade dos direitos humanos], começam a surgir direitos humanos ‘híbridos’, fusão dos
atuais direitos compartimentados, que demandam tanto ações quanto a omissão estatal para se verem
plenamente realizados”. E o autor exemplifica a frente: “A rigor, o próprio Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais já contêm disposições neste sentido, e sua leitura atenta demonstra o
caráter relativo da implantação progressiva dos direitos de que cuida. Tome-se como exemplo seu art. 13,
que cuida da educação. Nele encontram-se orientações ao Estado, obrigações precisas de fazer e, mesmo,
liberdades negativas, implicando a abstenção estatal” (Obra citada, p. 69).
Alternativa (D): está errada, pois a CLT, embora consista num importante marco regulatório dos direitos
humanos (no caso, do direito social ao trabalho), não figura na lista dos eventos legislativos que (mais)
ensejaram a efetivação dos direitos humanos, os quais foram, segundo a doutrina de André Ramos de
Carvalho: “as chamadas lutas sociais na Europa e Américas, sendo seus marcos a Constituição mexicana
de 1917 (que regulou o direito ao trabalho e à previdência social), a Constituição alemã de Weimar de
1919 (que, em sua Parte II, estabeleceu os deveres do Estado na proteção dos direitos sociais) e, no Direito
Internacional, o Tratado de Versailles, que criou a Organização Internacional do Trabalho, reconhecendo
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direitos dos trabalhadores” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 56).
Alternativa (E): diversamente do que nela consta, a teoria das gerações dos direitos humanos não encontra
acolhida na Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, diploma que, em seu art. 5º estabelece que
“Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade
internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com
a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim
como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos
e culturais”. Assim sendo, considerando que a Declaração aludida ratifica os ideias da indivisibilidade,
interdependência e interrelação dos direitos humanos, não se concebe como ela poderia acolher a teoria
geracional.
PARA FIXAÇÃO
O jurista responsável pela teoria das gerações dos direitos humanos é Karel Vasak. Cada uma das três
gerações está ligada a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e
fraternidade). Referida teoria é muito criticada pela doutrina pela (i) falsa ideia de sobreposição, (ii) falsa
ideia de hierarquia e (iii) falsa ideia de compartimentação; não foi acolhida pela Declaração e Programa de
Ação de Viena (1993). Os direitos civis e políticos e os direitos econômicos e sociais são complementares.
“Direitos humanos híbridos” demandam tanto ações quanto a omissão estatal. A CLT não é um dos
principais marcos históricos dos direitos humanos de segunda geração.
GABARITO: LETRA “C“
DIREITO PROCESSUAL PENAL
3. Assinale a alternativa correta no que diz respeito ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei
9099/95:
a) Prevalece na doutrina o entendimento de que a Lei 9099/95 adotou a teoria da atividade
quanto à fixação da competência territorial.
b) A transação penal não pode ser oferecida ao agente que tenha sido beneficiado com tal
medida despenalizadora anteriormente, no prazo de três anos.
c) O descumprimento da transação penal não autoriza a submissão do agente a um
reprocessamento, e isso porque a decisão homologatória faz coisa julgada formal e material,
conforme entendimento do STF.
d) O prazo prescricional não fica suspenso durante a apuração do cumprimento da transação
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penal.
e) Da sentença homologatória da transação penal não cabe recurso algum.
COMENTÁRIO
O tema “Juizado Especial Criminal” (JECrim) aparece em praticamente todas as provas de concursos, não
sendo diferente nos concursos da Defensoria Pública, razão pela qual o candidato deve estar atento às
principais questões legais, doutrinárias e jurisprudenciais que rodeiam a Lei 9099/95. Voltaremos a este
assunto noutras oportunidades durante o curso.
Alternativa (A): está errada. Vejamos a didática compilação feita por Renato Brasileiro acerca desta
controvérsia:
“Segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 9.099/95, a competência do Juizado será
determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.
A expressão utilizada pelo legislador no art. 63 da Lei nº 9.099/95 – praticada a
infração penal – acaba produzindo certa controvérsia doutrinária. Uma primeira
corrente prefere interpretar a expressão como o lugar onde ocorreu a ação ou
omissão. Uma segunda corrente afirma que praticar é levar a efeito, fazer, realizar,
cometer, executar. Logo, infração praticada traduz a ideia de uma infração realizada,
executada, ou, em linguagem jurídico-penal, consumada.
No entanto, face a expressão dúbia pelo art. 63 da Lei nº 9.099/95 – ‘praticada a
infração penal’ –, que confere a impressão de se referir à ‘execução’, mas também
parece trazer em si o significado de ‘levar a efeito’ ou ‘realizar’, que daria o sentido
da consumação, prevalece a orientação segundo a qual a Lei nº 9.099/95 adotou a
teoria da ubiquidade, podendo o foro competente ser tanto o do lugar da ação ou
omissão quanto o do lugar do resultado, o que, de certa forma, atende ao critério
da celeridade previsto no art. 62 da Lei nº 9.099/95” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 1376 – grifo meu).
Alternativa (B): está errada. O prazo, na verdade, é de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei 9099/95).
Alternativa (C): embora se trate de tese que a Defensoria insistiu por algum tempo, o STF entendeu por
decidir de modo diverso, assentando que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da
Lei 9099/95 gera, sim, a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério
Público a propositura da ação penal (RE 602072 QO-RG, j. 19/11/2009).
Alternativa (D): está correta. Neste sentido, Renato Brasileiro adverte que “quanto à contagem do
prazo prescricional, é interessante lembrar que a transação penal é negociada antes do recebimento da
peça acusatória. Logo, homologada a proposta de transação penal, enquanto não houver o cumprimento
da pena, o lapso prescricional da pretensão punitiva abstrata terá permanecido em curso desde a data
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do fato delituoso. O prazo prescricional, então, somente será obstado quando houver o cumprimento da
sanção ou com o oferecimento e subsequente recebimento da peça acusatória, no caso de descumprimento
da transação penal, já que o art. 117, I, do CP, prevê a interrupção da prescrição apenas com o recebimento
da denúncia ou da queixa” (Obra citada, p. 1393). Atenção: diversamente do que ocorre na transação
penal, o prazo prescricional fica suspenso durante a suspensão condicional do processo, conforme dispõe
o art. 89, § 6º, da Lei 9099/95.
Alternativa (E): está errada, pois o art. 76, § 5º, da Lei 9099/95, prevê que, da decisão homologatória da
transação penal caberá apelação.
PARA FIXAÇÃO
Prevalece que a Lei 9099/95 adotou a teoria da ubiquidade para fixar a competência territorial. Não será
proposta a transação penal ao agente que dela tenha se beneficiado no prazo anterior de cinco anos. O
STF firmou o entendimento de que o descumprimento da transação autoriza a submissão do processo
ao seu estado anterior. O prazo prescricional não fica suspenso no período de apuração do cumprimento
da transação. Cabe apelação contra a sentença homologatória da transação penal.
GABARITO: LETRA “D“
4. No que diz respeito aos aspectos processuais penais da Lei 9296/96 (Interceptação Telefônica),
assinale a alternativa correta:
a) Em nenhuma hipótese é autorizada a interceptação telefônica para investigar crime
punido com detenção.
b) A interceptação telefônica não pode ser decretada de ofício pelo juiz, mas somente a
partir de requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.
c) Conforme tem entendido os Tribunais Superiores, o prazo da interceptação telefônica
somente pode ser prorrogado por uma única vez.
d) Prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores que é prescindível a degravação
integral da mídia que contém o resultado da interceptação telefônica.
e) A jurisprudência dos Tribunais Superiores inibe qualquer tentativa de se utilizar da
interceptação telefônica em processo de natureza cível.
COMENTÁRIO
O tema “interceptação telefônica” é cobrado em praticamente todas as provas de concursos, razão pela
qual não poderíamos deixar de tratar dele aqui neste Curso. O candidato bem preparado deve priorizar
o estudo tanto da Lei 9296/96 quanto da jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da matéria.
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Recomendo a leitura da jurisprudência relacionada no material “A Constituição e o Supremo”, disponível
no site do STF, sobre o art. 5º, XII, da CF, que dispõe: “é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal”. Analisemos as alternativas.
Alternativa (A): está errada. Sempre desconfiem de termos “absolutos” em provas objetivas, tais como
“em nenhuma hipótese”, “nunca”, “sempre” etc. O art. 2º da Lei 9296/96, de fato, estabelece como
requisitos para se autorizar a interceptação telefônica que, além dos indícios razoáveis de autoria ou
participação em infração penal, assim como da constatação da impossibilidade da prova puder ser feita
por outros meios disponíveis, o fato investigado deve constituir crime punido com pena de reclusão. No
entanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite uma exceção a essa regra de impossibilidade
de interceptação telefônica em crimes apenados com detenção, qual seja, quando aquela infração penal
for processada em conexão com delitos apenados com reclusão (nesse sentido: STF, HC 83515, Plenário,
j. 16/09/2004; e STJ, RHC 13274, 5ª Turma, j. 19/09/2003).
Alternativa (B): errada. O art. 3º da Lei 9296/96 prevê expressamente a possibilidade de a interceptação
telefônica ser decretada de ofício pelo juiz ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério
Público. Pergunta: a Polícia Militar pode requerer a interceptação telefônica? A resposta é NÃO. Ricardo
Andreucci, porém, cita uma exceção: “a Polícia Militar somente pode requerer nos casos de investigações
militares” (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 427).
Outra pergunta: a Polícia Militar pode conduzir o procedimento da interceptação telefônica? Embora o
art. 6º disponha que é a autoridade policial que conduzirá os procedimentos da interceptação, o STF
já decidiu que – excepcionalmente – SIM (conferir o HC 96986, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe
14/09/2012, em que havia suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local com a
atividade criminosa investigada). No mesmo sentido, tem entendido o STJ que “não é possível afirmar
que a política civil seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o
legislador não teria como antever, diante das realidades encontradas nas unidades da federação, quais
órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as melhores condições para
executar a medida” (HC 237956, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 12/06/2014; assim, também: HC
88575, rel. min. Jane Silva, 6ª Turma, DJe 10/03/2008).
Alternativa (C): errada. Diversamente do que consta na alternativa, os Tribunais Superiores já possuem
entendimento pacífico no sentido de se autorizar a renovação do prazo da interceptação telefônica (de
15 dias, nos termos do art. 9296/96) sucessivas vezes, desde que comprovada a indispensabilidade do
meio de prova. Ainda a respeito do prazo, importante lembrar que ele somente começa a contar (termo
inicial) do dia em que se iniciou a interceptação, e não da data da decisão judicial que a autorizou (neste
sentido: STJ, HC 113477, 6ª Turma, j. 20/03/2012).
Alternativa (D): correta. Realmente, prevalece na jurisprudência que a degravação integral é prescindível
(nesse sentido, no STF: Inq 2424 – Operação Furacão, j. 26/11/2008; ARE 765440 AgR, j. 29/04/2014; RHC
117265; HC 117000; dentre outros). IMPORTANTE: o STF não mudou de entendimento com o julgamento
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da AP 508 AgR em 2013, mas apenas decidiu que o Relator de AP originária, na condição de juiz instrutor,
tem a faculdade de exigir a degravação total ou parcial da interceptação telefônica, não cabendo ao
Plenário interferir nesta questão.
Alternativa (E): errada. O STJ, excepcionalmente, já considerou possível a interceptação telefônica em
processo cível (HC 203405, 3ª Turma, j. 28/06/2011 – recomendo a leitura da íntegra do acórdão).
PARA FIXAÇÃO
Excepcionalmente, admite-se a interceptação telefônica em investigação de crimes apenados com
detenção, desde que conexos com crimes apenados com reclusão. O juiz pode decretar a interceptação
telefônica de ofício. Admite-se a renovação sucessiva do prazo da interceptação telefônica, desde que
demonstrada a indispensabilidade da medida. A mídia que contém o resultado da interceptação telefônica
não precisa passar por procedimento de degravação integral. Excepcionalmente, já se considerou possível
a interceptação telefônica em processo cível.
GABARITO: LETRA “D“
5. Acerca do tema “prisão, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas à prisão”, assinale
a alternativa correta:
a) Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial.
b) A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
c) Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém
por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o chefe de polícia competente,
que apreciará o pleito em 48 (quarenta e oito) horas.
d) No caso de prisão de estrangeiro em solo nacional, a autoridade policial deve cientificálo sobre seu direito à assistência consular antes de qualquer declaração ou depoimento,
conforme prevê o CPP (alteração promovida pela Lei 12403/2011).
e) Os requisitos que o CPP exige para que o juiz autorize a substituição da prisão preventiva
pela prisão domiciliar são os mesmos exigidos pela LEP para que se admita o recolhimento
em residência particular do beneficiário do regime aberto.
COMENTÁRIO
O tema “prisão e liberdade” certamente é um dos assuntos não somente mais cobrados em concursos
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das Defensorias, mas também objeto de intenso e constante debate interno, eis que se espera da
instituição uma atitude proativa no combate ao que se pode denominar de “grande encarceramento”
ou “encarceramento em massa”, fenômeno que acarretou ao Brasil o (desonroso) 4º lugar no ranking
mundial dos países com maior população carcerária, conforme dados do CNJ de junho/2014. Voltaremos
ao tema outras vezes durante este Curso, tanto em questões objetivas quanto em questões dissertativas
e peças judiciais.
Alternativa (A): errada. O enunciado reproduz de forma equivocada o art. 311 do CPP, dele excluindo
a expressão “se no curso da ação penal”, que vem após “de ofício” para ressaltar que a prisão preventiva
somente poderá ser decretada de ofício no curso da ação penal, e não durante a investigação preliminar
(inquérito policial), quando depende de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou da autoridade policial. Vejam, portanto, a redação completa do citado dispositivo: “Em
qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo
juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial”. A mesma previsão normativa é encontrada no
art. 282, § 2º, do CPP: “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício, ou a requerimento das
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público”.
Alternativa (B): correta. A alternativa apenas reproduz o art. 322, caput, do CPP.
Alternativa (C): errada. Dispõe o art. 355 do CPP que “Recusando ou retardando a autoridade policial
a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o
juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”. Logo, vê-se que a petição para prestação
da fiança e consequente liberação do preso deve ser direcionada ao juiz competente, e não ao chefe de
polícia. A única previsão contida no CPP a respeito de um recurso dirigido ao chefe de polícia (atualmente,
o delegado regional, p. ex., ou outra autoridade fixada na hierarquia policial) é aquele que pretende
discutir o indeferimento da instauração do inquérito policial (art. 5º, § 2º).
Alternativa (D): errada. O direito à “assistência consular” realmente deve ser observado pela autoridade
policial nos casos de prisão de estrangeiro em solo nacional, mas tal garantia não consta no CPP, e sim no
art. 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (assinada pelo Brasil em 1963 e incorporada no
ordenamento jurídico interno mediante promulgação executiva pelo Decreto Presidencial nº 61078/67),
que assim dispõe:
“Artigo 36 – Comunicação com os nacionais do Estado que envia
1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do
Estado que envia:
a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os nacionais
do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que envia terão a mesma
liberdade de se comunicarem com os funcionários consulares e de visitá-los;
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b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor
deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente quando, em sua
jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em
prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicação
endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa
preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas
autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos
nos termos dos presentes subparágrafos;
c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que
envia, que esteja detido, encarcerado ou preso preventivamente, conversar e
corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os Tribunais. Terão
igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado,
preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença.
Todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um
nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado
a isso se opuser expressamente.
2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1º do presente artigo serão exercidas
de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devendo, contudo,
entender-se que tais leis e regulamentos não poderão impedir o pleno efeito dos
direitos reconhecidos pelo presente artigo”.
A respeito do tema, ainda, importante lembrar que o Min. Celso de Mello atribui a tal direito a natureza de
“ato bifronte”: “A notificação consular em questão, tal como delineada no Artigo 36 da Convenção de Viena
sobre Relações Consulares, revela-se ato bifronte, pois se mostra impregnado, quanto aos seus destinatários,
de dupla subjetividade, eis que dirigido ao agente consular (que tem a liberdade de comunicar-se e de
visitar os respectivos nacionais, mesmo quando presos) e ao estrangeiro sob custódia do Estado receptor
(que tem direito de solicitar às autoridades nacionais a cientificação de sua prisão à repartição consular
competente, bem assim a faculdade de avistar-se com o agente consular de seu próprio país)” (voto na Ext
1126, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009).
Alternativa (E): errada. Confiram no quadro abaixo as diferenças entre a prisão domiciliar substitutiva
da prisão preventiva (CPP) e a prisão domiciliar substitutiva do cumprimento de pena em regime aberto
(LEP):
DIFERENÇAS ENTRE O REGRAMENTO DA PRISÃO DOMICILIAR NO CPP E NA LEP
CPP, art. 318 – Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente
for:
LEP, art. 117 – Somente se admitirá o
recolhimento do beneficiário de regime
aberto em residência particular quando se
tratar de
Maior de 80 anos
Maior de 70 anos
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Extremamente debilitado por motivo de
doença grave
Condenado acometido de doença grave
Imprescindível aos cuidados especiais de
pessoa menor de 6 anos ou com deficiência
Condenada com filho menor ou deficiente
mental
Gestante a partir do 7º mês de gravidez ou
sendo esta de alto risco
Condenada gestante
Percebam, portanto, que os requisitos fixados pelo CPP são mais restritivos do que aqueles encontrados
na LEP, o que pode ser considerada uma incoerência do legislador, já que assim parece tratar de forma
mais severa o preso preventivamente do que o cidadão já definitivamente condenado.
PARA FIXAÇÃO
A prisão preventiva não pode ser decretada de ofício, pelo juiz, durante a fase policial, quando depende
requerimento do MP ou da autoridade policial. A autoridade policial somente poderá conceder fiança
nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos; neste
caso, recusando ou retardando, o preso poderá prestar a fiança perante o juiz competente. O direito à
assistência consular é previsto na Convenção de Viena sobre Relações Consulares. O CPP fixa requisitos
mais rígidos para a concessão da prisão domiciliar do que aqueles requisitos exigidos pela LEP.
GABARITO: LETRA “B“
PROFESSOR: ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO
E-mail: [email protected]
CRIMINOLOGIA
6. Sobre criminologia, assinale a alternativa correta:
a) A teoria da associação diferencial era também conhecida como teoria da aprendizagem,
preconizando que o comportamento criminoso é decorrente da desorganização social
própria do meio urbano.
b) Segundo o positivismo criminológico, o ser humano é dotado de livre arbítrio e o crime
é compreendido como uma violação do contrato social.
c) A criminologia crítica e radical defende a ideia de que a prisão pode ser imediatamente
abolida em face de sua desnecessidade, considerando que já hoje um grande percentual de
delitos não chega sequer a ser objeto de registro oficial.
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d) A criminologia crítica ficou historicamente conhecida também como teoria do
etiquetamento ou da rotulação social.
e) O conceito de processo de criminalização é um dos principais objetos de estudo da
criminologia crítica.
COMENTÁRIO
A grande maioria das questões de concurso público sobre criminologia busca verificar o conhecimento
da definição básica das principais teorias criminológicas elaboradas e discutidas do século XIX aos dias de
hoje, com ênfase na criminologia crítica como também é frequente em concursos de Defensoria Pública.
A questão acima segue esta linha: cobra conceitos ao misturar, dentre as alternativas, as denominações
de algumas das teorias mais conhecidas e o que elas efetivamente defenderam. Cada alternativa pode se
desdobrar em novas dúvidas e assertivas a serem discutidas durante o curso.
Alternativa (A): está errada, porque a teoria da associação diferencial, realmente também conhecida
como teoria da aprendizagem, explicava o comportamento criminoso através dos contatos e relações
estabelecidas pelo indivíduo durante sua vida. Quem remeteu à desorganização social e urbana foram as
teorias ecológicas ligadas à Escola de Chicago.
Alternativa (B): está errada porque o positivismo criminológico acreditava no determinismo do
comportamento, e não no livre arbítrio, e no crime como exteriorização de uma patologia, não como
violação deliberada do contrato social.
Alternativa (C): está errada porque se trata, ali, do argumento do abolicionismo penal, especialmente
na obra de Louk Hulsman (HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Rio de Janeiro:
Luan, 1992), e não da criminologia radical segundo a qual só poderia haver uma sociedade sem prisão
com a ruptura com o modo de produção capitalista.
Alternativa (D): está errada porque são movimentos teóricos e políticos diversos, não obstante a teoria
do etiquetamento ou rotulação, que é anterior, tenha sido imprescindível à formação e consolidação da
criminologia crítica.
Alternativa (E): está correta, pois a criminologia crítica se debruça sobre a seletividade do sistema penal
e não sobre noções idealizadas de “crime” ou “criminoso”.
PARA FIXAÇÃO
Positivismo criminológico: determinismo do comportamento. Teoria ecológica (Escola de Chicago): crime
decorrente da desorganização social e urbana. Teoria da associação diferencial ou da aprendizagem:
crime como comportamento aprendido através dos contatos estabelecidos. Criminologia crítica: não
confundir com a teoria do etiquetamento e nem com o abolicionismo penal.
GABARITO: LETRA “E“
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DIREITO PENAL
7. Em relação aos crimes omissivos, é correto afirmar:
a) Os crimes de omissão própria são crimes de resultado.
b) Os crimes de omissão imprópria independem de previsão legal específica.
c) De acordo com o princípio da legalidade, o dever de garantidor decorre exclusivamente
de lei.
d) O poder concreto de agir, a ocorrência do resultado e a posição de garantidor são
elementos exclusivos do tipo objetivo da omissão imprópria, estando ausentes do tipo
objetivo da omissão própria.
e) E) De acordo com o Código Penal brasileiro, é possível, em tese, a punição da omissão
imprópria na forma tentada.
COMENTÁRIO
O estudo dos tipos dolosos de ação em regra se subdivide entre tipos comissivos e omissivos – os
primeiros quando se viola o dever de abstenção à ação proibida e os segundos diante da não-realização
da ação mandada. Estes últimos, os crimes de “omissão”, configuram tema importantíssimo dentro da
dogmática penal e exigem especial cuidado com a distinção entre omissão própria e imprópria, bem
como com os requisites configuradores de cada qual.
Alternativa (A): está errada, pois os crimes omissivos próprios são tipos de mera conduta, ou seja, não
demandam a produção de resultado para a incidência de punibilidade.
Alternativa (B): está correta porque, diversamente da omissão própria, a omissão imprópria independe de
previsão legal específica, respondendo o agente como se houvesse praticado a ação de forma comissiva.
Deve-se observar, de todo modo, os demais requisitos para sua configuração, abaixo indicados.
Alternativa (C): está errada, porque é o próprio Código Penal que prevê, no art. 13, §2º,, “b” e “c”, a
possibilidade de ser fonte do dever de agir por conta da posição de garante a assunção, “por outra
forma”, da responsabilidade de impedir o resultado, o que inclui a obrigação contratual, ou ainda quando
ao comportamento anterior do agente pode ser imputado a “criação do risco” de ocorrência do resultado.
Alternativa (D): está errada, porque o poder concreto de agir, no caso, é elemento comum ao tipo
objetivo tanto da omissão própria como da omissão imprópria. Em síntese, quanto ao tipo objetivo, são
elementos comuns a ambas: (a) situação de perigo para o bem jurídico; (b) poder concreto de agir; (c)
omissão da ação mandada. Os requisitos específicos do tipo objetivo da omissão imprópria são, por sua
vez: (d) resultado; (e) posição de garantidor.
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Alternativa (E): está errada, pois não há tal previsão na legislação pátria. O que há é complexo debate,
na doutrina estrangeira, sobre como definir o início da tentativa nesta hipótese; de todo modo, o critério
legal do CP brasileiro relativo ao “início da execução” (art. 14, II, CP) certamente serve apenas para os
crimes de ação.
PARA FIXAÇÃO
Omissão própria: crime de mera conduta (não exige resultado) e que precisa de previsão legal específica.
Omissão imprópria: crime de resultado e que independe de previsão legal específica. Quanto ao tipo
objetivo, elementos comuns a ambas: (a) situação de perigo para o bem jurídico; (b) poder concreto de
agir; (c) omissão da ação mandada. Requisitos específicos da omissão imprópria: (d) resultado; (e) posição
de garantidor. A legislação brasileira não permite a punição da omissão imprópria na forma tentada.
GABARITO: LETRA “B“
8. Sobre o erro na teoria do delito, assinale a alternativa correta:
a) O erro de tipo sempre exclui o dolo.
b) Não se admite, no Brasil, a figura da legítima defesa putativa.
c) O erro de proibição admite a punição a título de culpa, quando evitável ou inescusável.
d) Em relação às descriminantes putativas, o Código Penal brasileiro adota a teoria
extremada.
e) O erro de proibição, quando inevitável, exclui tanto o dolo como a culpa.
COMENTÁRIO
As questões relativas à disciplina do erro adentram um dos temas mais importantes e complexos da teoria
do delito. A questão trata apenas de distinção entre erro de tipo (art. 20, caput e parágrafo primeiro,
CP) e erro de proibição (art. 21, CP). O mais importante é não confundir as diferentes espécies e suas
consequências, com especial atenção às hipóteses de erro de tipo permissivo (descriminantes putativas,
cf. art. 20, parágrafo primeiro, CP).
Alternativa (A): está correta, de acordo com a redação do art. 20, CP. Quando escusável (inevitável), exclui
também a culpa; quando inescusável (evitável), admite a punição a título de culpa, se expressamente
previsto. Em ambos os casos, de todo modo, o dolo é excluído.
Alternativa (B): está errada porque a legítima defesa putativa, que ocorre quando o autor supõe
equivocadamente existir situação justificante que o autorizaria agir em legítima defesa, é uma das hipóteses
de descriminante putativa por erro de tipo prevista no art. 20, parágrafo primeiro, do CP.
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Alternativa (C): está errada, porque o erro de proibição opera na dimensão da culpabilidade e, quando
evitável ou inescusável, permite a diminuição da pena de um sexto a um terço (art. 21, caput, CP).
Alternativa (D): está errada, porque o Código Penal brasileiro adota a teoria limitada da culpabilidade.
Há grande debate doutrinário entre as teorias limitada e extremada, com repercussão direta sobre este
ponto. Para a teoria limitada da culpabilidade, a descriminante putativa é tratada como erro de tipo
quando o erro incide sobre os pressupostos fáticos da situação justificante, excluindo, assim, o dolo.
Apenas se o erro recair sobre a previsão legal ou os limites jurídicos da causa de justificação (supor como
existente uma causa de justificação que não tem base legal) é que se trataria de erro de proibição, também
aqui chamado de “erro de permissão” ou erro de proibição indireto. Caso adotasse a teoria extremada, as
descriminantes putativas seriam tratadas sempre como erro de proibição, sem qualquer distinção, pois os
pressupostos fáticos que são objeto do erro são aqui interpretados como definições normativas.
Alternativa (E): está errada, pois o erro de proibição, quando inevitável, exclui a consciência do injusto,
elemento da culpabilidade, e portanto “isenta de pena”, nos termos do art. 21 do CP.
PARA FIXAÇÃO
O erro de tipo sempre exclui o dolo. Quando evitável, admite a punição a título de culpa. O erro de tipo
permissivo ou descriminante putativa é considerado modalidade de erro de tipo pelo CP brasileiro, que
adota a teoria limitada. O erro de proibição exclui a culpabilidade e isenta de pena e, quando evitável,
permite a redução da pena de um sexto a um terço.
GABARITO: LETRA “A“
9. Sobre a pena privativa de liberdade, assinale a alternativa correta:
a) A Constituição brasileira prevê expressamente que a finalidade da pena privativa de
liberdade é a ressocialização ou reintegração social do condenado.
b) A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, desde que devidamente
fundamentada, permite a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a
pena aplicada.
c) Admite-se a execução provisória da pena privativa de liberdade para progressão
de regime ou aplicação imediata de regime menos severo, ainda que pendente recurso
interposto pelo Ministério Público.
d) O regime inicial fechado pode ser aplicado ao condenado a pena de detenção, caso se
trate de reincidente.
e) O condenado a pena de reclusão superior a 8 (oito) anos pode excepcionalmente
iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, caso se trate de réu primário e as
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circunstâncias judiciais sejam favoráveis.
COMENTÁRIO
Questões relativas à pena privativa de liberdade são sempre recorrentes em concursos para Defensoria
Pública, nas dimensões de sua cominação legal, de sua aplicação (dosimetria) e execução. Especial atenção
à jurisprudência é ainda mais fundamental quando se trata desse tema.
Alternativa (A): está errada, porque a Constituição de 1988 não é clara quanto ao escopo da pena
privativa de liberdade. O STF, porém, ao julgar inconstitucional a vedação à progressão de regime para
condenados por crime hediondo (HC 82959/SP, j. 23.02.2006), indicou a diretriz de se extrair tal finalidade
do princípio da individualização da pena.
Alternativa (B): está errada, pois contraria diretamente a Súmula 718, do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Alternativa (C): está correta. Embora haja resistência em parte da doutrina, o teor da Súmula 716, do
Superior Tribunal de Justiça (“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”),
bem como do art. 8 da Resolução n. 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça, são claros em não
condicionar a execução provisória favorável ao réu preso à existência de recurso sem efeito suspensivo.
Alternativa (D): está errada, porque a pena de detenção não comporta, em qualquer hipótese, a fixação
de regime inicial fechado, conforme o art. 33 do CP.
Alternativa (E): está errada por conta da ausência de previsão legal da hipótese e contrariedade expressa
ao art. 33, parágrafo segundo, “a”, do CP. Atenção, porém, ao teor da Súmula 269, do Superior Tribunal
de Justiça, que flexibiliza a interpretação do dispositivo no caso de reincidência e pena igual ou inferior a
quatro anos: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”, enunciado que foi cobrado na
primeira fase do concurso para a Defensoria Pública da União, em 2015.
PARA FIXAÇÃO
A execução provisória da pena privativa de liberdade é permitida quando favorável ao réu preso, para
progressão de regime ou aplicação imediata de regime menos severo, e independe da pendência de
recurso sem efeito suspensivo, seja da acusação ou defesa.
GABARITO: LETRA “C“
10. Sobre os princípios do direito penal constitucional, é correto dizer:
a) O princípio da secularização do Estado e do direito penal moderno veda a criminalização
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de comportamentos com base em razões exclusivamente morais.
b) A anterioridade a a irretroatividade da lei penal mais severa são expressões do princípio
da legalidade, mas não abarcam os institutos da remição e da progressão de regime por
não se tratarem de matéria penal.
c) O princípio da humanidade das penas impede que o legislador estabeleça vedações
genéricas a situações que devem ser analisadas pelo julgador no caso concreto.
d) A Constituição prevê a extensão do princípio da legalidade a alterações no entendimento
jurisprudencial consolidado, especialmente se por meio de súmula dos Tribunais Superiores,
devendo inclusive retroagir se mais benéficas ao réu.
e) O princípio da pessoalidade ou intranscendência da pena pode ser excepcionalizado por
razões de segurança, como quando necessária a revista íntima em familiares de pessoas
encarceradas nas ocasiões de visita.
COMENTÁRIO
A principiologia penal constitucional é matéria presente nos primeiros itens da maioria dos conteúdos
programáticos de direito penal e sua aplicação prática comporta o confronto de questões de ordem
não apenas técnico-dogmática, mas sobretudo politico-criminal. Imperioso atentar, nesse sentido, às
características do perfil profissional demandado pelas Defensorias Públicas.
Alternativa (A): está correta, sendo a nítida separação entre direito e moral e a consagração do princípio
da lesividade corolários necessários do processo politico de secularização e laicização do Estado moderno
que dizem respeito ao direito penal. Ressalta-se que o princípio da secularização é considerado implícito
em diversos textos constitucionais que não o mencionam expressamente, mas no caso brasileiro é possível
extraí-lo diretamente da dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1, III, CF) e das
garantias individuais previstas no art. 5 da CF (por exemplo, incisos VI, IX, X, entre outros). Na doutrina,
conferir: CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva,
2014.
Alternativa (B): está errada porque o princípio da legalidade alcança os institutos da execução penal que
comportam alteração da pena aplicada e em execução, e não apenas o quantum de pena prevista pelo
legislador.
Alternativa (C): está errada porque a definição, na verdade, é do princípio de individualização das penas
(art. 5, XLVI, CF), o qual tem servido como fundamento principal de reconhecimento da inconstitucionalidade
deste tipo de vedação, como por exemplo a vedação à progressao de regime (STF, HC 82.959/SP) e a
obrigatoriedade de regime inicial fechado, ambos nos casos de crime hediondo (STF, HC 11.340/ES).
Alternativa (D): está errada porque, embora este seja um ponto de debate extremamente atual e
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interessante, não há previsão expressa na Constituição que conjugue o princípio da legalidade às alterações
de entendimento jurisprudencial consolidado.
Alternativa (E): está errada porque não há autorização – constitucional ou legal – para este tipo de
excepcionalização e porque o combate à chamada “revista vexatória” é prioridade da Defensoria Pública
em diversos Estados do País, seja por meio de Ações Civis Públicas (como em Santa Catarina) ou por meio
do apoio politico a projetos de lei nesse sentido (como em São Paulo).
PARA FIXAÇÃO
Secularização: separação entre direito e moral. Princípio da legalidade: alcança os institutos da execução
penal; não há previsão quanto a seu alcance a alterações no entendimento jurisprudencial consolidado.
Princípio da individualização: veda ao legislador estabelecer vedações genéricas que devem ser aferidas
no caso concreto pelo julgador. Revista íntima nos presídios: violação do princípio da pessoalidade/
intranscendência da pena.
GABARITO: LETRA “A“
PROFESSOR: GUSTAVO GOLDZVEIG
E-mail: [email protected]
DIREITO CONSTITUCIONAL
11. “A aferição da constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da atuação dos Poderes constituídos
– o controle de constitucionalidade – constitui outra questão delicada e complexa. Com efeito,
ela, de um lado, é indispensável para a Supremacia da Constituição, portanto, para o Estado
constitucional de Direito, e de outro, interfere na relação entre os Poderes, na sua harmonia. Sua
importância se traduz na instituição de uma justiça constitucional para dele se desincumbir, como
hoje se faz em numerosos Estados” (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Princípios Fundamentais
do Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, p. 116).
Levando-se em consideração a Constituição da República, a doutrina e a jurisprudência do STF
acerca do controle de constitucionalidade, assinale a alternativa correta:
a) No Brasil admite-se a realização do controle de constitucionalidade judicial apenas após
a o ato normativo se tornar perfeito e acabado, sendo inviável, conforme posicionamento
do Supremo Tribunal Federal, a realização do chamado “controle preventivo” pelos órgãos
do Judiciário.
b) No Brasil o “controle preventivo” das Propostas de Emendas Constitucionais, aquele que
se realiza antes de seu aperfeiçoamento no ordenamento jurídico, pode ser realizado tanto
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pelo Poder Executivo, quanto pelo Poder Legislativo.
c) No ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer hipótese de ser realizado o controle
repressivo – aquele que ocorre após o aperfeiçoamento da norma -, por outro Poder, que
não o Judiciário.
d) O Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de “controle preventivo” judicial,
quando o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado
devido processo legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado
mediante a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade de legitimidade exclusiva
de parlamentar.
e) O Supremo Tribunal Federal possui entendimento jurisprudencial de que é possível,
excepcionalmente, o chamado controle de constitucionalidade preventivo judicial, quando
o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado devido processo
legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado mediante a
propositura de um Mandado de Segurança, de legitimidade exclusiva dos parlamentares,
que possuem o direito líquido e certo a um processo legislativo constitucional hígido.
COMENTÁRIO
O tema Controle de Constitucionalidade é um “campeão” de prova. É sempre muito cobrado em concursos
públicos, e não é diferente nas provas de Defensorias Públicas. Na última prova para Defensor Público
do Paraná (II do Concurso), o tema foi cobrado. Na prova de 2013 (VI Concurso), da Defensoria Pública
de São Paulo, o tema também foi abordado e, ainda, no VII Concurso da Defensoria Pública de Minas
Gerais (2014). Muita atenção com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para tanto se recomenda
a leitura da Constituição anotada pelo STF, que pode ser encontrada no próprio site do STF.
No que tange ao tema abordado na questão, de acordo com a maioria dos doutrinadores, o controle de
constitucionalidade das normas (verificação de compatibilidade vertical entre a Constituição da República
e as demais normas que compõe o ordenamento jurídico) pode ser classificado conforme o momento
de sua realização.
Nesse sentido, o controle de constitucionalidade é dividido em:
1 - Controle Preventivo: de acordo com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco: “O controle
preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo” (“Curso de Direito Constitucional”, pg
1007, 8ª Edição, Saraiva).
Nesse sentido, o controle preventivo é realizado antes da norma ser aprovada no ordenamento jurídico.
Trata-se, portanto, de uma medida para impedir que norma ingresse no sistema. No Brasil, como regra,
o Controle Preventivo é Político, ou seja, é realizado pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo, conforme
previsão constitucional.
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2 - Controle Repressivo: este controle ocorre quando o ato normativo está perfeito e acabado. Obs: o
controle de constitucionalidade será repressivo ainda que a norma esteja em “vacatio legis”, pois a norma
em si está perfeita e acabada. Logo, não é necessário estar vigendo, mas basta que esteja editada,
promulgada ou publicada (Voto do Ministro Celso de Mello na ADI 466).
No Brasil, o controle repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, mediante o chamado Controle Difuso e
Concentrado.
Feita essa breve introdução, vamos às alternativas:
Alternativa (A): Incorreta. No ordenamento jurídico brasileiro vige um Sistema Misto quanto ao momento
do controle, isto significa que o controle pode ser tanto Preventivo, quanto Repressivo.
O Controle Preventivo, como dito acima, é realizado, normalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder
Executivo. O Poder Legislativo o faz por meio da Comissão de Constituição, Cidadania e Justiça. A função
da Comissão é exatamente analisar se o projeto de lei ou de emenda constitucional está de acordo com
a ordem normativa (artigo 58 da CF).
O Poder Executivo, por seu turno, realiza o controle preventivo por meio do veto jurídico do chefe do
executivo. Cabe lembrar que há duas espécies de veto: político e jurídico. O veto jurídico é o chamado
veto por inconstitucionalidade (art. 84, V da CF). O veto político, por sua vez, é aquele em que o Chefe
do Executivo entende que o projeto de lei é contrário ao interesse público.
Excepcionalmente, hipótese admitida pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é cabível o
controle de constitucionalidade preventivo pelo Poder Judiciário. Tal situação ocorre quando um projeto
de lei ou de emenda constitucional em trâmite está em desacordo com o devido processo legislativo
constitucional, por exemplo: uma Proposta de Emenda Constitucional de iniciativa popular (não há
previsão constitucional para PEC de iniciativa popular, o rol é restrito nos termos do artigo 60 da CRFB).
Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal admite que o parlamentar, possuidor do direito líquido e
certo a um processo legislativo hígido, impetre Mandado de Segurança com a finalidade de impedir a
tramitação deste projeto de lei ou proposta de emenda constitucional. Destaque-se que a legitimidade
para a propositura deste Mandado de Segurança é exclusiva do Parlamentar. Vale destacar a ementa do
seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
“O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar –
para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados
no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com
disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo”. Precedentes do
STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case), entre outros.
Alternativa (B): Incorreta. O Poder Executivo não participa do Processo Legislativo das Emendas
Constitucionais, a não ser mediante a iniciativa para propositura de uma PEC. Deste modo, não há sanção
ou veto de Projetos de Emendas Constitucionais, motivo pelo qual não há controle preventivo das PEC’s
pelo Poder Executivo.
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Alternativa (C): Incorreta. No que concerne ao Controle Repressivo, este é exercido no Brasil pelo Poder
Judiciário, tanto pela via difusa (qualquer juiz ou tribunal tem competência para efetivar o controle, em um
caso concreto), quanto concentrada (controle realizado por um órgão específico, uma vez questionada
a lei em tese). Não obstante, há hipóteses previstas na Constituição, em que o controle repressivo não
se perfaz pelo Poder Judiciário. Um exemplo que a doutrina costuma apontar é a conversão da Medida
Provisória em lei. O Congresso Nacional ao apreciar uma medida provisória poderá não convertê-la
em lei, caso entenda que ela é inconstitucional. Trata-se de controle repressivo, uma vez que a Medida
Provisória é um ato normativo perfeito que está produzindo seus efeitos.
Alternativa (D): Incorreta. A alternativa possui um erro na sua parte final. Como anteriormente exposto,
o controle preventivo judicial é admitido, excepcionalmente. Entretanto, este controle não é realizado
mediante a propositura de ADIN, uma vez que para o seu cabimento exige-se um ato normativo perfeito
e acabado, o que evidentemente não se tem quando da análise de um projeto de lei ou de emenda
constitucionais. Por fim, a legitimidade ativa para questionar o processo legislativo em tramitação é apenas
dos parlamentares, que possuem direito líquido e certo a um devido processo legislativo constitucional.
Alternativa (E): Correta. A assertiva representa o entendimento jurisprudencial do STF anteriormente
exposto. Vide MS 32.033, rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de
18-2-2014.
PARA FIXAÇÃO
O controle de constitucionalidade pode ser classificado, quanto ao momento de sua realização, em
Preventivo e Repressivo. Em regra, o Preventivo é realizado pelo Legislativo (CCJ) e Executivo (Sanção e
Veto). Excepcionalmente, a jurisprudência do STF tem admitido o Controle Preventivo Judicial quando há
violação do devido processo legislativo constitucional, mediante a impetração de Mandado de Segurança
por parlamentar.
GABARITO: LETRA “E”
12. Sobre os remédios constitucionais assinale a alternativa incorreta:
a) A ação popular é o remédio constitucional disposto à utilização de qualquer cidadão que
busque anular ato da administração pública ou de entidade de que o Estado participe lesivo
ao patrimônio público, ao meio ambiente, bem como ao patrimônio histórico e cultural.
Como regra, a ação popular não admite o chamado “foro por prerrogativa de função”.
b) O Mandado de Injunção é remédio constitucional estabelecido pela primeira vez na
Constituição da República de 1988, tendo por objeto a integração do texto constitucional,
ou seja, combater as chamadas omissões constitucionais. Em meados de 2008, o Supremo
Tribunal Federal modificou sua posição e passou a aplicar a chamada posição “concretista”
às decisões em sede de Mandado de Injunção.
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1ª RODADA 18/03/2015
c) O Mandado de Segurança é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX da
CF, que somente pode ser utilizado para proteger direito líquido e certo não amparado por
“habeas corpus” e “habeas data”. Mencionado remédio é cabível inclusive quando o ato
ilegal ou abusivo é praticado por particular, desde que este esteja atuando no exercício de
atribuições do Poder Público.
d) O “Habeas Data” é o remédio constitucional com a finalidade de permitir o acesso às
informações que estejam em registro ou banco de dados de caráter público. Uma das
hipóteses de cabimento do “habeas data”, reconhecida amplamente pela jurisprudência
dos Tribunais Superiores, é a aquela em que o órgão público se nega a fornecer certidão
por tempo de contribuição ao ex-funcionário público.
e) O “Habeas corpus” é o remédio constitucional que tem por objetivo a proteção da
liberdade de ir, vir e permanecer dos indivíduos. O “habeas corpus”, conforme o artigo 5º,
inciso LXVIII da CF, pode ter um caráter tanto preventivo (ameaça à liberdade de locomoção),
quanto repressivo ( já houve violação da liberdade de locomoção) Trata-se do remédio
constitucional mais antigo do nosso ordenamento jurídico. Cabe destacar, contudo, que
não houve previsão expressa no “habeas corpus” na Constituição do Império de 1824.
COMENTÁRIO
O tema cobrado na questão envolve o Processo Constitucional, mais especificamente os chamados
remédios constitucionais. No caso, o aluno deveria demonstrar conhecer o texto normativo e, ainda,
aspectos jurisprudenciais destas ações constitucionais. Na prova do VII Concurso da Defensoria Pública
de Minas Gerais 2 questões sobre remédios constitucionais foram cobradas.
Os remédios constitucionais nada mais são do que ações com fundamento constitucional, cuja finalidade
é servir de garantia quando algum direito fundamental for violado. Estes mecanismos de garantia de
direitos estão previstos no artigo 5º da Constituição da República, são eles: “habeas corpus” (artigo 5º,
inciso LXVIII); “habeas data” (artigo 5º, inciso LXXII, “a” e “b”); Mandado de Segurança (individual e coletivo
– artigo 5º, LXIX e LXX); Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI); e, Ação Popular (artigo 5º, inciso
LXXIII). Exceção feita ao Mandado de Injunção, todos possuem procedimento regulamentado em lei.
Obs.: note que a questão cobrava a alternativa INCORRETA.
Dito isso, vamos às alternativas:
Alternativa (A): Correta. A alternativa reproduz em sua primeira parte o artigo 5º, inciso LXXIII da CF.
Este remédio não admite foro por prerrogativa de função. Ou seja, ainda que o ato lesivo seja praticado
pelo Presidente da República, a ação será julgada na primeira instância.
Nesse sentido, vide julgado:
“O STF – por ausência de previsão constitucional – não dispõe de competência
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1ª RODADA 18/03/2015
originária para processar e julgar ação popular promovida contra qualquer órgão
ou autoridade da República, mesmo que o ato cuja invalidação se pleiteie tenha
emanado do presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal, ou, ainda, de qualquer dos tribunais superiores da União.
(...) Os atos de conteúdo jurisdicional – precisamente por não se revestirem de
caráter administrativo – estão excluídos do âmbito de incidência da ação popular,
notadamente porque se acham sujeitos a um sistema específico de impugnação,
quer por via recursal, quer mediante utilização de ação rescisória. (...) Tratandose de ato de índole jurisdicional, cumpre considerar que este, ou ainda não se
tornou definitivo – podendo, em tal situação, ser contestado mediante utilização
dos recursos previstos na legislação processual –, ou, então, já transitou em
julgado, hipótese em que, havendo decisão sobre o mérito da causa, expor-se-á à
possibilidade de rescisão.” (Pet 2.018-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
22-8-2000, Segunda Turma, DJ de 16-2-2001.) No mesmo sentido: Rcl 2.769-AgR,
Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-9-2009, Plenário, DJE de 16-10-2009.
Não obstante, há duas hipóteses em que ação popular é de competência originária do STF, mas não por
haver prerrogativa de foro, são elas: artigo 102, inciso I, “f” e “n” da CF.
Vide julgado:
“Competência originária do Supremo Tribunal para as ações contra o CNJ e contra
o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) (CF, art. 102, I, r, com a redação
da EC 45/2004): inteligência: não inclusão da ação popular, ainda quando nela se
vise à declaração de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos.
Tratando-se de ação popular, o STF – com as únicas ressalvas da incidência da
alínea n do art. 102, I, da Constituição ou de a lide substantivar conflito entre a
União e Estado-membro –, jamais admitiu a própria competência originária: ao
contrário, a incompetência do Tribunal para processar e julgar a ação popular tem
sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo
ato questionado a dignitário individual – a exemplo do presidente da República –
ou a membro ou membros de órgão colegiado de qualquer dos Poderes do Estado
cujos atos, na esfera cível – como sucede no mandado de segurança – ou na esfera
penal – como ocorre na ação penal originária ou no habeas corpus – estejam
sujeitos diretamente à sua jurisdição. Essa não é a hipótese dos integrantes do CNJ
ou do CNMP: o que a Constituição, com a EC 45/2004, inseriu na competência
originária do Supremo Tribunal foram as ações contra os respectivos colegiado,
e não, aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais
dos conselheiros, como seria de dar-se na ação popular.” (Pet 3.674-QO, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, julgamento em 4-10-2006, Plenário, DJ de 19-12-2006.) No
mesmo sentido: Rcl 2.769-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-9-2009,
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Plenário, DJE de 16-10-2009.
Alternativa (B): Correta. Desde a sua instituição na CF 88, o STF sempre atribuiu ao Mandado de
Injunção os mesmos efeitos da ADIN por Omissão, a saber: cientificar a autoridade omissa, ou notificar
o órgão do executivo omisso para que produza o ato em 30 (trinta) dias. Entretanto, em meados dos
anos de 2007/2008, o STF modificou seu entendimento e passou a entender que o Mandado de Injunção
deve produzir efeitos concretos, ou seja, se a norma constitucional não é regulamentada, o STF pode
concretizar aquele direito e permitir que o cidadão o exerça, em que pese a mora legislativa. Vale a leitura
do Mandado de Injunção 721 de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello.
Alternativa (C): Correta. A assertiva reproduz o artigo 5º, inciso LXIX da CF. Notar que a autoridade
coatora não precisa necessariamente ser pública, mas o ato ilegal ou abusivo deve ser praticado no
exercício de função pública. Nesse sentido, admite-se que o Mandado de Segurança seja cabível contra
ato de particular.
Alternativa (D): Incorreta. O “habeas data” é remédio constitucional previsto no ordenamento jurídico
brasileiro, pela primeira vez, na Constituição da República de 1988. Trata-se de ação constitucional cuja
finalidade é a obtenção de dados ou informações que estejam em bancos de dados de órgãos públicos ou
de caráter público. Esta ação também se presta à retificação destes dados, quando há algum erro (artigo
5º, inciso LXII, “a” e “b” da CF). A intenção do constituinte de 88 foi criar medida jurídica que assegurasse
o acesso às informações, tendo em vista as obscuridades que ocorreram no período da ditadura militar
(1964-1985). O “habeas data” é regulado pela Lei 9507/97. Trata-se de uma ação personalíssima, ou
seja, somente pode ser utilizada pelo próprio interessado na obtenção/retificação daqueles dados ou
informações.
Na questão, a alternativa “D” apresenta a situação em que o “habeas data” é utilizado para obtenção de
uma certidão. De acordo com a jurisprudência tranquila dos Tribunais Superiores, o “habeas data” não
tem por objeto a aquisição de uma certidão. O direito de certidão em si mesmo difere do direito de
acesso aos dados. Nesse sentido, entende o STJ que uma vez negado o acesso ao direito de certidão, o
remédio constitucional adequado é o Mandado de Segurança (Vide REsp 781969/RJ)
Alternativa (E): Correta. Atualmente tem-se uma jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores. O
STF e o STJ em meados de 2012 passaram a entender que em virtude da existência de recurso próprio (o
Recurso Ordinário – artigo 102, inciso II e artigo 105, II, ambos da CF), a denegação de “habeas corpus”
originária não admite a utilização de outro “habeas corpus”, como substitutivo do recurso cabível. Apesar
dessa jurisprudência amplamente criticável pela doutrina, o STF e o STJ “flexibilizaram” o entendimento,
entendendo pelo não cabimento, mas concedendo a ordem de ofício nos casos em que há verdadeira
teratologia na decisão da instância inferior. A FGV fez um estudo sobre o crescimento do uso de HC nas
Cortes Superiores, muito em função da atuação da Defensoria Pública de São Paulo, que passou a fazer
uso desta ação constitucional, especialmente, pelo fato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
descumprir diversas súmulas destas cortes. Segue link para a matéria sobre o estudo: http://direitorio.fgv.
br/noticia/estudo-inedito-aponta-crescimento-de-acoes-de-habeas-corpus-no-stf-e-stj
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PARA FIXAÇÃO
O “Habeas data” é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXII da CF. Sua função é permitir
que o interessado possa ter acesso a dados ou informações suas que estejam em órgãos públicos ou em
banco de dados de caráter público, assim como de retificá-las. Não é cabível para obtenção de certidão,
conforme entendimento tranquilo dos tribunais superiores.
GABARITO: LETRA “D”
13. “Os subordinados devem obediência eterna a seus superiores, assim como as mulheres devem
aos homens. Uns nascem para mandar, outros para obedecer.
O racismo, assim como o machismo, justifica-se pela herança genética: não são
os pobres, uns fodidos por culpa da história e sim por obra da biologia. Levam no
sangue o seu destino e, pior, os cromossomos da inferioridade costumam misturarse com as perversas sementes do crime. E quando se aproxima um pobre de pele
escura, o perigômetro acende a luz vermelha. E disparara o alarme.” (GAELANO,
Eduardo. “De Pernas pro ar – A Escola do Mundo ao Avesso, pg 45, L&M Pocket).
Considerando a crítica feita pelo sociólogo Uruguaio, Eduardo Galeano, assinale a afirmativa
correta acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais à luz da Constituição e da Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal:
a) Em que pese previsão da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CF), do
objetivo da república de erradicação da pobreza e marginalização e da não discriminação
(artigo 3º, inciso III e IV da CF) e do princípio da isonomia (artigo 5º, “caput” da CF), não
há qualquer previsão de ações afirmativas expressamente previstas na Constituição da
República.
b) No que tange ao princípio da isonomia já decidiu o Supremo Tribunal Federal, analisando
o direito à educação, que: “...O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do
valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela
via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente
se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal
viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal”.
c) A Constituição da República demonstra uma preocupação específica acerca dos direitos
e garantias fundamentais, tanto é verdade que estes são tratados logo nos primeiros artigos
do texto constitucional. Um dos dispositivos mais importantes, especialmente considerada
a redemocratização, é o que trata da liberdade de expressão e pensamento (artigo 5º, inciso
IX da CF). A preocupação do constituinte, inclusive, implicou na realização de um capítulo
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1ª RODADA 18/03/2015
próprio para os meios de Comunicação Social (artigo 220 da CF). Tomando por base esse
cenário, o Supremo Tribunal Federal considerou imprescindível a obtenção de diploma de
jornalista para o exercício da profissão respectiva.
d) A igualdade perante a lei, que é fruto das revoluções liberais (independência dos Estados
Unidos e Revolução Francesa), representa a chamada “igualdade formal”. A conquista da
igualdade perante a lei representou, à época, que os indivíduos passariam a ser tratados
igualmente, levando-se em consideração as suas desigualdades fáticas e a condição social
para que não houvesse qualquer distinção que maculasse a obtenção dos demais direitos.
e) O princípio da isonomia está expressamente previsto na Constituição da República, no
artigo 5º, “caput” da Constituição. Entretanto, por se tratar de um preceito que admite
apenas a igualdade perante a lei ou igualdade jurídica, entendeu o Supremo Tribunal Federal
que qualquer diferenciação feita por lei é inconstitucional, sendo necessária a modificação
do texto constitucional por emenda para criar referidas distinções, em respeito ao princípio
da supremacia da constituição.
COMENTÁRIO
O princípio da igualdade, historicamente, foi fruto das conquistas obtidas nas revoluções liberais,
especialmente, na Revolução Francesa (1789 – Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão) e
Americana (Declaração da Virgínia). Num primeiro momento, referido princípio expõe a necessidade de
que todos sejam tratados igualmente perante a lei. O conteúdo deste princípio representa uma mera
igualdade formal, ou seja, não leva em consideração as igualdades de fato existente na sociedade.
Portanto, o liberalismo propõe uma limitação do poder do Soberano, restrição esta garantida por diversos
direitos naturais que são positivados em textos constitucionais.
Não obstante, a mera igualdade formal não é suficiente para por um termo nas desigualdades de fato
existentes na sociedade e agravadas, especialmente, pela Revolução Industrial. Diante de disso, no final
do século XIX e início do século XX surgem as chamadas doutrinas socialistas, que apontam as mazelas
causadas pela indústria, como a concentração de renda, a exploração da classe trabalhadora, a baixa
remuneração, alta carga de trabalho, exploração de mulheres e crianças. Este cenário expõe uma grande
desigualdade social, colocando diversas pessoas em situação de precariedade. Logo, faz-se necessária
a ação do Estado para que a igualdade assegurada meramente perante a lei, também seja protegida
materialmente. A partir do início do século XX, diversos direitos sociais são constitucionalizados, com a
proteção do trabalhador, bem como regras de previdência social, dentre outras (Constituição Mexicana
e de Weimar).
O Supremo Tribunal Federal considera válidas leis que estabeleçam diferenciações, desde que
justificadamente motivadas, considerando o histórico de exclusão de certo grupo social. Parte-se do
postulado de que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, na
medida de suas desigualdades. Cabe destacar o trecho do julgado na ADI 3330 do Supremo Tribunal
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Federal ao tratar da MP 213/2004 convertida na lei 11096/2005 que dispõe sobre o PROUNI. Referida
decisão, entre outras teses jurídicas enfrentadas, considerou que:
“Programa Universidade para Todos (PROUNI). Ações afirmativas do Estado.
Cumprimento do princípio constitucional da isonomia. (...) A educação, notadamente
a escolar ou formal, é direito social que a todos deve alcançar. Por isso mesmo,
dever do Estado e uma de suas políticas públicas de primeiríssima prioridade. A Lei
11.096/2005 não laborou no campo material reservado à lei complementar. Tratou, tão
somente, de erigir um critério objetivo de contabilidade compensatória da aplicação
financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais. Critério que, se
atendido, possibilita o gozo integral da isenção quanto aos impostos e contribuições
mencionados no art. 8º do texto impugnado. Não há outro modo de concretizar o
valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de
desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do
valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se
dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos.
Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de
outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele
fator de supremacia formal. Não é toda superioridade juridicamente conferida
que implica negação ao princípio da igualdade. O típico da lei é fazer distinções.
Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater renitentes
desigualações. A lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele
densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma outra
desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. Toda
a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente
desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o
segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam
nos patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. A desigualação
em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os
egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não
ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha
a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade (‘ciclos cumulativos
de desvantagens competitivas’). Com o que se homenageia a insuperável máxima
aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal
de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar
desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem.” (ADI 3.330,
rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-5-2012, Plenário, DJE de 22-3-2013.).
Por fim, o Supremo Tribunal Federal ao tratar do tema da liberdade de expressão e liberdade de imprensa,
no Recurso Extraordinário 511.961 apresentou entendimento de que o exercício da função de jornalista
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independe da obtenção de um diploma específico. Tal exigência seria uma limitação ao exercício do direito
constitucional à liberdade de expressão e poderia, inclusive, gerar restrição do acesso à informação. Sobre
o tema vale, também, a leitura da Opinião Consultiva nº 05 da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
que serviu de fundamento para a decisão do Supremo Tribunal Federal, sendo um claro exemplo do
chamado “Diálogo das Cortes” (expressão cunhada por André de Carvalho Ramos).
Dito isso, vamos às alternativas:
a- Alternativa incorreta. É possível destacar uma ação afirmativa expressamente prevista na
Constituição da República, a saber: o artigo 37, inciso VIII da CF que prevê a reserva de vagas em
concurso público para pessoas com deficiência.
b- Alternativa correta. A assertiva representa trecho do julgado do STF na ADI 3330 que trata do
PROUNI. Vide trecho do voto supracitado.
c- Alternativa incorreta. O STF no RE 511.961 entendeu que para o exercício da profissão de jornalista
não é obrigatória a obtenção de diploma do curso de Jornalismo. Vale destacar trecho do julgado.
“O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno
exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria
manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua,
profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam
profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo
e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por
sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada.
Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, XIII, da Constituição, na
hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com
os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram
as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (...) No
campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto
às qualificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam
o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de
jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade
profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao
fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das
liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, IX,
da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre
a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem
ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão.
O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam
as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação
930, Rel. p/ o ac. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977.” (RE 511.961, Rel. Min.
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1ª RODADA 18/03/2015
Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenário, DJE de 13-11-2009.)
d- Alternativa incorreta. O erro da assertiva está no fato de que o conceito de igualdade formal
representa a igualdade perante a lei, isto é, que todos devem ser tratados de maneira igual pela lei,
sem que esta crie diferenças entre os indivíduos, prezando por uma uniformidade de tratamento
(a lei deve ser a mesma para todos). Entretanto, a igualdade formal, fruto das revoluções liberais,
não foi suficiente para considerar os indivíduos iguais faticamente. A postulação da igualdade de
fato ou igualdade substancial somente ocorre a partir do final do século XIX e início do século XX.
e- Alternativa incorreta. A assertiva não representa o entendimento do STF. Nesse sentido, vide
o julgado da ADI 3330 acima mencionado. O voto expõe que a lei pode sim criar diferenciações,
desde que estas prezem por um equilíbrio social ou um reequilíbrio.
PARA FIXAÇÃO
Um dos direitos fundamentais mais importantes do ordenamento jurídico é o Princípio da Igualdade. Tratase não só de direito, mas também de um Princípio Fundamental constitucional. Surge, inicialmente, com
as Revoluções Liberais, mas se desenvolve ao longo da histórica. A Constituição da República Federativa
do Brasil prevê a igualdade em diversos dos seus dispositivos, seja como forma de não discriminação, seja
como tratamento igual perante a lei e, ainda, como forma de encerrar as desigualdades existentes. Diante
dessa grande relevância, inclusive, é que se fundamentam as chamadas discriminações positivas ou ações
afirmativas, que visam alcançar um equilíbrio social entre aquelas classes historicamente oprimidas e
marginalizadas socialmente.
GABARITO: LETRA “B”
DIREITO ADMINISTRATIVO
14. Sobre bens públicos, assinale a alternativa correta:
a) De acordo com o Código Civil são considerados bens de uso comum do povo aqueles
que são de acesso livre a qualquer cidadão, como por exemplo, o prédio da Defensoria
Pública.
b) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais aqueles que constituem
o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades. Tais bens, por serem alienáveis, são os únicos que
admitem usucapião, conforme exceção constitucional.
c) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais as edificações ou
terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração, inclusive aqueles
pertencentes a autarquias e fundações públicas.
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d) De acordo com o Código Civil os bens de uso especial e os bens dominicais podem ser
objeto de alienação. Entretanto, somente os bens dominicais admitem a usucapião.
e) De acordo com o Código Civil os bens de uso comum do povo podem ser usados
gratuitamente, bem como com retribuição, conforme estabelecido legalmente pela entidade
a cuja administração pertencem.
COMENTÁRIO
O tema cobrado na questão é bens públicos. Trata-se matéria trabalhada em Direito Administrativo, mas
que tem diversas implicações em Direito Constitucional e Direito Civil. Nesse sentido, ao estudar a matéria,
especialmente para as provas de Defensoria Pública, o aluno deve sempre raciocinar interligando as
matérias. A matéria bens públicos possui implicações, por exemplo, no direito à moradia das populações
de baixa renda, no tema licitações, dentre outros. Por isso, é importante a leitura dos artigos 20, 25 e 29,
182, 183 e 191, todos da Constituição, e artigo 99 e seguintes do Código Civil, bem como a lei 8666/93.
Vale destacar que, recentemente, em decisão inédita, mas ainda muito discutível, um Juiz em Minas Gerais
reconheceu a possibilidade de usucapião de bem público, tendo em vista que estes bens também devem
atender a função social da propriedade e o direito à moradia de diversas famílias de baixa renda. Vide
link para a matéria: http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/136402006/sentenca-de-mg-reconheceusucapiao-de-bem-publico
Dito isso, vamos às alternativas:
Alternativa (A): Incorreta. Os bens públicos podem ser divididos em Afetados e Desafetados. A alternativa
apresenta um erro na sua parte final, pois o prédio da Defensoria Pública se qualifica, na verdade, como
bem de uso especial, uma vez que há uma destinação específica para o prédio e pertence ao patrimônio
da instituição, conforme o conceito do artigo 99 do Código Civil.
Alternativa (B): Incorreta. A assertiva traz o conceito de bem dominical previsto no Código Civil, no
artigo 99, III. Entretanto, nenhum bem público, de acordo com o artigo 183 da Constituição da República
e artigo 102 do Código Civil, sofre a chamada prescrição aquisitiva, ou seja, não podem ser usucapidos.
Por outro lado, os bens dominicais podem ser objetos de alienação.
Alternativa (C): Incorreta. A alternativa apresenta o conceito de bem de uso especial.
Alternativa (D): Incorreta. A alternativa contém dois erros: 1 - os bens de uso especial não podem ser
alienados, uma vez que estão afetados a uma função, no caso, servir à Pessoa Jurídica de Direito Público
Interno; 2- nenhum bem público, como regra, pode ser objeto de usucapião, inclusive os dominicais.
Alternativa (E): Correta. A alternativa representa o conteúdo do artigo 103 do Código Civil.
PARA FIXAÇÃO
Os bens públicos podem ser classificados em bens de uso comum, uso especial e dominicais, conforme
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se verifica da própria legislação. Os bens de uso comum do povo que se consubstanciam em bens que
podem ser utilizados indistintamente por todos. Ex: mares, rios, entre outros. Os bens de uso especial são
aqueles afetados a um serviço público ou estabelecimento público. Já os bens dominicais são aqueles do
Estado como objeto de direito real, mas que não estão afetados como de uso comum, ou uso especial.
Estes últimos admitem alienação. Entretanto, em nenhum dos casos pode haver usucapião por expressa
vedação constitucional e legal.
GABARITO: LETRA “E”
15. Sobre a dispensa e a inexigibilidade das licitações, assinale a opção correta:
a) É dispensável a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da
segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido
o Conselho da República.
b) É inexigível a licitação quando a União tiver que intervir no domínio econômico para
regular preços ou normatizar o abastecimento.
c) A licitação é dispensável nos casos de contratação de profissional de qualquer setor
artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.
d) Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o
fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de
outras sanções legais cabíveis.
e) A licitação é dispensável para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 20.000,00
(vinte mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou
ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente.
COMENTÁRIO
O tema de dispensa e licitações é recorrente em concursos de diversas carreiras jurídicas e não é diferente
nas provas de Defensorias Públicas. A matéria foi recentemente cobrada nos Concursos das Defensorias
Públicas do Paraná, do ano de 2014; de São Paulo e de Roraima, ambas de 2013; e de Santa Catarina, de
2012.
Ambas são formas de contratação direta pela Administração Pública, mas não se confundem. Para
responder tal questão era necessário compreender que as hipóteses de inexigibilidade envolvem a
inviabilidade de competição, de forma que suas hipóteses, previstas no art. 25 da Lei 8.666/1993, tratam
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de situações em que apenas um fornecedor pode atender aos objetivos da Administração Pública e, por
isso, a licitação não é exigível. Ademais, há casos de inexigibilidade em virtude de atividades artísticas e
de serviços técnicos especializados.
Quanto ao Serviço Técnico Especializado, a lei 8666/93 faz referência ao artigo 13. Nesse sentido, para que
haja a contratação direta por serviços técnicos especializados a empresa deve ter notória especialização.
De acordo com José dos Santos Carvalho Filho2:
“aqueles que desfrutem de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. A
lei considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em
seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos,
experiências, publicações, desempenhos anteriores, aparelhamentos, organização,
equipe técnica e outros gêneros”.
Por sua vez, a dispensa de licitação, conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho, caracteriza-se
pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento de licitação ser realizado, mas que, pela
particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório3. Trata-se, portanto, de uma exceção
ao princípio da obrigatoriedade das licitações.
As hipóteses de dispensa estão enumeradas no rol taxativo do art. 24 da Lei de Licitações e é importante
estudá-las.
Há, ainda, quem diferencie licitação dispensável e licitação dispensada.
A licitação dispensável são aquelas hipóteses descritas no rol do artigo 24 da lei 8666/93.
A licitação dispensada, por sua vez, são as hipóteses em que a própria lei ordena que não seja feita a
licitação. São hipóteses específicas do artigo 17, inciso I e II que se referem à alienação de bens públicos.
Atentar que, salvo nos casos do artigo 24, inciso I e II da Lei 8666/93, tanto as hipóteses de dispensa,
quanto de inexigibilidade devem ser justificadas (nesse sentido, vale a leitura do artigo 26 da lei 8666/93,
que descreve o procedimento de justificação).
Dito isso, vamos às alternativas:
a) Alternativa Incorreta. O erro se encontra na parte final da alternativa, visto que deve ser ouvido
o Conselho de Defesa Nacional (art. 91 da CF/88) e não o Conselho da República (arts. 89 e 90 da
CF/88).
b) Alternativa Incorreta. Trata-se de hipótese de dispensa de licitação, nos termos no art. 24, VI da
Lei 8.666/1993;
c) Alternativa Incorreta. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação, conforme o art. 25, III
2 FILHO, José dos Santos Carvalho, “Manual de Direito Administrativo”, 24ª Edição, “Lumen Juris”, 2010, pg 250.
3 Idem, pg 230
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da Lei 8.666/1993;
d) Alternativa Correta, nos termos do art. 25, § 2º da Lei 8.666/1993;
e) Alternativa Incorreta. O erro diz respeito ao valor informado: conforme o art. 24, I da Lei 8.666/1993,
o limite, nas hipóteses de obras e serviços de engenharia corresponde a 10% daquele indicado na
alínea “a” do inciso I do art. 23, isto é, 10% de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), de forma
que o limite é, na verdade, de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e não de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
PARA FIXAÇÃO
As hipóteses de inexigibilidade de licitação pública dizem respeito a situações em que não é possível
a competição e encontram-se previstas no art. 25 da Lei 8.666/1993. Já as hipóteses de dispensa de
licitação traduzem opção do legislador em hipóteses em que ela poderia, em tese, ocorrer. Encontram-se
elencadas no rol taxativo do art. 24 da Lei 8.666/1993. Há quem diferencie licitação dispensável e licitação
dispensada (esta última seria aquela em que a lei ordena que não seja realizada a licitação).
GABARITO: LETRA “D”
PROFESSORA: ALINE ANDRADE DE CASTRO DIAS
E-mail: [email protected]
DIREITO CIVIL
16. A respeito das causas suspensivas e interruptivas da prescrição e dos prazos prescricionais
previstos no Código Civil, assinale a alternativa correta:
a) Na ação de indenização contra companhia securitária, o termo inicial da prescrição
conta-se sempre da data em que ocorrido o acidente que deu causa à lesão incapacitante.
b) O pedido de pagamento de indenização à seguradora interrompe o prazo prescricional
até que o segurado receba resposta de seu pedido e esta interrupção inutiliza o tempo já
decorrido.
c) A resposta dada pela seguradora ao pedido de indenização jamais pode configurar uma
causa interruptiva da prescrição.
d) A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em três
anos.
e) As causas suspensivas da prescrição podem ocorrer mais de uma vez, consoante
interpretação a contrario sensu do artigo 202 do CCB.
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COMENTÁRIO
Prescrição, decadência e seus prazos despencam em concursos públicos. Analisando as provas de
Defensorias Estaduais ocorridas nos anos de 2014 e 2013, os assuntos foram objetos de questões nas
seguintes provas: DPE/PB, DPE/MS, DPE/PR e DP/DF. Ao longo do curso, voltaremos ao assunto, razão
pela qual é obrigatória na preparação de vocês a leitura dos artigos 189 a 211 do CCB. Não leva nem 15
minutos e poderá fazer toda a diferença na sua aprovação. Nada de preguiça em ler a lei seca! Passemos
à análise de nossa questão.
Alternativa (A): está errada, pois, de acordo com o artigo 206, § 6°, inciso II, alínea “b” do CCB, o prazo
prescricional é contado da ciência do fato gerador da pretensão, que nem sempre se confunde com a
data em que ocorrido um acidente, pois ainda não se poderá saber se este acidente é efetivamente causa
do risco coberto pela apólice do seguro. É preciso que o segurado saiba quais as consequências deste
acidente na sua saúde física.
Nesse sentido, a súmula 278 do STJ dispõe que o termo inicial do prazo prescricional, na ação de
indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. Assim, o
segurado, via de regra, não terá ciência de sua invalidez, no momento do acidente (salvo se notória,
como, por exemplo, na amputação de membros), mas somente após a realização de exames médicos
aferindo o seu grau ou mesmo após a concessão de aposentadoria por invalidez pelo INSS, pois a ciência
de lesão não se confunde com ciência da invalidez.
Destaca-se trecho do voto do ministro relator Raul Araújo, no REsp 293.431, julgado pelo STJ, em 20/03/2012:
“Com efeito, o evento objeto da cobertura securitária é o acometimento de doença incapacitante, causadora
de invalidez do segurado, e não a concessão de aposentadoria por invalidez. A doença incapacitante,
fato objeto da cobertura, vem sempre antes; na hipótese veio ainda durante a vigência do contrato. A
decretação da aposentadoria por invalidez vem sempre depois; no caso já após o término do
contrato. Esse último evento, por sua vez, serve apenas como marco definidor do início do prazo
para contagem da prescrição ânua, relativa aos contratos de seguro, na medida em que fornece
ao segurado a ciência inequívoca do fato gerador da pretensão”.
Para a fixação, citam-se trechos de ementas de outros julgados dignos de nota:
Na ação que envolve contrato de seguro, segundo entendimento do Tribunal, o
termo a quo não é a data do acidente, mas aquela em que o segurado teve
ciência inequívoca da sua invalidez e da extensão da incapacidade de que restou
acometido. (AgRg no REsp 329479 / SP Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 4ª Turma,
Data do Julgamento 09/10/2001).
O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que
o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. - Súmula n. 278/
STJ” (AgRg no REsp 1.002.620/RS, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe
de 24.5.2010). No caso, o Tribunal de origem entendeu que o início da contagem
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do prazo prescricional deve ocorrer a partir da aposentadoria, época em que se
efetivou o conhecimento de sua invalidez total e permanente. (AgRg no AREsp
286078/SP Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, Data do Julgamento 23/04/2013).
Exceto nos casos de invalidez permanente notória, ou naqueles em que o
conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução, a ciência
inequívoca do caráter permanente da invalidez depende de laudo médico. (EDcl
no REsp 1388030 / MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Data do Julgamento
27/08/2014).
Alternativa (B): está incorreta, já que a súmula n° 229 do STJ prevê que o pedido de pagamento da
indenização será uma causa suspensiva e não interruptiva do prazo prescricional como afirmado no
enunciado da alternativa. Não seria justo que o prazo prescricional continuasse a fluir enquanto não
analisado o pedido pela seguradora, pois bastaria que esta permanecesse inerte para que restasse
fulminada a pretensão jurídica do segurado.
Súmula 229 do STJ “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de
prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão”. Nesse sentido, confira-se o REsp 875.637-PR,
noticiado no Informativo n° 387 do STJ:
AÇÃO. INDENIZAÇÃO. SEGURADORA. SÚMS. NS. 229 E 278-STJ.
Trata-se de ação de cobrança ajuizada pela recorrida contra companhia de seguros
em razão da negativa desta em pagar indenização relativa a seguro de vida em
grupo do qual aquela era beneficiária. A recorrente alega divergência jurisprudencial
no cômputo do prazo prescricional. Inicialmente a Min. Relatora ressaltou ser
pacífico o entendimento deste Superior Tribunal, nos termos da Súm. n. 101-STJ.
Mas destacou que, na hipótese, a discussão atinente à contagem do prazo
prescricional exige a interpretação conjunta dos enunciados das Súmulas
n. 229 e 278 deste STJ. E para que essa conjugação não gere distorções,
há apenas uma interpretação possível, qual seja, a de que o dies a quo da
prescrição corresponde à data em que o segurado toma ciência inequívoca
da incapacidade, sendo que a contagem do prazo anual se suspende
diante de eventual comunicação de sinistro à seguradora, voltando a fluir
somente após o segurado ser informado acerca da negativa do pagamento
da indenização. A Min. Relatora entendeu ser cabível uma consideração quanto
ao termo “suspende” contido na Súm. n. 229-STJ. Ao apreciar o REsp 8.770-SP, DJ
13/5/1991, decidiu-se ser “razoável e correto sustentar que o prazo prescricional
não deverá correr, ficando, portanto suspenso durante o tempo gasto pelo
segurador no exame da comunicação feita pelo segurado”. Portanto não há dúvida
de que o pedido de indenização formulado pelo segurado tem efeito suspensivo.
Esse efeito, contudo, é inerente apenas à apresentação do comunicado pelo
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segurado. Considerou também a Min. Relatora que a resposta da seguradora
pode, eventualmente, caracterizar causa interruptiva do prazo prescricional,
notadamente aquela prevista no art. 172, V, do CC/1916 (atual art. 202, VI
do CC/2002), qual seja, a prática de ato inequívoco, ainda que extrajudicial,
que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Assim, constata-se que
a Súm. n. 229-STJ não esgota todas as possibilidades envolvidas no comunicado
de sinistro feito a seguradora, sendo possível vislumbrar situações em que haverá
interrupção – e não a suspensão – do prazo prescricional. Dessa forma, ainda que,
na resposta à notificação da recorrida, haja negativa em pagar a indenização,
não resta dúvida de que a seguradora reconhece a existência de direito à
cobertura para o evento objeto da ação, o que caracteriza causa interruptiva
do prazo prescricional (art. 172, V, do CC/1916). Portanto, considerando que,
no período compreendido entre 17/11/2000 e 22/6/2002, o prazo prescricional
não fluiu por estar pendente manifestação da seguradora, bem como sua resposta
caracterizar causa interruptiva da prescrição, a contagem do referido prazo foi
renovado de modo que somente se encerraria em 21/6/2003. Como a ação foi
distribuída em 28/5/2003, não há que falar em prescrição. Diante disso, a Turma
negou provimento ao recurso. (REsp 875.637-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 19/3/2009).
Já que no que diz respeito à segunda afirmação do enunciado do sentido de que a interrupção
inutiliza o tempo já decorrido, a afirmação está correta, havendo o seu desprezo, o que faz com haja o
reinício da contagem do prazo. Colhe-se da doutrina de Orlando Gomes: “Interrupção, impedimento e
suspensão distinguem-se nas causas e nos efeitos. Nas causas, a interrupção distingue-se do impedimento
e a suspensão. Estes têm, entretanto, as mesmas causas, mas algumas apenas suspendem, pois não
podem ser impeditivas. Nos efeitos, a interrupção inutiliza o tempo decorrido, o que se não verifica com a
suspensão, que o aproveita. No impedimento, não há cogitar de tempo decorrido. A interrupção determina
a recontagem do prazo. A suspensão, a soma de períodos, o passado ao sucessivo. (GOMES, Orlando.
Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 450).
Confira-se a redação do parágrafo único do artigo 202 do CCB e do artigo 199, inciso I, do CCB:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, darse-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso
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de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do
ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
Alternativa (C): está errada. Enquanto o pedido de pagamento de indenização é causa suspensiva da
prescrição, a sua resposta pela seguradora poderá configurar-se ato extrajudicial inequívoco que importe
reconhecimento do direito pelo devedor, que é uma causa interruptiva da prescrição, nos termos do
artigo 202, inciso VI, do CCB, transcrito acima. Por exemplo, se a seguradora em sua resposta demonstrar
que não há controvérsia acerca da ocorrência do sinistro coberto pelo seguro, negando a indenização
por uma interpretação equivocada de sua parte, houve o reconhecimento do direito do autor para a
jurisprudência do STJ, conforme a bastante elucidativa ementa do REsp 1173403/RS, ora transcrita na sua
íntegra:
CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEGATIVA
DA SEGURADORA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO ANUAL. SUSPENSÃO E
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. POSSIBILIDADE.
1. Nos termos da Súm. 278/STJ, “o termo inicial do prazo prescricional, na ação de
indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade
laboral”.
2. Na hipótese, o marco inicial da contagem deve ser a data da concessão da
aposentadoria - 21 de nov./03 -, momento em que o acórdão entendeu ser o
conhecimento inequívoco da incapacidade total e permanente do segurado.
Entender de forma diversa demandaria o revolvimento fático-probatório dos
autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Segundo a jurisprudência pacífica do STJ, “o pedido do pagamento de indenização
à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da
decisão” (Súm. 229 do STJ).
4. Portanto, presente causa suspensiva da prescrição, não há falar em violação ao
caput do art. 202 do CC no que tange à limitação da interrupção da prescrição por
apenas uma vez.
5. No caso, colhe-se dos esclarecimentos prestados no inquérito policial
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que a seguradora acabou por inequivocamente reconhecer o direito do
recorrido, apesar de entender que a responsabilidade pela indenização seria
de sua precedente, justamente em razão da data da celebração da apólice,
havendo, portanto, causa interruptiva da prescrição.
6. Apesar das diversas causas interruptivas previstas no art. 202 do Código Civil, temse conferido interpretação ampliativa com relação ao sobredito rol, notadamente
quanto à interpelação extrajudicial como forma de interromper a prescrição.
7. Ademais, sobre outra ótica, a instauração de inquérito policial para apuração
do crime de estelionato supostamente perpetrado acabaria por suspender a
prescrição até a apuração do fato tido como delituoso.
8. A jurisprudência desta Corte vem reconhecendo que a responsabilidade da
seguradora deve ocorrer desde o acometimento da doença incapacitante, mesmo
que a aposentadoria por invalidez tenha se dado após o término do prazo
contratual.
9. Recursos especiais a que se nega provimento. (REsp 1173403 / RS Rel. Min. Luís
Felipe Salomão, 4ª Turma, Data do Julgamento 09/12/2014)
Alternativa (D): está errada, pois o prazo prescricional neste tipo de ação é de apenas um ano. Nesse
sentido, a súmula 101 do STJ: “A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve
em um ano”. Igualmente, a redação do artigo 206, §1°, inciso II, alínea “b” do CCB:
Art. 206. Prescreve:
§1° Em um ano:
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado
o prazo:
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
Lembra-se que, em se tratando de DPVAT, por ser um seguro obrigatório, o prazo prescricional
envolvendo o pagamento de suas indenizações é de três anos, nos termos do artigo 206, § 3°, inciso IX
do CCB e da súmula 405 do STJ:
Art. 206. Prescreve:
§3°Em três anos:
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no
caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
Súmula 405: “A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três
anos”.
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Alternativa (E): está correta, pois de acordo com o caput do artigo 202 do CCB somente a interrupção
da prescrição poderá ocorrer uma só vez, restrição que não se aplica às causas suspensivas.
PARA FIXAÇÃO
O prazo prescricional da pretensão do segurado contra o segurador é de 01 ano, a contar, via de regra,
da ciência do fato gerador da pretensão, isto é, da ciência inequívoca da incapacidade (Art. 206, §1°, inciso
II, “b” do CCB e súmula 278 do STJ). Em se tratando do DPVAT, o prazo prescricional é de três anos (Art.
206, §3°, inciso IX, do CCB e súmula n° 405 do STJ).
GABARITO: LETRA “E”
17. Sobre a superfície, enquanto direito real de gozo ou fruição, assinale a alternativa correta:
a) A superfície é um direito real de caráter perpétuo por meio do qual o proprietário do
bem imóvel concede a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, somente
podendo ocorrer de forma onerosa.
b) Quando o proprietário aliena por superfície plantação ou construção já existente no
terreno, diz-se que a superfície foi constituída por cisão.
c) O Código Civil de 2002 não prevê expressamente o direito de prelação em mão dupla do
fundieiro e do superficiário.
d) Não é necessário o registro da superfície em registro imobiliário se o seu valor por
inferior a trinta vezes o valor do salário mínimo vigente no país.
e) O Código Civil de 2002 revogou as disposições do direito de superfície constantes do
Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001).
COMENTÁRIO
O direito real de superfície foi objeto de questão na prova objetiva da DPE/MS ocorrida no ano de 2014.
O direito real de superfície, previsto no artigo 1.225, inciso II, do CCB implica na superação do princípio
superfície solo cedit. Via de regra, todas as superfícies e bens que aderem ao solo pertencem unicamente
ao dono do solo, nos termos do artigo 1.253 do CCB. Porém, é perfeitamente possível distinguir-se
o solo e a superfície como patrimônios distintos, falando-se em proprietário imobiliário e proprietário
superficiário, sendo a superfície um direito real sobre coisa alheia.
O direito de superfície tem natureza real e consiste na concessão, de forma gratuita ou onerosa, pelo
proprietário do imóvel a outrem do direito de construir e de plantar, por prazo determinado (CCB) ou
indeterminado (Estatuto da Cidade), mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de
Registro de Imóveis.
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1ª RODADA 18/03/2015
O direito de superfície distingue-se do direito de usufruto e do contrato de arrendamento. No direito
de superfície, o superficiário tem o direito de usar, gozar, fruir e dispor da propriedade superficiária,
excluindo-se o solo, já no usufruto, muito embora, haja a sua extensão ao solo, o usufrutuário não tem o
direito de dispor da propriedade do solo ou da superfície, que permanecem com o nu-proprietário. No
arrendamento, não há a superação da regra superfícies solo cedit, pois muito embora haja a estipulação
para construir ou plantar em determinado terreno, bem como para utilizar tais construções e plantações,
a propriedade da acessão não é do arrendatário. Ou seja, enquanto a superfície tem natureza real, o
arrendamento tem natureza obrigacional. Passemos à análise das alternativas:
Alternativa (A): está equivocada, apresentando dois erros. Primeiro, a superfície pode ser constituída por
tempo determinado ou indeterminado, não sendo correto falar em perpetuidade, sendo esta uma das
diferenças entre a superfície e a enfiteuse. Ademais, o direito de superfície pode dar-se de forma gratuita
ou onerosa. Nesse sentido, dispõem os artigos 1.369 e 1.370 do CCB e o artigo 21 da Lei n° 10.257/2001:
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de
plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública
devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for
inerente ao objeto da concessão.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa,
estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do
seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública
registrada no cartório de registro de imóveis.
Sobre o assunto, confira-se a lição de TARTUCE: “A superfície é instituto real pelo qual o proprietário concede
a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou
plantar em seu terreno. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis, mediante
escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC)”. (...) “Tratase do mais amplo dos direitos reais de gozo ou fruição, em que figuram como partes: a) O proprietário,
também denominado fundieiro – aquele que cede o uso do bem imóvel para outrem; b) O superficiário –
pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação, tendo os atributos de uso e gozo”.
(TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.034). “Quando do surgimento
do instituto, apontava-se que a superfície seria bem mais vantajosa do que a enfiteuse, pelas diferenças
marcantes entre os institutos. Primeiro, porque a superfície pode ser gratuita ou onerosa, enquanto a
enfiteuse era sempre onerosa. Segundo, pois a superfície é temporária ou não, enquanto a enfiteuse é
necessariamente perpétua, o que era uma grande desvantagem, pois a perpetuidade não é mais a marca
dos novos tempos” (TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.033).
Alternativa (B): está correta, pois a constituição do direito de superfície por cisão ocorre exatamente
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quando já existe no imóvel uma construção ou plantação e estas são alienadas ao superficiário. Sobre a
temática, o enunciado n° 250 da III Jornada de Direito Civil afirma: “250 –Art. 1.369: Admite-se a constituição
do direito de superfície por cisão”.
Da pena de LOUREIRO colhe-se a seguinte lição: “Não prevê a lei, mas também não proíbe, a modalidade
de superfície por cisão. Em tal figura, o imóvel já se encontra construído ou plantado, por acessão. O
proprietário aliena, temporariamente, as acessões, mediante constituição de direito real de superfície,
remanescendo como dono do solo; em outras palavras, transfere construções e plantações já existentes.
Pode, ainda, ocorrer de o proprietário alienar o solo, remanescendo temporariamente proprietário da
construção ou plantação. Essa operativa modalidade de superfície por cisão constitui importante instrumento
de atração de investimentos e capitais, permitindo a multiplicação de novos empreendimentos imobiliários”
(LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro
Cesar Peluso. Barueri: Manole, 2010, página 1.425).
Alternativa (C): está incorreta. O direito de preempção ou prelação em mão dupla tem previsão legal
no artigo 1.373 do CCB, o qual dispõe que, em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície,
o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Ou seja, caso
superficiário deseje alienar o direito real de superfície, deve dar ciência do preço e das vantagens ao
proprietário do imóvel. E da mesma forma, se este deseja alienar o terreno, deve cientificar o superficiário
da venda da propriedade para, caso queira, este exerça seu direito de preferência.
Este direito de preferência também está previsto no artigo 22 do Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001):
“Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário
e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de
condições à oferta de terceiros”.
Sobre o assunto, confira-se o enunciado 510 da V Jornada de Direito Civil: “Ao superficiário que não foi
previamente notificado pelo proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC é
assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o bem
mediante depósito do preço”.
PENTEADO leciona que:
“A relação jurídica da superfície propicia surgimento, para ambos os sujeitos,
proprietário e superficiário, de direito de preferência. O direito de preferência consiste
num poder formativo gerador, o qual implica que, havendo alienação de qualquer
dos direitos reais objeto da relação (a superfície ou a propriedade), o sujeito titular
poderá, exercendo o direito, haver para si o direito alienado, ainda contra a vontade
do alienante ou contra a vontade e interesse do adquirente, que ordinariamente,
não poderá alegar boa-fé, dado o sistema de conhecimento virtual que o registro
imobiliário propicia, dando oponibilidade a terceiros do direito de preferência. (...)
O direito de preferência, nas relações em que haja superfície, é reciproco, ou seja,
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quer do proprietário para adquirir a superfície, quer do superficiário para adquirir o
domínio”. (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, página 491).
Alternativa (D): está equivocada, pois independente do seu valor a superfície deve ser registrada no
cartório do registro de imóveis, consoante dispõem os artigos 1.369 e 1.227 do CCB e 21 da Lei n°
10.257/2001:
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de
plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública
devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos
entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos
referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do
seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública
registrada no cartório de registro de imóveis.
Nesse sentido, confira-se a lição de PENTEADO:
“O direito de superfície como direito real sobre imóvel, para ser criado, efetivamente,
depende de registro imobiliário (CC.1227). Entretanto, o título registral a ser levado
à matrícula, deverá ser ordinariamente, contrato lavrado em notas de tabelião que
respeite os requisitos da escritura pública. Isto ocorre independentemente do valor
do imóvel, por conta de expressa disposição nesse sentido do CC 1.369 caput e ECid
21 caput” (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, página 488).
Igualmente, BRANDELLI obtempera:
“O contrato de superfície é negócio jurídico solene, que exige escritura pública. A
regra esculpida no art. 108, do Código Civil a ele não se aplica, pois que há regra
especial, prevista no art. 21 do Estatuto da Cidade e no art. 1.369 do Código Civil.
Assim, ainda que o valor do imóvel sobre o qual se institui o direito de superfície seja
inferior a 30 salários mínimos, a escritura pública é necessária sob pena de nulidade”
(FRADERA, Vera Maria Jacob de et al. Contratos empresariais. São Paulo: Saraiva,
2015, página. 193).
Alternativa (E): está errada. Por estabelecer as diretrizes gerais da política urbana, regulamentado os
artigos 182 e 183 da Constituição Federal, o Estatuto da Cidade, Lei n° 10.257/2001, é uma lei especial
em relação às normas gerais trazidos pelos artigos 1.369 a 1.377 do Código Civil de 2002, não havendo
que se falar em revogação dos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade, nos termos do artigo 2º, § 2°da
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LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem
modifica a lei anterior”.
Para o Estatuto da Cidade, o direito de superfície é um legítimo instrumento para facilitar a utilização de
terrenos, cumprindo-se a função social da propriedade, nos termos do seu artigo 4°, inciso V, alínea “l”.
Colhe-se da pena de PENTEADO:
“A coexistência de dois tipos de direito de superfície, um regulado pelo ECid e outro
pelo CC, entretanto, não implica revogação de nenhum deles, nem tampouco
derrogação. As duas modalidades de direito real convivem, uma especial, outra
geral, de direito comum, recebendo influências recíprocas das leis instituidoras,
dentro da proposta de diálogo das fontes de direito”. (PENTEADO, Luciano. Direito
das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, página 486). “Nada obstante as
regras do ECid e do CC serem ligeiramente diversas, o regime do CC é subsidiário ao
do ECid. Deste modo, na omissão desta lei, rege-se a situação jurídica pela disciplina
que lhe conferir o CC” (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012, página 492).
Sobreleva notar o conteúdo do enunciado 93 da I Jornada de Direito Civil: “93 – Art. 1.369: As normas
previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes
do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”.
Na mesma toada, TARTUCE preleciona:
“Para afastar a tese da revogação, invoca-se o que consta do art. 2.043 do CC/2002,
pelo qual: “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições
de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos
de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”. Ora, os comandos do
Estatuto da Cidade também têm natureza administrativa, o que justifica a sua
manutenção. Em reforço, uma norma especial anterior, como o Estatuto da Cidade,
deve prevalecer sobre uma norma geral posterior, como o CC/2002, eis que o
critério da especialidade é mais forte que o cronológico. Em suma, as duas formas
de superfície coexistem no sistema privado nacional”. (TARTUCE, Flávio, Manual de
Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.040).
Cumpre mencionar que, de acordo com o artigo 1.377 do CCB, para o Estatuto da Cidade as normas
previstas no Código Civil do direito de superfície são de aplicação subsidiária:
“Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público
interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei
especial”.
Por fim, transcreveremos quadro sinótico das principais diferenças entre o direito de superfície previsto no
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CCB e o aquele presente no Estatuto da Cidade:
Direito de Superfície
Principais Diferenças entre o Código Civil e o Estatuto da Cidade
Código Civil
Estatuto da Cidade
Aplica-se à propriedade rural e urbana.
Aplica-se exclusivamente à propriedade urbana.
Prazo deve ser necessariamente determinado.
Prazo pode ser determinado ou indeterminado.
Não autoriza a utilização do subsolo, nem do Autoriza a utilização do subsolo e também do
espaço aéreo, salvo se inerente ao próprio objeto espaço aéreo se o contrato assim previr e desde
da concessão.
que não viole o ordenamento jurídico.
Finalidade: plantar ou construir.
Finalidade: qualquer que atenda às diretrizes de
política urbana (art. 2º da Lei 10.527/2001)
Fonte: SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, página 779).
PARA FIXAÇÃO
O direito de superfície tem natureza real e implica na superação do princípio superficie solo cedit, podendose destacar a propriedade superficiária da propriedade imobiliária. Deve ser registrado no cartório do
registro de imóveis independente do seu valor, e pode constituir-se de forma gratuita ou onerosa. Se
onerosamente, o pagamento recebe o nome de cânon superficiário ou solarium.
GABARITO: LETRA “B”
18. A respeito da ação pauliana e da fraude contra credores, assinale a alternativa correta:
a) A ação pauliana será proposta contra o devedor insolvente ou contra o adquirente da
coisa alienada fraudulentamente, sendo hipótese de litisconsórcio facultativo.
b) Somente os credores quirografários tem legitimidade ativa para propositura da ação
pauliana.
c) O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda
não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar
o concurso de credores, aquilo que recebeu.
d) A fraude contra credores pode ser reconhecida em sede de embargos de terceiros.
e) O prazo prescricional para ajuizar a ação pauliana é de três anos.
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COMENTÁRIO
A fraude contra credores é um defeito do negócio jurídico, que não guarda relação com vícios de
consentimentos, pois o devedor pratica ato em consonância com sua vontade, porém produz um resultado
antijurídico ao credor, razão por que é denominado como sendo um vício/defeito social e materializa-se
na prática maliciosa de atos que desfalquem o patrimônio do devedor, para que não seja alcançado pela
execução de suas dívidas.
Dois princípios são violados por este defeito social: o princípio da responsabilidade patrimonial, segundo
o qual o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, com sede no artigo 591 do CPC: “Art. 591. O
devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros,
salvo as restrições estabelecidas em lei” e o princípio pelo qual todos os credores possuem direito a um
tratamento paritário (par conditio creditorum), com sede no artigo 957 do CCB: “Art. 957. Não havendo
título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum”.
Confira-se a magistral lição de PEREIRA: “Ocorre frequentemente a fraude, quando, achando-se um
devedor assoberbado de compromissos, com ativo reduzido e o passivo elevado, procura subtrair aos
credores uma parte daquele ativo, e nesse propósito faz uma liberalidade a um amigo ou parente, ou
vende a vil preço um bem qualquer, ou concede privilégio a um credor mediante a outorga de garantia
real, ou realiza qualquer ato, que a má-fé engendra com grande riqueza de imaginação. Afirmamos que
inexiste aqui um vício do consentimento, porque o agente assim procede, porque assim quer, sem
que a declaração de vontade sofra uma distorção que a coloque em divergência com o querer interior.
Mas, não podendo a ordem jurídica compadecer-se de um processo desleal, acusa esta emissão volitiva
de imperfeição, e, estremando o processo defraudatório como figura específica de defeito no negócio
jurídico, concede ao prejudicado ação para revogá-lo”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira, Instituições
de Direito Civil. Volume I – Introdução ao Direito Civil Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2013, página 1.104-1.105).
A fraude contra credores é caracterizada por três requisitos: a) anterioridade do crédito, b) eventus damni
e c) consilium fraudis.
A anterioridade do crédito em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no art. 158, § 2º:
“§2° Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”.
VENOSA observa que a sub-rogação ou cessão deste crédito não desnatura o requisito da anterioridade:
“Outra hipótese a ser enfocada é a sub-rogação de crédito, quando esta é posterior ao ato fraudulento.
Como a dívida é anterior, entendemos existir a anterioridade; a sub-rogação ou a cessão de crédito
não desnaturam essa característica. O mesmo não se pode dizer da novação, em que há a extinção da
obrigação anterior e constituição de uma nova”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Parte Geral. São
Paulo: Atlas, 2013, página 488-489).
Sobre o assunto, cita-se o enunciado 292 da IV Jornada de Direito Civil: “292 – Art. 158. Para os efeitos do
art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente
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de seu reconhecimento por decisão judicial”.
Cumpre mencionar o RESP 1.217.593 julgado pela 3ª Turma do STJ, onde, para fins de análise da
anterioridade do crédito, esta corte decidiu que não se poderia levar em conta a data do contrato de
promessa de compra e venda de imóvel e sim a data do seu registro em cartório, pois permitir o contrário
acabaria por enfraquecer o instituto da fraude contra credores, dada a facilidade em dar a um documento
uma data falsa e, ao mesmo tempo, a dificuldade em demonstrar essa fraude. Confira-se a ementa do
julgado:
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE CONTRA CREDORES.
ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, §
2º, CC/02). PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA.
1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16, extrai-se que a afirmação
da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da prova de
consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do crédito em relação ao
ato impugnado.
2. É com o registro da promessa de compra e venda no Cartório de Registro
de Imóveis que o direito do promissário comprador alcança terceiros estranhos à
relação contratual originária.
3. A promessa de compra e venda não registrada e desacompanhada de qualquer
outro elemento que possa evidenciar a alienação do imóvel, não afasta a
anterioridade do crédito.
4. Recurso especial não provido. (REsp 1217593 / RS RECURSO ESPECIAL
2010/0184382-6 Relator (a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 12/03/2013 Data da Publicação/Fonte DJe
18/03/2013).
A par dessa exigência da anterioridade do crédito, deve ser ressaltado que, no julgamento do REsp
1.092.134/SP, a 3ª turma do STJ decidiu que o requisito da anterioridade do crédito pode ser afastado,
quando caracterizada fraude preordenada para prejudicar futuros credores, na iminência da contratação
de um débito, o que a depender da engenhosidade dos devedores pode alcançar a tipificação de um
estelionato penal:
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA
PREJUDICAR FUTUROS CREDORES. ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106,
PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º, CC/02) TEMPERAMENTO.
1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16 extrai-se que a afirmação
da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da prova de
consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do crédito em relação ao
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ato impugnado.
2. Contudo, a interpretação literal do referido dispositivo de lei não se mostra
suficiente à frustração da fraude à execução. Não há como negar que a dinâmica
da sociedade hodierna, em constante transformação, repercute diretamente no
Direito e, por consequência, na vida de todos nós. O intelecto ardiloso, buscando
adequar-se a uma sociedade em ebulição, também intenta - criativo como é –
inovar nas práticas ilegais e manobras utilizados com o intuito de escusar-se do
pagamento ao credor. Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de
bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas a
afastar o requisito da anterioridade do crédito, como condição da ação pauliana.
3. Nesse contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do art. 106, parágrafo
único, do CC/16. Embora a anterioridade do crédito seja, via de regra, pressuposto
de procedência da ação pauliana, ela pode ser excepcionada quando for verificada
a fraude predeterminada em detrimento de credores futuros.
4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas instâncias ordinárias o conluio
fraudatório e o prejuízo com a prática do ato – ao contrário do que querem fazer
crer os recorrentes – e mais, tendo sido comprovado que os atos fraudulentos foram
predeterminados para lesarem futuros credores, tenho que se deve reconhecer a
fraude contra credores e declarar a ineficácia dos negócios jurídicos (transferências
de bens imóveis para as empresas Vespa e Avejota).
5. Recurso especial não provido. (REsp 1092134 / SP RECURSO ESPECIAL
2008/0220441-3 Relator (a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 05/08/2010).
O eventus damni, requisito de índole objetiva da fraude contra credores, explicita que não é qualquer
alienação do patrimônio do devedor que implicará a fraude, mas somente aquela que causar prejuízo aos
credores, reduzindo o devedor à insolvência ou agravando-a.
O consilium fraudis, requisito de ordem subjetiva da fraude contra credores, caracteriza a predisposição
(má-fé) do devedor em prejudicar os direitos do credor ou ao menos a previsibilidade do dano ocasionado.
Cumpre mencionar o magistério de SANTOS e CASCALDI: “A transmissão gratuita (por exemplo, doação)
ou a remissão de dívidas por devedor em estado de insolvência ou cujo negócio o coloque em tal situação,
independe de má-fé para constituir fraude contra credores (art. 158, CC). Há aqui presunção absoluta (iure
et de iure) de que o negócio foi celebrado com a intenção lesiva (má-fé), pois o direito não admite que o
devedor desconheça a sua própria insolvência” (SANTOS e CASCALDI, José Carlos Van Cleef de Almeida
e Luís Carvalho. Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, página 191-192).
A ação que busca anular o negócio jurídico praticado com fraude a credores é denominada ação pauliana,
revocatória ou rescisória por fraude.
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Feita uma brevíssima digressão sobre o instituto, vamos à análise das alternativas da questão:
A alternativa A está errada. O artigo 161 do CCB dispõe que a ação pauliana poderá ser intentada contra
devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou
contra terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Apesar do artigo 161 do CCB utilizar o verbo “poderá”, a doutrina entende que, no polo passivo da ação
pauliana, haverá um litisconsórcio passivo necessário unitário entre o devedor insolvente e a pessoa
que com ele celebrou o negócio fraudulento e eventualmente com terceiros adquirentes que hajam
procedido de má-fé.
Nesse sentido, a lição de DUARTE: “Há litisconsórcio passivo necessário e unitário entre o devedor
insolvável e a pessoa que com ele contratou na estipulação considerada fraudulenta (art. 47 do CPC).
Já o terceiro que vier a adquirir a título oneroso somente será sujeito passivo se houver alegação de sua
má-fé. Não comprovada a má-fé deste, resolver-se-á em perdas e danos o negócio celebrado entre o
insolvável e a pessoa que com este houver contratado. O terceiro adquirente a título gratuito, ainda que
de boa-fé, poderá ser demandado” (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e
jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Barueri: Editora Manole, 2010, página 131).
Sobre este assunto, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do TJSP:
“Em se tratando de ação anulatória (pauliana) para tornar sem efeito negócio
jurídico, há litisconsórcio necessário entre todos os que participaram do ato,
porquanto a sentença será, necessariamente, a mesma em relação às partes
litigantes. (REsp 242151 / MG RECURSO ESPECIAL 1999/0114560-0 Relator (a)
MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do
Julgamento 02/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 15/09/2008 LEXSTJ vol. 230
p. 94)”.
“(...) 3- A ação pauliana tem natureza pessoal, e não real, razão pela qual não é
necessária a citação dos cônjuges do devedor-doador e dos donatários.
4- Necessidade, contudo, de citação do cônjuge do devedor que participou do
contrato de doação por força do inciso II do art. 10 do Código de Processo Civil.
5- A citação extemporânea de litisconsorte necessário unitário, após decorrido o
prazo de quatro anos para a propositura da ação que visa à desconstituição de
negócio jurídico realizado com fraude a credores, não enseja a decadência do
direito do credor.
6- O direito potestativo, por sua própria natureza, considera-se exercido no
momento do ajuizamento da ação, quando então cessa o curso do prazo de
decadência em relação a todos os partícipes do ato fraudulento.
7- Ausência de violação ao art. 178, § 9º, V,b, do Código Civil de 1916.
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RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 750135 / RS RECURSO
ESPECIAL 2005/0079583-4 Relator(a) MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144)
Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 12/04/2011 Data da
Publicação/Fonte DJe 28/04/2011).”
Pauliana- Litisconsórcio passivo necessário (todos os contratantes do negócio
que se pretende anular) - Comprovação de eventus damini e do consilium
fraudis - Dívida contraída perante a autora em data anterior à alienação do fundo
de comércio objetivo da presente ação - A corré, além de não cumprir o acordo
(no tocante ao pagamento da dívida), transferiu seu fundo de comércio para os
corréus (contrariando o que foi expressamente avençado com a autora) - Alienação
do único bem capaz de suportar ou garantir o pagamento da dívida - Negócios
celebrados envolvendo de um lado, três irmãs e de outro, dois irmãos (o que
também evidencia a prática de ato fraudulento e a ciência de todos envolvidos) Situação que se amolda à previsão contida no artigo 107 do Código Civil de 1916
(vigente à data da celebração do contrato) - Reconhecida a fraude, imperiosa
a declaração de ineficácia da alienação (e não nulidade) - Sentença mantida Recurso improvido, com observação” (TJSP - Ap. Cível 609.801-4/0-00, 17-12-2008,
8ª Câmara de Direito Privado - Rel. Salles Rossi).
A alternativa B está errada. Credores quirografários são credores que não possuem garantia legal ou
contratual de receberem seus créditos e sua legitimidade para a propositura da ação pauliana está
estampada no caput do artigo 158, porém o §1° deste dispositivo também confere legitimidade aos
credores com garantia:
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os
praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando
o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos
seus direitos.
§1° Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
Sobre o ponto, existe o enunciado n° 151 da III Jornada de Direito Civil: “O ajuizamento da ação pauliana
pelo credor com garantia real (art.158, § 1°) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência
da garantia”.
A alternativa C está correta e reproduz literalmente o artigo 162 do CCB: “Art. 162. O credor quirografário,
que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor,
em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu”.
Ao comentar este artigo, SANTOS e CASCALDI lecionam que: “(...) havendo um acervo de credores na
mesma situação, o devedor não pode beneficiar um em prejuízo dos demais. Todos devem ter a mesma
oportunidade de receber o quê de direito, na proporção dos respectivos créditos, exceção feita ao credor
privilegiado, que possui crédito especial, o qual prefere aos demais na ordem de pagamento. Logo, não
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haverá fraude no pagamento antecipado de credor privilegiado”. (SANTOS e CASCALDI, José Carlos Van
Cleef de Almeida e Luís Carvalho. Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, página
192).
A alternativa D está errada, pois contraria o teor na súmula n° 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não
se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.
A alternativa E está duplamente equivocada. O prazo para anulação de negócio jurídico com fraude
contra credores tem natureza decadencial e é de 04 anos, nos termos do artigo 178, inciso II, do CCB:
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação
do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia
em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
PARA FIXAÇÃO
A fraude contra credores não é um vício de consentimento, mas um defeito social, oportunizando que
os credores invalidem negócios jurídicos realizados por devedor insolvente, por meio da ação pauliana,
também denominada de revocatória ou rescisória por fraude, no prazo decadencial de 04 anos, a contar
do dia em que se realizou o negócio jurídico fraudulento. São seus requisitos: a anterioridade do crédito,
o eventus damni e o consilium fraudis.
GABARITO: LETRA “C”
19. Considere as assertivas abaixo em relação à eficácia do direito fundamental social à moradia
nas relações familiares.
I. A impenhorabilidade do bem de família alcança o imóvel pertencente a pessoas solteiras,
separadas e viúvas, bem como o único imóvel do devedor locado a terceiros, desde que a
renda da locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
II. No âmbito da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) pode ser requerida medida protetiva
de urgência em favor da ofendida consistente na sua recondução e a de seus filhos à moradia
familiar, após o afastamento do agressor.
III. O Código Civil assegura o direito real de habitação no imóvel destinado à moradia
da família, dentre outros requisitos, ao cônjuge supérstite, silenciando em relação ao
companheiro sobrevivente, que pode invocar tal direito com fundamento no princípio da
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1ª RODADA 18/03/2015
isonomia entre as entidades familiares e na Lei nº 9.278/96 (União Estável).
IV. A Lei n° 12.424/11 acrescentou ao Código Civil uma nova hipótese de usucapião em
que, preenchidos os requisitos legais, o possuidor adquire o domínio integral do imóvel
cuja propriedade é dividida com o ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, se
utilizado para sua moradia ou de sua família.
V. De acordo com a Lei nº 8.245/91 (Locação de imóveis urbanos), em casos de separação
de fato, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá
automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.
Está correto o que se afirma em:
a) I, II, III, IV e V.
b) I, IV e V, apenas.
c) I, III e IV, apenas.
d) II, III e IV, apenas.
e) II, III e V, apenas.
COMENTÁRIO
A questão veiculada compôs a prova objetiva do último concurso da DPE/SP, realizado pela Fundação
Carlos Chagas. Vamos à análise dos seus itens.
I. A impenhorabilidade do bem de família alcança o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas
e viúvas, bem como o único imóvel do devedor locado a terceiros, desde que a renda da locação seja
revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
O item I está correto e o candidato que tivesse o conhecimento das súmulas 364 e 486 do STJ não teria
dificuldade na sua análise:
Súmula 364, STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange
também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
Súmula 486, STJ: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja
locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a
subsistência ou a moradia da sua família”.
Sobre este ponto, merecem citação os seguintes julgados da jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL. EXECUÇÃO – IMPENHORABILIDADE - IMÓVEL - RESIDÊNCIA Página - 81
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DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO- LEI 8.009/90.
- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma
não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção
de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se
assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o
indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.
- É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o
imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário.”(EREsp 182.223-SP, Corte
Especial, DJ de 07/04/2003).
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. ÚNICO IMÓVEL DO DEVEDOR CEDIDO A FILHO. BEM DE FAMÍLIA.
EMBARGOS REJEITADOS.
1. Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do
devedor em que resida seu filho ou demais familiares. A circunstância de o devedor
não residir no imóvel, que se encontra cedido a familiares, não constitui óbice ao
reconhecimento do favor legal. Inteligência dos arts. 1º e 5º da Lei 8.009/90.
2. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1216187 / SC EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2011/0070718-6 Relator(a) Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do
Julgamento 14/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 30/05/2014).
Vale mencionar que se o imóvel do devedor for comercial, mesmo que ele esteja locado para fins de
manutenção da família, não caberá alegar sua impenhorabilidade. Nesse sentido, o REsp 1367538:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORABILIDADE DE
IMÓVEL COMERCIAL. BEM DE FAMÍLIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
(...)
5. Não se instituiu com a Lei 8.009/90 uma garantia de impenhorabilidade a
qualquer bem que possa vir a trazer sustento ao indivíduo. O referido édito
trata apenas e unicamente do imóvel residencial em que habite a família ou,
ao menos, consoante o enunciado 486/STJ, do imóvel residencial do qual a
família extraia renda para habitar ou subsistir.
6. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 1367538 / DF RECURSO
ESPECIAL 2013/0044230-0 Relator(a) MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144)
Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 26/11/2013 Data da
Publicação/Fonte DJe 12/03/2014).
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Destacamos que, em maio de 2013, o STJ noticiou que sua 3ª Turma considerou possível que a
impenhorabilidade do bem de família atinja simultaneamente dois imóveis do devedor – aquele onde
ele mora com sua esposa e outro no qual vivem as filhas, nascidas de relação extraconjugal. A Terceira
Turma do STJ considerou que a impenhorabilidade do bem de família visa resguardar não somente o
casal, mas o sentido amplo de entidade familiar. Assim, no caso de separação dos membros da família,
como na hipótese, a entidade familiar, para efeitos de impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao
revés, surge em duplicidade: uma composta pelos cônjuges, e outra composta pelas filhas de um deles.
(http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109776).
II. No âmbito da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) pode ser requerida medida protetiva de urgência em
favor da ofendida consistente na sua recondução e a de seus filhos à moradia familiar, após o afastamento
do agressor.
O item II está correto, conforme o artigo 23, inciso II, da Lei n° 11.340/06, in verbis:
Seção III
Das Medidas Protetivas de Urgência à Ofendida
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário
de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao
respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos
a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Sobreleva notar que a 4ª Turma do STJ admite a aplicação de medidas protetivas da Lei Maria da Penha
(Lei 11.340/06) em ação cível, sem a existência de inquérito policial ou processo penal em andamento
contra o suposto agressor, hipótese em que, as medidas protetivas de urgência terão natureza de
cautelar cível satisfativa, ou seja, encerram, por si mesmas e por sua natureza, a finalidade desejada,
independentemente de propositura de qualquer outra ação, não havendo falar, pois, em necessidade de
ajuizamento da demanda principal em trinta dias.
O caso foi noticiado no informativo n° 535 do STJ e envolveu um pedido de medidas protetivas de
uma mãe em desfavor de um dos seus filhos, o qual, após uma doação realizada por ela e seu falecido
esposo aos seis filhos, com reserva de usufruto vitalício, passou a dispensar-lhe tratamento violento, com
xingamentos, ofensas, ameaças de toda ordem - inclusive de morte - e pressão psicológica, de modo
que a situação dos autos era de verdadeira falência da relação familiar entre mãe e filho, porém a mãe
não desejava representar criminalmente contra ou filho em relação ao delito de ameaça de morte e nem
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ajuizar queixa crime em relação às injurias e difamações, o que inviabilizaria qualquer procedimento penal.
Esta decisão do STJ prestigia o caráter preventivo das medidas protetivas, como bem pontuou o ministro
Luiz Felipe Salomão no seu voto do REsp 1419421: “O intento de prevenção da violência doméstica contra
a mulher pode ser perseguido com medidas judiciais de natureza não criminal, mesmo porque a resposta
penal estatal só é desencadeada depois que, concretamente, o ilícito penal é cometido, muitas vezes com
consequências irreversíveis, como no caso de homicídio ou de lesões corporais graves ou gravíssimas.
Vale dizer, franquear a via das ações de natureza cível, com aplicação de medidas protetivas da
Lei Maria da Penha, pode evitar um mal maior, sem necessidade de posterior intervenção penal
nas relações intrafamiliares.”
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER.
MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI N. 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). INCIDÊNCIA
NO ÂMBITO CÍVEL. NATUREZA JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO
POLICIAL, PROCESSO PENAL OU CIVIL EM CURSO. 1. As medidas protetivas previstas
na Lei n. 11.340/2006, observados os requisitos específicos para a concessão de
cada uma, podem ser pleiteadas de forma autônoma para fins de cessação ou
de acautelamento de violência doméstica contra a mulher, independentemente
da existência, presente ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra
o suposto agressor. 2. Nessa hipótese, as medidas de urgência pleiteadas terão
natureza de cautelar cível satisfativa, não se exigindo instrumentalidade a outro
processo cível ou criminal, haja vista que não se busca necessariamente garantir
a eficácia prática da tutela principal. “O fim das medidas protetivas é proteger
direitos fundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que
a favorecem. Não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial.
Não visam processos, mas pessoas” (DIAS. Maria Berenice. A Lei Maria da Penha
na justiça. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012). 3. Recurso especial
não provido. (STJ - REsp: 1419421 GO 2013/0355585-8, Relator: Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 11/02/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 07/04/2014).
III. O Código Civil assegura o direito real de habitação no imóvel destinado à moradia da família, dentre
outros requisitos, ao cônjuge supérstite, silenciando em relação ao companheiro sobrevivente, que pode
invocar tal direito com fundamento no princípio da isonomia entre as entidades familiares e na Lei nº
9.278/96 (União Estável).
O item III está certo. Apesar da Lei n° 9.278/96, no parágrafo único do seu artigo 7º, prever expressamente
o direito real de habitação do companheiro sobrevivente, o CCB de 2002 não trouxe semelhante previsão,
em seu artigo 1.831, referindo-se apenas ao cônjuge sobrevivente. Vejamos as redações dos dispositivos
legais:
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
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assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real
de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que
seja o único daquela natureza a inventariar.
Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista
nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de
alimentos.
Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes,
o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir
nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da
família.
Ainda que o Código Civil seja silente, a jurisprudência do STJ reconhece a proteção do companheiro
sobrevivente quanto ao direito de habitação, pois não há razão para discriminá-lo em relação ou cônjuge
ou menosprezar o seu direito à moradia:
DIREITO DAS SUCESSÕES E DAS COISAS. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO.
VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE.
MANUTENÇÃO DE POSSE. POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO DO DIREITO REAL DE
HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. É entendimento pacífico no âmbito do STJ que a companheira supérstite
tem direito real de habitação sobre o imóvel de propriedade do falecido
onde residia o casal, mesmo na vigência do atual Código Civil. Precedentes.
2. É possível a arguição do direito real de habitação para fins exclusivamente
possessórios, independentemente de seu reconhecimento anterior em ação
própria declaratória de união estável.
3. No caso, a sentença apenas veio a declarar a união estável na motivação do
decisório, de forma incidental, sem repercussão na
parte dispositiva e, por conseguinte, sem alcançar a coisa julgada (CPC, art. 469),
mantendo aberta eventual discussão no tocante ao reconhecimento da união
estável e seus efeitos decorrentes.
4. Ademais, levando-se em conta a posse, considerada por si mesma, enquanto
mero exercício fático dos poderes inerentes ao domínio, há de ser mantida a
recorrida no imóvel, até porque é ela quem vem conferindo à posse a sua função
social.
5. Recurso especial desprovido. (REsp 1203144/ RS RECURSO ESPECIAL
2010/0127865-4 Relator(a) MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4
- QUARTA TURMA Data do Julgamento 27/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe
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1ª RODADA 18/03/2015
15/08/2014).
DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA
DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE
HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. O novo Código Civil regulou inteiramente a sucessão do companheiro, abrogando as leis da união estável, nos termos do
art. 2º,§1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.
2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que
inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu
o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art.
1.831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à
companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à
conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao
companheiro, o que deve ser rechaçado pelo ordenamento jurídico.
3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade,
tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em
casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um
degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.
4. No caso concreto, o fato de haver outros bens residenciais no espólio, um
utilizado pela esposa como domicílio, outro pela companheira, não resulta
automática exclusão do direito real de habitação desta, relativo ao imóvel da Av.
Borges de Medeiros, Porto Alegre-RS, que lá residia desde 1990 juntamente com o
companheiro Jorge Augusto Leveridge Patterson, hoje falecido.
5. O direito real de habitação concede ao consorte supérstite a utilização do imóvel
que servia de residência ao casal com o fim de moradia, independentemente de
filhos exclusivos do de cujus, como é o caso.
6. Recurso especial não provido. (REsp 1329993 / RS RECURSO ESPECIAL
2010/0222236-3 Relator(a) MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4
- QUARTA TURMA Data do Julgamento 17/12/2013 Data da Publicação/Fonte DJe
18/03/2014).
DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE. POSSIBILIDADE. VIGÊNCIA DO ART. 7° DA LEI N. 9.278/96.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Direito real de habitação. Aplicação ao companheiro sobrevivente. Ausência
de disciplina no Código Civil. Silêncio não eloquente. Princípio da especialidade.
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1ª RODADA 18/03/2015
Vigência do art. 7° da Lei n. 9.278/96. Precedente: REsp n. 1.220.838/PR, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012.
2. O instituto do direito real de habitação possui por escopo garantir o direito
fundamental à moradia constitucionalmente protegido (art. 6º, caput, da CRFB).
Observância, ademais, ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. art. 1º,
III, da CRFB).
3. A disciplina geral promovida pelo Código Civil acerca do regime sucessório
dos companheiros não revogou as disposições constantes da Lei 9.278/96 nas
questões em que verificada a compatibilidade. A legislação especial, ao conferir
direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, subsiste diante da omissão
do Código Civil em disciplinar tal direito àqueles que convivem em união estável.
Prevalência do princípio da especialidade.
4. Recurso improvido. (REsp 1156744 / MG RECURSO ESPECIAL 2009/0175897-8
Relator(a) MIN. MARCO BUZZI (1149) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data
do Julgamento 09/10/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 18/10/2012).
DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA
DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE
HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sucessão do companheiro,
ab-rogando, assim, as leis da união estável, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB. Portanto, é descabido
considerar que houve exceção apenas quanto a um parágrafo.
2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o
regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de
habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1831 do Código Civil
traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a
interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria
em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que não parece verdadeiro
pela regra da Constituição Federal.
3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade,
tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em
casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um
degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.
4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial
com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do falecido não resulta exclusão de seu
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1ª RODADA 18/03/2015
direito real de habitação referente ao imóvel em que residia com o companheiro,
ao tempo da abertura da sucessão.
5. Ademais, o imóvel em questão adquirido pela ora recorrente não faz parte dos
bens a inventariar.
6. Recurso especial provido. (REsp 1249227 / SC RECURSO ESPECIAL 2011/00849912 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA
TURMA Data do Julgamento 17/12/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 25/03/2014)
IV. A Lei n° 12.424/11 acrescentou ao Código Civil uma nova hipótese de usucapião em que, preenchidos
os requisitos legais, o possuidor adquire o domínio integral do imóvel cuja propriedade é dividida com
o ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, se utilizado para sua moradia ou de sua família.
O item IV está correto. De fato, a Lei 12.424/11 inseriu o artigo 1.240-A no CCB, o qual prevê: “Art. 1.240-A.
Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade,
sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida
com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)”.
Sobre a temática, o enunciado 500 da V Jornada de Direito Civil explicita: “A modalidade de usucapião
prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende
todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas”.
V. De acordo com a Lei nº 8.245/91 (Locação de imóveis urbanos), em casos de separação de fato, divórcio
ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou
companheiro que permanecer no imóvel.
O item V está correto. Trata-se de reprodução literal do caput do artigo 12 da Lei n° 8.245/91:
Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da
união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge
ou companheiro que permanecer no imóvel. (Redação dada pela Lei nº 12.112, de
2009).
PARA FIXAÇÃO
1 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e viúvas. É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado
a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da
sua família.
2 - As medidas protetivas de urgência, previstas na Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/2006) podem ser
pleiteadas em ação cautelar, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou criminal, haja
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1ª RODADA 18/03/2015
vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática de tutela principal. Nesse caso, terão
natureza de cautelar cível satisfativa, ou seja, encerram, por si mesmas e por sua natureza, a finalidade
desejada, independentemente de propositura de qualquer outra ação, não havendo falar, pois, em
necessidade de ajuizamento da demanda principal em trinta dias.
3 - É entendimento pacífico no âmbito do STJ que a companheira supérstite tem direito real de habitação
sobre o imóvel de propriedade do falecido onde residia o casal, mesmo na vigência do atual Código Civil.
GABARITO: LETRA “A”
DIREITO EMPRESARIAL
20. João, titular de estabelecimento comercial do ramo de confeitaria, alienou-o para Paulo,
que continuou explorando a mesma atividade no local. Dois anos depois da transferência, João
decidiu alugar o imóvel vizinho, no qual estabeleceu nova confeitaria, passando a competir
diretamente com Paulo. Nesse caso, e considerando que o contrato de trespasse nada previa
acerca da proibição de concorrência, é correto afirmar:
a) João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa a esse
respeito.
b) É requisito de validade do contrato de trespasse a estipulação, por escrito, acerca do
direito de concorrência por parte do alienante do estabelecimento.
c) Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe concorrência,
por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial
predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.
d) João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no princípio
constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções que
o proibissem de competir com Paulo.
e) Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco anos
subsequentes à transferência do estabelecimento.
COMENTÁRIO
Essa questão compôs a prova objetiva do concurso da DPE/CE realizada pela Fundação Carlos Chagas,
em 2014.
A questão aborda a alienação do estabelecimento empresarial que pode ocorrer de forma gratuita
(doação) ou onerosa (contrato de trespasse).
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1ª RODADA 18/03/2015
O conceito de estabelecimento empresarial vem esculpido no artigo 1.142 do CCB: “Art. 1.142. Considerase estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou
por sociedade empresária”. Trata-se da feição patrimonial da empresa.
Por sua clareza e didática, transcrevemos a lição de BARBOSA FILHO:
“Considerada a empresa, tal qual afirmado no art. 966, como uma estrutura
complexa e capaz de ser examinada de quatro ângulos ou perfis diferenciados,
o estabelecimento empresarial corresponde a seu perfil patrimonial. A produção
ou a circulação de mercadorias ou serviços precisa, para ser desenvolvida,
do agrupamento de bens corpóreos e incorpóreos dotados de destinação
econômica específica, organizados e dispostos racionalmente para a
execução da atividade profissional própria à empresa. Forma-se, assim, uma
universalidade, ou seja, um bem coletivo que conforma um todo único, mas
heterogêneo. A vontade de um empresário, manifestada por meio de decisões
individuais e interligadas, envolve o conjunto composto por uma quantidade
variável de bens singulares, de identidade e qualidade totalmente díspares,
vinculando-o a uma mesma finalidade econômica e dotando-o, por isso, de
unidade. Surge, então, como universalidade de fato, dado seu enquadramento
na definição contida no caput do art. 90, o estabelecimento empresarial. Seja
qual for o empreendimento realizado, haverá sempre um estabelecimento,
pois o empresário necessitará se aproveitar de algum suporte material,
somando-se, por exemplo, materiais de escritório, bens de capital, marcas,
patentes ou veículos, tudo integrado pelos mesmos desígnios volitivos. O
estabelecimento pode ser simples, concentrando-se todos os bens num único
local geográfico, mas, também, assume a forma complexa e pode apresentar
ramificações, estendendo-se a locais diferentes, sob a forma de sucursais ou
filiais, de acordo com a magnitude e o conteúdo da atividade escolhida. A
variabilidade é bastante grande, contrastando, inclusive, o estabelecimento
urbano, voltado para o comércio ou para a indústria, com o estabelecimento
rural, voltado para a agricultura ou a pecuária”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo.
Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar
Peluso. Editora Manole, 2010, página 1.100).
Tomando por base a questão do concurso da DPE/CE, numa confeitaria fazem parte do estabelecimento
empresarial: o prédio, os equipamentos, fornos, freezers, panelas, potes de armazenagem, utensílios, as
mercadorias, automóveis e motocicletas responsáveis pelo serviço de delivery, a marca, máquinas etc.
O estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, translativos ou
constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza, nos termos do artigo 1.143 do CCB. Dessa forma,
pode haver a instituição de direitos reais sob o estabelecimento, a contratação de seu arrendamento
e o seu trespasse. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do
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estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do
empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na
imprensa oficial, nos termos do artigo 1.144 do CCB.
Caso o contrato de trespasse seja omisso, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência
ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência, nos termos do artigo 1.147 do CCB:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento
não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à
transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a
proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
Sobre este artigo, BARBOSA FILHO ensina que:
“Até o início da vigência do Código Civil de 2002, era muito comum a inserção, nos
contratos de trespasse, de uma cláusula de interdição de concorrência, explicitando
estar o alienante proibido de organizar novo estabelecimento similar ao transmitido
e, assim, impor substancial prejuízo ao adquirente, dada a depreciação decorrente
de inevitável perda de clientela e diminuição do aviamento. Agora, a proibição está
subentendida, ostentando caráter geral e vigorando por um prazo certo, de cinco
anos contados da celebração de contratos onerosos ou gratuitos resultantes na
transferência da titularidade de um estabelecimento, de trespasse ou de doação.
A regra possui, contudo, natureza dispositiva e as partes negociais (alienante e
adquirente) podem dispensar, limitar ou ampliar a interdição legal, mediante
cláusula inserida no instrumento contratual elaborado, cuja averbação está prevista
no art. 1.144. Deixa-se espaço para que o interesse privado prevaleça e
construa uma disciplina concreta para o período imediatamente posterior à
transferência da titularidade de um estabelecimento empresarial, preservado
um regramento mínimo. O parágrafo único estende, também, a incidência
da regra geral de interdição da concorrência ao contrato de arrendamento e à
instituição de usufruto do estabelecimento empresarial, fixando-se apenas um prazo
diverso, posto que a proibição deve perdurar enquanto o arrendamento estiver em
curso ou o direito real de usufruto continuar onerando o bem coletivo. Equiparamse, assim, o arrendatário e o usufrutuário ao adquirente do estabelecimento
empresarial, pois suas posições jurídico-econômicas são, ao menos quanto à
concorrência, equivalentes, ficando protegido quanto à atuação do arrendante
ou do nu-proprietário, instituidor do direito real limitado” (LOUREIRO, Francisco
Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro
Cesar Peluso. Editora Manole, 2010, página 1.103).
Passemos à análise das alternativas da questão:
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Alternativa (A): João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa
a esse respeito.
A alternativa está errada, pois, consoante ao artigo 1.147 do CCB, se as partes não convencionaram
acerca do direito de concorrência, aplica-se supletivamente o prazo de 05 anos como impeditivo da
concorrência. Logo, João está impedido de, após dois anos da realização do contrato de trespasse, alugar
o prédio vizinho para que neste local funcione sua nova confeitaria.
Alternativa (B): É requisito de validade do contrato de trespasse a estipulação, por escrito, acerca
do direito de concorrência por parte do alienante do estabelecimento.
A cláusula de não-restabelecimento, como vimos acima, é de natureza dispositiva, podendo as partes
dispensá-la, limitá-la ou ampliá-la. A presença ou ausência da cláusula acerca do direito de concorrência
não condiciona a validade do contrato de trespasse.
Sobre o assunto, destaca-se o enunciado n° 393 da 4ª Jornada de Direito Civil: “Art. 1.143: A validade da
alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico
dos bens que a exijam”.
Alternativa (C): Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe
concorrência, por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial
predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.
A alternativa está errada, pois como vimos na lição de BARBOSA FILHO, os contratantes podem dispensar
a cláusula de não-restabelecimento, ficando João livre para concorrer com Paulo, para ver quem dos dois
faz a melhor torta de morango e merengue, com pão de ló.
Alternativa (D): João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no
princípio constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções
que o proibissem de competir com Paulo.
A alternativa está errada. A atividade empresarial é de fato informada pelo princípio da livre concorrência,
nos termos do artigo 170 da CF/88, o qual representa verdadeiro impulso a melhorias das mercadorias e
dos serviços fornecidos aos consumidores pela competição das empresas para angariar clientela. Contudo,
a liberdade de concorrência não é absoluta, vedando a legislação brasileira a concorrência desleal. Se
Paulo e João convencionarem cláusula de não-concorrência, ela deverá ser respeitada. Se o desrespeito à
cláusula convencionada pelas partes já representa um ato ilícito, explorar a mesma atividade empresarial
em imóvel vizinho aquele objeto do trespasse é um manifesto abuso de direito, pois ao realizar o contrato
de trespasse, o adquirente espera, logicamente, que a clientela do alienante continue a frequentar o
ponto comercial alienado.
O descumprimento desta cláusula deve levar o adquirente ao ajuizamento de ação ordinária de obrigação
de não-fazer, requerendo-se que o alienante abstenha-se de explorar estabelecimento empresarial com
a mesma atividade do adquirente, nas proximidades do estabelecimento adquirido, podendo pleitear
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indenização que abrangerá o valor apurado pela redução do movimento do estabelecimento, lucros
cessantes e eventualmente a desvalorização do estabelecimento empresarial.
Por fim, vale citar a lição de SADE e CAMPOS FILHO:
“Apesar de importante a existência da cláusula de não-restabelecimento e da
necessária proteção ao princípio da livre concorrência e da boa-fé objetiva, é evidente
que tal proibição encontra limites no princípio constitucional da livre iniciativa, pois
o alienante não pode ser proibido de explorar atividade econômica não concorrente
(o que não implicaria em danos ao adquirente do estabelecimento) ou ficar adstrito
àquela obrigação de não-fazer por prazo indeterminado e, ainda, sem delimitação
geográfica que determine sua impossibilidade de atuar no mesmo ramo do
adquirente (por não haver impedimento ao restabelecimento em local diverso e não
alcançado pelo potencial econômico do antigo estabelecimento) (...) O adquirente
do estabelecimento empresarial tem a seu favor a proteção da cláusula de nãorestabelecimento, que lhe garante, pelo prazo de cinco anos, que o alienante não
irá promover concorrência ao empreendimento adquirido atuando no mesmo ramo
de atividade, vedação que não se mantém no caso de o alienante explorar atividade
empresarial distinta ou se no mesmo ramo, instalar-se em localidade distinta, de
forma a não estabelecer concorrência.”.(CAMPOS FILHO, Wilson Carlos de; SADE,
Carla Bacila. Alienação do estabelecimento empresarial. O contrato de trespasse. In:
Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: <http://ambitouridico.com.br/site/index.php?artigo_id=11062&n_link=revista_artigos_leitura>.
Acesso em jan 2015.)
Alternativa (E): Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco
anos subsequentes à transferência do estabelecimento.
Alternativa correta, representando a mens legis do artigo 1.147 do CCB, já transcrito acima.
PARA FIXAÇÃO
No contrato de trespasse (alienação onerosa do estabelecimento empresarial), a presença ou ausência
da cláusula de não-restabelecimento não implica na sua nulidade. As partes são livres para dispensá-la,
limitá-la ou ampliá-la, porém, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não
pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. (Art. 1.147 do CCB).
GABARITO: LETRA “E”
PROFESSOR: ALEXANDRE MENDES
E-mail: [email protected]
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
21. Sobre sobre a ação de execução e a fase de cumprimento de sentença, assinale a alternativa
correta:
a) Em ação de cobrança proposta por João em face de Carlos, na qual o pedido foi julgado
procedente, poderá Carlos oferecer impugnação ao cumprimento de sentença, suscitando a
falta de interesse de agir, caso a dívida reconhecida em juízo tenha sido integralmente paga
no curso do processo de conhecimento.
b) Na fase de cumprimento de sentença, Maria, esposa do executado, José, ofereceu
impugnação alegando que não foi observado o prazo para cumprimento voluntário da
obrigação fixada na sentença. Nessa hipótese, o procedimento de cumprimento de sentença
deve ser extinto, dispensada a oitiva do exequente, caso seja acolhido o fundamento da
impugnação.
c) Consoante entende o STJ, a regra abstrata de direito adotada na fase de conhecimento
para fixar o prazo de prescrição não faz coisa julgada em relação ao prazo prescricional a
ser fixado para a execução do julgado, o qual deve observar a orientação jurisprudencial
firmada pelo referido tribunal, ainda que superveniente ao trânsito em julgado da sentença.
d) Em execução de título extrajudicial, João foi citado e pagou integralmente o débito no
prazo legal. Nessa hipótese, dada a perda do objeto, o processo deve ser julgado extinto,
descabendo condenar o João ao pagamento de honorários advocatícios, eis que não
ofereceu resistência a pretensão do exequente.
e) José moveu ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis vencidos contra
Carlos, a qual foi julgada procedente, tendo a sentença transitado em julgado. Nessa
hipótese, Regina, fiadora de Carlos e portanto, devedora solidária, poderá ser acionada
para a cobrança dos valores declarados na sentença.
COMENTÁRIO
O processo de execução e a fase de cumprimento da sentença têm cobrança praticamente garantida
nos concursos para carreiras de estado (advocacia pública, defensoria pública, magistratura e ministério
público). No último concurso para ingresso na carreira de defensor público do estado da Paraíba, realizado
no final do ano passado, por exemplo, duas questões de direito processual civil versaram sobre o tema. Já
no concurso para ingresso na carreira de defensor público do estado do Paraná, 5 itens diziam respeito a
impugnação ao cumprimento de sentença.
Alternativa (A): Errada. |Dispõe o art. 475-L, VI, do CPC: “A impugnação somente poderá versar
sobre qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação,
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compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença”. Se o pagamento ocorreu no
curso do processo de conhecimento e, portanto, antes da sentença, cabia ao réu recorrer da sentença por
meio da qual fora condenado ao pagamento. Se não o fez, a sentença transitou em julgado, de modo que
a alegação de pagamento fica atingida pela preclusão máxima (coisa julgada material). É nesse sentido o
entendimento do STJ: “À luz da jurisprudência do STJ, somente fatos supervenientes à formação do
título judicial podem ser suscitados para, eventualmente, demonstrar sua influência sobre a coisa
julgada, pois estão acobertadas pelo instituto da coisa julgada todas as questões que poderiam
ter sido alegadas, a tempo e modo, em matéria de defesa no processo de conhecimento”. (AgRg
no ExeMS 6481 / DF, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, 17/12/2014).
Alternativa (B): Errada. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em
liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa
no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso
II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação (art. 475-J, CPC). Falta interesse processual se
o credor provoca o procedimento antes de vencido esse prazo. Porém, o juiz precisa ouvir o exequente
antes de determinar a extinção do processo em razão do princípio constitucional do contraditório que,
na sua acepção material moderna, não se dirige sobre entre autor e réu, mas entre eles e o juiz, que
não pode julgar com base em fundamento sobre o qual não foi oportunizada a ambas as partes prévia
manifestação, ainda que se trate de matéria passível de conhecimento de ofício (interesse processual),
principalmente se vislumbra julgamento desfavorável àquela parte que não teve a oportunidade prévia
de se manifestar. É nessa linha a lição do professor Fredie Didier Jr.: Há questões fáticas que podem
ser apreciadas pelo magistrado ex officio. O juiz pode conhecer de fatos que não tenham sido
alegados. Ele pode trazer, ele pode aportar fatos ao processo. Mas o órgão jurisdicional não pode
levar em consideração um fato de oficio, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se
manifestarem a respeito. (…) E, aqui, entra uma distinção que é muito útil e é pouco trabalhada
na doutrina. Uma circunstância é o juiz poder conhecer de oficio, poder agir de oficio, sem
provocação da parte. Outra circunstância, bem diferente, é poder o órgão jurisdicional agir sem
ouvir previamente as partes. Poder ogir de oficio é poder agir sem provocação; não é o mesmo
que agir sem provocar as partes, que não lhe é permitido.” (Curso de Direito Processual Civil, Ed.
Juspodvm 2013, vol. I, p. 58). É a mesma ratio que embasa a jurisprudência do STJ sobre a necessidade de
prévia intimação do embargado para validade do acolhimento de embargos de declaração com efeitos
infringentes: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça não permite que sejam acolhidos
embargos de declaração com efeitos infringentes sem que se oportunize a impugnação dos
embargos pela parte adversária, sob pena de violação do contraditório.” (AgRg no REsp 1086352 /
RS, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, unânime, DJe 11/10/2013).
Alternativa (C): Correta. Essa é a posição do STJ sobre o tema: “a regra abstrata de direito adotada na
fase de conhecimento para fixar o prazo de prescrição não faz coisa julgada em relação ao prazo
prescricional a ser fixado na execução do julgado, que deve ser estabelecido em conformidade
com a orientação jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença exequenda”.
(AgRg no AREsp 36132 / PR, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, unânime, DJe 02/06/2014). Em outras
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palavras, para a referida Corte Superior, o prazo prescricional adotado pelo juízo relativo à pretensão de
conhecimento não faz coisa julgada para fins de pretensão executiva. Consoante Súmula n. 150 do STF,
o prazo prescricional relativo à pretensão executiva é o mesmo previsto na legislação para a pretensão
de conhecimento, mas se o juízo fixar prazo diverso da orientação jurisprudência do STJ, ainda que a
sentença haja transitado em julgado, tal fixação não influenciará na contagem do prazo para execução do
julgado, que deve observar a orientação do STJ, ainda que firmada posteriormente ao trânsito em julgado
da sentença proferida no processo de conhecimento.
Alternativa (D): Errada. Se o executado atende a pretensão do exequente somente após a citação,
tecnicamente não há falar em perda superveniente do interesse de agir e sim em reconhecimento tácito
da procedência do pedido formulado pelo exequente. Além disso, haverá condenação em honorários
advocatícios, embora reduzida pela metade em razão do pagamento espontâneo (art. 652-A, parágrafo
único, CPC), considerado o princípio da causalidade (executado deu causa ao processo de execução,
na medida em que deixou de cumprir espontaneamente a obrigação). Ressalva-se dessa regra a
execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1°-D da Lei 9.494/1997, na
interpretação dada pelo STF: “Fazenda Pública: execução não embargada: honorários de advogado:
constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal, com interpretação conforme ao art. 1º-D
da L. 9.494/97, na redação que lhe foi dada pela MPr 2.180-35/2001, de modo a reduzir-lhe a
aplicação à hipótese de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (C. Pr. Civil, art. 730),
excluídos os casos de pagamento de obrigações definidos em lei como de pequeno valor (CF/88,
art. 100, § 3º).” (RE 420816, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10/12/2006). O STJ entende
da mesma forma, ressalvando, porém, a hipótese em que a parte renuncia a parcela de seu crédito para
recebimento integral via Requisição de Pequeno Valor – RPV, quando não será cabível a condenação da
Fazenda Pública ao pagamento de honorários, se não foi embargada a execução: “A Fazenda Pública
executada não pode ser condenada a pagar honorários advocatícios nas execuções por quantia
certa não embargadas em que o exequente renuncia parte de seu crédito para viabilizar o
recebimento do remanescente por requisição de pequeno valor (RPV)” (STJ, REsp 1.406.296-RS, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 26/2/2014, Informativo n. 537).
Alternativa (E): Errada. Não tendo integrado a ação de conhecimento, a fiadora não pode responder
pela execução do julgado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa e de afronta à literal disposição do art. 472 do Código de Processo Civil, incidência da Súmula
268 do STJ: O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela
execução do julgado. (Nessa linha, vide também STJ, AgRg no REsp 954709 / RS, DJe 18/05/2011). Assim,
Regina poderá oferecer impugnação ao cumprimento de sentença veiculando alegação de ilegitimidade
passiva para a causa ou mesmo suscitar a mesma tese através de objeção de pré-executividade (a qual
dispensa prévia garantia do juízo), pois trata-se de matéria passível de conhecimento de ofício e que não
demanda dilação probatória.
PARA FIXAÇÃO
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1) Causas extintivas do direito do exequente podem ser alegadas via impugnação ao cumprimento
de sentença, desde que supervenientes a sentença;
2) O julgamento desfavorável a uma das partes com base em fundamento por ela não suscitado
demanda sua prévia oitiva para manifestação, ainda que seja matéria passível de conhecimento
de ofício;
3) A instauração da fase de cumprimento de sentença antes de decorrido o prazo de 15 dias
previsto no art. 475-J, CPC revela falta de interesse processual;
4) A regra abstrata de direito adotada na fase de conhecimento para fixar o prazo de prescrição
não faz coisa julgada em relação ao prazo prescricional a ser fixado na execução do julgado;
5) Em processo de execução, o pagamento dentro do prazo fixado na citação não implica em
perda do objeto e nem afasta integralmente a condenação ao pagamento de honorários (embora
os reduza pela metade);
6) A Fazenda Pública não deve ser condenada ao pagamento de honorários nas execuções por
quantia certa não embargadas
7) A Fazenda Pública deve ser condenada ao pagamento de honorários no caso de obrigações de
pequeno valor (RPV), mesmo não embargadas/impugnadas
8) A Fazenda Pública não deve ser condenada ao pagamento de honorários nas execuções
embargadas caso o credor tenha renunciado a parcela do valor para recebimento da quantia
certa mediante RPV.
GABARITO: LETRA “C”
22. Sobre a ação rescisória e honorários advocatícios, assinale a alternativa correta:
a) A ação rescisória deve ser ajuizada sempre dentro do prazo decadencial de 2 anos
contados do trânsito em julgado da sentença cuja rescisão pretende-se, considerando, para
início desse prazo, segundo entendimento do STF, o momento em que o capítulo objeto de
impugnação transitou em julgado, ainda que haja recurso pendente de julgamento relativo
à outro capítulo da decisão judicial.
b) Consoante orientação do STJ, a verba honorária é remuneração do causídico e deve ser
fixada segundo a complexidade da causa. Não deve ser tida como meio de política judiciária
a fim de demonstrar à parte sucumbente que a litigância impensada. Para essa finalidade,
deve o juiz se valer da fixação de multa por litigância de má-fé.
c) Ajuizada a ação rescisória perante o Tribunal de Justiça, percebendo a Corte que o
capítulo da decisão do tribunal local que se objetiva rescindir transitou em julgado somente
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após o conhecimento e julgamento de recurso perante o Superior Tribunal de Justiça, deve
o tribunal local declinar da competência e remeter os autos àquela corte superior, haja vista
tratar-se de competência originária do STJ, sendo portanto absoluta.
d) Caso uma decisão judicial omissa quanto a fixação de honorários advocatícios transite
em julgado, tal vício só será passível de saneamento pela via da ação rescisória, conforme
orientação do STJ.
e) Consoante entendimento do STJ, havendo duas sentenças judiciais transitadas em
julgado sobre um mesmo caso (mesmas partes, pedido e causa de pedir) em sentidos
opostos e ultrapassado o prazo decadencial para o manejo de ação rescisória para ambas,
prevalece a sentença mais antiga.
COMENTÁRIO
A ação rescisória e os honorários advocatícios são temas comumente cobrados nos concursos de carreira
de estado, incluindo os concursos para a Defensoria Pública. É preciso atenção especial quanto a esses
temas pois há alguns entendimentos peculiares e recentes alterações jurisprudenciais (overruling), tanto
do STJ quanto do STF.
Alternativa (A): Errada. A palavra “sempre” constante em itens de questões de concurso deve “ligar o sinal
amarelo” para o candidato, devendo ser vista com atenção e cuidado redobrados. Nesse item, é justamente
aqui o erro. Conquanto a regra geral seja o prazo decadencial de 2 anos para a propositura de ação
rescisória, contados do trânsito em julgado, o art. 8º-C da Lei n. 6.739/79 prevê o prazo decadencial de
8 anos para propositura de ação rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência
de terras públicas rurais. Em outras palavras, não será o prazo decadencial para propositura de ação
rescisória, sempre, de 2 anos. No mais a questão espelha mesmo o entendimento do STF: recentemente
alterou sua jurisprudência e passou a decidir no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial
para propositura de ação rescisória deve ser contado a partir de cada capítulo da decisão transitado
em julgado individualmente, ainda que em instâncias diferentes, fenômeno denominado pela doutrina
de “coisa julgada por capítulos”: “Os capítulos autônomos do pronunciamento judicial precluem
no que não atacados por meio de recurso, surgindo, ante o fenômeno, o termo inicial do biênio
decadencial para a propositura da rescisória.” (RE 666589 / DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio,
unânime, DJe 03/06/2014).
Há de ser frisado, entretanto, que ciente da posição do STF, mas amparado na lição de Cândido Dinamarco
(ver Capítulos de Sentença. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, Saraiva, 2013, p. 123), o STJ insiste no
entendimento tradicional de que o prazo inicia-se do trânsito em julgado da última decisão proferida no
processo: “O prazo decadencial de 2 (dois) anos para a propositura da ação rescisória inicia com o
trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, que se aperfeiçoa com o exaurimento
dos recursos cabíveis ou com o transcurso do prazo recursal, a teor do que dispõe a Súmula n.
401/STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer
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recurso do último pronunciamento judicial”. É incabível o trânsito em julgado de capítulos da
sentença ou do acórdão em momentos distintos, a fim de evitar o tumulto processual decorrente
de inúmeras coisas julgadas em um mesmo feito.” (REsp 736650 / MT, Corte Especial, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, unânime, DJe 01/09/2014).
O novo Código de Processo Civil vem a adotar expressamente a orientação jurisprudencial do STJ,
prevendo em seu art. 975 que “O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do
trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”.
Alternativa (B): Errada. A posição do STJ é justamente oposta ao enunciado da alternativa: “A questão de
honorários não pode ser encarada como simples remuneração do causídico, mas também como
questão de política judiciária, demonstrando para a parte sucumbente que a litigância impensada
e, às vezes, irresponsável tem um custo. Honorários insignificantes e irrisórios, na verdade,
constituem um incentivo a essa litigância desenfreada que toma conta da Justiça brasileira, tendo
em vista que não traz nenhum ônus maior à parte, em especial àquelas que, como a autora/
embargada, já possuem em seu quadro advogados, não tendo gasto nenhum com a contratação
de causídicos para a propositura de ações fadadas ao insucesso.” (EDcl na AR 3570 / RS, 3ª Seção,
Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 17/06/2014). No referido precedente, o STJ majorou os honorários de
R$ 1000,00 para R$ 30.000,00. Evidentemente que se leva em conta, também, a complexidade da causa e
o trabalho desempenhado pelo causídico, mas a passagem deixou clara que a fixação também deve ter
um caráter preventivo/sancionador, de sorte a desestimular “ações fadadas ao insucesso”.
Alternativa (C): Errada. É preciso distinguir perfeitamente três situações: 1) Ação rescisória ajuizada
perante tribunal local pedindo rescisão de decisão do STJ ou STF = incompetência do tribunal local,
remessa dos autos ao tribunal competente; 2) Ação rescisória ajuizada perante tribunal local pedindo
rescisão da decisão do tribunal local quando tal decisão foi substituída por decisão do STJ/STF =
extinção do feito sem julgamento de mérito. Impossibilidade jurídica de rescindir o que não mais existe
(efeito substitutivo do acórdão do STJ/STF que conhece e julga o recurso); 3) Ação rescisória ajuizada
perante o STJ/STF pedindo rescisão de decisão do STJ/STF em hipótese em que o STJ/STF não
conheceu do recurso = extinção do feito em razão da impossibilidade jurídica (não houve decisão de
mérito). Precedente do STJ: Edcl nos EDcl nos EDcl na AR 3418, DJ 20/10/2008.
A situação descrita no enunciado da alternativa diz respeito a segunda situação elencada. Se o STJ
conheceu do recurso, opera o chamado efeito substitutivo (pouco importando se o STJ negou-lhe ou
deu-lhe provimento) e a decisão do tribunal local deixa de existir. Ora, é juridicamente impossível rescindir
o que não mais existe. Não é o caso de declinar da competência para o STJ porque o tribunal local não
tem poder para alterar o pedido formulado pela parte autora. Esse é o entendimento do STJ: “Tendo o
acórdão rescindendo proferido pelo Superior Tribunal de Justiça apreciado o mérito da questão
controvertida, deve o pedido do autor ser voltado para a rescisão do acórdão desta Corte, e não
de julgado do Tribunal a quo. 2. “O pedido formulado pelo autor, para a rescisão da decisão do
tribunal local, não pode ser modificado pelo órgão julgador, devendo o processo ser extinto sem
julgamento do mérito”. (AgRg no AgRg na AR 4083 / TO, 2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe
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17/06/2014).
Alternativa (D): Certa. A sentença que se omite em estabelecer honorários advocatícios, não permite
que sejam cobrados em ação própria (STJ, Corte Especial RESP n. 886178, DJ 02/12/2009 – pelo rito dos
recursos repetitivos, art. 543-C). Foi afirmada expressamente a possibilidade de ação rescisória contra essa
sentença, mas tal posição é criticada por vários professores, dentre eles Fredie Didier Jr.,, pois simplesmente
foi “criada” uma hipótese de ação rescisória em que não há decisão a rescindir. A maioria da doutrina
aceita que tais honorários sejam pleiteados em ação própria, caso a sentença omissa transite em julgado.
O Novo Código de Processo Civil acolhe expressamente o entendimento doutrinário predominante,
estabelecendo em seu art. 85, § 18, que “Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao
direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.”
Alternativa (E): Errada. A matéria é controversa na doutrina. Muitos defendem que a segunda prevalece
porque a sentença tem força de lei entre as partes (art. 468, CPC) e lei posterior revoga lei anterior (Didier,
Marinoni, Alexandre Câmara, Pontes de Miranda, Humberto Junior, Barbosa Moreira)
Outros entendem que a segunda coisa julgada é inexistente, uma vez que o litígio já havia sido resolvido
definitivamente, cabendo proteção constitucional da coisa julgada. (Nery Jr., Teresa Wambier, Salvio
Teixeira).
Para o STJ, prevalece a sentença mais recente: “No conflito entre sentenças, prevalece aquela que por
último transitou em julgado, enquanto não desconstituída mediante Ação Rescisória.” (RESP n.
598148, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, DJe 31/08/2009)
PARA FIXAÇÃO
1) O prazo decadencial para propositura de ação rescisória relativa a processos que digam respeito
a transferência de terras públicas rurais é de 8 anos contados do trânsito em julgado da decisão;
2) O STF admite a coisa julgada por capítulos;
3) O STJ não admite a coisa julgada por capítulos;
4) O novo CPC conta o prazo decadencial da última decisão do processo (posição do STJ);
5) O STJ admite que os honorários advocatícios devem ser fixados de sorte a desestimular
demandas fadadas ao insucesso (questão de política judiciária);
6) Ação rescisória contra decisão não mais existente (efeito substitutivo) deve ser extinta sem
julgamento de mérito;
7) Transitada em julgado sentença omissa quanto aos honorários advocatícios, o STJ não admite
sejam cobrados via ação própria, somente via rescisória;
8) O novo CPC admite fixação e cobrança de honorários via ação própria, caso omissa a sentença
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1ª RODADA 18/03/2015
transitada em julgado.
9) Para o STJ, no conflito entre duas sentenças transitadas em julgado sobre um mesmo caso,
prevalece a última.
GABARITO: LETRA “D”
23. Sobre a tutela coletiva, assinale a alternativa correta:
a) Uma associação de âmbito local, constituída há mais de um ano, pode propor ação
coletiva, devendo fazê-lo no foro do local onde ocorreu a violação do direito.
b) Não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais
de sentença proferida em ações coletivas não embargadas.
c) Em uma mesma ação coletiva proposta pelo Ministério Público, podem ser discutidos os
interesses dos consumidores que possam ter tido tratamento de saúde embaraçado com
base em determinada cláusula de contrato de plano de saúde, a ilegalidade em abstrato
dessa cláusula e a necessidade de sua alteração em consideração a futuros consumidores
do plano de saúde, sendo juridicamente possível, inclusive, a condenação da parte ré à
indenização por dano moral coletivo, revertida ao fundo.
d) Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de
transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar
as licitações cabíveis, é possível discutir eventual indenização devida pelo Estado ao
permissionário.
e) A falta de publicação do edital destinado a possibilitar a intervenção de interessados
como litisconsortes (art. 94 do CDC) impede a produção de efeitos erga omnes de na ação
coletiva quando esta versar sobre direitos individuais homogêneos.
COMENTÁRIO
A tutela coleta é um tema moderno e caro à Defensoria Pública, hoje com cobrança praticamente certa
em todas as provas objetivas de concurso público para ingresso na instituição. No último concurso público
realizado para a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, por exemplo, a prova objetiva aplicada em
19/10/2014 trouxe 4 preciosos itens relacionados ao tema.
Alternativa (A): Errada. Segundo o STJ, “A Justiça Federal do Distrito Federal, na exegese do art.
109, § 2º, da CF, tem competência em todo o território nacional, pois, a critério do autor, pode ser
instada a processar e julgar qualquer demanda ajuizada em desfavor da União.” (CC n. 133536 /
SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, unânime, DJe 21/08/2014). Assim, uma associação constituída
há mais de um ano, de âmbito local, com sede, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, pode
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propor ação coletiva perante a Seção Judiciária do Distrito Federal, ainda que o local da lesão ao direito
seja diverso, ressalvando-se, nos termos do art. 2º-A da lei 9.494/97 que “A sentença civil prolatada em
ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos
seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação,
domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”.
Alternativa (B): Errada. O STJ tem súmula a respeito, a qual dispõe que “São devidos honorários
advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações
coletivas, ainda que não embargadas”. Trata-se de súmula de 2007 que ainda vem sendo aplicada (vide
AgRg no Ag 1099033/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, unânime, DJe 02/09/2014).
Alternativa (C): Correta. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser
exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo (art. 81 do CDC) e esse mesmo diploma legal e a
Lei n. 7.347/1985 aplicam-se reciprocamente, naquilo que lhes é compatível, para as ações que digam
respeito a violação de interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos, sempre que a situação
subjacente disser respeito a direitos do consumidor. Quanto a condenação por dano moral coletivo, de
fato, ainda que se admitisse alguma controvérsia quanto ao seu cabimento em ações coletivas versando
sobre interesses individuais homogêneos, fato é que considerando que dentre as pretensões veiculadas
pelo Ministério Público na ação civil pública narrada no item está a declaração abstrata de ilegalidade de
cláusula contratual-padrão que atinge uma coletividade de contratantes de forma idêntica e, portanto,
indivisível, trata-se, pois, de pretensão de resguardar interesse coletivo no sentido estrito. Além disso,
quanto a pretensão de que a nova alteração seja aplicada a futuros consumidores, visa-se resguardar
interesses difusos. Por essas razões, é possível, em tese, a condenação à indenização da parte requerida
por dano moral coletivo, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85. Nessa linha já decidiu o STJ (REsp
1293606/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe 26/09/2014)
Alternativa (D): Errada. O STJ decidiu recentemente que “Em ação civil pública movida para anular
permissões para a prestação de serviços de transporte coletivo concedidas sem licitação e
para condenar o Estado a providenciar as licitações cabíveis, não é possível discutir eventual
indenização devida pelo Estado ao permissionário” (AgRg no REsp 1.435.347-RJ, 2ª Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014, Informativo n. 546/STJ). Isto porque a ação civil pública
tem como finalidade a tutela de direitos difusos e coletivos, sendo o direito à eventual indenização para
o permissionário um interesse individual, o qual deve ser pleiteado em ação autônoma.
Alternativa (E): Errada. Primeiramente, cabe dizer que a Corte Especial decidiu, em sede de recurso
repetitivo (art. 543-C, CPC), que “os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes
geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para
tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo
(arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)” (REsp 1243887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte
Especial, julgado sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, DJ 12/12/2011). Quanto a publicação do
edital convocando interessados a atuar como litisconsortes (art. 91 do CDC), o STJ vem interpretando essa
regra teleologicamente, tendo como escopo favorecer os consumidores. Sua não observância constitui
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vício sanável e não tem o condão de afetar a eficácia da sentença (REsp 1.377.400-SC, Rel. Min. Og
Fernandes, DJe 13/3/2014, informativo n. 536).
PARA FIXAÇÃO
1) Ações contra a União podem ser propostas na Seção Judiciária do DF, inclusive ações
coletivas, independentemente do local da lesão ao direito;
2) São devidos honorários pela Fazenda Pública em execuções individuais de sentenças
proferidas em ação coletiva, mesmo não embargadas;
3) É possível tutelar atuais e futuros consumidores em uma mesma ação civil pública, bem
como a condenação por dano moral coletivo;
4) O direito à indenização de permissionário contra o Estado é individual e não pode ser
discutido em ação civil pública;
5) A não publicação de edital convocando interessados a atuar em ação coletiva não é
nulidade nem interfere na eficácia da sentença;
GABARITO: LETRA “C”
24. Sobre a curadoria especial, assinale a alternativa correta:
a) Considerando que o curador especial não está submetido à regra do ônus da impugnação
específica, pode excepcionalmente reconhecer a procedência do pedido, desde que a
demanda verse sobre direito disponível.
b) No exercício da curadoria especial, em consonância com a garantia constitucional da
ampla defesa, a Defensoria Pública tem legitimidade para apresentação para todas as
modalidades de resposta que o réu, caso fosse citado pessoalmente, teria ao seu dispor.
c) Considerando que a Defensoria Pública foi incumbida pela Constituição Federal de
defender os interesses dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,
a aferição da hipossuficiência econômica do curatelado pelo Defensor Público é necessária,
inclusive, nos casos em que no exercício da curadoria especial dos interesses de réu revel
citado por edital.
d) Na ação de usucapião, deve o juízo nomear curador especial para atuar na defesa dos
interesses de réus incertos e ausentes citados por edital, sob pena de nulidade.
e) Consoante entendimento do STJ, o exercício da curadoria especial, pela Defensoria
Pública, em ações que envolvam interesses de menores, consiste em função de representação
de natureza processual e representação em juízo do menor que não tiver representante
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legal ou se os seus interesses estiverem em conflito.
COMENTÁRIO
A curadoria especial é função institucional da Defensoria Pública e pouco conhecida por muitos profissionais
do Direito, inclusive por juízes e membros do ministério público. É comum ser cobrada em concursos
públicos para ingresso na Defensoria Pública, como meio de verificar se o aluno está estudando com foco
nessa carreira. Na última prova para ingresso na DPMG, aplicada em 19/10/2014, por exemplo, 4 itens
versaram sobre a Defensoria Pública no exercício da curadoria especial.
Alternativa (A): Errada. De fato, o curador especial não se submete ao ônus da impugnação específica
(art. 302, parágrafo único, CPC), mas não lhe é permitido concordar com pedido da parte contrária,
mesmo porque é justamente por não se sujeitar ao ônus da impugnação específica que lhe é permitido
oferecer contestação por negativa geral, conforme jurisprudência do STJ: “Dadas as circunstâncias
em que é admitido no processo, o curador de ausentes não conhece o réu, não tem acesso a
ele, tampouco detém informações exatas sobre os fatos narrados na petição inicial, tanto que o
parágrafo único do art. 302 do CPC não o sujeita à regra de impugnação especifica, facultando
a apresentação de defesa por negativa geral” (REsp 1009293 / SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi,
unânime, DJe 22/04/2010).
Alternativa (B): Errada. A atuação do curador especial resume-se a defesa dos interesses do curatelado
na demanda contra ele ajuizada. A defesa dirige-se exclusivamente contra o que é pedido em desfavor
do curatelado. Não tem o curador especial poderes para ampliar o objeto do processo, quer pela via da
reconvenção, - que é modalidade de resposta do réu (art. 315 do CPC), mas não uma espécie de defesa
-, quer pela via da ação declaratória incidental (arts. 5º e 325 do CPC).
Alternativa (C): Errada. O art. 3º-A, XVI, da Lei Complementar n. 80/94 atribui a Defensoria Pública o
exercício da curadoria especial nos casos previstos em lei, mas o art. 9º do CPC não submete a imposição
a função do curador especial a aferição de hipossuficiência financeira do réu, até porque essa aferição
encontrar-se-ia muita das vezes prejudicada em função de ele estar em local incerto ou não sabido. Tratase de uma função institucional atípica da Defensoria Pública.
Alternativa (D): Errada. Os réus incertos na ação de usucapião são citados por edital (art. 942 do
CPC), mas para eles não há necessidade de nomeação de curador especial. A citação de incertos e
desconhecidos não pode sequer ser tida como verdadeira citação, mas mero ato de publicidade geral,
destinado a facilitar a presença de eventuais terceiros, que não têm de ser partes. É nessa linha a lição
de e Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “A citação por edital de réus incertos ou
indeterminados não enseja a nomeação de curadora especial” (Código de Processo Civil Comentado
e legislação extravagante, Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.407).
Alternativa (E): Certa. Segundo o STJ, “Compete ao Ministério Público, a teor do art. 201, III e VIII, da
Lei nº 8.069/1990 (ECA), promover e acompanhar o processo de acolhimento, zelando pelo efetivo
respeito aos direitos e às garantias legais assegurados a crianças e adolescentes. Resguardados
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os interesses da criança e do adolescente, não se justifica a obrigatória e automática nomeação
da Defensoria Pública como curadora especial em ação movida pelo Ministério Público, que
já atua como substituto processual. A Defensoria Pública, no exercício da curadoria especial,
desempenha apenas e tão somente uma função processual de representação em juízo do menor
que não tiver representante legal ou se os seus interesses estiverem em conflito (arts. 9º do CPC
e 142, parágrafo único, do ECA).” (REsp 1417782 / RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe
07/10/2014)
PARA FIXAÇÃO
1) O curador especial não pode reconhecer a procedência do pedido e pode contestar por
negativa geral.
2) O curador especial não pode oferecer o que não for estritamente modalidade de defesa
do curatelado contra o que é pedido.
3) A curadoria especial não demanda aferição de hipossuficiência do curatelado.
4) Réus incertos/desconhecidos citados por edital não terão curador especial.
5) A curadoria especial de incapazes prevista no art. 9º tem natureza processual.
6) É desnecessária atuação da Defensoria como curadora especial em ação movida pelo MP
em favor de menor.
GABARITO: LETRA “E”
25. Sobre os recursos no direito processual civil, assinale a alternativa correta:
a) Em processo de execução, foi rejeitada a objeção de pré-executividade oferecida pelo
executado com escopo de extinguir o processo. Inconformado, o executado interpôs
agravo de instrumento. Considerando que as diligências realizadas na execução apontaram
a ausência de bens passíveis de penhora, inexiste periculum in mora, cabendo ao relator
determinar a conversão do agravo de instrumento em retido, nos termos do art. 527, II, do
CPC.
b) Não cabe recurso para o STJ contra ato do presidente do tribunal de origem que, com
fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais,
enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo
da controvérsia.
c) Para o STJ, a atuação da Defensoria em muitas ações em que se discuta o mesmo tema
versado no recurso especial representativo de controvérsia é suficiente para justificar a
legitimidade sua admissão como amicus curiae.
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d) Proferida sentença de mérito, a parte inconformada opôs embargos de declaração
alegando omissão e pretendendo a obtenção de efeitos modificativos. Nessa hipótese, caso
o julgador entenda que assiste razão ao embargante, deverá imediatamente acolher os
embargos e suprir a omissão apontada, conferindo efeitos modificativos ao recurso.
e) É pacífico no STF o entendimento de que o recurso extraordinário interposto antes do
julgamento de embargos de declaração opostos pela parte contrária no Tribunal de origem
é considerado tempestivo, independentemente da ocorrência de ulterior ratificação.
COMENTÁRIO
O conhecimento do candidato acerca das diversas espécies recursais e sobretudo quanto a jurisprudência
dos tribunais superiores sobre o tema é de cobrança praticamente certa em concursos públicos para
ingresso na Defensoria Pública. Na prova objetiva do último concurso para ingresso na Defensoria Pública
do Estado do Paraná, realizada em 03/08/2014, por exemplo, 5 itens versaram sobre recursos. A prova
objetiva para ingresso na Defensoria Pública do Estado de Minas Gerias, realizada em 19/10/2014, contou
com 4 itens relacionados ao tema.
Alternativa (A): Errada. O agravo na modalidade retida é incompatível com o processo de execução.
As decisões interlocutórias proferidas em processo de execução em primeiro grau de jurisdição devem
ser atacadas por agravo de instrumento. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “Pacífica também
a orientação do STJ de que o agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em
processo de execução, em que não há sentença final de mérito, não admite conversão em agravo
retido. Precedentes.” (RMS 30269 / RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, unânime, DJe 24/06/2013)
Alternativa (B): Certa. É esse o entendimento do STJ: “É irrecorrível o ato do presidente do tribunal
de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos
especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como
representativo da controvérsia. Com efeito, este ato não ostenta conteúdo decisório, tendo em
vista que não há efetivo juízo de admissibilidade neste momento processual. Em verdade, a
referida manifestação judicial é um despacho, de modo que tem incidência o regramento previsto
no art. 504 do CPC, segundo o qual “dos despachos não cabe recurso”. Haverá possibilidade de
interposição de recurso após o julgamento do recurso representativo da controvérsia no STJ,
ocasião em que poderá ser manejado agravo regimental, no tribunal de origem, contra eventual
equívoco no juízo de admissibilidade efetivado na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC.” AgRg na Rcl
6.537-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/2/2013.” (informativo n. 515). Entretanto, para se
chegar à conclusão de que a matéria discutida no recurso interposto é idêntica a que está sendo analisada
no recurso representativo de controvérsia, evidentemente, será necessário um juízo valorativo de cunho
decisório, sendo, ademais, evidente a possibilidade de prejuízo do jurisdicionado com a equivocada
decisão que determina o sobrestamento. Por essa razão, o STJ tem admitido, no âmbito do tribunal
de origem, o manejo do agravo interno/regimental contra essa decisão (AgRg no AREsp 84.138/PR, 1ª
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Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 20/3/2012, DJe 23/3/2012).
Alternativa (C): Errada. Não é esse o entendimento do STJ: “A eventual atuação da Defensoria
Pública da União (DPU) em muitas ações em que se discuta o mesmo tema versado no recurso
representativo de controvérsia não é suficiente para justificar a sua admissão como amicus
curiae. Precedente citado: REsp 1.333.977-MT, Segunda Seção, DJe 12/3/2014. REsp 1.371.128-RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014, Informativo n. 547). Para a referida Corte Superior,
a representatividade que legitima a intervenção como amicus curiae deve relacionar-se, diretamente, à
identidade funcional, natureza ou finalidade estatutária da pessoa física ou jurídica que a qualifique para
atender ao interesse público de contribuir para o aprimoramento do julgamento da causa, não sendo
suficiente o interesse em defender a solução da lide em favor de uma das partes (interesse meramente
econômico). A representação de consumidores em muitas ações, por exemplo, é insuficiente para a
representatividade que justifique intervenção formal em processo submetido ao rito repetitivo.
Alternativa (D): Errada. Toda vez que o magistrado vislumbrar a possibilidade de acolher os embargos de
declaração com efeitos infringentes (modificativos), a parte embargada deverá ser previamente intimada
para, querendo, oferecer contrarrazões aos embargos. O acolhimento dos embargos de declaração com
efeitos infringentes sem a prévia intimação da parte contrária para manifestação caracteriza violação ao
contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “Nas excepcionais hipóteses
em que se admite a atribuição de efeitos infringentes aos aclaratórios, é indispensável a oitiva do
embargado, sob pena de malferimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa.” (REsp 680329 / RS, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, unânime, DJe 29/04/2014)
Alternativa (E): Errada. A matéria hoje não é pacífica. Embora a 2ª Turma tenha posição no sentido da
assertiva, a posição mais recente da 1ª Turma do STF é de que a parte poderia, no primeiro dia do prazo
para a interposição do extraordinário, protocolizar este recurso, independentemente da interposição dos
embargos declaratórios pela parte contrária. Afirmou-se ser desnecessária a ratificação do apelo extremo.
Concluiu-se pela tempestividade do extraordinário. (RE 680371, AgR/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/
o acórdão Min. Marco Aurélio, DJe 13/09/2013).
PARA FIXAÇÃO
1) O agravo retido é incompatível com o processo de execução.
2) Não cabe recurso para o STJ/STF contra decisão que determinou sobrestamento de feito
nos termos do art. 543-C, § 1º, do CPC, Cabe apenas agravo interno no tribunal de origem.
3) Para o STJ, a atuação da Defensoria em múltiplas ações individuais não é justificativa
suficiente para sua admissão como amicus curiae em sede de recurso repetitivo.
4) A atribuição de efeitos modificativos a embargos de declaração demanda prévia intimação
do embargado.
5) Há divergência entre turmas do STF sobre a tempestividade e necessidade de ratificação
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de recurso extraordinário interposto antes da publicação de embargos de declaração
opostos pela parte contrária.
GABARITO: LETRA “B”
PROFESSOR: FÁBIO SCHWARTZ
E-mail: [email protected]
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
26. Assinale a alternativa CORRETA:
a) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor
não são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela, a exemplo da inibitória.
b) Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela
propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao
décuplo das custas, afastada, por conseguinte, a responsabilidade por perdas e danos.
c) Para a tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor,
os legitimados à propositura da ação poderão instaurar inquérito civil, fazendo-o na forma
da Lei n. 7347/85.
d) Quando coletiva a execução, é competente para a execução o juízo da condenação.
e) Em se tratando de associação, o requisito da pré-constituição há pelo menos um ano
poderá ser dispensado pelo juiz, exclusivamente, quando houver interesse social evidenciado
pela dimensão ou característica do dano.
COMENTÁRIO
Esta questão trata da liquidação e execução das Ações Civis Públicas, sendo certo que tem sido tema
recorrente em provas para Defensoria Pública em todo país. Para o dia a dia do Defensor é extremamente
importante dominar o assunto, a fim de que o trabalho possa ser otimizado, já que não interessa a
deflagração de inúmeras demandas repetitivas, mas a liquidação e execução das ações coletivas
eventualmente deflagradas, ainda que por outro órgão, que não a própria Defensoria. Nos dias atuais,
em que se busca uma maior efetividade do sistema de justiça, a problemática ganha relevo, merecendo
toda atenção do candidato.
Alternativa (A): está incorreta já que o artigo 83 do CDC prevê justamente o contrário, ou seja, são
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admitidas todas as espécies de ações capazes de propiciar a efetiva tutela do consumidor.
Alternativa (B): está incorreta porque o parágrafo único do art. 87 do CDC estabelece que em casos
de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis não só serão solidariamente
responsáveis, como também serão responsabilizados por perdas e danos.
Alternativa (C): A Lei 7347/85 somente prevê a possibilidade de deflagração de Inquérito Civil por
parte do Ministério Público. A doutrina e a jurisprudência, infelizmente, vêm considerando como sendo
ato privativo do parquet, excluindo até mesmo outros órgãos públicos desta possibilidade, tal qual a
Defensoria Pública. Não obstante, o inquérito civil é um procedimento para instruir ação civil pública,
bem como para fornecer os parâmetros necessários para a elaboração de um Termo de Ajustamento
de Conduta. O Min. do STF Celso de Melo Filho assim se manifesta sobre o inquérito civil: “Trata-se
de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente.
O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio
destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação
processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório,
destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIO,
Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo, vol. 4, 4ª edição, editora Podivm: 2009, p.
215)
Ora, não há interesse no manejo responsável das Ações Civis Públicas também por parte da Defensoria
Pública? A Defensoria Pública, como instituição pública respeitada detém total legitimidade social para
conduzir tal instrumento. Não pode prosperar o argumento de que norma restritiva de direitos não pode
ter interpretação extensiva, já que a possibilidade de deflagração do inquérito civil pela Defensoria não
restringiria direito algum, ao revés, é de interesse de todos não ser réu em uma ação civil pública açodada
e temerária. Ademais, a legitimidade para a atuação da Defensoria agora tem status constitucional, após
a EC 80/2014. Logo, aplica-se a famigerada “Teoria dos Poderes Implícitos”. Esta, tão decantada pelo
Ministério Público para sustentar a investigação Ministerial, tem sua origem na Suprema Corte dos EUA,
no ano de 1819, no precedente Mc CulloCh vs. Maryland. De acordo com a teoria, a Constituição, ao
conceder uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios
necessários para a consecução desta atividade. Aliás, o próprio STJ vem adotando a teoria dos poderes
implícitos em relação ao Ministério Público, verbis:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. BUSCA E
APREENSÃO. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE
INEXISTENTE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta
Corte assentou entendimento no sentido de que, em princípio, são válidos os atos
investigatórios realizados pelo Ministério Público, cabendo-lhe ainda requisitar
informações e documentos, a fim de instruir seus procedimentos administrativos,
com vistas ao oferecimento da denúncia. 2. Está implícito o poder de investigação
criminal do Ministério Público, porquanto diretamente ligado ao cumprimento
de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública. 3. Os
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procedimentos realizados pelo Ministério Público, na hipótese dos autos, revestemse de legalidade, uma vez que investidos do legítimo poder de investigação e, no
que tange à busca e apreensão, antecedida da necessária determinação judicial.
4. Não há que se falar em cerceamento do exercício da ampla defesa, uma vez
que, nos termos da súmula vinculante nº 14 do STF, o acesso aos dados colhidos
sob sigilo é restrito aos documentos já colacionados aos autos, não se estendendo
às diligências ainda em curso, sob pena de tornar ineficaz o meio de coleta de
prova, tal qual a busca e apreensão cuja validade discute o recorrente. 5. Recurso
desprovido. (RHC 32.523/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 16/10/2014, DJe 30/10/2014)
Ora, onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição. Se a Defensoria Pública não pode instaurar
Inquérito Civil, então o parquet também não poderia investigar, simples assim. Esperemos para ver como
a doutrina e a jurisprudência irá se posicionar doravante.
Alternativa (D): é a alternativa correta. A execução coletiva deve ser deflagrada no juízo da ação
condenatória, conforme preceitua o § 2º do art. 98 do CDC. O dispositivo segue a regra geral para a
execução de sentença, ou seja, executa-se a decisão no juízo que a proferiu. A execução de sentença
coletiva segue o sistema do CPC, segundo o qual a execução deve ocorrer como fase de um único
processo sincrético. Assim, a execução das sentenças de fazer e de não-fazer segue as determinações
do art. 461 do CPC; as das decisões que determinam a entrega de coisa, as diretrizes do art. 461-A e a
das sentenças pecuniárias seguem as disposições acerca do cumprimento de sentença previstas nos arts
475-I a 475-R. Quanto às execuções individuais, estas sim devem ser deflagradas no juízo da residência
dos consumidores interessados, se estes assim o preferirem. Anote-se que esta problemática foi objeto de
questão no provão do último concurso da Defensoria Pública do Rio, realizado no dia 25 de janeiro deste
ano. Destacamos o acórdão seguinte: RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO.
EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NO JULGAMENTO DE AÇÃO COLETIVA. FORO DO
DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE EXAMINOU O MÉRITO
DA AÇÃO COLETIVA. TELEOLOGIA DOS ARTS. 98, § 2º, II E 101, I, DO CDC. A execução individual de
sentença condenatória proferida no julgamento de ação coletiva não segue a regra geral dos arts. 475A e 575, II, do CPC, pois inexiste interesse apto a justificar a prevenção do Juízo que examinou o mérito
da ação coletiva para o processamento e julgamento das execuções individuais desse título judicial. 2. A
analogia com o art. 101, I, do CDC e a integração desta regra com a contida no art. 98, § 2º, I, do mesmo
diploma legal garantem ao consumidor a prerrogativa processual do ajuizamento da execução individual
derivada de decisão proferida no julgamento de ação coletiva no foro de seu domicílio. 3. Recurso especial
provido (STJ-3ªT., REsp nº 1.098.242-GO, rel. Minª Nancy Andrighi, j. 21.10.2010, DJe 28.10.2010).
A interpretação empreendida pelo acórdão acima está perfeita. Não fosse assim, haveria o sério risco de
se inviabilizar a execução individual da sentença coletiva, já que algumas vítimas que residem longe do
local da ação principal poderiam não ter condições de acompanhá-la. Resguarda-se, assim, o princípio da
máxima efetividade da ação coletiva, decorrente do princípio constitucional da eficiência.
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Alternativa (E): O erro desta alternativa está na expressão “exclusivamente”, já que, de acordo com a
norma contida no art. 82, §1º, o requisito da pré-constituição da associação também poderá ser dispensado
quando houver relevância do bem jurídico a ser protegido.
PARA FIXAÇÃO
A execução de sentença coletiva segue o sistema do CPC. Assim, a execução das sentenças de fazer e
de não-fazer segue as determinações do art. 461 do CPC; as das decisões que determinam a entrega
de coisa, as diretrizes do art. 461-A e a das sentenças pecuniárias seguem as disposições acerca do
cumprimento de sentença, previstas nos arts 475-I a 475-R.
GABARITO: LETRA “D”
27. Sobre a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, prevista nos
artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Nas ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que o
Ministério Público não promova o ajuizamento da ação, poderá sempre atuar como fiscal
da lei.
b) A defesa coletiva será exercida quando houver interesses difusos ou coletivos envolvidos,
mas não poderá ser exercida para defesa de direitos individuais, ainda que relativos a danos
sofridos por um determinado grupo de pessoas e decorrentes de origem comum.
c) Nas ações coletivas previstas no CDC, se constatada litigância de má-fé pela associação
autora da ação, é possível condenação solidária de seus diretores ao pagamento de
honorários advocatícios e ao décuplo das custas.
d) É competente para julgar a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
quando este for de âmbito local e não for competente a Justiça Federal.
e) Para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
COMENTÁRIO
A questão trata de conceitos acerca dos direitos ou interesses tutelados nas Ações Coletivas. O tema é
controvertido, havendo muitas dúvidas e divergências na doutrina acerca das diretrizes para a formatação
dos interesses tutelados. Portanto, o candidato deve estar muito bem preparado. É importante buscar
não só intimidade com o texto de lei, mas bem como conhecimento acerca do entendimento majoritário
da doutrina e, principalmente, do posicionamento do STJ acerca da matéria.
Alternativa (A): está correta, eis que em consonância com o art. 92 do Código de Defesa do Consumidor,
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sendo certo que a atuação do Ministério Público nestes casos será como custos legis. Isto porque as
demandas coletivas estão regradas para tutelar o interesse público primário, justificando-se a participação
do referido órgão. A disposição do art. 92 do CDC coincide com a do art. 5º, §1º, da Lei 7347/85, o que
reforça a necessidade de tal atuação;
Alternativa (B): esta é a alternativa incorreta. Além de trazer os conceitos de direitos difusos e coletivos
stricto sensu, o CDC trouxe uma nova categoria de direitos coletivos, denominada direitos individuais
homogêneos, conforme se depreende do art. 81, parágrafo único, inciso III do citado diploma legal.
Trata-se, em verdade, de direitos coletivos por ficção, eis que não deixam de serem direitos individuais.
Por isso são classificados por alguns autores como direitos acidentalmente coletivos. Porém, como têm
origem comum, ou seja, surgem em decorrência de um mesmo fato que ocasiona uma lesão, ou ameaça
de lesão, e acabam por merecer tratamento molecular (de forma coletiva) e não atomizado (através de
inúmeras e idênticas ações individuais), de maneira a se atender aos reclamos atuais de uma justiça mais
rápida e eficiente. Garante-se, assim, economia processual e ampliação do acesso à justiça. Note-se que,
enquanto nos direitos coletivos stricto sensu a relação jurídica é estabelecida previamente ao dano, aqui a
relação jurídica entre as partes é post factum. Não significa que deva haver uma unidade factual no tempo.
As lesões têm origem comum, porém podem ocorrer em diferentes momentos. Lembremos do exemplo
de uma publicidade enganosa repetida diuturnamente nos veículos de mídia. A cada instante podem
estar sendo lesados centenas e milhares de pessoas, em várias regiões, mas não necessariamente ao
mesmo tempo. Nesta modalidade de direitos coletivos é possível determinar os lesados individualmente,
o que não influencia em nada na possibilidade de tratamento coletivo da questão. Nestas ações, o
pedido carreará uma tese jurídica geral, sendo certo que as peculiaridades de cada lesado deverão ser
tratadas no momento da liquidação de sentença. Natural que seja assim, já que homogeneidade não
significa igualdade de direitos. São similares, mas não idênticos. Assim, é possível identificar um núcleo de
homogeneidade mas, também, elementos característicos e peculiares, havendo, assim, uma margem de
heterogeneidade, relacionada a situações de fato próprias do titular do direito;
Alternativa (C): está correta, eis transcreve, ipsis litteris, a disposição contida no art. 87 do CDC. Registrese que a sanção poderá atingir autor ou réu, mas qualquer interveniente na ação, até mesmo como
custos legis, bem com ocorrerá em qualquer ato ou momento processual.
Alternativa (D): está correta, posto que em total consonância com as disposições contidas no art. 93 do
CDC. Trata-se de competência territorial absoluta, sendo certo que, num primeiro momento, a doutrina
chegou a classificá-la como competência funcional, mas este entendimento já se encontra superado.
Alternativa (E): está correta e em total consonância com o artigo 83 do CDC. A previsão legal tem como
função estimular o cumprimento do direito material, ou seja, propiciar que ao menos uma quantidade
mais significativa possível dos lesados alcance os seus direitos. Assim, evita-se que haja, por parte do
cometedor do ato ilícito, locupletação indevida em razão de dificuldades de acesso à justiça. Busca-se,
portanto, a punição real, a qual funciona como desestímulo para a continuidade da prática de atos ilícitos.
PARA FIXAÇÃO
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O CDC trouxe uma nova categoria de direitos coletivos, denominada direitos individuais homogêneos, os
quais têm origem comum, ou seja, surgem em decorrência de um mesmo fato que ocasiona uma lesão,
ou ameaça de lesão, e acabam por merecer tratamento molecular (de forma coletiva) e não atomizado
(através de inúmeras e idênticas ações individuais).
GABARITO: LETRA “B”
28. No julgamento do Recurso Especial no 931.513/RS, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
o Ministro Antônio Herman Benjamin reconheceu a legitimidade do Ministério Público para a
propositura de Ação Civil Pública em prol de direito individual de pessoa com deficiência para
obtenção de prótese auditiva, reconhecendo, no caso, a caracterização de “sujeito hipervulnerável”.
No seu voto, o Ministro destaca que “a categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos
vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões
óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental”, bem como que, “em caso de dúvida
sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário − Ministério Público, Defensoria Pública e
associações, p. ex. −, sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar
por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente,
jamais veriam seu dia na Corte”. A partir de tais considerações e com base no que dispõe a Lei
Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/94, com as alterações trazidas
pela Lei Complementar n. 132/09), é CORRETO afirmar:
a) O conceito de necessitado (ou vulnerável) deve ser tomado exclusivamente em sentido
estrito, tal qual estabelecido no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060/50, ou seja, apenas
vislumbrando a perspectiva exclusivamente econômica do indivíduo ou grupo social que
busca o serviço da Defensoria Pública.
b) Com base no art. 4º, VII, da Lei Complementar n° 80/94, a legitimidade da Defensoria
Pública para a propositura de Ação Civil Pública é ampla e irrestrita, não havendo qualquer
limitação de ordem legislativa.
c) Muito embora a previsão do art. 4º, X, da Lei Complementar n° 80/94, no sentido de
assegurar a legitimidade da Defensoria Pública para promover a mais ampla defesa dos
direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais e sociais, não
há consagração expressa de tal legitimidade para a proteção dos seus direitos ambientais.
d) O art. 4º, XII, da Lei Complementar n° 80/94 assegura a legitimidade da Defensoria
Pública para a instauração de inquérito civil.
e) A previsão do art. 4º, XI, da Lei Complementar n° 80/94, ao reconhecer a legitimidade da
Defensoria Pública para exercer a defesa dos direitos coletivos da criança e do adolescente,
do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência
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doméstica e familiar e de outros “grupos sociais vulneráveis” que mereçam proteção especial
do Estado, permite ampliar o conceito de necessitado para o que a doutrina denomina de
“necessitados do ponto de vista organizacional”.
COMENTÁRIO
Esta questão trata da legitimidade da Defensoria Pública para atuar na seara coletiva. O tema é deveras
controvertido, sendo certo que não há, até o momento, uma uniformização acerca dos limites da atuação
da Defensoria Pública. Os defensores públicos de todo país aguardam ansiosamente ao julgamento da
ADI 3943, na qual a CONAMP alega que a legitimação dada à Defensoria Pública “afeta diretamente as
atribuições do Ministério Público”. A questão foi cobrada no concurso para Defensor Público do Estado
de São Paulo em 2012, merecendo a problemática especial atenção dos candidatos que se preparam para
os concursos das Defensorias.
Alternativa (A): está incorreta. De fato, a lei 1060, que é de 1950, ou seja, muito anterior à Constituição
de 1988, fazia referência expressa à condição econômica aos beneficiários da assistência judiciária, que
não é o mesmo que assistência jurídica, muito mais ampla e colocada ao cargo a cargo da Defensoria
Pública. Porém, o verbo necessitar é transitivo indireto, razão pela qual, quando de sua conjugação,
necessário se faz o uso de uma preposição. Logo, quem necessita, necessita de alguma coisa. Por questão
de aplicação da própria língua pátria, certo é que o dispositivo constitucional não veio acompanhado
do objeto. Portanto, a expressão “necessitado” não encerra em si só a intuição pretendida por muitos de
que a necessidade em questão seja de recursos econômicos. Conforme ensinamentos de José Augusto
Garcia, vivemos na era do fortalecimento do solidarismo jurídico, cuja consequência foi transformar o
direito, o qual passou de um estado subjetivo para uma fase objetiva (GARCIA, José Augusto. O Destino
de Gaia e as Funções Constitucionais da Defensoria Pública: Ainda faz Sentido (Sobretudo Após a Edição da
Lei Complementar 132/09) a Visão Individualista a Respeito da Instituição? Revista de Direito da Defensoria
Pública do Estado do Rio de Janeiro nº 25, ano 2012.). Pois bem, de posse de noção moderna e consentânea
com o direito atual, afastando-se de noção ultrapassada, individualista e patrimonialista, a interpretação
que deve ser dada é no sentido de que a Defensoria poderia agir em favor dos necessitados não só de
recursos econômicos. Neste sentido, colhemos as colocações de Rodolfo Camargo Mancuso: “Note-se
que o conceito de ‘necessitado’ não pode, em pleno século XXI, prender-se à mesma leitura reducionista das
priscas eras (Lei 1.060/50, velha de quase sessenta anos!), texto reportado a uma época, a uma sociedade
e a um Brasil muito distante da realidade contemporânea. (MANCUSO, Rodolfo Camargo. Contribuição
esperada do Ministério Público e da Defensoria Pública na prevenção da atomização judicial dos megaconflitos. Editora RT: Revista de Processo 2008, RePro 164, p. 162) A propósito, explica Leandro Coelho de
Carvalho que a concepção da Defensoria como meio de viabilizar o acesso formal de pessoas carentes
ao judiciário é difundida e antiga. E indubitavelmente equivocada. A atuação institucional não se prende
– nem poderia – à esfera judicial. Necessitado, por sua vez, não pode mais ser compreendido unicamente
como o hipossuficiente econômico. Esta visão míope, obsoleta, é baseada na ordem constitucional anterior
e no modelo praticado pela advocacia, absolutamente impróprio para a Defensoria Pública. A natureza
das atribuições dos Defensores Públicos confere-lhes relativo trânsito na comunidade, entidades do terceiro
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setor e Poder Público. Não por acaso, a instituição é uma ferramenta excelente para exercer o papel de
elo entre estes atores, e como tal deve ser utilizada. Mesmo no âmbito forense, e sem descurar dos
interesses das partes que patrocinam, por intermédio deles é sensivelmente mais fácil implementar os
ideais da justiça restaurativa (com destaque para a execução penal), baseado num modelo conciliatório
(não-adversarial), em prol do acesso à ordem jurídica justa” (grifos nossos) Fosse essa a interpretação
prevalente, a Defensoria nunca poderia atuar, como o faz tranquilamente há décadas, em favor do réu
revel citado por edital e de réu em processo criminal que não constitui advogado, independentemente da
situação econômica que os mesmos ostentem.
Alternativa (B): Embora haja doutrina minoritária entendendo pela legitimação ampla, fato é que não
se pode perder de vista que a Constituição coloca como função fundamental (embora não exclusiva)
a atuação em favor dos necessitados. Assim, apenas excepcionalmente, como função atípica, ou até
mesmo refratariamente (como no caso das Ações Civis Públicas em defesa de interesses Difusos), pode-se
admitir a atuação da Defensoria em favor dos não necessitados. Portanto, em razão do teor abrangente,
sem quaisquer ressalvas, a alternativa estaria de fato incorreta.
Alternativa (C): está incorreta. Não há qualquer empecilho na atuação da Defensoria na seara ambiental.
A nova redação do art. 134, dada pela Emenda Constitucional 80 de 2014 não deixa dúvida acerca da
possibilidade da atuação da Defensoria Pública em defesa de interesses difusos. Nesta seara, como os
sujeitos são indeterminados, e nem mesmo determináveis, não há como restringir a atuação da instituição.
Não por outro motivo, Fredie Didier Júnior explicita que “Não é necessário, porém, que a coletividade
seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluída a
legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas
indeterminadas.” (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIO, Hermes. Curso de Direito Processual Civil –
Processo Coletivo, vol. 4, 4ª edição, editora Podivm: 2009, p. 212) No mesmo sentido são as ponderações
de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, a saber: “A Lei n° 11.448/2007 conferiu legitimidade
à Defensoria Pública para a ação coletiva, eliminando polêmica existente sobre a extensão das atribuições
deste órgão. Frise-se, no entanto, que a legitimação conferida à Defensoria Pública está ligada à sua
finalidade essencial, desenhada no art. 134, da CF. Ou seja, a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer
ação para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que tenham repercussão
em interesses dos necessitados. Não será necessário que a ação coletiva se volte à tutela exclusiva dos
necessitados, mas sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera jurídica dos necessitados, ainda
que também possa operar efeitos em outros sujeitos”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2 – Manual do Processo de Conhecimento. 7ª Ed. São Paulo: RT. 2007.
p.746)
Alternativa (D): está incorreta. O inciso XII foi vetado pelo Presidente da República por ocasião da sanção
da LC 80/94. Originalmente este inciso autorizava a Defensoria Pública “a patrocinar ação civil pública
em favor das associações que incluam entre suas finalidades estatutárias a defesa do meio ambiente e a
proteção de outros interesses difusos e coletivos”. Portanto, nada tem a ver com Inquérito Civil Público.
Alternativa (E): Esta é a alternativa correta. Ora, estando-se diante de conceito jurídico indeterminado, deverPágina - 115
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se buscar a melhor exegese do texto constitucional, a qual, numa interpretação sistemática e teleológica
autoriza o entendimento de que o termo “necessitados” abrange não apenas os economicamente fracos,
mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja os socialmente vulneráveis. A
própria Lei Complementar 80/94, modificada pela LC 132/2009, diferentemente do que propunha a Lei
1060/50, estendeu a atuação da Defensoria Pública em favor de grupos socialmente vulneráveis que
mereçam especial proteção do Estado. Ada Pellegrini Grinover, em lapidar parecer sobre o tema, não só
imprime esta interpretação, mas bem como alerta que “ainda que se entenda que função obrigatória e
precípua da Defensoria Pública seja a defesa dos economicamente carentes, o texto constitucional não
impede que a Defensoria Pública exerça outras funções, ligadas ao procuratório, estabelecidas em lei”.
(Parecer elaborado para a ANADEP e que pode ser consultado na íntegra em: http://www.anadep.org.
br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf ). Para Ada, nada impede que a instituição atue em
favor dos portadores da chamada vulnerabilidade organizacional. Alexandre Freitas Câmara também
comunga do mesmo entendimento, ao expor que “Há, porém, um outro público alvo da Defensoria
Pública: as coletividades. É que nem sempre estão organizadas (em associações de classe os sindicatos,
por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses
ou direitos transindividuais. Negar legitimidade da Defensoria Pública implicaria contrariar a ideia de
que incumbe ao Estado (e a Defensoria Pública é, evidentemente, órgão do estado) assegurar ampla e
efetiva tutela jurisdicional a todos. Decorre, pois, essa legitimidade diretamente do disposto no art. 5º,
XXXV, da Constituição da República.” (ver CÂMARA, Alexandre. Legitimidade da Defensoria Pública para
Ajuizar Ação Civil Pública: um Possível Primeiro Passo em Direção a uma Grande Reforma. In: SOUZA, José
Augusto Garcia de. (Coord.) A Defensoria Pública e os Processos Coletivos: Comemorando a Lei Federal
11.448 de 15 de janeiro de 2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008). Demais de tudo exposto, em 04 de
junho de 2014, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 80 de 2014. A referida inovação constitucional
tratou por retirar a previsão relativa à Defensoria Pública da Seção III, cuja epígrafe era “Da Advocacia e
da Defensoria Pública”, bem como extraí-la do Capítulo “Das Funções Essenciais à Justiça” e do Título IV
“Da Organização dos Poderes”, passando a locar sua previsão em uma seção própria, qual seja, a Seção IV,
deixando indene de dúvida que o constituinte derivado pretendeu sepultar o ultrapassado entendimento
de que os Defensores seriam advogados (dos pobres), firmando, de uma vez por todas, sua condição de
agente político de transformação social. Além disso o artigo 134 da CF/88 passou a ter a seguinte redação:
“Art. 134 - a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime
democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do
inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.” (grifei)
Em linha de princípio cabe ressaltar que a disposição constitucional acerca das funções institucionais
da Defensoria Pública, utilizou a expressão “incumbindo-lhe (...), fundamentalmente, (...)”. Ora, poderia
o constituinte ter engendrado a expressão “incumbindo-lhe (...), exclusivamente, (...)”. Se não o fez, foi
porque desejou que as incumbências tratadas no art. 134 fossem meramente exemplificativas.
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Assim, não há óbice para que lei infraconstitucional amplie o rol da atuação da Defensoria Pública, a
qual não fica adstrita apenas a atuação em favor dos necessitados apenas do ponto de vista econômico,
embora permaneça como obrigação precípua e fundamental, mas não única e exclusiva.
Ora, as misérias humanas, não apenas as decorrentes da escassez de recursos econômicos, se multiplicam,
exsurgindo vulnerabilidades de sentidos os mais diversos, sendo certo que a Defensoria Pública tem muito
a contribuir para a sociedade neste aspecto. Não há outra interpretação possível, sob pena de violação da
vontade da própria Constituição.
PARA FIXAÇÃO
Uma interpretação sistemática e teleológica autoriza o entendimento de que o termo “necessitados”
referido no art. 134 da CF abrange não apenas os economicamente fracos, mas também os necessitados
do ponto de vista organizacional, ou seja os socialmente vulneráveis.
GABARITO: LETRA “E”
29. Nas afirmativas abaixo, marque V para as verdadeiras e F para as falsas, considerando os
direitos básicos do consumidor:
( ) A defesa coletiva do consumidor será exercida quando se tratar de interesses ou direitos
coletivos, interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos individuais homogêneos;
( ) As associações legalmente constituídas há pelo menos dois anos e que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC estão
legitimadas para a defesa do consumidor em Juízo;
( ) Nas ações coletivas disciplinadas pelo CDC não haverá adiantamento de custas judiciais
para quaisquer das partes, e também não haverá condenação da associação autora em
honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé;
( ) As ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos
da coisa julgada erga omnes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
requerida sua extinção no prazo de 30 dias.
A sequência está correta em:
a) V,F, F, V.
b) V, F, V, F.
c) V, V, V, F.
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d) V, V, V, V.
e) V, V, F, V.
COMENTÁRIO
A questão trata de aspectos diversos da tutela coletiva, exigindo do candidato, como em toda prova
objetiva, grande intimidade com o texto da lei.
A primeira afirmativa é verdadeira e expressa o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em
seu art. 81, parágrafo único e seus incisos. Chama-se apenas a atenção de que os Direitos Coletivos
(lato sensu) são gênero, dos quais são espécies os direitos difusos, os coletivos stricto sensu e os direitos
individuais homogêneos. A doutrina divide-os em Direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos
em sentido estrito) e em acidentalmente coletivos (individuais homogêneos).
O conceito de direitos ou interesses difusos é encontrado no inciso I do diploma supracitado, sendo
entendidos como os transidividuais (pertencentes a mais de um indivíduo, ou seja, a uma coletividade),
de natureza indivisível (não podem ser considerados individualmente mas como um todo), de que sejam
titulares pessoas indeterminadas (os sujeitos de direito não são identificados) ligadas por circunstância
de fato (ou seja, não há um vínculo jurídico). Exemplo clássico dessa categoria são os lesados por uma
determinada publicidade enganosa veiculada em mídia escrita, falada ou televisiva.
O conceito de direitos coletivos, por sua vez, encontra-se encartado no inciso II, o qual expõe se tratarem
de interesses transidividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A diferença para os
direitos difusos é que aqui existe um liame jurídico que liga esses indivíduos, que faz com sejam os mesmos
determináveis. Essa relação jurídica base pode ser estabelecida entre os sujeitos entre si (membros do
grupo), ou pela ligação destes com a parte contrária. Assim, no primeiro caso, temos os associados
a um plano de saúde (grupo de beneficiários) e no segundo caso, um grupo de contribuintes de um
determinado imposto. Aqui, a relação jurídica se dá ante factum, ou seja, anterior a lesão.
A figura dos direitos individuais homogêneos, conhecidos como direitos ou interesses acidentalmente
coletivos, foi uma novidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu inciso III, do dispositivo
legal em foco.
O legislador inspirou-se nas class actions for damages, do direito norte-americano. Note-se que aqui há
uma ficção jurídica para se alcançar maior efetividade na defesa desses direitos, já que são de fato direitos
individuais, porém, em razão da homogeneidade da lesão, e por terem origem comum, são protegidos
coletivamente, de molde a molecularizar a questão, evitando-se a pulverização de ações com o mesmo
objeto. O que o legislador quis foi evitar o tratamento atomizado da questão, com a fragmentação da
tutela.
A segunda afirmativa é falsa, na medida em que a pré-constituição da associação, para manejar uma ação
coletiva, é de pelo menos 1 ano e não 2, como está posto no enunciado. O dispositivo legal que trata do
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tema é o art. 82, inciso IV do CDC, o qual não deixa dúvida para interpretações diferentes.
A terceira afirmativa é igualmente falsa. O Código, em seu artigo 87 deixa indene de dúvida de que não
haverá adiantamento de custas, emolulmentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora em honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé. Porém, objetivo
do legislador com este dispositivo é muito claro, qual seja, ampliar e facilitar o acesso ao judiciário, ante a
importância social que carreia tais ações. Assim, a facilitação é dirigida ao autor e não ao réu. A expressão,
“quaisquer das partes” contida na afirmação depõe a favor de sua falsidade.
Neste sentido, colha-se o aresto adiante destacado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREPARO. LEI 7.347/85. 1. Diz o artigo 18
da Lei 7.347/85: “Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas,
emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação
da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado
custas e despesas processuais”. 2. A jurisprudência desta Casa tem oferecido uma
interpretação restritiva ao privilégio processual, limitando-o ao autor da ação, tal
como ocorre na ação popular. Na verdade, não se mostra razoável estender o
benefício àqueles que se encontram no pólo passivo da relação processual. Seria
fora de propósito, no caso concreto, dar incentivo àquele que é condenado por
improbidade administrativa, causando danos à sociedade. 3. Recurso especial
conhecido em parte e improvido. (REsp 193.815/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 240).
A quarta afirmativa esta correta. O enunciado repete os termos do art. 104 do CDC acerca da litispendência.
O fenômeno de que trata a questão é o chamado “transporte in utilibus”, ou seja, a extensão da coisa
julgada coletiva para o plano individual.
O prosseguimento do processo individual exclui o indivíduo dos efeitos da sentença coletiva. Entretanto,
é preciso que tenha havido ciência inequívoca da existência do processo coletivo. Tal ciência é um
pressuposto para o exercício regular do que os norte americanos chamam de right to opt out (direito de
optar por ser excluído).
Para Fredie Didier bastaria que, dos autos, constassem elementos suficientes para a caracterização da
ciência do consumidor, admitindo a intimação por edital, na forma do art. 94. Essa posição é criticada por
outros autores, como Elton Venturi, o qual entende que para a ciência ser inequívoca haveria necessidade
de intimação pessoal.
Assim, se o indivíduo, sabendo da pendência do processo, não pede suspensão do seu processo individual,
excluído estará da incidência da coisa julgada coletiva.
Portanto, consoante leciona ZAVASCKI, “entre nós vigora o princípio da integral liberdade de adesão ou
não ao processo coletivo, que, em caso positivo, deve ser expressa e inequívoca por parte do titular do
direito”, compreendendo-se, nessa liberdade de adesão, “a liberdade de promover ou de prosseguir a ação
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individual, simultânea à ação coletiva”. (in: Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva
de Dieitos. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2009, p. 158).
Observa-se que, nas ações coletivas do direito brasileiro, em cotejo com o que ocorre com as class
actions do direito norte-americano, existe o right to opt out, e não o right to opt in, tendo em vista que ao
autor da demanda individual é deferido o direito de excluir-se da esfera de incidência da coisa julgada na
ação coletiva, e não o contrário, impondo-se-lhe o dever de expressamente nela se incluir.
Diante disso, pode-se inferir que o autor da demanda individual que, intimado pessoalmente acerca da
existência da demanda coletiva, deixar fluir in albis o prazo (trinta dias, segundo o artigo 104) para requerer
a suspensão da ação por ele proposta, anuirá tacitamente com sua exclusão da coisa julgada coletiva
e, consequentemente, com o prosseguimento da ação individual. Do contrário, desejando ver suspensa
sua ação individual para, eventualmente, aproveitar-se do julgado coletivo, necessário que manifeste sua
intenção em fazê-lo de forma expressa nos autos.
Tal pedido pode ser feito até a sentença. Após, só é possível o pedido de suspensão se houver interposição
de recurso que impeça o trânsito em julgado da decisão.
ERRATA 08/04/2015: Com relação à questão de número 29, a quarta afirmativa é falsa, tendo em vista que
o texto expõe que “as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos
da coisa julgada erga omnes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua
extinção no prazo de 30 dias”. Em verdade, o enunciado diz respeito aos termos da norma contida no
art. 104 o qual dispõe: “se não for requerida sua suspensão no prazo de 30” e não sua extinção. Assim,
a sequência correta seria VFFF, não havendo alternativa correspondente a ser marcada, a despeito da
higidez do comentário, que em momento algum deixa dúvida que se trata mesmo de suspensão.
PARA FIXAÇÃO
Nos termos do que dispõe o art. 81 do CDC, a defesa coletiva do consumidor será exercida quando se
tratar de interesses ou direitos coletivos, interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos individuais
homogêneos. Atente-se que o 104 do CDC trata da litispendência. O fenômeno retrata o chamado
“transporte in utilibus”, ou seja, a extensão da coisa julgada coletiva para o plano individual. Assim, após
ciência inequívoca do trâmite de ação coletiva, o prosseguimento do processo individual excluirá o
indivíduo dos efeitos da sentença coletiva.
GABARITO: LETRA “A”
30. O processo civil coletivo brasileiro, desde a edição da Lei da Ação Civil Pública, tem trilhado
um caminho de profundo desenvolvimento teórico e normativo, inclusive a ponto de estabelecer
princípios próprios que norteiam a interpretação do microssistema em questão, diferenciandose, em diversos aspectos, do processo civil individual. À luz desse cenário, NÃO está de acordo
com as premissas do sistema processual coletivo o princípio da:
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1ª RODADA 18/03/2015
a) Primazia do conhecimento do mérito.
b) Representação adequada.
c) Taxatividade e tipicidade da ação coletiva.
d) Indisponibilidade da demanda coletiva.
e) Reparação integral do dano.
COMENTÁRIO
Note-se que apesar de compartilhar alguns princípios com a tutela individual (vide princípio do devido
processo legal), fato é que a tutela coletiva possui principiologia própria, sendo certo que a questão exige
conhecimento do candidato acerca das peculiaridades do sistema pertinente à tutela coletiva.
A) Esta alternativa é correta, na medida em que a primazia do conhecimento do mérito é corolário do
princípio da instrumentalidade das formas. Ora, o processo não é um fim em si mesmo, sendo certo
que, com muito mais razão, o processo coletivo, pelo interesse público e social que carreia, está voltado
para a justiça material e pacificação social. Nesta seara, deve o juiz flexibilizar ao máximo as regras de
procedimento, a fim de assegurar o direito da sociedade em ver resolvida a questão de fundo da ação
coletiva. Na tutela dos direitos coletivos, o processo deve ser visto, mais do que nunca, como mero
instrumento de viabilização da prestação da tutela jurisdicional.
A adoção de tal princípio fica clara diante do princípio segundo o qual, diante da ilegitimidade ativa no
processo coletivo, a solução é a sucessão processual, na qual a parte ilegítima é substituída pela parte
legítima, em detrimento da extinção do feito (vide art. 5º, §3º, da LACP e 9º da LAP.
B) Também se trata de alternativa correta. Por este princípio, só está legitimado a deflagrar uma Ação
Coletiva quem apresentar condições de adequadamente desenvolver a defesa em juízo dos direitos
afirmados na petição inicial. Tal princípio foi cunhado no direito norte-americano, nas chamadas class
action, as quais só são admitidas e mantidas se as partes demonstrarem condições de efetuarem justa e
adequada proteção dos interesses da classe, nos termos da rule 23 (a) (4).
O tema tem merecido destaque na doutrina, vejamos:
A pertinência temática significa que as associações civis devem incluir entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses objetivados na ação civil pública ou coletiva
por elas propostas, dispensada, embora, a autorização de assembleia. Em outras
palavras. a pertinência temática é a adequação entre o objeto da ação e a finalidade
institucional. As associações civis necessitam, portanto, ter finalidades institucionais
compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em
juízo. Entretanto, essa finalidade pode ser razoavelmente genérica; não é preciso
que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente
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aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta. Em outras palavras, de
forma correta já se entendeu, por exemplo, que uma associação civil que tenha por
finalidade a defesa do consumidor pode propor ação coletiva em favor de participantes
que tenham desistido de consórcio de veículos, não se exigindo tenha sido instituída
para a defesa específica de interesses de consorciados de veículos, desistentes ou
inadimplentes. Essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena
de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse,
o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado.
Devemos perquirir se o requisito de pertinência temática só se limita às associações
civis, ou se também alcançaria as fundações privadas, sindicatos, corporações, ou
até mesmo as entidades e os órgãos da administração pública direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica. Numa interpretação mais literal, a conclusão
será negativa, dada a redação do art. 5° da LACP e do art. 82, IV, do CDC. “ (MAZILLI,
Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2006,
p. 277/278).
Como última observação, atente-se que os sindicatos e corporações congêneres estão na mesma situação
que as associações civis, para o fim da defesa coletiva de grupos; as fundações privadas e até mesmo
as entidades da administração pública também têm seus fins peculiares, que nem sempre se coadunam
com a substituição processual de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas, para defesa coletiva
de seus interesses. Aqui, aplica-se o princípio geral de direito de que onde há a mesma razão deve haver
a mesma disposição.
C) Esta é a alternativa incorreta. O princípio que norteia as ações coletivas é o da não-taxatividade ou
atipicidade da Ação Civil Pública. O objetivo é não se negar acesso à justiça aos direitos coletivos, ou seja,
é decorrência direta do cânone constitucional de que de nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser
excluída da análise do Poder Judiciário. O rol de direitos tutelados pela LACP é exemplificativo, já que se
refere, no art. 1º, a “qualquer outro interesse difuso e coletivo”. Assim, o nome dado a ação é desimportante.
Como aplicação desse princípio, interpreta-se que o mandado de segurança coletivo pode ser objeto de
qualquer direito coletivo, sendo certo que a única limitação é a existência de prova pré-constituída, posto
que, havendo necessidade de dilação probatória, o remédio heróico deve ser rechaçado.
Assim, a ação civil pública pode veicular pretensões ligadas a direitos transindividuais que tenham
fundamento jurídico nas mais variadas leis e atos normativos, como, por exemplo, a Lei 7.853, de 24 de
outubro de 1989; a Lei 7.913, de 7 de setembro de 1989; a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990; a Lei
8.078, de 11 de novembro de 1990; a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992; a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994;
a Lei 10.257, de 10 de julho de 2001; e a Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003.
Não há nem necessidade de os direitos metaindividuais estarem expressamente especificados em lei
para que se admita a sua proteção por meio da ação civil pública. O que se faz mister é que exista uma
situação de onde exsurja plurissubjetividade de interesses.
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D) Esta opção é correta. O interesse público que carreia a ação coletiva afasta a característica típica
do processo individual que é a facultas agendi. Este princípio encontra previsão legal no artigo 5º §3º
da 7.347/85LACP e no Art. 9º da Lei 4.717/65. Porém não se pode confundir indisponibilidade com
impossibilidade de juízo de oportunidade e conveniência, típico da atuação da Defensoria Pública e do
Ministério Público. A não interposição da ação, após procedimento instrutório, só poderá ser rechaçada
através de controle interno destas instituições, tal qual o exercido pelo Conselho Superior, no caso do
parquet (vide art. 9º da LACP).
Neste sentido, colha-se o aresto do STJ abaixo selecionado, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÍCIO
NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
INDISPONIBILIDADE
DA
DEMANDA
COLETIVA.
INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. REPERCUSSÃO SOCIAL. CONTROLE
INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação
civil pública ajuizada por associações de defesa dos consumidores para discutir
a fixação do prazo de validade para a utilização dos créditos adquiridos pelos
usuários do serviço de telefonia celular, sob a modalidade pré-pago, cuja
regulamentação foi realizada pela Norma 03/98 da ANATEL. Na aludida ação,
além de ser pleiteada a obrigação dos réus de não mais limitar a validade dos
referidos créditos, buscou-se também a condenação desses ao pagamento de
indenização por danos morais coletivos, a ser arbitrada pelo juízo. O processo
foi extinto sem resolução do mérito, ao fundamento de não ser cabível ação civil
pública para discutir a inconstitucionalidade de lei. O Tribunal Regional Federal
anulou a sentença e determinou o processamento da ação civil pública. Nos
embargos de declaração, a empresa ora recorrente apontou a nulidade processual,
uma vez que, após a interposição do recurso de apelação, houve a renúncia dos
mandatários da parte autora e, mesmo após intimação para a nomeação de
novos patronos para a causa, não foi sanado o aludido vício, tendo o Tribunal
a quo julgado indevidamente a demanda. 2. Quanto ao recurso da telefônica,
não se conhece da alegação de divergência jurisprudencial, pois não há similitude
fática entre o acórdão paradigma e o acórdão impugnado. Aquele não retrata a
peculiaridade de que se revestem as demandas coletivas, não se adequando à
situação posta no presente caso. 3. No que tange ao recurso da União, não se
conhece da alegação de contrariedade ao art. 535 do CPC, porquanto, a pretexto
da indigitada violação, a recorrente limita-se a fazer alegações genéricas, atraindo,
por analogia, a incidência da Súmula 284/STF. 4. Não há vício de fundamentação
no acórdão recorrido. Embora argumente que não seria possível o saneamento
processual no âmbito dos aclaratórios, a negativa do pleito de nulidade foi
expressamente fundamentada no princípio pas de nullité sans grief e no § 3º do art.
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1ª RODADA 18/03/2015
5º da Lei 7.347/85. 5. A norma inserta no art. 13 do CPC deve ser interpretada em
consonância com o § 3º do art. 5º da Lei 7.347/85, que determina a continuidade
da ação coletiva. Prevalece, na hipótese, os princípios da indisponibilidade da
demanda coletiva e da obrigatoriedade, em detrimento da necessidade de
manifestação expressa do Parquet para a assunção do pólo ativo da demanda.
Em outras palavras, deve-se dar continuidade às ações coletivas, a não ser
que o Parquet demonstre fundamentadamente a manifesta improcedência
da ação ou que a lide é temerária. 6. (...) (REsp 855.181/SC, Rel. Ministro CASTRO
MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009)
Tal preceito traduz a preocupação do microssistema no efetivo ajuizamento e na continuidade das ações
coletivas.
E) Opção também correta. A reparação integral do dano é princípio consagrado na normatização do fluid
recovery (recuperação fluida), previsto no art. 100 do CDC, o qual dispõe que, não havendo liquidação e
execução da totalidade dos titulares dos direitos individuais homogêneos, deverá o juízo arbitrar um valor
a ser revertido para o FDD. O primado da máxima efetividade da tutela coletiva justifica a perseguição
pela reparação integral do dano. A ação coletiva deve funcionar, sempre, como instrumento de melhor
tutela dos direitos metaindividuais envolvidos.
PARA FIXAÇÃO
As ações coletivas, dentre os princípios próprios de seu sistema, são norteadas pelo da não-taxatividade
ou atipicidade da Ação Civil Pública, a qual pode veicular pretensões ligadas a direitos transindividuais
que tenham fundamento jurídico nas mais variadas leis e atos normativos.
GABARITO: LETRA “C”
PROFESSOR: FRANKLYN ROGER
E-mail: [email protected]
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA
31. Sobre a Ouvidoria-Geral podemos afirmar:
a) Trata-se de um órgão da administração superior da Defensoria Pública com assento no
Conselho Superior.
b) É um órgão ocupado pelo Defensor Público integrante da classe mais elevada da carreira.
c) Tem como atribuição processar representação contra membros e servidores da Defensoria
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1ª RODADA 18/03/2015
Pública do Estado, assegurada a defesa preliminar.
d) O Ouvidor-Geral é nomeado pelo Defensor Público-Geral do Estado.
e) Trata-se de um órgão que, por força da previsão da LC n. 80/94, existe apenas no âmbito
da Defensoria Pública da União.
COMENTÁRIO
O tema relativo à Ouvidoria-Geral merece especial atenção dos candidatos, principalmente aqueles que
pretendem a Defensoria Pública paulista, considerando que a Lei Complementar Estadual n. 988/06 é
extremamente avançada no que diz respeito ao referido órgão.
A Ouvidoria é uma forma de participação da sociedade civil na estrutura interna da Defensoria Pública,
permitindo uma maior interlocução da instituição com os usuários de seus serviços.
Alternativa (A): está errada tendo em vista que o art. 98, IV, da LC n. 80/94 elenca a Ouvidoria como um
órgão auxiliar. No que tange ao assento no Conselho Superior a assertiva está incompleta, pois o Ouvidor,
apesar de possuir assento no CSDP, apenas tem direito a voz, não podendo participar da votação das
deliberações (Art. 105-C, IV da LC n. 80/94);
Alternativa (B): está errada, pois o cargo de Ouvidor, nos termos do art. 105-B da LC n. 80/94 deve ser
ocupado por cidadão de reputação ilibada, não integrante da carreira;
Alternativa (C): está errada, pois a Ouvidoria apenas recebe e encaminha ao Corregedor Geral as
representações (art. 105-C, I da LC n. 80/94), cabendo a este processá-las;
Alternativa (D): está correta, pois refere-se à literalidade do art. 105-B, §2° da LC n. 80/94;
Alternativa (E): está errada, pois a Ouvidoria-Geral está prevista nas disposições da LC n. 80/94 destinadas
às Defensorias Públicas Estaduais, não havendo previsão da Ouvidoria para a Defensoria Pública da União.
PARA FIXAÇÃO
Importante lembrar que a Ouvidoria-Geral é um órgão de promoção da qualidade dos serviços prestados
pela instituição, ocupado por pessoas não integrantes da carreira. O Ouvidor-Geral é escolhido pelo
Conselho Superior, mediante lista tríplice formada pela sociedade civil, cabendo ao Defensor PúblicoGeral a formalização da nomeação.
GABARITO: LETRA “D”
32. Dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, previstas na LC n. 80/94 não encontramos
a seguinte:
a) Atuar nos Juizados Especiais.
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b) Patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública.
c) Exercer o papel de curador ao vínculo.
d) Exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei.
e) Convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções
institucionais.
COMENTÁRIO
O tema atinente às funções institucionais e suas classificações sempre é objeto dos concursos da Defensoria
Pública e reputo, talvez, a parte mais importante do programa de princípios institucionais. É importante
que o candidato conheça a fundo o art. 4° da LC n. 80/94 e a normativa específica de cada Estado.
Alternativa (A): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XIX, do art. 4° da LC n. 80/94.
Alternativa (B): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XV, do art. 4° da LC n. 80/94.
Alternativa (C): está errada, uma vez que a LC n. 80/94 é omissa a este respeito, até porque, a figura do
curador ao vínculo já não mais subsiste no ordenamento jurídico. A figura da curadoria ao vínculo era
uma antiga função institucional prevista na LC n. 06/77 do Estado do Rio de Janeiro. Cabia ao Defensor
Público exercer a defesa do vínculo matrimonial nas ações de anulação de casamento. Com o advento
do Código Civil de 2002, esta figura foi suprimida do ordenamento jurídico.
Alternativa (D): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XVI, do art. 4° da LC n. 80/94.
Alternativa (E): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XXII, do art. 4° da LC n. 80/94.
PARA FIXAÇÃO
É importante lembrar da distinção entre funções típicas (requisito hipossuficiência como indispensável
para atuação) das funções atípicas (requisito hipossuficiência é irrelevante para atuação). O candidato
deve, dentro do rol de funções institucionais, saber qualificá-las como sendo típicas ou atípicas.
GABARITO: LETRA “C”
33. A respeito dos princípios, garantias e prerrogativas institucionais podemos afirmar:
a) A prerrogativa da inamovibilidade encontra-se prevista no texto constitucional e na LC
n. 80/94.
b) A unidade, indivisibilidade e a independência funcional são princípios exclusivos das
Defensorias Públicas dos Estados.
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1ª RODADA 18/03/2015
c) A prerrogativa de intimação pessoal e prazo em dobro prevista na LC 80/94 sofre do
fenômeno da inconstitucionalidade progressiva, conforme decisão do STF.
d) O rol de prerrogativas previsto no art. 128 da LC n. 80/94 é exaustivo, de acordo com a
interpretação literal da lei.
e) A garantia da independência funcional no desempenho da função permite que o
Defensor Público possa atuar livre de pressões ou ingerências internas e externas.
COMENTÁRIO
O estudo dos princípios e garantias institucionais é tão importante quanto o das prerrogativas, apesar
destas últimas serem as mais cobradas em concurso, diante de sua vasta repercussão na jurisprudência.
Ainda assim, é importante saber cada um dos princípios institucionais e saber combiná-los com as
garantias institucionais.
Alternativa (A): está errada, pois apesar de a inamovibilidade estar prevista na Constituição e na LC n.
80/94, não se trata de uma prerrogativa, mas sim de uma garantia;
Alternativa (B): está errada, pois os princípios institucionais, nos termos do art. 134, § 4° da CF e 3° da LC
n. 80/94 são comuns a todas as Defensorias Públicas;
Alternativa (C): está errada, pois a decisão de inconstitucionalidade progressiva do STF restringiu-se ao
art. 5°, § 5° da Lei n. 1.060/50;
Alternativa (D): está errada, pois o próprio art. 128 da LC n. 80/94 permite que a lei estadual introduza
outras prerrogativas não contempladas pela lei federal.
Alternativa (E): está certa, pois a garantia da independência funcional busca tranquilizar a atuação do
Defensor Público, evitando qualquer tipo de ingerência no desempenho de suas funções.
PARA FIXAÇÃO
Os princípios institucionais foram incorporados ao texto constitucional pela Emenda n. 80/14. Em relação
às garantias, apenas a inamovibilidade é prevista no texto constitucional, na parte que toca à Defensoria
Pública.
GABARITO: LETRA “E”
34. Sobre a carreira da Defensoria Pública dos Estados prevista na LC n. 80/94 é correto afirmar:
a) A Lei Complementar n. 80/94 não exige que os Defensores Públicos Estaduais estejam
inscritos nos quadros da OAB.
b) O Defensor Público pode advogar em causa própria, por gozar de capacidade postulatória
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prevista em seu regime jurídico.
c) A promoção de membros da Defensoria Pública nunca poderá ocorrer se o interessado
não possuir 2 (dois) anos de efetivo exercício.
d) O voto para o cargo de Defensor Público-Geral é facultativo para os membros não
estáveis.
e) O critério de merecimento é prevalente ao da antiguidade em matéria de promoção.
COMENTÁRIO
É importante que o candidato tenha pleno domínio da estruturação da carreira da Defensoria Pública,
principalmente no plano nacional, diante das normas gerais previstas na LC n. 80/94.
A dedicação do estudo para uma Defensoria Pública Estadual também exige do candidato o conhecimento
da respectiva legislação estadual, principalmente diante da competência legislativa dos Estados para a
edição de normas específicas.
Recomenda-se que o estudo parta da lei nacional e tenha como conclusão a lei estadual. Muitos
dispositivos da legislação estadual encontram-se com a eficácia suspensa, diante da reforma operada da
LC n. 80/94 realizada pela LC n. 132/09.
Alternativa (A): Está certa, uma vez que a lei não traz a exigência de inscrição na OAB, até porque a
capacidade postulatória do membro da instituição advém de sua nomeação e posse no cargo, em virtude
do art. 4º, §6° da LC n. 80/94.
Alternativa (B): Está errada, uma vez que a capacidade postulatória conferida ao Defensor se restringe
ao exercício das funções institucionais da Defensoria Pública, diante da proibição constante do exercício
da advocacia prevista no art. 134, §1° da CRFB e 130, I da LC n. 80/94.
Alternativa (C): Está errada, uma vez que o art. 116, §4º da LC n. 80/94 excepciona o interstício nas
hipóteses em que houver recusa à promoção ou se não houver outro membro que preencha os requisitos
necessários.
Alternativa (D): Está errada, pois o art. 99 da LC n. 80/94 determina que o voto seja direto, secreto,
plurinominal e obrigatório dos membros.
Alternativa (E): Está errado, visto que as promoções serão alternadas entre antiguidade e merecimento,
na forma do art. 116 da LC n. 80/94.
PARA FIXAÇÃO
Importante lembrar que a matéria da promoção também dever observar a dicção do art. 93 da Constituição
Federal, especialmente os critérios que conflitam com a LC n. 80/94, a exemplo da observância do primeiro
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quinto da lista da antiguidade nas promoções por merecimento (art. 93, II, ‘b’ da CRFB) em detrimento da
previsão do primeiro terço prevista na LC n. 80/94 (art. 116, §3º).
GABARITO: LETRA “A”
35. Marque a alternativa que não possui afirmação falsa quanto as prerrogativas dos membros da
instituição previstas na LC 80/94:
a) O Defensor Público só pode se manifestar nos autos por meio de petição.
b) Quando for intimado para prestar depoimento na condição de réu, o Defensor Público
poderá indicar dia, hora e local em que pretende ser ouvido.
c) O prazo em dobro da Defensoria Pública se aplica no caso de ajuizamento de Ação
Rescisória.
d) O prazo para os membros da Defensoria Pública tem início a partir do momento em que
os autos ingressam na instituição.
e) O Defensor Público não pode ser preso em flagrante delito por crime afiançável.
COMENTÁRIO
É importante que o candidato tenha pleno domínio das prerrogativas previstas no art. 128 da LC n. 80/94
e na respectiva legislação estadual.
Observe-se que as prerrogativas de intimação pessoal e prazo em dobro estão previstas na LC n. 80/94 e
na Lei n. 1.060/50. Apesar disto, em uma prova de concurso, não é técnico invocar os dispositivos da Lei
n. 1.060/50, já que a norma contém algumas impropriedades.
Alternativa (A): Está errada, pois o art. 128, IX da LC n. 80/94 permite que o Defensor Público se manifeste
por meio de cota.
Alternativa (B): Está errada, já que a prerrogativa de inquirição prevista no art. 128, XIV da LC n. 80/94
refere-se apenas a hipótese em que o membro da instituição é ouvido na condição de testemunha e não
como parte.
Alternativa (C): Está errada, pois o prazo em dobro da Defensoria Pública se aplica apenas aos prazos
de natureza processual, o que não é o caso de ajuizamento de Ação Rescisória, cujo prazo de dois anos
(art. 495 do CPC) tem natureza decadencial.
Alternativa (D): Está certa. A afirmativa expressa uma posição jurisprudencial do STJ.
Alternativa (E): Está errada, pois o Defensor Público pode ser preso em flagrante delito independentemente
da natureza do delito, sem que mereça qualquer tratamento distinto do previsto no CPP. A sua prerrogativa
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assegura apenas que o chefe institucional seja comunicado, nos termos do art. 128, II da LC n. 80/94.
PARA FIXAÇÃO
As prerrogativas não constituem privilégios concedidos aos membros da instituição. Tratam-se de
instrumentos para o aprimoramento e facilitação do desempenho das funções institucionais, principalmente
sob a ótica do volume de trabalho desempenhado pela instituição.
Este é talvez, o tema que mais guarda repercussão da jurisprudência, de sorte que o candidato deve ter
profundo conhecimento da orientação jurisprudencial dominante.
GABARITO: LETRA “D”
PROFESSOR: JOSÉ VICTOR NOGUEIRA
E-mail: [email protected]
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
36. Sobre o Direito da Criança e do Adolescente, é correto afirmar que:
a) Teve origem no Brasil com o Estatuto da Criança e do Adolescente e tem como base os
princípios da proteção integral e prioridade absoluta.
b) Permite que o juiz da infância, fundamentado no art. 149 do ECA, por meio de portaria,
restrinja a permanência de adolescentes em geral em certo local em certos horários.
c) Embora esteja previsto no ECA o direito das crianças e adolescentes serem ouvidas em
todas as questões pertinentes a elas, não há previsão semelhante na Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança.
d) Tem como diretriz a municipalização do atendimento, com a descentralização políticoadministrativa, com a participação de todos os entes federados da obrigação em relação
ao setor infanto-juvenil com a criação de conselhos municipais, estaduais e nacionais dos
direitos das crianças e adolescentes.
e) Não abrange os adolescentes entre dezesseis e dezoito anos que foram emancipados.
COMENTÁRIO
Trata-se de uma questão sobre a teoria do Direito da Criança e do Adolescente. É importante frisar que o
conceito e a função do Direito da Criança e do Adolescente, principalmente no tocante aos concursos de
Defensoria Pública, é a proteção integral – em substituição à doutrina da situação irregular.
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1ª RODADA 18/03/2015
Isto é, em poucas palavras, a substituição de um Direito menorista, através do qual o Estado-juiz visualizava
supostas situações de risco para a criança e o adolescente (na maioria das vezes, em razão da pobreza),
e, entendendo estar aplicando o melhor para eles, aplicava determinada situação jurídica (por exemplo, a
perda do poder familiar, abrigamento, ou até medidas socioeducativas, independentemente da existência
de um ato infracional).
A doutrina da proteção integral, por sua vez, abarca as crianças e adolescentes como sujeitos de direito,
e de voz. A questão será melhor abordada nos comentários abaixo.
Alternativa (A): Incorreta, pois embora tenha como base os princípios da proteção integral e da
prioridade absoluta, a origem do Direito da Criança e do Adolescente está na Constituição Federal, mais
especificamente em seus arts. 227 a 229.
Também encontra respaldo em tratados internacionais ratificados pelo Brasil anteriormente ao ECA, como
a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Declaração Universal dos Direitos da Criança.
Além disso, foram fonte de inspiração para o ECA, apesar de o Brasil não as ter ratificado, as Regras
Mínimas de Beijing (Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça e da Juventude) e
as Diretrizes de Riad (Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil) e as Regras
Mínimas para Proteção dos Jovens Privados de Liberdade.
Outros documentos importantes sobre a matéria, apesar de terem sido ratificados posteriormente:
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica); Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança; Protocolo Opcional para a Convenção sobre Direitos da Criança;
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; Declaração de Estocolmo; Protocolo Facultativo para a
Convenção dos Direitos da Criança sobre Venda de Crianças, Pornografia e Prostituição Infantil; Orientações
sobre a justiça em questões que envolvam crianças vítimas e testemunhas de crimes (Resolução 20/2005
do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas); Convenção interamericana sobre conflitos de
leis em matéria de adoção de menores; Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação
em matéria de adoção internacional (Convenção de Haia – UNICEF); Regras das Nações Unidas sobre
cuidados alternativos às crianças; Convenção sobre o consentimento para o matrimônio, a idade mínima
para casamento e registros de casamentos; Declaração sobre os princípios sociais e jurídicos relativos à
proteção e ao bem-estar das crianças; Recomendação sobre o consentimento para o matrimônio, a idade
mínima para contrair matrimônio e registros de matrimônios; Acordo de Extradição entre os Estados Partes
do Mercosul; Convenção relativa à luta contra discriminação no campo do ensino; Convenção sobre a
eliminação da discriminação contra mulheres; Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
e seu Protocolo Facultativo; Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores;
Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; Convenção sobre os Aspectos Civis do
Sequestro Internacional de Crianças; Metas da ONU para o Milênio; Extrato do documento “Um Mundo
para as Crianças” da ONU; Declaração Mundial sobre a sobrevivência, a proteção e o desenvolvimento da
criança; Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional;
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas sobre o tráfico de migrantes; Protocolo facultativo
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1ª RODADA 18/03/2015
à Convenção sobre os direitos da criança: envolvimento em conflito armado.
Na OIT, algumas convenções tratam do ramo, como a Convenção 138 (sobre idade mínima para admissão
em emprego); Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas; Convenção 182 (proibição das piores formas
de trabalho infantil); Recomendação 146 (idade mínima para admissão em emprego) e Recomendação
190 (proibição das piores formas de trabalho infantil).
No Brasil, são igualmente importantes: a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, a Lei criadora e
regulamentadora do SUS (Lei 8080/90); a chamada Lei Antimanicomial (Lei 10216/01); a Lei Orgânica de
Assistência Social (Lei 8742/92) e Resoluções do CONANDA, como a Resolução 113, Resolução 109, do
Conselho Nacional de Assistência Social; Portarias 1190/2009, 130/2012 e Política do Ministério da Saúde
para a atenção integral a usuários de álcool e drogas, todas do Ministério da Saúde e Provimento 32/2013,
do Conselho Nacional de Justiça;
Alternativa (B): Incorreta. Conforme o parágrafo 2º do art. 149 do ECA, o juiz da infância e da adolescência
somente pode limitar a permanência de adolescentes e de crianças em casos concretos e específicos. As
hipóteses trazidas pelo art. 149 do ECA são:
Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou
autorizar, mediante alvará:
I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais
ou responsável, em:
a) estádio, ginásio e campo desportivo;
b) bailes ou promoções dançantes;
c) boate ou congêneres;
d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;
e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.
II - a participação de criança e adolescente em:
a) espetáculos públicos e seus ensaios;
b) certames de beleza.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta,
dentre outros fatores:
a) os princípios desta Lei;
b) as peculiaridades locais;
c) a existência de instalações adequadas;
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d) o tipo de frequência habitual ao local;
e) a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e
adolescentes;
f) a natureza do espetáculo.
§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas,
caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.
Do contrário, além de o juiz se imiscuir em atividade de competência legislativa, também limitaria o
direito de todas as crianças e adolescentes sem considerar seus interesses, relembrando o tratamento
paternalista dado anteriormente pela doutrina da situação irregular aos então chamados menores. Neste
sentido, há o seguinte julgado:
“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. TOQUE DE
RECOLHER. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA
SÚMULA 691/STF. NORMA DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO. ILEGALIDADE.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Trata-se de Habeas Corpus Coletivo “em favor das crianças e adolescentes
domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da
Comarca de Cajuru-SP” contra decisão liminar em idêntico remédio proferida pela
Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Narra-se que a Juíza da Vara de Infância e Juventude de Cajuru editou a Portaria
01/2011, que criaria um “toque de recolher”, correspondente à determinação de
recolhimento, nas ruas, de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou
responsáveis: a) após as 23 horas, b) em locais próximos a prostíbulos e pontos
de vendas de drogas e c) na companhia de adultos que estejam consumindo
bebidas alcoólicas. A mencionada portaria também determina o recolhimento dos
menores que, mesmo acompanhados de seus pais ou responsáveis, sejam flagrados
consumindo álcool ou estejam na presença de adultos que estejam usando
entorpecentes.
3. O primeiro HC, impetrado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, teve sua
liminar indeferida e, posteriormente, foi rejeitado pelo mérito.
4. Preliminarmente, “o óbice da Súmula 691 do STF resta superado se comprovada
a superveniência de julgamento do mérito do habeas corpus originário e o acórdão
proferido contiver fundamentação que, em contraposição ao exposto na impetração,
faz suficientemente as vezes de ato coator (...)” (HC 144.104/SP, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe 2.8.2010; cfr. Ainda HC 68.706/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, DJe 17.8.2009 e HC 103.742/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
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1ª RODADA 18/03/2015
Jorge Mussi, DJe 7.12.2009).
5. No mérito, o exame dos consideranda da Portaria 01/2011 revela preocupação
genérica, expressa a partir do “número de denúncias formais e informais sobre
situações de risco de crianças e adolescentes pela cidade, especificamente daqueles
que permanecem nas ruas durante a noite e madrugada, expostos, entre outros,
ao oferecimento de drogas ilícitas, prostituição, vandalismos e à própria influência
deletéria de pessoas voltadas à prática de crimes”.
6. A despeito das legítimas preocupações da autoridade coatora com as contribuições
necessárias do Poder Judiciário para a garantia de dignidade, de proteção integral
e de direitos fundamentais da criança e do adolescente, é preciso delimitar o poder
normativo da autoridade judiciária estabelecido pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, em cotejo com a competência do Poder Legislativo sobre a matéria.
7. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos
no art. 149 do ECA. “Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por
prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos
menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades
nela estabelecidas” (REsp 1046350/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, DJe 24.9.2009).
8. Habeas Corpus concedido para declarar a ilegalidade da Portaria 01/2011 da Vara
da Infância e Juventude da Comarca de Cajuru.”
(STJ, HC 207720/SP, Segunda Turma, Min. Rel. Herman Benjamin, julgado em
01/12/2011, DJe em 23/02/2012. Destacou-se)
Alternativa (C): Incorreta. Esta previsão pode ser encontrada nos art. 3º; art. 15; art. 16, inciso II; art. 28,
parágrafos 1ºe 2º; art. 100, inciso XII, todos do ECA. Na Lei do SINASE, tem previsão nos art. 43; art. 48;
art. 49, incisos IV e VI; art. 52 e art. 53.
Também há tal disposição no art. 12 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, in
verbis:
Artigo 12
1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular
seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os
assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração
essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.
2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de
ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer
diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em
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1ª RODADA 18/03/2015
conformidade com as regras processuais da legislação nacional.
Alternativa (D): Correta. Essa previsão está no art. 88 do ECA:
Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I - municipalização do atendimento;
II - criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança
e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os
níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações
representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;
III - criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização
político-administrativa;
IV - manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos
respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente;
V - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria,
Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para
efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria
de ato infracional;
VI - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria,
Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e
de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de
adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com
vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar
comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das
modalidades previstas no art. 28 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência
VII - mobilização da opinião pública para a indispensável participação dos diversos
segmentos da sociedade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Alternativa (E): Incorreta, porque conforme entendimento do STF, as normas protetivas para o adolescente
não podem ser afastadas mesmo que seja emancipado. Entende o julgado a seguir que o ECA não traz
como requisito a existência de maioridade civil para ter afastada sua incidência:
“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA. ART. 121, § 5º, DO ESTATUTO: NÃO-DERROGAÇÃO PELO
NOVO CÓDIGO CIVIL: PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. REGIME DE SEMILIBERDADE.
SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE. MANUTENÇÃO DA MEDIDA: POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. HABEAS INDEFERIDO. 1. Não se vislumbra qualquer contrariedade
entre o novo Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente relativamente
ao limite de idade para aplicação de seus institutos. 2. O Estatuto da Criança e do
Adolescente não menciona a maioridade civil como causa de extinção da medida
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socioeducativa imposta ao infrator: ali se contém apenas a afirmação de que
suas normas podem ser aplicadas excepcionalmente às pessoas entre dezoito e
vinte e um anos de idade (art. 121, § 5º). 3. Aplica-se, na espécie, o princípio da
especialidade, segundo o qual se impõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, que
é norma especial, e não o Código Civil ou o Código Penal, diplomas nos quais se
contêm normas de caráter geral. 4. A proteção integral da criança ou adolescente
é devida em função de sua faixa etária, porque o critério adotado pelo legislador
foi o cronológico absoluto, pouco importando se, por qualquer motivo, adquiriu a
capacidade civil, quando as medidas adotadas visam não apenas à responsabilização
do interessado, mas o seu aperfeiçoamento como membro da sociedade, a qual
também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus componentes, incluídos
aí os menores. Precedentes. 5. Habeas corpus indeferido.”
(STF, HC 94.938/RJ, Primeira Turma, Min. Rel. Carmen Lúcia, julgado em 12/08/2008,
publicado em 03/10/2008. Grifou-se)
PARA FIXAÇÃO
Trata-se da substituição de um Direito menorista (doutrina da situação irregular) pelo Direito da Criança e
do Adolescente, consolidado através da Constituição Federal de 1988, pela Convenção das Nações Unidas
dos Direitos das Crianças e pelas Diretrizes de Riad, onde a prioridade é a doutrina da proteção integral.
GABARITO: LETRA “D”
37. Sobre a aplicação de medidas socioeducativas, é correto dizer que:
a) É possível aplicação de medida socioeducativa de advertência, mesmo que não haja
prova da autoria e materialidade, tendo em vista que esta medida visa exclusivamente a
proteção do adolescente.
b) Com base na Convenção das Nações Unidas do Direito da Criança, é assegurado ao
adolescente infrator o respeito a sua condição de pessoa, não podendo receber em nenhuma
circunstância tratamento inferior ao do adulto em situação semelhante.
c) A personalidade e o contexto social do adolescente, e as necessidades pedagógicas da
medida devem preponderar sobre a gravidade e as circunstâncias da infração.
d) No caso de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, se
comprovadas a autoria e a materialidade, deverá a autoridade judicial aplicar medida
socioeducativa de internação.
e) É possível, no curso da execução, substituir-se medida socioeducativa mais branda pela
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1ª RODADA 18/03/2015
medida de internação, considerando a personalidade do adolescente e o parecer técnico de
equipe multidisciplinar, desde que obedecido limite máximo de três anos.
COMENTÁRIO
Trata-se de uma temática muito importante para a atuação na área da infância infracional, tendo em vista
a aplicação generalizada de medidas socioeducativas graves, mesmo quando não previstas em lei, sob a
justificativa da proteção do adolescente infrator.
Na realidade, sabe-se que a aplicação de medida socioeducativa depende, tal como a pena, da
retributividade, e, consequentemente, do ato infracional realmente cometido. Tem, portanto, uma dupla
função: retributiva-pedagógica. Este binômio é essencial para não se aplicar medidas socioeducativas
mais graves para atos infracionais, por exemplo, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Vejamos nos comentários abaixo:
Alternativa (A): Incorreta. Embora prevista essa possibilidade no art. 114, parágrafo II do Estatuto da
Criança e do Adolescente, a aplicação de medida socioeducativa de advertência é inconstitucional.
A aplicação de medida socioeducativa, além do caráter protetivo, decorre do princípio da retributividade,
ou seja, tal como a pena no processo penal, toda e qualquer medida socioeducativa só pode ser aplicada
em decorrência da prática de ato infracional. Caso contrário, haveria violação aos princípios do Direito da
Criança e do Adolescente por garantir menos direitos aos adolescentes que os assegurados aos adultos,
pois há a estes a previsão expressa de absolvição em casos de ausência de materialidade e de autoria, ou
de comprovação insuficientes destas no art. 386, incisos I, II, IV e V do Código de Processo Penal;
Alternativa (B): Correta, pois conforme o art. 35 da Lei do SINASE e as Diretrizes das Nações Unidas para
Prevenção da Delinquência Juvenil de Riad (Parte VI, item 56), o adolescente não pode ser tratado com
mais rigor que os adultos;
Alternativa (C): Incorreta. Se a medida socioeducativa se baseasse exclusivamente na personalidade e
no contexto social do adolescente, perpetuar-se-ia aplicação da superada doutrina da situação irregular.
Essa doutrina associava os adolescentes vulneráveis social e economicamente à delinquência, por acreditar
que eles estariam mais propensos à prática de infrações. A fim de evitar essa consequência, eram tratados
como objeto de políticas paternalistas, sem considerar seus interesses e direitos;
Alternativa (D): Incorreta, porque a aplicação da medida de internação para casos de violência e de grave
ameaça contra pessoa não é obrigatória, devendo a autoridade judicial considerar o mais adequado ao
caso concreto;
Alternativa (E): Incorreta. Embora haja essa previsão nos arts. 99, 100 c.c. art. 113 do ECA, de acordo com
Tese Institucional 22/2008 da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, é ilegal a substituição de medida
mais branda por medida socioeducativa de internação, com limite máximo de três anos.
Entende a Defensoria que o ECA traz como única possibilidade de regressão para medida mais rigorosa
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1ª RODADA 18/03/2015
durante a execução a do art. 122, inciso III, que trata sobre os casos de descumprimento injustificado e
reiterado de medida.
Todavia, segundo disposto no parágrafo 1º do art. 122 do ECA, a substituição pela ocorrência da hipótese
prevista no art. 122, inciso III só deve ocorrer por prazo determinado, que é de três meses.
Ademais, se houvesse a possibilidade de substituição por medida mais severa, haveria violação ao
princípio da excepcionalidade previsto no art. 227, parágrafo 3º, inciso V da Constituição Federal e ao art.
121, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Portanto, a substituição apenas é possível na hipótese do inciso III do art. 122 do ECA e é vedado seja
aplicada por prazo indeterminado, que seria de três anos, prazo máximo previsto para internação no ECA
(art. 121, parágrafo 3º).
Ressalta-se que a citada tese institucional também se aplica aos casos de regressão para medida de
semiliberdade, com base no art. 120, parágrafo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
PARA FIXAÇÃO
Segundo as Diretrizes de Riad e a Lei do SINASE, o adolescente infrator não pode ter tratamento mais
gravoso que o adulto acusado. Logo, assume-se a função retributiva-pedagógica, de forma que uma
medida socioeducativa não poderá jamais ser aplicada exclusivamente pela suposta função pedagógica.
GABARITO: LETRA “B”
38. A respeito dos princípios constituidores e interpretativos do Direito da Criança e do Adolescente
é correto afirmar que:
a) A redução da maioridade civil pelo Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade civil
de 21 para 18 anos, impede a aplicação de medida socioeducativa para pessoas com idade
entre 18 e 21 anos.
b) O princípio da prioridade absoluta prevê, entre outras disposições do art. 4º do ECA,
a preferência na formulação e na execução de políticas públicas, mas não permite, em
razão da autonomia administrativa, a determinação judicial de construção de uma escola
em determinado bairro que não tenha estabelecimento de ensino correspondente.
c) O Estatuto da Criança e do Adolescente está sujeito apenas as mesmas formas de
interpretação previstas pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, tais como os fins sociais,
os direitos e deveres individuais e coletivos e as exigências do bem comum.
d) O princípio da proteção integral significa que o ECA rejeitou o critério biopsíquico para
definir adolescência, utilizando-se apenas do critério cronológico.
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1ª RODADA 18/03/2015
e) O Estatuto da Criança e do Adolescente obedece ao comando constitucional insculpido
no art. 227, § 8º, I, de que a lei estabelecerá o estatuto da juventude, destinado a regular o
direito dos jovens.
COMENTÁRIO
Trata-se dos temas inaugurais do Estatuto da Criança e do Adolescente, que envolvem o próprio conceito
de infância e adolescência, os princípios instituidores do Direito da Criança e Adolescente (lembrando-se,
muito mais amplo que o estatuto), e as regras interpretativas da normativa correspondente.
Assim, discute-se nesta questão a abrangência do reconhecimento da criança e do adolescente como
pessoas em formação, com enorme potencial adaptativo e transformador, através dos princípios da
Proteção Integral e da Prioridade Absoluta.
ALTERNATIVA A) Incorreta. Em primeiro lugar, é possível a aplicação de medida socioeducativa para
pessoas entre 18 e 21 anos, desde que tenham cometido o ato infracional com menos de 18 anos. O
próprio Estatuto da Criança e do Adolescente permite, excepcionalmente, o que está disposto naquela lei
para pessoas entre 18 e 21 anos, conforme art. 2º, parágrafo único:
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este
Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Além disto, o art. 3º do ECA estabelece o princípio da proteção integral. A proteção integral corresponde
à ideia ampliar a proteção à criança e ao adolescente ao máximo possível, e não somente às crianças e
adolescentes em suposta situação de risco (tal como era em tempos de vigência da doutrina da situação
irregular).
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta
Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual
e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Por fim, o art. 121, caput e parágrafo 5º traz a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa às
pessoas entre 18 e 21 anos. O ECA, sendo lei especial, prevalecerá na matéria:
Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios
de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.
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ALTERNATIVA B) Incorreta. O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente esmiúça no seu parágrafo
único o que significa a prioridade absoluta:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a
proteção à infância e à juventude.
Com efeito, a prioridade absoluta é reconhecer um desdobramento da dignidade da pessoa humana para
as crianças e adolescentes, isto é, reconhecê-las como pessoas em desenvolvimento. Por serem pessoas e
sujeitas e direito, é garantido a elas a prioridade em diversos sentidos para sua formação psíquica, moral
e social saudável (art. 3º, ECA).
Por considerar-se o direito à educação um dever do Estado, e parte integrante do núcleo duro de direitos
fundamentais das crianças e adolescentes, é possível que o Poder Judiciário determine a destinação
especial de recursos à preservação de direitos insculpidos no ECA e na Lei de Diretrizes Básicas de
Educação (art. 2º da Lei n. 9.394/96).
Neste sentido, também já entendeu o Supremo Tribunal Federal:
“O princípio da prioridade absoluta justifica a determinação pelo poder judiciário da
construção de uma escola em determinado bairro que não possua estabelecimento
de ensino” (Ag. Rg. RE 410.715, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 22.11.2005).
ALTERNATIVA C) Incorreta. O art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente traz uma norma
interpretativa do próprio estatuto:
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se
dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a
condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
No entanto, o mesmo artigo acrescenta uma nova regra de interpretação: o reconhecimento peculiar
da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Trata-se da vertente interpretativa dos
princípios da proteção integral e da prioridade absoluta. Ou seja, o aplicador do direito deve, ao integrar
a norma, valer-se do reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direito em uma
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1ª RODADA 18/03/2015
situação de especial valia ao ordenamento jurídico: de um período construtivo e de grande potencial
transformador físico, moral e psíquico para as crianças e adolescentes.
Além de previsto no ECA, a interpretação pelo reconhecimento da condição peculiar da criança e do
adolescente também está prevista na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças (art.
29, item 2):
1. Os Estados Partes reconhecem que a educação da criança deverá estar orientada
no sentido de:
a) desenvolver a personalidade, as aptidões e a capacidade mental e física da
criança em todo o seu potencial;
b) imbuir na criança o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais,
bem como aos princípios consagrados na Carta das Nações Unidas;
c) imbuir na criança o respeito aos seus pais, à sua própria identidade cultural, ao
seu idioma e seus valores, aos valores nacionais do país em que reside, aos do
eventual país de origem, e aos das civilizações diferentes da sua;
d) preparar a criança para assumir uma vida responsável numa sociedade livre,
com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade
entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem
indígena;
e) imbuir na criança o respeito ao meio ambiente.
2. Nada do disposto no presente artigo ou no Artigo 28 será interpretado de modo
a restringir a liberdade dos indivíduos ou das entidades de criar e dirigir instituições
de ensino, desde que sejam respeitados os princípios enunciados no parágrafo 1
do presente artigo e que a educação ministrada em tais instituições esteja acorde
com os padrões mínimos estabelecidos pelo Estado.
ALTERNATIVA D) Correto. O critério cronológico, utilizado pelo ECA para definir de forma objetiva
criança e adolescente, afasta qualquer análise subjetiva de desenvolvimento biopsíquico para impedir
a incidência do Estatuto. Assim, protege-se as crianças e adolescentes de análises subjetivas e variáveis,
garantindo-lhes, em todas as hipóteses, o reconhecimento ampliativo de pessoas em peculiar situação
de formação.
ALTERNATIVA E) Incorreta. Conforme dispõe o art. 2º do ECA, o estatuto dispõe sobre os direitos das
crianças e adolescentes, sendo as primeiras as pessoas compreendidas entre 0 e 12 anos incompletos, e
as segundas aquelas compreendidas entre 12 anos completos e 18 anos incompletos.
Excepcionalmente, o ECA prevê a hipótese de aplicação do estatuto para pessoas entre 18 e 21 anos,
conforme visto acima.
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Por sua vez, está sendo discutido o Estatuto da Juventude, conforme previsto pela Emenda Constitucional
65/2010, que alterou o art. 227, parágrafo 8º da Constituição Federal. Para o Estatuto da Juventude,
ainda em tramitação legislativa, jovem seria a pessoa entre 18 e 29 anos de idade. Por sua vez, a Lei do
PROJOVEM (Lei n. 11.682/08), o jovem é a pessoa entre 15 e 29 anos.
De qualquer forma, o ECA é claro ao definir crianças e adolescentes, e permitir excepcionalmente sua
aplicação para jovens apenas no caso de expressa previsão legal.
ERRATA 08/04/2015: Corrigindo o informado na página 142, o Estatuto da Juventude, Lei n°. 12.852/13,
entrou em vigor em fevereiro de 2014, e define jovem como a pessoa entre 15 e 29 anos de idade.
Esta lei afirma também que para os adolescentes entre 15 e 18 anos aplica-se o disposto no ECA, e,
excepcionalmente, aplica-se o disposto no Estatuto da Juventude.
PARA FIXAÇÃO
Os princípios da Prioridade Absoluta e da Proteção Integral significam a ideia de ampliar ao máximo
possível a proteção dos direitos das Crianças e Adolescentes, significando a possibilidade de controle de
destinação de recursos pelo Poder Judiciário e a interpretação mais protetiva da normativa pertinente.
GABARITO: LETRA “D”
39. Sobre o direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade da criança e dos
adolescentes, é correto afirmar que:
a) Conforme a Portaria 1190/09 do Ministério da Saúde, o enfoque do Plano Emergencial
de Ampliação do Acesso ao Tratamento e Prevenção em Álcool e outras Drogas, do Sistema
Único de Saúde, as ações para tratamento de crianças e adolescentes em situação de
vulnerabilidade devem ser voltadas somente para o aspecto clínico deste grupo.
b) Incumbe ao Poder Público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe no
pré e no pós-natal, desde que a mãe não manifeste interesse em entregar seus filhos à
adoção.
c) Conforme a Portaria 130/2012 do Ministério da Saúde, o Centro de Atenção Psicossocial
de Álcool e outras Drogas (CAPS AD III) poderá se destinar a atender adultos e crianças
adolescentes, conjunta ou separadamente. No caso em que se destinar a atender a crianças
e adolescentes, deverá adequar-se ao que prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente.
d) A Lei 12.010/09 tornou prescindível a participação de crianças e de adolescentes em
acolhimento institucional na elaboração, na execução e avaliação do Plano Individual de
Acolhimento.
e) O princípio da prioridade absoluta das crianças recém-nascidas não se sobrepõe à
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vedação ao exercício do direito personalíssimo do reconhecimento do nascimento do pai
adolescente, por incapacidade absoluta deste.
COMENTÁRIO
O Estatuto da Criança e do Adolescente aborda a questão do direito à vida, à saúde, à liberdade, ao
respeito e à dignidade entre seus artigos 7º ao 18-B. Por ordem temática, abordaremos estes capítulos
com uma questão utilizando-nos de aspectos já questionados em concursos de Defensoria Pública.
ALTERNATIVA A) Incorreta. De acordo com o art. 3º, inciso IX da Portaria 1190/09 do Ministério da Saúde,
como o problema não envolve apenas soluções clínicas, como também questões relacionadas ao meio
em que a criança e o adolescente vivem, como sua família, a comunidade, a escola, entre outros. Por esse
motivo, a portaria estabelece que o tratamento será multidisciplinar e intersetorial:
Art. 3º Estabelecer que as ações do PEAD (2009 -2010) devem orientar-se segundo
as seguintes diretrizes gerais:
IX - enfoque intersetorial: o cuidado à saúde mental da população infanto-juvenil
tem sempre caráter multidisciplinar e intersetorial. As ações de atenção integral à
crianças e adolescentes não se desenvolvem somente no campo das ações clínicas,
mas se relacionam com as questões da família, da comunidade, da escola, da
moradia, do trabalho, da cultura, além dos grandes problemas sociais do mundo
contemporâneo - como o tráfico de drogas e a violência;
ALTERNATIVA B) Incorreta. Nos termos do art. 8º, parágrafos 4º e 5º, a gestante ou mãe que manifestar
interesse em entregar seu filho para a adoção também receberá assistência psicológica:
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento
pré e perinatal.
§ 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à
mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as
consequências do estado puerperal
§ 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a
gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção
Pelo princípio da Proteção Integral, a criança cuja mãe ou gestante manifestou interesse em entregar os
filhos para a adoção também devem receber assistência do Estado.
ALTERNATIVA C) Correta. A Portaria n. 130/2012 do Ministério da Saúde prevê o CAPS AD III como órgão
municipal especializado no atendimento de pessoas com uso problemático de álcool e outras drogas,
como um centro referencial de atendimento 24h para estas pessoas.
É previsto na mesma portaria que o CAPS AD III poderá dedicar-se ao atendimento, exclusivo ou não, de
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crianças e adolescentes, desde que esteja de acordo com o previsto no ECA:
Art. 3º O CAPS AD III poderá se destinar a atender adultos ou crianças e adolescentes,
conjunta ou separadamente.
Parágrafo único. Nos casos em que se destinar a atender crianças e adolescentes,
exclusivamente ou não, o CAPS AD III deverá se adequar ao que prevê o Estatuto
da Criança e do Adolescente.
Neste sentido, deverá ser garantida a proteção das crianças e adolescentes abrigadas, separando-as dos
adultos, e dando-lhes primazia na alocação de recursos (art. 4º, parágrafo único, ECA).
ALTERNATIVA D) Incorreta. O direito à liberdade de crianças e de adolescentes corresponde, entre
outras formas, a de participar ativamente sobre a intervenção estatal em suas vidas.
O direito à liberdade pressupõe o respeito às posições das crianças e dos adolescentes em quatro grandes
marcos:
1) Participação política;
2) Representação formal e material em procedimentos administrativos e judiciais;
3) Respeito à expressão de vontades;
4) Opinião sobre a intervenção estatal em suas vidas.
Essas dimensões são extraídas de diversos marcos normativos, como art. 12 da Convenção da ONU sobre
Direito das Crianças; art. 4º da Convenção de Haia relativa à proteção das Crianças e a Cooperação em
Relação à adoção internacional; art. 28 do ECA; art. 2º da Resolução 1136 do CONANDA.
Com efeito, para o respeito das normativas vigentes e para o sucesso dos objetivos do PIA que a
participação da criança e do adolescente seja de fato autêntica e não simbólica.
A participação opcional ou simbólica pode legitimar uma imposição estatal desarrazoada sob o manto de
estar atendendo “ao melhor interesse da criança e do adolescente”.
ALTERNATIVA E) Incorreta. Conforme Tese Institucional da Defensoria Pública do Estado de São Paulo,
aprovada no II Congresso Nacional de Defensores Públicos da Infância e da Juventude, a proteção integral
de crianças recém-nascidas contempla o direito destas de terem sua paternidade reconhecida, mesmo
quando seus pais são adolescentes, absolutamente incapazes nos termos da legislação civil vigente.
Mais ainda, impedir o reconhecimento de paternidade realizada por adolescente seria negar-lhe o direito
personalíssimo de ter filhos, violando o art. 16, caput do ECA, em sua interpretação mais extensiva.
PARA FIXAÇÃO
A Portaria n. 130/2012 do Ministério da Saúde prevê o CAPS AD III, que poderá dedicar-se ao atendimento,
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exclusivo ou não, de crianças e adolescentes, desde que esteja de acordo com o previsto no ECA.
GABARITO: LETRA “C”
SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA
40. “O juízo de valor de que uma conduta é lícita ou ilícita (...) pressupõe um juízo de valor
estabelecendo ser a função do legislador uma função legal (...). Os juízos jurídicos de valor exibem
uma estratificação que corresponde a das normas jurídicas.”
Com base nas obras O que é justiça, de Hans Kelsen, e Ciência do Direito, de Tércio Sampaio
Ferraz Junior, aponte qual a escola do direito que mais se relaciona ao trecho acima:
a) Escola Histórica do Direito.
b) Jusnaturalismo moderno.
c) Sofistas.
d) Realismo jurídico.
e) Positivismo.
COMENTÁRIO
A questão das escolas filosóficas sobre o Direito é abordada em todos os concursos de Defensoria Pública
que preveem Filosofia no seu Edital. Por esta razão, a questão amostrada acima é pertinente, e engloba
diversas escolas que podem ser perguntadas em qualquer concurso de Defensoria. Seguem pequenas
explicações sobre cada uma delas, que devem ser aprofundadas pelo aluno nas leituras de Hans Kelsen
“O que é justiça?” e por Tércio Sampaio Ferraz Jr. em “A ciência do Direito”.
Alternativa (A): Incorreta. O historicismo jurídico apareceu pela primeira vez na Alemanha, no século
XIX, e estava profundamente ligada ao Romantismo, tendo como seu maior expoente Friedrich Carl von
Savigny.
Para essa escola, a construção de uma norma jurídica tem profunda relação com a construção histórica
de um povo.
Logo, o Direito seria um reflexo cultural dos costumes e dos valores de um determinado povo. Nas palavras
de Ferraz Junior, “na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do
povo (Volksgeist) como fonte originária do direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva,
sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas”;
Alternativa (B): Incorreta. O Jusnaturalismo moderno, com auge no século XVII, e tendo como maiores
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expoentes Hugo Grócio, Thomas Hobbes e Samuel von Pufendorf. Trata-se da escola do direito que se
afastou da falta de sistematicidade meramente retórica dos glosadores e assumiu o direito como um
fenômeno lógico-dedutivista, que tem como base “leis naturais”, universalmente válidas. Tais leis naturais
retirariam sua autoridade de uma sanção divina (no momento inicial) ou numa razão natural do homem
(num momento posterior);
Alternativa (C): Incorreta. Os sofistas, também chamados de pensadores pré-socráticos, tinham como
ponto de partida o homem e sua natureza passional, instintiva e animal. Para esses pensadores, o direito
natural não se fundava numa lógica dedutivista (tal como é para os jusnaturalistas modernos), mas dava
caminhos para satisfação dos instintos humanos e de seus desejos individuais. Logo, o direito natural para
os sofistas era um instrumento para satisfação de desejos e não como advindo de uma autoridade divina
ou da razão universalmente existentes entre os seres humanos;
Alternativa (D): Incorreta. O Realismo jurídico, escola surgida na primeira metade do século XX, consiste
em dizer que o direito advém exclusivamente do fato social. Para essa escola, o direito depende da
escolha do juiz no caso concreto no momento da decisão. A norma seria apenas uma referência e o que
é decidido pelos tribunais é o direito, pois o juiz decidiria primeiramente sobre o caso e depois procuraria
nas normas embasamento para a decisão tomada. Seus principais pensadores são Oliver Holmes, Felix
Cohen e Karl Llewellyn;
Alternativa (E): Correta. Essa escola entende que o objeto de estudo da ciência do direito é a criação de
normas e a relação entre elas. Esse corte epistemológico é feito para afastar qualquer grau de subjetividade
que possa interferir no estudo do direito e, por esse motivo, não se preocupa com noções de justiça e
explicitamente afasta – mesmo sabendo que esse corte é artificial – a interferência de outros ramos do
conhecimento na produção normativa, como elementos econômicos, sociais, históricos, entre outros.
Seus principais expoentes são Hans Kelsen e Norberto Bobbio.
PARA FIXAÇÃO
O positivismo jurídico é a escola do Direito mais retratada nos concursos, em razão de ser um marco
teórico na sistematização e afirmação do Direito como ciência. No entanto, para a Defensoria Pública,
que lida com questões sociais e com vazios normativos, o positivismo é um óbice a ser enfrentado face à
construção de um direito mais valorativo (e menos formal) que atenda às expectativas sociais.
GABARITO: LETRA “E”
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QUESTÕES DISSERTATIVAS - Limite de 15 linhas.
Atenção: é obrigatória a utilização da Folha de Respostas disponibilizada na “área do aluno”. Se
deseja redigir a sua resposta à mão, utilize o arquivo em formato .pdf, cuja formatação inclui as
linhas para orientar melhor a escrita.
PROFESSOR: CAIO PAIVA
E-mail: [email protected]
DIREITOS HUMANOS
1. Disserte sobre a proibição do bis in idem no Direito Internacional dos Direitos Humanos,
abordando, necessariamente, os seguintes questionamentos: (a) diferença entre a vedação do
bis in idem na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, ressaltando qual instrumento normativo é mais benéfico e citando o precedente
da Corte Interamericana em que tal questão foi enfrentada; (b) se a vedação do bis in idem é
absoluta ou relativa, citando eventual correspondência normativa internacional, assim como o
entendimento da Corte Interamericana.
A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 28/03:
[email protected]
PROFESSORA: ALINE ANDRADE DE CASTRO DIAS
E-mail: [email protected]
DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL
2. Disserte sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, diferenciando suas
modalidades: desconsideração propriamente dita, inversa, indireta e expansiva e a realizada pela
Administração Pública.
A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 28/03:
[email protected]
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PROFESSOR: FRANKLYN ROGER
E-mail: [email protected]
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA
3. Disserte sobre a autonomia financeira e orçamentária da Defensoria Pública diante das
modificações normativas e decisões judiciais recentes.
A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 28/03:
[email protected]
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PEÇA JUDICIAL - Limite de 100 linhas.
Atenção: é obrigatória a utilização da Folha de Respostas disponibilizada na “área do aluno”. Se
deseja redigir a sua resposta à mão, utilize o arquivo em formato .pdf, cuja formatação inclui as
linhas para orientar melhor a escrita.
PROFESSOR: CAIO PAIVA
E-mail: [email protected]
Juliano foi preso em flagrante pela Polícia Militar quando acabara de sair do Metrô de São Paulo/SP, tendo com
ele sido encontrado 5kg da substância entorpecente “cocaína” que estava acondicionada em sua mochila.
Passada a fase investigativa, o Ministério Público do Estado de São Paulo denunciou Juliano como incurso
nas penas do art. 33, caput, cumulado com a majorante prevista no art. 40, III, ambos da Lei 11343/2006,
considerando, pois, que trazia a droga consigo em transporte público de passageiros.
O procedimento se desenvolveu sem nenhuma aparente irregularidade, tendo o acusado passado o processo
todo preso, muito embora a Defensoria Pública do Estado de São Paulo houvesse apresentado diversos
pleitos de liberdade, todos negados pelo Poder Judiciário sob o argumento de que Juliano apresentava risco
de reiteração da conduta, já que havia sido condenado pela mesma modalidade criminosa, com pena extinta
há sete anos.
Concluída a instrução, as partes apresentaram seus memoriais. Juliano foi condenado a uma pena definitiva
de 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo que foi fixada a pena-base no mínimo legal, acrescida, depois, de 1/6
em razão da majorante de pena. O juiz não acolheu o pedido da DPE/SP de aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006, pois, embora tenha concordado que o acusado não
se dedicava às atividades criminosas nem integrasse organização criminosa, a existência de antecedente
(condenação com pena extinta há sete anos) impedia a aplicação da minorante.
Em razão da quantidade de pena, foi fixado o regime inicial semiaberto, negando-se ao acusado o direito
de apelar em liberdade, já que teria permanecido preso durante toda a persecução penal, continuando
presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar.
A DPE/SP interpôs tempestivamente recurso de apelação. Os autos retornaram para que você, defensor(a)
público(a), apresente as razões de apelação. Não há necessidade de datar a petição (apenas insira XX/XX/
XXXX). Não crie fatos novos.
A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 28/03:
[email protected]
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DICAS DE PREPARAÇÃO
PROFESSORA: ALINE ANDRADE DE CASTRO DIAS
E-mail: [email protected]
Desperdiçar tempo faz procrastinar o seu progresso. Facebook, Twitter, Instagram e demais redes sociais
em excesso são contraproducentes para o concurseiro disciplinado!
PROFESSOR: CAIO PAIVA
E-mail: [email protected]
Foi lançada uma nova edição (3ª, 2014) do livro Direitos Humanos Contemporâneos, de Carlos Weis,
defensor público do Estado de São Paulo e examinador da matéria “Direitos Humanos” em diversos
concursos para a Defensoria. Leitura imprescindível: http://www.saraiva.com.br/direitos-humanoscontemporaneos-3-ed-2014-8259133.html Ainda sobre essa matéria, recomendo também a nova edição
do Curso de Direitos Humanos, do professor André de Carvalho Ramos: http://www.saraiva.com.br/
curso-de-direitos-humanos-2-ed-2015-8621317.html
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