Aspectos Penais da Lei de Licitações - Imap

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARANÁ
XXVI CURSO DE PREPARAÇÃO À MAGISTRATURA
NÚCLEO CURITIBA
MAYARA PUCHALSKI
ASPECTOS PENAIS DA LEI DE LICITAÇÕES
CURITIBA
2008
MAYARA PUCHALSKI
ASPECTOS PENAIS DA LEI DE LICITAÇÕES
Monografia apresentada como requisito
parcial para conclusão do Curso de
Preparação à Magistratura em nível de
Especialização. Escola da Magistratura do
Paraná, Núcleo de Curitiba.
Orientador: Prof. Evandro Portugal
CURITIBA
2008
TERMO DE APROVAÇÃO
MAYARA PUCHALSKI
ASPECTOS PENAIS DA LEI DE LICITAÇÕES
Monografia aprovada como requisito parcial para conclusão do Curso de Preparação à
Magistratura em nível de Especialização, Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo de
Curitiba, pela seguinte banca examinadora.
Orientador: Professor Evandro Portugal ________________________________
Avaliador:
______________________________________________________
Curitiba,
de
de 2008.
DEDICATÓRIA
Este trabalho é dedicado as pessoas que
deram todas as condições para que este
trabalho fosse concluído e que me entenderam
quando tive que deixar de fazer algo ou
quando não estava presente. A minha mãe
Nani e meu pai Felipe.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a tudo e a todos que conspiraram a favor da conclusão desta monografia.
São amigos, colegas de trabalho, professores, família...
Primeiramente a minha família, mãe e pai, que “seguraram as pontas”, sempre com
uma palavra de estímulo e amizade.
Aos amigos mais recentes, alunos e professores da Escola da Magistratura, e também
aos demais que nunca deixaram de estar ao meu lado.
Em especial ao professor Evandro que aceitou o desafio de me orientar mesmo sem ter
contato com o tema Licitações.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................09
2. LICITAÇÃO ...........................................................................................................10
2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS ...............................................................................10
2.1.1 Histórico .............................................................................................................10
2.1.2 Conceito, Finalidades e Objeto .........................................................................15
2.1.3 Destinatários ......................................................................................................18
2.1.4 Natureza Jurídica ..............................................................................................19
2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES ...........................................................................20
2.2.1 Legalidade ..........................................................................................................21
2.2.2 Impessoalidade ..................................................................................................22
2.2.3 Moralidade e Probidade Administrativa .........................................................24
2.2.4 Publicidade .........................................................................................................25
2.2.5 Eficiência ............................................................................................................26
2.2.6 Igualdade e Isonomia ........................................................................................27
2.2.7 Economicidade ...................................................................................................29
2.2.8 Vinculação ..........................................................................................................31
2.2.9 Julgamento Objetivo .........................................................................................32
2.3 MODALIDADES ...................................................................................................32
2.3.1 Concorrência ......................................................................................................34
2.3.2 Tomada de Preços ..............................................................................................35
2.3.3 Convite ................................................................................................................36
2.3.4 Concurso .............................................................................................................37
2.3.5 Leilão ..................................................................................................................38
2.3.6 Pregão .................................................................................................................38
2.4 TIPOS .....................................................................................................................39
2.4.1 Menor Preço .......................................................................................................39
2.4.2 Melhor Técnica ..................................................................................................40
2.4.3 Técnica e Preço ..................................................................................................40
2.5 INEXIGIBILIDADE E DISPENSA .......................................................................42
3. DIREITO PENAL DAS LICITAÇÕES ...............................................................43
3.1 ASPECTOS PENAIS .............................................................................................44
3.1.1 Dos Crimes em Espécie .....................................................................................45
3.1.2 Aplicação de Sanção Pecuniária .......................................................................63
3.1.3 Das Penas Complementares Aplicadas aos Servidores Públicos ........................65
3.1.4 Do Processo .........................................................................................................65
4. CONCLUSÃO .........................................................................................................68
REFERÊNCIAS .........................................................................................................71
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como escopo abordar os delitos previstos nos
artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, sua aplicabilidade, alcance e
objetivos no que diz respeitos aos seus aspectos penais. Para tanto, inicialmente, foi
necessário abordar o histórico da licitação desde os tempos remotos, conceito,
finalidades, objetos, destinatários, princípios norteadores, modalidades e tipos de
licitações. Em se tratando de matéria penal, buscou-se abordar de forma concisa e de
fácil interpretação, os complicados incisos da Seção III do Capítulo IV da supracitada
Lei que trata dos Crimes e das Penas. Assim, fez-se ponderações sobre cada artigo
interpretando acerca de sua aplicabilidade, sujeitos, elementos e classificação em
matéria penal. Ainda, buscou-se a opinião de renomados doutrinadores e também de
julgados dos tribunais sobre a matéria, como forma de entender a aplicação desses
tipos penais.
Palavras-chave: licitações; crimes; sanções penais e administrativas; multas; processo;
procedimento.
9
1. INTRODUÇÃO
A Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993 foi promulgada em uma época
conturbada, onde o descrédito quanto a lisura das licitações era manifesto, deixando
patente a necessidade de se aperfeiçoarem as regras aplicáveis ao assunto. Diversos
estudos foram realizados que culminaram na atual Lei de Licitações.
Com a Lei nº. 8.666 buscava-se tornar o processo mais transparente, com
ênfase nos princípios norteadores do direito administrativo na moralidade
administrativa. Uma das inovações da lei foi trazer em seu bojo artigos prevêem
sanções aos sujeitos, sejam servidores públicos ou particulares, que atentem contra as
normas nela previstas.
Seus tipos penais cominam penas de detenção que variam de seis meses a seis
anos acrescidos de pena pecuniária cujo montante será fixado entre dois a cinco por
cento do valor da vantagem auferida pelo agente.
E mais, em se tratando de servidor público, a lei previu em seu artigo 84 um
conceito que é aplicado em detrimento do já existente no Código Penal pelo
cumprimento do princípio da especialidade. E também, trouxe como sanção
administrativa a esses servidores a possibilidade de perda de cargo, função, emprego
ou mandato mesmo em se tratando de crime em sua modalidade tentada.
Ademais, a lei apresenta ainda um processo próprio aplicado aos delitos nela
previstos, sem prejuízo a aplicabilidade subsidiária dos Códigos Penal e de Processo
Penal e da Lei de Execuções Penais.
A lei veio para ser um facilitador e principalmente para servir de modelo de
aplicação de sanções aos seus violadores, mas a realidade foi outra.
10
2. LICITAÇÃO
2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
2.1.1 Histórico
Pode-se afirmar que o instituto da licitação remonta de passados longínquos,
não como conhecemos atualmente, mas de forma, quiçá, remotamente semelhante e
com os mesmos objetivos.
Nos estados medievais da Europa usou-se o sistema denominado „vela e
pregão‟, que consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia uma
vela, os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando se extinguia a
chama, adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preço.
(MEIRELLES, 2004, p. 266).
“Com relação à palavra licitação, ela não derivou de lícito, como muitos
falam. Ela provém do latim „licitatione’, ou seja, arrematar em leilão”.1
No Brasil, o instituto da licitação, ainda sem a atual denominação, foi inserido
ao direito brasileiro há mais de um século pelo o Decreto nº. 2.926 de 14 de maio de
1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da
Agricultura, Comércio e Obras Públicas.
Art. 1. Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer
fornecimento, construcção ou concerto de obras (...) o presidente da junta,
perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar annúncios,
convidando concurrentes, e fixará, segundo a importância da mesma
1
LICITAÇÂO. Disponível em: < http://www.licitacao.net/business.html> Acesso em: 07 abr. 2008.
11
arrematação, o prazo de quinze dias a seis meses para a apresentação das
propostas.
Art. 4. Findo o termo de annúncios, e no dia e hora nelle designados,
compareceráõ os concurrentes no lugar determinado; (...)
(...)
Art. 6. (...) para cada concurrente apresentar a sua proposta.
Art. 7. Finda a praça, a junta, perante o qual houver tido lugar a arrematação,
examinará todas as propostas e documentos dos concurrentes, a fim de dar
seu parecer sobre ellas, indicando a que julgar mais vantajosa. (...)
Art. 8. As arrematações de fornecimentos, obras novas, concertos ou
conservação de obras terminadas poderáõ também ter lugar por meio de
propostas em cartas fechadas (...)
Art. 9. Dentro de oito dias o Ministro declarará qual dos concurrentes deve
ser encarregado do serviço posto em praça. Se no fim deste prazo nada se
tiver resolvido (...).2
Muito tempo depois, já durante a República, o instituto da licitação ficou
consolidado com o advento do Decreto Legislativo nº. 4.536 de 1922, conhecido como
Código de Contabilidade Pública da União, que foi regulamentado pelo Decreto nº.
15.783 de 08 de novembro de 1922. Este decreto tratava em seus artigos 49 a 59 da
concorrência pública, dentre eles os mais importantes eram:
Art. 49. Ao empenho da despesa deverá preceder contracto, mediante
concurrencia publica:
a) para fornecimentos, embora parcellados, custeados por credito superiores
a 5:000$000;
b) para execução de quaesquer obras publicas de valor superior a
10:000$000.
Art. 50. A concurrencia publica far-se-á por meio de publicação no Diario
Official, ou nos jornaes officiaes dos Estados, das condições a serem
estipuladas e com a indicação das autoridades encarregadas da adjudicação,
do dia, hora e logar desta.3
Assim, desde o Código de Contabilidade da União, de 1922, o procedimento
licitatório veio evoluindo, sempre objetivando dar maior eficiência às contratações
públicas, sendo, por fim, sistematizado. Conforme explicita Dayrell:
2
BRASIL, Decreto nº. 2.926, 14 de maio de 1862. Disponível em:
<http://www.conlicitacao.com.br/historia/index.php> Acesso em: 07 abr. 2008.
3
BRASIL, Decreto nº. 4.536, 28 de janeiro de 1922. Disponível em:
<http://www.conlicitacao.com.br/historia/index.php> Acesso em: 07 abr. 2008.
12
o termo licitação, que já fora empregado em diversos textos legais, foi
introduzido, pela primeira vez, em nosso direito administrativo pela Lei n°
4.401 de 10 de Setembro de 1964, no sentido de gênero abrangente de
variadas espécies ou modalidades, dentre as quais a concorrência.
(DAYRELL, 1.973. pág. 15)
Três anos depois, com a promulgação do Decreto Lei nº. 200, de fevereiro de
1967, que tratava da organização administrativa federal, “é que o instituto federal da
licitação passou realmente, a ser consagrado, merecendo disciplinação bem mais
ampla e rica de conteúdo e com tratamento mais sistemático.” (SERVÍDIO, 1979. p.
01-02)
A partir de 1970 foi inserido o artigo 158 na Súmula do Tribunal de Contas da
União, que afirmava que os órgãos da Administração direta e as entidades da
Administração indireta, incluindo aquelas com personalidade jurídica de direito
privado, devem prestar obediência às normas básicas da competição licitatória,
principalmente no que diz respeito a isonomia dos licitadores, como princípio
universal do procedimento ético e jurídico da administração pública, sem impedir a
adoção de normas mais flexíveis e compatíveis com as características de
funcionamento e objetivos de cada entidade.
Na década seguinte, após a criação de inúmeras normas regulamentadoras foi
criado o Decreto Lei nº. 2.300, de 28 de novembro de 1986, atualizado em 1987, sendo
o primeiro estatuto que, em noventa artigos, regulamenta o procedimento licitatório,
reunindo normas gerais e específicas, direcionado a toda administração pública.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, um passo importante foi
dado no que se diz respeito a matéria licitatória, contrariando as constituições
anteriores, silentes sobre o assunto, nossa Constituição Cidadã trouxe o tema de forma
13
expressa estabelecendo três referências diretas (arts. 22, XXVII; 37, XXI e 175) e uma
indireta (art. 195, §3°).
Em seu artigo 22, inciso XXVII, a Constituição Federal declara ser da
competência privativa da União legislar sobre:
normas gerais de licitação, contratação, em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173 §1°, III, conforme redação dada
pela emenda constitucional 19/98. (grifo nosso)
De igual importância, o artigo 37, XXI enuncia o princípio da obrigatoriedade
de licitação ao estabelecer que fora dos casos previstos em Lei “as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes (...)”.
Assim, a partir de 1988, a licitação recebeu status de princípio constitucional,
de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os
poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Sílvio Roberto Seixas Rego
opina que:
a magnitude de um princípio constitucional é tamanha, que motivou Celso
Ribeiro Bastos a se manifestar no sentido de que a não observação de um
princípio informador de determinado sistema é muito mais grave do que a
violação da própria Lei aplicada. Segundo o festejado constitucionalista, a
infração da Lei é mal menor se considerada em relação à não observância de
um princípio, eis que este último traduz-se na própria estrutura informadora
da norma. Ao contrário da norma que somente possui eficácia nas situações
por ela disciplinadas, os princípios, em razão de sua abstratabilidade sem
conteúdo concreto, açambarcam, ao contrário da Lei, um número
indeterminado de situações fornecendo critérios para a formação das Leis.
Aspecto relevante da aplicabilidade dos princípios diz respeito aos critérios
que estes fornecem para uma sólida, justa, lógica e legal interpretação da
Lei. (REGO, 2003, p. 92)
Objetivando regulamentar a matéria constitucional, foi publicada em 1993 a
Lei Federal nº. 8.666, que atualizada ao longo dos anos traz nos seus 125 artigos
14
normas gerais sobre licitações e contratos, a partir de diretrizes traçadas pela
Constituição Federal. Ressalvadas as hipóteses previstas na Lei, nenhum órgão ou
entidade da administração pública brasileira, pode, hoje, comprar, contratar obra ou
serviço, alienação ou locação sem prévia licitação, sob pena de violar os princípios
fundamentais da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da
publicidade. (PEREIRA JÚNIOR, 1993. p. 01-02)
O que normalmente não se comenta é que a criação da Lei nº. 8.666 foi uma
tentativa de repressão aos diversos crimes de corrupção contra a Administração
Pública que vinham acontecendo na década de 80, quando empresas eram beneficiadas
por licitações irregulares e viciadas.
Para tanto, o então senador Pedro Simon foi designado como relator do
Projeto de Lei da Câmara nº. 59/92, de autoria do deputado Luis Roberto Ponte. O
relator, assessorado por diversos especialistas, fez o levantamento de todas as
propostas e sugestões sobre o assunto, dando-se ampla divulgação dos trabalhos e
solicitando sugestões de toda a população, governantes e entidades de classe, sendo
apresentadas, na oportunidade, 634 emendas ao projeto inicial.
Em 1992 foi realizado um seminário sob o título “Licitação - A Caminho da
Transparência” que contou com a participação de políticos, técnicos, estudiosos,
representantes de entidades de classes e empresas públicas e privadas, jornalistas e
curiosos para analisar e debater as sugestões levantadas até então e outras mais que
foram apresentadas durante o evento. Como resultado, foram elencadas as regras que
seriam apresentadas para apreciação da Câmara e do Senado.
15
Após muitos debates, percalços e emendas foi editada a Lei que se esperava
viria moralizar e solucionar os problemas apresentados pela legislação revogada. Mas,
o novo texto legal, apesar de trazer algumas soluções e de dar maior transparência ao
certame em outros pontos trouxe “novas e mais difíceis dúvidas, com gravíssimos
problemas de sistematização, além de redação de péssima técnica em diversos
dispositivos”. (BITTENCOURT, 1995, p. v)
De tal ordem eram as falhas da lei de 1993 que menos de um ano depois, em
08 de junho de 1994, foi editada a Lei nº. 8.883, que alterou alguns dispositivos do
texto original. Mas ao invés de melhorar, o novo texto em nada acrescentou e em
alguns casos tornou a lei mais confusa. Posteriormente, em 1998, 1999 e 2002 foram
editadas as Leis nº. 9.648; nº. 9.854 e nº. 10.520, respectivamente, que atualizaram e
modificaram a matéria.
Na verdade, a atual Lei de Licitações “restringe-se em repetir preceitos
constitucionais (...) e em outros casos, há silêncio ou omissão”, (JUSTEN FILHO,
2002, p. 13) mas em qualquer dos casos deve-se sempre levar em consideração que “o
núcleo primordial da disciplina das licitações se encontra na Constituição Federal”.
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 13)
2.1.2 Conceito, Finalidades e Objeto
Licitação é o processo preparatório formal mediante condições estabelecidas
em edital ou convite, através do qual a Administração Pública possibilita que empresas
16
interessadas apresentem propostas, sendo selecionada a mais vantajosa para
contratação de serviços, compra de bens e equipamentos, execução de obras,
alienações, concessões, permissões e locações.
Segundo José Carvalho Filho (1995, p. 195-196), licitação:
é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da
Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor
proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a
celebração de contrato, ou a obtenção de melhor trabalho técnico, artístico
ou científico.
A conceituação trazida por Maria Sylvia Di Pietro (1999, p. 291) é a de que
licitação:
é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da
função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às
condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de
formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais
conveniente para a celebração de contrato.
Para Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 807) “no cenário da Administração
Pública, a licitação é um procedimento democrático de eleição de prestadores de
serviços e fornecedores de bens, respeitando os princípios gerais, norteadores dos atos
do Poder Público”.
No mesmo sentido, um dos mais renomados administrativistas do direito
brasileiro, Hely Lopes Meirelles (2004, p. 266) conceitua que:
licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de
atos vinculantes para a administração e para os licitantes, o que propicia
igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e
moralidade nos negócios administrativos.
Do próprio conceito de Meirelles podemos extrair sua finalidade, qual seja, a
obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados.
17
A licitação tem como escopo garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, assegurando oportunidades iguais a todos os interessados, possibilitando o
comparecimento do maior número possível de concorrentes ao certame.
Para Alcides Greca, citado por Antonio Roque Citadini (1999, p. 35):
analisando o regime da licitação, a temos definido como um ato de condição
prévio, sendo sua finalidade estabelecer um rigoroso controle na disposição
dos bens do Estado, um tratamento igual para os particulares que comerciam
com a Administração Pública e uma eficaz defesa dos interesses coletivos.
No entendimento de José Afonso da Silva (1994, p 573), “a licitação é um
princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do
tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.
Quanto ao objeto, a Lei nº. 8.666 elencou em seu artigo 6º um rol não taxativo
daquilo que pode ser contratado por meio de certame licitatório, ficando a cargo da
Administração especificar o que pretende adquirir ou contratar e normalmente ele
“confunde-se com o objeto do contrato, que pode ser uma obra, um serviço, uma
compra ou uma concessão como, também, uma alienação ou uma locação”.
(MEIRELLES, 2004, p. 271).
Para Carvalho Filho (1995, p. 199), o objeto do procedimento licitatório
dividi-se em:
imediato é a seleção de determinada proposta que melhor atenta aos
interesses da Administração; e o mediato, que consiste na obtenção de certa
obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço público, a
serem produzidos por particular por intermédio de contratação formal.
O ato de licitar possui tal importância “que não só regula o começo do
contrato, mas projeta-se durante todo o desenvolvimento da vinculação contratual, pois
18
as bases da licitação, o edital de condições e a documentação licitatória apresentada na
oferta pelo contratante regem toda a execução contratual”. (DROMI, 1977)
2.1.3 Destinatários
A Constituição Federal, artigo 37, inciso XXI, prevê para a Administração
Pública a obrigatoriedade de licitar. Assim, sujeitam-se a regra de licitar, segundo o
parágrafo único do artigo 1º da Lei de Licitações:
além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias,
as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
Ressalte-se ainda, que:
a disciplina da Lei nº. 8.666 vincula os três Poderes das entidades políticas.
A expressão “Administração”, utilizada de modo generalizado, não deve ser
interpretada como “Poder Executivo”. Os órgãos do Poder Judiciário e do
Poder Legislativo, quando efetivam a contratação com terceiros
desempenham atividade de natureza administrativa, [devendo esses, de igual
forma, também atentar para as regras licitatórias]. (JUSTEN, 2005, 125)
Já, do outro lado da relação, podem apresentar propostas quaisquer
particulares que satisfaçam as condições do edital de habilitação e se enquadrem no
que determina a Administração Pública de acordo com o autorizado na Lei.4
2.1.4 Natureza Jurídica
4
Consultar o artigo 9º da Lei nº. 8.6666/1993.
19
Quanto a sua natureza, licitação é procedimento administrativo com fim
seletivo (CARVALHO FILHO, 1995, p. 194) configurado como ato vinculado,
estritamente formal, com regras previamente estabelecidas e objetos determinados.
Eros Grau citado por Celso Antonio, complementa, “é um processo administrativo de
natureza concorrencial, uma vez que competição é tanto um pressuposto para a
realização como um preceito inspirador de sua dinâmica. (MELLO, 1992, p. 445)
Nesse mesmo contexto, Rafael Cuesta, citado por Carvalho (CARVALHO
FILHO, 1995, p. 194), afirma que esse procedimento constitui “um conjunto ordenado
de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão
administrativa, assim como às providências necessárias para executá-la”.
Assim, por tratar-se de procedimento administrativo, tem como pressuposto
necessário a existência de uma série de atos praticados de forma seqüencial, alguns de
competência da própria Administração Pública, outros de responsabilidade dos
participantes. Por isso, pode-se afirmar que a licitação é procedimento vinculado5 que
desdobra-se em fases que, devidamente planejadas e previstas, vão integrar todo um
procedimento, o qual cabe ao administrador observar rigorosamente.
2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES
Princípios são proposições que consubstanciam valores morais, éticos,
políticos, entre outros. Para a ciência jurídica, os princípios são valores que ordenam o
sistema e são mutáveis de acordo com o momento histórico vivido.
5
Art. 41 da Lei n.º 8.666/1993 – A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual
se acha estritamente vinculada (...).
20
Depois de 1988, pode-se afirmar que a Administração Pública se
constitucionalizou, pois nossa Magna Carta trouxe no bojo do artigo 37 “a
Administração Pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. Cumpre informar que o
principio da eficiência foi inserido neste artigo por meio da Emenda Constitucional nº
19/98.
Além dos princípios elencados pela Constituição Federal, outros mais devem
ser seguidos pela Administração Pública e sobre esse assunto a doutrina não é pacífica,
de forma que nesta monografia trabalharemos com os princípios que possuem maior
aplicabilidade no âmbito das licitações.
Assim, a Lei nº. 8.666, que, conforme explicitado, regulamenta o artigo 37,
XXI da Constituição Federal em seu artigo 3º estabelece que:
a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
No que diz respeito aos princípios correlatos a que se refere o artigo
supracitado, destacam-se o da obrigatoriedade (art. 2.º); do sigilo das propostas (art.
3.º, §3.º); do procedimento formal (art. 4.º, parágrafo único); o da competitividade (art.
3º, §1º, I); da indistinção (art. 3º, §1º, II) e o da inalterabilidade do edital (art. 41).
Apesar de estarem aqui tratados de forma isolada, é correto afirmar que a
aplicação desses princípios deve dar-se de forma conjunta, de modo que sua
interpretação deve dar-se em co-relação e nunca isoladamente. E mais, a violação de
21
qualquer desses princípios pode ensejar a nulidade da licitação, bem como a prática de
ato de improbidade administrativa (Lei n.º 8.426/92), sem prejuízo da ação penal a ele
imposta.
2.2.1 Legalidade
O princípio da legalidade norteia todos os atos do direito brasileiro, e serve de
garantia aos direitos individuais. De igual forma, é aplicado no âmbito da
Administração Pública. Furtado (2003, p. 38-39), doutrina que, “para a Administração
Pública, a legalidade deve ser entendida como a impossibilidade de se praticar
qualquer ato sem que haja expressa autorização legal”. Caso não exista lei autorizando
o administrador a praticar determinado ato, ele estará impedido de praticá-lo e, se
ainda assim o fizer, o ato será nulo. Esse é o entendimento dominante dos
administrativistas.
Meirelles (2003, p. 86) complementa “na Administração Pública não há
liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer
tudo que a Lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei
autoriza”.
Para a licitação, o princípio da legalidade vincula os participantes do certame
às regras estabelecidas pela Lei e por outros princípios. Nesse sentido, Neibuhr (2000,
p. 95-96) ressalta que:
o texto da Lei ganha relevância nas licitações públicas. Afinal, a licitação
pública se constitui num procedimento administrativo que pressupõe uma
22
série encadeada de atos seqüentes, visando a alcançar determinado resultado.
Este procedimento está previsto na Lei, que contem os passos da licitação, e
que deve ser tomado com o devido rigor, pois é neste plano que se
desenvolve o certame.
A licitação é ato estritamente formal e todas as suas modalidades, fases e
procedimentos estão descritos na Lei, não sendo possível aos participantes um
exercício de vontade, mesmo que de comum acordo, em modificar o estabelecido.
2.2.2 Impessoalidade
Esse princípio, também denominado de princípio da finalidade, obriga a
Administração a praticar seus atos e observar nas suas decisões critérios objetivos
previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na
condução dos procedimentos da licitação, visando atingir o interesse público. Sobre a
matéria Hely Lopes Meirelles (2003, p. 86) doutrina:
desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com
finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de
praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público
coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos
negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do
particular com o interesse coletivo.
E, mais, quanto ao princípio da finalidade cumpre ressaltar que “a licitação
não é um fim em si mesma, mas instrumento para que a Administração celebre
23
contratos e, com eles, receba utilidades de terceiros, para que possa satisfazer aos
interesses da coletividade e cumprir a sua missão institucional”6.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ é pacífica em afirmar que:
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE E IMPESSOALIDADE. (...) 3. O princípio da impessoalidade
obsta que critérios subjetivos ou anti-isonômicos influam na escolha dos candidatos
exercentes da prestação de serviços públicos. 4. A impessoalidade opera-se pro
populo, impedindo discriminações, e contra o administrador, ao vedar-lhe a
contratação dirigida intuitu personae.7
Assim, em síntese, citando Maria Silvia Zanella Di Pietro (2004, p. 171) “a
administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas
determinadas”. Ou seja, pelo princípio da impessoalidade é defeso a prática de ato
administrativo sem que haja interesse público ou conveniência para a Administração
Pública. Atos esses que seriam praticados de forma a satisfazer interesses privados, por
meio de favoritismo ou perseguição.
2.2.3 Moralidade e Probidade Administrativa
Segundo Niebuhr (2000, p. 97) “a moral é o valor e os princípios, por sua vez,
são o instrumento para levá-lo ao Direito. Por isto, não é simples falar-se do princípio
da moralidade, todos são por ela consagrados”.
Relacionado ao princípio da probidade administrativa, ambos são correlatos à
idéia de honestidade, moralidade e boa-fé por parte dos entes da Administração. Em
6
LICITAÇÕES. Disponível em:
<http://www.pge.rj.gov.br/Licitacoes/RESPOSTA_IMPUGNACAO_COMPUTADORES.pdf> Acesso em: 10
set. 2008.
7
RMS 16697 / RS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0113635-8 Relator
Ministro LUIZ FUX (1122) T1 – Primeira Turma – 22/03/2005 - DJ 02.05.2005 p. 153
24
suma, “o exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à confiança que o
cidadão comum deve ter em seus dirigentes”. (MENDES, 1998, p. 11)
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (1992, p. 439), “o procedimento
licitatório terá que se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que
impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto,
de parte a parte”.
Para ilustrar, citamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
POPULAR.
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
DESOBEDIÊNCIA
AOS
DITAMES
LEGAIS.
CONTRATO DE QUANTIA VULTUOSA. DESIGNAÇÃO DA
MODALIDADE “TOMADA DE PREÇOS” NO LUGAR DE
“CONCORRÊNCIA PÚBLICA”. (...) 1. O que deve inspirar o administrador
público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos sendo eficiente para
com a própria administração, e não o de beneficiar-se. O cumprimento do
princípio da moralidade, além de constituir um dever do administrador,
apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. Não
satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível
apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna
que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que
conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à
construção de uma sociedade justa e solidária (...) REsp 579541/SP. (grifo
nosso)
Vale afirmar que a conduta dos participantes do certame, seja do particular ou
dos representantes da Administração, deve estar eivada de cuidados para que não haja
afronta a moral, a ética, aos costumes e, sem citar, claro, à própria Lei. Visando
sempre a correta aplicação dos recursos públicos.
2.2.4 Publicidade
25
Deriva deste princípio a necessidade de que os atos que compõem o certame
sejam amplamente divulgados, “de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras
a um maior número possível de pessoas” (CARVALHO FILHO, 1995, p. 201). Assim,
a lei em seu art. 3º, §3º diz que "a licitação não será sigilosa, sendo públicos e
acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das
propostas, até a respectiva abertura".
Outrossim, essa determinação abrange “desde os avisos de sua abertura até o
conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos
interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões
com ela relacionadas” (MEIRELLES, 2003, p. 267). Buscando sempre a transparência
necessária aos atos administrativos.
Assim, seguindo essa lógica, a Lei nº. 8.666/93, em seu art. 218, prevê a
obrigatoriedade da publicação de avisos que contenham os resumos dos editais das
concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, mesmo que sejam
realizados no local da repartição interessada, por pelo menos uma vez.
Essa publicidade pode ser dada com a fixação do edital em local aberto ao
público, publicação em diário oficial ou jornal de grande circulação, ou por qualquer
meio de divulgação em massa, conforme a modalidade e importância do certame.
8
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e
dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no
mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União (...)
II - no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal (...)
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município
ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda
a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de
competição. (Lei nº. 8.666)
26
E almeja, também, a divulgação do resultado possibilitando a impetração de
recursos administrativos ou por via judicial dos interessados, e inclusive por qualquer
cidadão por meio de ação popular quando se tratar de decisão que atente contra a
moralidade e seja lesiva ao patrimônio público.
2.2.5 Eficiência
A emenda constitucional 19/98 inseriu no artigo 37 o princípio da eficiência
na Administração Pública. Há quem diga que esse princípio não tem razão de ser, pois
espera-se que a Administração Pública haja de forma eficaz. Para esse princípio,
segundo Vladimir da Rocha França (2000, p. 168) “toda ação administrava deve ser
orientada para concretização material e efetiva da finalidade posta pela lei, segundo os
cânones jurídico-administrativo".
Anterior a emenda constitucional, já doutrinava Hely Meirelles (1996, p. 90):
dever de eficiência é o que impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais
moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser
desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
serviço público e satisfatório atendimento às necessidades da comunidade e
de seus membros.
Resumindo, Ubirajara Costódio (1999, p. 214) afirma que:
indentifica-se no princípio constitucional da eficiência três idéias:
prestabilidade, presteza e economicidade. Prestabilidade, pois o atendimento
prestado pela Administração Pública deve ser útil ao cidadão. Presteza
porque os agentes públicos devem atender o cidadão com rapidez.
Economicidade porquanto a satisfação do cidadão deve ser alcançada do
modo menos oneroso possível ao Erário público. Tais características dizem
respeito quer aos procedimentos (presteza, economicidade), quer aos
27
resultados (prestabilidade),
Pública/cidadão.
centrados
na
relação
Administração
Ou seja, pelo princípio da eficiência a Administração Pública deve agir de
forma rápida, eficaz e eficiente atentando para que seus atos e decisões ensejem
melhores resultados para a administração e para a coletividade.
2.2.6 Igualdade e Isonomia
Também denominado princípio da isonomia, esse princípio tem como base o
artigo 5º da Constituição Federal e, no âmbito das licitações, visa assegurar a
participação de todos os interessados de contratar com a Administração Pública.
Cumpre destacar que essa igualdade deve ser analisada não de forma a tratar todos de
forma isonômica, mas de tratar igual os iguais, ou seja, “a administração deve
dispensar o mesmo tratamento a todos os administrados que estejam na mesma
situação jurídica” (CARVALHO FILHO, 1995, p. 200). O entendimento de Meirelles
(1999, p. 28) é que:
o princípio da igualdade entre os licitantes veda a cláusula discriminatória ou
o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais,
favorecendo uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o
serviço público, mas com destino a determinado candidato.
Nesse sentido, Di Pietro (2004, p. 303), vem a afirmar que:
o princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida
em que esta visa, não apenas permitir à administração a escolha da melhor
proposta, como também assegurar igualdade de direito a todos os
interessados em contratar.
28
O Ministro Eros Grau como relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
3070 /RN em 29/11/2007, expôs sua opinião sobre a matéria votando:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11, §4º, DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.
LICITAÇÃO. ANÁLISE DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. (...).
DISCRIMINAÇÃO
ARBITRÁRIA.
LICITAÇÃO.
ISONOMIA,
PRINCÍPIO DA IGUALDADE. DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS.
AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º, CAPUT; 19, INCISO III;
37, INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 2. A
Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros. A concessão de
vantagem ao licitante que suporta maior carga tributária no âmbito estadual é
incoerente com o preceito constitucional desse inciso III do artigo 19. 3. A
licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público,
pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o
de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais
vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a
oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação
pretendida pela Administração. (...)
Assim, o princípio da igualdade busca assegurar, além da participação de
todos os concorrentes interessados, um tratamento igualitário por parte da
Administração sem perseguições ou privilégios.
2.2.7 Economicidade
O princípio da economicidade está inteiramente relacionado a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que determina que o ente público deve distribuir e aplicar de
forma correta os recursos através de ação planejada e transparente; ação preventiva e
corretiva de riscos e desvios que possam afetar o equilíbrio das contas públicas;
29
cumprimento de metas de resultados entre receita e despesa; obediência a limites e
condições, conforme determina o §1º do art. 1º, da Lei Complementar nº 101/2000.9
Juarez Freitas (1997, p. 85-86.) diz que:
no tocante ao princípio da economicidade ou da otimização da ação estatal,
urge rememorar que o administrador está obrigado a obrar tendo como
parâmetro o ótimo. Em outro dizer, tem o compromisso indeclinável de
encontrar a solução mais adequada economicamente na gestão da coisa
pública. A violação manifesta do princípio dar-se-á quando constatado vício
de escolha assaz imperfeita dos meios ou dos parâmetros voltados para a
obtenção de determinados fins administrativos. Não aparecerá, no controle à
luz da economicidade, nenhum traço de invasão da discricionariedade,
porém se é certo que esta precisa ser preservada, não é menos certo que
qualquer discricionariedade legítima somente o será se guardar vinculação
com os imperativos de adequação e sensatez.
Segundo Marçal Justen Filho (2005, p. 70):
economicidade significa, ainda mais, o dever de eficiência. Não bastam
honestidade e boas intenções para validação dos atos administrativos. A
economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente do
ponto de vista da gestão dos recursos públicos.
Continua professando que:
o Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista
da economicidade. Isso significa que a contratação comporta avaliação como
modalidade de relação custo-benefício. A economicidade é o resultado da
comparação entre encargos assumidos pelo Estado e direitos a ele atribuídos,
em virtude da contratação administrativa (...). A economicidade exige que o
Estado desembolse o mínimo e obtenha o máximo e o melhor. (JUSTEN
FILHO, 2001, p. 63)
Bugarin (2004, p. 129) coloca esse princípio como “a busca permanente pelos
agentes públicos da melhor alocação possível dos escassos recursos públicos”. Assim é
correto afirmar que a Administração Pública deve buscar sempre a contratação que lhe
9
Sobre o assunto consultar a Lei Complementar nº. 101, de 4 de maio de 2000 denominada de Lei de
Responsabilidade Fiscal.
30
seja mais econômica e vantajosa10, por isso talvez, alguns autores denominam esse
principio como sendo da eficiência da aplicação dos recursos públicos.
2.2.8 Vinculação
Essa vinculação ao instrumento convocatório diz respeito a obrigação que tem
a Administração e o licitante de observar as normas e condições previamente
estabelecidas no ato convocatório, de forma que nada pode ser criado ou feito sem que
haja previsão no edital ou no convite.
O edital faz Lei entre a Administração e o participante, e, como tal, os vincula
aos seus termos11. Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis
para aquela licitação, durante todo o procedimento.
O princípio da vinculação tem extrema importância, segundo Carvalho Filho
(1995, p. 202):
por ele, evita-se que a alteração dos critérios do julgamento, além de dar
certeza aos interessados do que pretende a Administração. E se evita,
finalmente, qualquer brecha que provoque a violação à moralidade
administrativa, à impessoalidade e à probidade administrativa.
E não poderia deixar de ser esse o entendimento dos tribunais, in verbis:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL COMO
INSTRUMENTO VINCULATÓRIO DAS PARTES. ALTERAÇÃO COM
DESCUMPRIMENTO DA LEI. SEGURANÇA CONCEDIDA.
É entendimento correntio na doutrina, como na jurisprudência, que o Edital,
no procedimento licitatório, constitui lei entre as partes e é instrumento de
validade dos atos praticados no curso da licitação.
10
Art. 3º da Lei n.º 8.666/1993 - a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa (...). (grifo nosso)
11
Art. 41 da Lei n.º 8666/1993 - A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual
se acha estritamente vinculada.
31
Ao descumprir normas editalícias, a Administração frustra a própria razão de
ser da licitação e viola os princípios que direcionam a atividade
administrativa, tais como: o da legalidade, da moralidade e da isonomia.
(...).12
Por isso, são informações imprescindíveis que devem constar do instrumento
convocatório: dia, hora e local da abertura da licitação, quem receberá as propostas e
as condições em que devem ser apresentadas, critério de julgamento, descrição do
objeto do certame, indicação de meio para esclarecimento de eventuais dúvidas,
fornecimento de informações técnicas (quando for o caso), prazo de cumprimento,
garantia e outros elementos necessários ao inteiro conhecimento do objeto da licitação.
E, se no decorrer da licitação a Administração por si mesmo ou por
provocação verificar-se a inviabilidade do edital, este poderá ser corrigido se houver
tempo, através da alteração dos itens ou por meio de aditamento. Em não sendo
possível deverá a Administração invalidar o certame e providenciar novo edital,
sempre com a publicação de seus atos.
2.2.9 Julgamento Objetivo
Esse princípio tem grande ligação com o princípio da vinculação, uma vez que
determina que o administrador deve observar critérios definidos no edital para o
julgamento das propostas, afastando a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores
subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício
da própria Administração. (grifo nosso)
12
STJ, MS nº 5.597/DF, 1ª S., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 01.06.1998
32
Nesse sentido o artigo 44 caput e §1º e 45 caput da Lei nº. 8.666, determinam
que:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração
os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem
contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso,
secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o
princípio
da
igualdade
entre
os
licitantes.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de
licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os
tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório
e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Outrossim, o julgamento das propostas deve ser baseado em critérios
previamente determinados e de conhecimento dos participantes do certame, não
cabendo à Administração a discricionariedade de dizer qual é proposta vencedora.
Segundo Justen Filho (2001, p. 448) o julgamento objetivo:
exclue a parcialidade (tomada de decisão segundo o ponto de vista de uma
parte). Mas isso é insuficiente. Além da imparcialidade, o julgamento tem de
ser formulado a luz do interesse público. O interesse público não autoriza
contudo, ignorarem-se as disposições norteadoras do ato convocatório e da
Lei.
Deste modo, “nulo é o edital omisso ou falho quanto ao critério e fatores de
julgamento, como nula é a cláusula que, ignorando-os, deixa ao arbítrio da Comissão
Julgadora a escolha das propostas que mais convier à Administração”. (MEIRELLES,
1999, p. 32)
2.3 MODALIDADES
33
Com a definição do objeto, o contratante deverá estimar o valor total da obra,
bem ou serviço, por meio de pesquisa de mercado, determinando, então, a modalidade
de certame adequada pela forma regulamentada na lei.
Assim, determina o artigo 22 da Lei nº. 8.666, que são modalidades de
licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Entendese ainda como modalidade de licitação o pregão que tem previsão na Lei nº.
10.520/2002. Cada modalidade tem características próprias e destina-se a determinado
tipo de contratação, conforme veremos a seguir.
2.3.1 Concorrência
Segundo o artigo 22, §1º da Lei nº. 8.666, “concorrência é a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,
comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto”.
A concorrência é obrigatória para:
a) Obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um
milhão e quinhentos mil reais) - (atualizado na forma do art. 120, com a
redação dada pela Lei nº 9.648/98);
b) Compras e serviços, exceto de engenharia, de valor superior a R$
650.000,00 (seiscentos mil reais) - (atualizado na forma do art. 120, com a
redação dada pela Lei nº 9.648/98);
c) Compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor,
ressalvado o disposto no artigo 1913, que admite concorrência ou leilão para
13
Art. 19 da Lei nº 8.666/1993 - Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente,
observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
34
a alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante
dação em pagamento (§ 3º do artigo 23, alterado pela Lei nº 9.883/94);
d) Concessões de direito real de uso (§ 3º do artigo 23);
e) Licitações internacionais, com ressalva para a tomada de preço e para o
convite, na hipótese do §3º do artigo 23.
E, é facultativa para os casos onde couber qualquer das outras modalidades.
Ou seja, configura-se como a espécie apropriada para os contratos de grande vulto,
grande valor, não se exigindo registro prévio ou cadastro dos interessados, cumprindo
que satisfaçam as condições prescritas em edital, que deve ser publicado com, no
mínimo, trinta dias de intervalo entre a publicação e o recebimento das propostas,
exceto se for adotado um certame de acordo com os tipos, de menor preço, técnica e
preço e melhor técnica, esse intervalo mínimo é dilatado para quarenta e cinco dias.
2.3.2 Tomada de Preços
Pelo artigo 22, §2º da Lei nº. 8.666:
tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação.
A tomada de preços é a modalidade adequada para contratações de vulto
médio que incluem14:
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
14
Art. 23 da Lei n.º 8.666/1993 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
I - para obras e serviços de engenharia
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
(...)
35
a) obras e serviços de engenharia de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e
quinhentos mil reais);
b) compras e serviços de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais).
Essa modalidade distingue-se da concorrência pela necessidade de cadastro
prévio dos participantes. A publicidade exigida pelo o artigo 21, §2º, III, é de que a
publicação se faça com 15 dias de antecedência, salvo para as licitações de “melhor
técnica” ou “técnica e preço”, quando o prazo passa para trinta dias.
2.3.3 Convite
O convite é a modalidade de licitação que pode ser considerada mais simples.
Pelo §3º do artigo 22, o convite dar-se-á entre os interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três
pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade
que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das
propostas.
Nesse caso, a Administração escolhe quem convidar, entre os possíveis
interessados, cadastrados ou não. Difere-se das demais modalidades por ser a que
possue menor obrigatoriedade de publicidade, já que a Lei não exige publicação de
edital, uma vez que a convocação se faz por escrito, com antecedência mínima de
cinco dias úteis.
36
Cabe a modalidade convite para obras e serviços de engenharia de até R$
150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e para compras e serviços de até R$
80.000,00 (oitenta mil reais), sendo que é facultado a Administração, nesses casos,
também utilizar a tomada de preços.
2.3.4 Concurso
O artigo 22 da Lei, em seu inciso 4º discorre que o concurso é a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima
de 45 (quarenta e cinco) dias.
Para Hely Lopes Meirelles (1999, p. 90), “o concurso é uma modalidade de
licitação de natureza especial, porque, apesar de se reger pelos princípios da
publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor
trabalho, dispensa as formalidades específicas da concorrência”.
Os prêmios a que se refere o inciso dizem respeito a correspondente contrapartida,
econômica ou não, que poderá consistir um bem economicamente avaliável como em
uma honraria de outra natureza, ou seja, nada mais é do que um incentivo dado aos
interessados em participar do concurso. (JUSTEN, 2000, p. 206)
O concurso é a modalidade que exige a maior divulgação, devendo a
publicação do edital guardar um prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias,
37
resguardado o dever da Administração em estipular um prazo mais longo se assim o
achar necessário.
No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão denominada
especial, que deve ser composta por pessoas de reputação ilibada e reconhecido
conhecimento da matéria, podendo inclusive compor a comissão pessoas que não
sejam servidores públicos.
2.3.5 Leilão
Previsto na §5º do artigo 22, o leilão é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração
ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação. Cabe ainda para a alienação de bens imóveis
adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação, a quem oferecer maior lance
(melhor preço), desde que igual ou superior ao da avaliação.
O leilão é o procedimento mais tradicional, podendo ocorrer de duas formas: o
leilão comum é aquele privativo de leiloeiro oficial e o leilão administrativo é
realizado por servidor público15. Aos interessados em participar do leilão não é exigida
habilitação prévia, uma vez que o pagamento, em regra, é à vista.
Os bens a serem leiloados serão avaliados e constará do edital o valor mínimo
a ser ofertado. O edital ainda deve indicar as condições do bem, local onde se
15
Sobre o assunto, consultar o artigo 53 da Lei nº. 8.666/1993.
38
encontra, para que seja possível um exame prévio por parte dos interessados, bem
como as informações básicas como dia, horário e local de realização do pregão.
No dia, os lances serão verbais, e ao final, vence o maior lance igual ou
superior ao da avaliação.
2.3.6 Pregão
A modalidade licitatória denominada pregão foi instituída pela Medida
Provisória nº. 2.026, de 04 de maio de 2000, convertida na Lei nº. 10.520/2002,
regulamentada pelo Decreto nº. 3.555 de 2000.
No pregão há disputa, em sessão pública, pelo fornecimento de bens e serviços
comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado16. Os licitantes apresentam suas propostas de preço por escrito e por lances
verbais, independentemente do valor estimado da contratação. Podendo inclusive sua
realização através da utilização de recursos de tecnologia da informação.
Ao contrário do que ocorre em outras modalidades, no Pregão a escolha da
proposta é feita antes da análise da documentação, o que dá maior celeridade ao
processo.
16
Sobre o assunto, consultar o art. 1º parágrafo único da Lei 10.520/2002
39
2.4 TIPOS
O tipo de licitação, que jamais deve ser confundido com a modalidade, é o
critério que será observado para o julgamento da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública e deverá ser definido no edital de convocação17. Assim, os
tipos previstos no artigo 45 §1º da lei dividem-se em “melhor preço”, “melhor técnica”
e “técnica e preço”.
Cumpre ainda, salientar que os tipos de licitação indicados não se aplicam a
modalidade concurso, que deverá apresentar critérios específicos de julgamento.
2.4.1 Menor Preço
É o critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração
é a de menor preço (artigo 45 §1º, I). Nesse caso, o julgamento não pode ser um ato
discricionário da Administração, pois levar-se-á em conta a vantagem econômica. É
utilizado para compras e serviços de um modo geral e para contratação e bens e
serviços de informática, cujo objeto não possua maiores complexidades técnicas e que
permita um julgamento isonômico entre as propostas. Ou seja, nas palavras do
Professor Marçal Justen (1994, p. 296/297), “somente se admite a licitação menor
preço quando inexistir peculiaridade ou especificidade técnica na configuração do
objeto da licitação”.
17
Conforme art. 40, VII da Lei n°. 8.666/93
40
2.4.2 Melhor Técnica
Conforme disposição no art. 46, §1º, incs. I a IV da Lei n°. 8.666/93, o tipo
denominado "melhor técnica", leva em consideração a obra, serviço ou material mais
perfeito e adequado. É comumente utilizado para obras, serviços ou fornecimentos de
alta complexidade e especialização e predominantemente intelectual, como na
elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de
engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos
preliminares e projetos básicos e executivos.
No tipo "melhor técnica" os proponentes deverão apresentar três envelopes,
um para a documentação, um para a proposta técnica e outro para a proposta de preço.
Neste caso, a Administração deverá indicar no edital o valor máximo a ser pago e,
ainda, a nota mínima a ser obtida pela proposta técnica.
2.4.3 Técnica e Preço
Com procedimento previsto no art. 46, §2º, incs. I e II da Lei n°. 8.666/93, o
tipo “técnica e preço” utiliza-se do critério de seleção em que a proposta mais
vantajosa para a Administração é escolhida com base na maior média ponderada,
considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. Aqui a
Administração Pública escolherá a proposta mais vantajosa economicamente que
41
apresente os critérios técnicos, mínimos, descrito no ato convocatório. É obrigatório
para a contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de
preços e concorrência.18
Como no tipo “melhor técnica”, está restrita aos serviços de natureza
intelectual (CITADINI, 1999, p. 358.), mas difere-se daquela porque lá a técnica
prepondera sobre qualquer outro critério, enquanto que no tipo “técnica e preço” os
dois fatores deverão ser conjugados.
2.5 INEXIGIBILIDADE E DISPENSA
Como já visto, a licitação é regra para a Administração Pública quando
contrata obras, bens e serviços. No entanto, a própria Lei apresenta exceções a essa
regra, são os casos em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou
inexigível.
Os casos de dispensa são taxativos e só ocorrem nas estritas hipóteses
previstas no artigo 24 da lei, que determinam onde é possível a contratação direta entre
a Administração Pública e o particular. A dispensa de licitação vem dizer os casos
onde é desnecessário licitar por uma questão de razoabilidade. Sobre o tema, Marçal
Justen Filho (2000, p. 234) discorre:
18
§4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei
nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando
obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos
indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
42
a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável
competição entre particulares, a licitação afigura-se inconveniente ao
interesse público.
Consoante ao já citado, o professor Marçal (2000, p. 234), continua:
para a caracterização da hipótese de dispensa de licitação é necessário o
preenchimento de dois requisitos, quais sejam, a demonstração concreta e
efetiva da potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a
via adequada e efetiva para eliminar o risco.
Já as hipóteses de inexigibilidade, previstas no artigo 25 da lei, ocorrem
quando houver a inviabilidade da competição, uma vez que um dos competidores
reúne qualidades exclusivas, que não alcançariam outros pretensos participantes.
Como já narrado, os casos de dispensa constituem um rol taxativo apresentado
pelo referido artigo, enquanto que a inexigibilidade possue rol exemplificativo. E mais,
nos casos de dispensa o administrador tem a faculdade de licitar ou não, enquanto que
na inexigibilidade, há impossibilidade de ser realizado o certame.
43
3. DIREITO PENAL DAS LICITAÇÕES
Até a década de 90 eram previstos no Código Penal somente dois delitos
relacionados diretamente a licitações. O artigo 32619 tratava da violação do sigilo de
proposta em concorrência e o artigo 33520 do impedimento, perturbação ou fraude em
concorrência. Claro, sem esquecer, de outros tipos inseridos no Código Penal que são
aplicáveis as condutas puníveis no âmbito das licitações, como no caso de falsificação
de documentos ou crimes contra a ordem econômica e mais, normas incriminadoras
previstas em Leis extravagantes que tipifiquem condutas consideradas fora da
normalidade.
Segundo Justen Filho, (1998, p. 590):
não havia, (...) um tratamento amplo e sistemático destinado a reprimir as
possíveis e reprováveis condutas praticadas no âmbito de licitação.
E chegou um momento em que “uma assustadora onda de suspeitas de
irregularidades em licitações públicas (...) deixou patente a exigência de aperfeiçoar as
19
Art. 326 do Código Penal - devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devassá-lo. Pena: detenção de três meses a um ano, e multa
20
Art. 335 do Código Penal - impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública,
promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar
afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.
Pena: detenção de seis meses a dois anos ou multa, além da pena correspondente a violência. Parágrafo único:
incorre na mesmo pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida
44
regras”21, para tanto verificou-se a necessidade da criação de mecanismos de punição
específicos como formas de impedir a prática de fraudes e crimes licitatórios.
Então, a partir de 1993, foi promulgada Lei nº. 8.666, que inovou ao prever em
seu bojo sanções penais que tutelam crimes cometidos em matéria de licitações, que
estão previstas a partir do artigo 89 até o artigo 99 e cominam penas de detenção que
vão de seis meses a seis anos e multa.
3.1 ASPECTOS PENAIS
Primeiramente, cumpre ressaltar que em se tratando de Licitação não tem
aplicabilidade o artigo 327 do Código Penal, que conceitua servidor público, pois a Lei
de Licitações trouxe em seu artigo 84 in verbis, um conceito próprio, e pelo princípio
da especialidade é o aplicável ao assunto: 22
Art. 84. Considera-se servidor público (...) aquele que exerce, mesmo que
transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
Desta forma, a Lei procurou evitar qualquer dubiedade de interpretação,
conceituando de forma ampla o ente “servidor público” equiparando-se a eles, segundo
o parágrafo 1º do inciso retro citado23, os Parlamentares e Chefes do Poder Executivo.
21
LISURA nas Licitações. Folha de São Paulo, 28 jan. 1993.
Sobre o assunto consultar o art. 2º, §2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
23
Art. 84 §1º da Lei nº 8.666/1993 - Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
22
45
E mais, em se tratando de servidor que ocupe cargo em comissão ou função de
confiança a pena será acrescida de um terço.24
Os sujeitos passivos desses tipos penais coincidirão com os destinatários da
Lei, quais sejam: a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, a autarquia, a
fundação, a empresa pública, a sociedade de economia mista e demais entidades
controladas por esses entes.
Esses tipos penais são puníveis na forma dolosa pois não há previsão de
punibilidade na modalidade culposa e são crimes de ação penal pública incondicionada
cujo rito processual tem previsão nos artigos 100 a 108 da própria Lei.
3.1.1 Dos Crimes em Espécie
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,
ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiouse da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder
Público.
As condutas puníveis neste caso são de três modalidades distintas:
- dispensar: isentar o procedimento licitatório fora dos casos autorizados
pelo artigo 24 da Lei 8.666;
- inexigir: deixar de exigir, não promover ou obrigar que aconteça fora dos
casos elencados no artigo 25;
- deixar de observar o preceito em lei: não observar o previsto no artigo 26
da Lei (outras formalidades podem ter previsão em leis estaduais e
municipais) de Licitações no que pertine a formalidade que deve ser
observada nos casos de dispensa ou inexigibilidade.
24
Art. 84, §2º da Lei nº. 8.666.
46
A Lei de Licitações, como já tratado, é pautada por vários princípios, dentre
eles o da legalidade, que determina que todos os seus atos devem observar a forma
prescrita em Lei e o tipo penal previsto no artigo 89 tem como escopo a garantia de
observância aos preceitos normativos e ainda, a moralidade administrativa.
Para Diogenes Gasparin, o artigo 89 “visa impedir que as hipóteses de
dispensa da exigibilidade sejam alargadas” (1995, p. 96). E Carlos Pellegrino (2000, p.
154) complementa ao afirmar que esse artigo objetiva “à consagração da isonomia
entre os partícipes do certame”.
Renato Geraldo Mendes (1998 p.146) é mais específico e afirma que:
é de se observar que o tipo penal comporta duas situações distintas: a
dispensa ou a inexigência não prevista em lei, bem como o não atendimento
das formalidades impostas para efetivar-se a dispensa ou a inexigência. No
primeiro caso, quer-se proteger o princípio da obrigatoriedade da licitação,
como sendo a regra procedimental prévia à contratação. No segundo, tem-se
em conta o atendimento da formalidade prevista no artigo 26 da Lei,
consistente na justificativa, ratificação e publicidade do ato praticado.
Exemplifica Nucci (2008, p. 811) “o agente pode realizar uma aquisição de
bens para ente estatal prescindindo da licitação, quando estiver no contexto do
preceituado pelo art. 24 da Lei nº. 8.666”.
As condutas previstas no caput são de forma omissiva no que diz respeito ao
verbo deixar de exigir e comissivas em se tratando de dispensar e inexigir. São crimes
de perigo abstrato, pois, independem de lesão ao bem jurídico tutelado. E quando
aplicado em sua forma plurissubsistente (cometido por intermédio de vários atos)
admite a tentativa. (NUCCI, 2008, P. 816)
Já, o parágrafo único do artigo 89 trata da punibilidade daquele que concorre
para que haja a dispensa ou inexibilidade e se beneficia contratando com a
47
Administração. A conduta consuma-se diante da efetiva contratação, caso em que deve
estar configurado o dolo específico que consiste em celebrar o contrato.
Ainda, em se tratando do caput, o crime é próprio, ou seja, que somente pode
ser cometido por determinada pessoa ou por pessoas investidas de função especial,
nesse caso os servidores públicos.
Ademais, se o particular concorrer para sua
consumação e dela, de alguma forma, se beneficiar, incorre nas mesmas penalidades
por força da aplicação dos artigos 2925 e 3026 do Código Penal, que tratam do concurso
de pessoas. Segundo Marçal Justen (2005, p. 629) “será punível não apenas a
autoridade responsável pela contratação, mas também o assessor jurídico que emitiu
parecer favorável à contratação direta”.
A pena prevista é de detenção de três a cinco anos, acrescida de pena
pecuniária que deverá corresponder à vantagem efetivamente obtida ou potencialmente
auferível pelo agente (art. 99 da Lei)27. Segundo Nucci (2008, p. 816) “não é aplicável
o disposto na Lei nº 9.999/95 (nem transação, nem suspensão condicional do
processo)”. Mas, poderá o magistrado, com base no artigo 4428 do Código Penal,
substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Excluirá a tipicidade os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitações,
cujo rol tem previsão nos artigos 24 e 25, respectivamente. O artigo 24 enuncia as
vinte e nove hipóteses, taxativas, onde não é necessário licitar e o artigo 25
25
Art. 29 do Código Penal – quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas pena a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade.
26
Art. 30 do Código Penal – não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime.
27
Art. 99 da Lei nº. 8.666/1003 - a pena de multa cominada nos artigos 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento
de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem
efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
28
Art. 44 do Código Penal – as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de
liberdade (...).
48
exemplifica os casos de inexigibilidade, onde estão ausentes os pressupostos para que
seja aberta a licitação.
Não será punido o servidor público que acreditar que a contratação é caso de
dispensa ou de inexigibilidade e nem o particular que não souber da ilegalidade.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito
de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do
objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
As condutas puníveis no artigo 90 tratam da frustração ou fraude ao caráter
competitivo do certame sempre com o escopo de obter vantagem ilícita. A exemplo do
artigo 89, neste artigo, o legislador buscou garantir a moralidade administrativa e a
boa-fé no processo de licitação, e mais especificamente, o atendimento ao princípio da
igualdade entre os licitantes e a observância do caráter competitivo do certame.
Os dois verbos do tipo são: frustrar – colocar óbices ou deixar de observar o
caráter competitivo do certame; e fraudar – enganar ou trapacear a competição.
Somadas a necessidade de que haja uma combinação com outro licitante ou
interessado no resultado da licitação.
Por isso, podem ser sujeitos ativos desse tipo tanto o servidor público quanto o
particular que tenha interesse em participar do processo licitatório. Nesse caso,
figurará como sujeito passivo, além do ente público, o concorrente que for também
vítima da fraude, que poderá habilitar-se como assistente do Ministério Público ou até
mesmo promover ação penal subsidiária da pública.
No caso previsto no artigo 90, deve estar configurado o dolo específico que é
o de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação. Não sendo
49
admitida a forma culposa. Segundo Nucci (2008, p. 818), trata-se de crime formal, ou
seja, "que não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente em efetivo
prejuízo a Administração, nem tampouco se demanda a obtenção de vantagem ao
agente”.
A pena é de detenção de dois a quatro anos acrescida de sanção pecuniária. Se
o réu for primário e de bons antecedentes, tendo sido aplicado a pena mínima, cabe a
aplicação do sursis ou, ainda, a conversão da pena de detenção por duas penas
restritivas de direito ou uma pena restritiva de direito e uma de multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de
contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O verbo do tipo previsto no artigo 91 é “patrocinar” que trata de favorecer,
facilitar ou proteger um participante em detrimento de outro. Ou seja, instaurar
processo licitatório com base em interesse particular, deixando de atentar ao interesse
público. O delito em tela sanciona o servidor que deixar de exercer seu dever de
lealdade junto a Administração Pública.
O presente tipo penal visa garantir a observância dos princípios da igualdade
entre os licitantes e da impessoalidade, além, claro, do princípio da moralidade
administrativa inerente a todos os tipos previstos na Lei de Licitações.
Segundo Sidney Bittencourt (2001, p. 59) trata-se de delito que para sua
configuração exigem-se três requisitos:
a) que fique provado que alguém patrocinou direta ou indiretamente
interesse privado perante a Administração;
50
b) que dessa ação tenha resultado a abertura de uma licitação ou assinatura
de um contrato;
c) que tenha, parte legítima, ingressado com ação para invalidar o ato ou
contrato e que tal ação seja julgada procedente.
Trata-se de crime próprio, pois o sujeito ativo desse tipo somente pode ser o
servidor público, nos termos do artigo 84 da lei.
A conduta do agente pode ser omissiva ou comissiva e o delito consuma-se ou
quando o servidor deixa de praticar ato que uma vez praticado levaria a Administração
Publica a deixar de contratar, ou quando da realização do certame ele é invalidado
antes da adjudicação.
A doutrina é divergente quanto a possibilidade de ser admissível a tentativa.
Alguns, como Paulo José da Costa Junior (2004, p. 33) entendem ser admissível, uma
vez que o agente pode dar início ao processo e no iter criminis deixar de acontecer por
algum ato independente da vontade do agente. Por outro lado, Hely Lopes (1999, p.
167) é um dos que entendem não ser possível a configuração da tentativa, pois
segundo ele, “o crime consuma-se com a realização da licitação ou celebração do
contrato, mas a persecução fica subordinada à condição objetiva de punibilidade, que é
a invalidação pelo Poder Judiciário”, o que inviabilizaria a admissão da tentativa.
Soma-se a esse entendimento o de Nucci (2008, p. 819) que preceitua que o delito do
artigo 91 “não admite tentativa por ser tratar de delito condicionado (consuma-se com
a invalidação da licitação ou do contrato). Já, Marçal Justen (2005, p. 631) não só
entende pela inaplicabilidade da tentativa como afirma ser impossível aplicar o próprio
artigo 91 por ser uma figura despropositada.
A pena prevista é de detenção de seis meses a dois anos, aplicável
cumulativamente com a pena de multa que deverá variar de 2% a 5% do valor do
51
contrato licitado29. Por tratar-se de crime de menor potencial ofensivo, aplica-se os
benefícios da Lei nº 9.099/95, bem como, em caso de condenação a substituição da
pena de detenção por pena restritiva de direitos, observados os requisitos do artigo 44,
ou a concessão de sursis, nos termos do artigo 7730, ambos do Código Penal
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou
vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário,
durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem
autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos
instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único: Incide na mesma pena o contratado que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém
vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou
prorrogações contratuais.
O delito previsto no artigo 92 tem como sujeito ativo o servidor público
competente a praticar o ato que enseje modificação ou vantagem, incorrendo na
mesma penalidade o contratado que concorra comprovadamente para a consumação da
ilegalidade, nos termos do parágrafo único.
Para esse artigo, o legislador prescreveu três condutas: admitir, possibilitar ou
dar causa. Por “admitir” deve-se entender aceitar, acolher, concordar; “possibilitar” é
dar condições e “dar causa” é realizar um ato que enseja numa alteração contratual ou
em vantagem indevida. Em se tratando da segunda parte do caput a conduta é pagar e
segundo Nucci (2008, p. 820) “pune-se o desprezo a ordem cronológica para o referido
pagamento, o que fere a impessoalidade e a moralidade Administrativa, desde que
existam vários particulares contratados, todos aguardando a quitação de parcelas”.
29
Art. 99, §1º da Lei nº. 8.666/1993.
Art. 77 do Código Penal – a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser
suspensa, por dois a quatro anos (...).
30
52
Quanto ao caput, trata-se de crime de perigo abstrato que se aperfeiçoa
independente da verificação de prejuízo e consuma-se com a modificação contratual
vantajosa para o contratante particular ou com o pagamento antecipado da fatura;
formal, pois não exige o efetivo prejuízo a Administração
No que se pertine ao parágrafo único, é crime material e de dano, pois depende
da obtenção da vantagem indevida ou benefício e plurissubjetivo por ser cometido por
mais de uma pessoa.
Em se tratando do artigo 92, também a doutrina é divergente quanto a
aplicabilidade da forma tentada.
A sanção prevista no artigo 92 é de detenção, que vai de dois a quatro anos e
multa, tanto para o servidor público quanto para o contratado que incorrer no tipo
previsto no parágrafo único. A sanção pecuniária, a exemplo do tipo anterior, deverá
ser aplicada em no mínino 2% e no máximo 5% do valor do contrato celebrado. A
pena de detenção, se aplicada em seu grau mínimo, e admite a suspensão condicional
da pena e a conversão em pena restritiva de diretos.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de
procedimento licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O tipo previsto no artigo 93 assemelha-se ao artigo 335 do Código Penal, que
foi revogado, porém, é mais abrangente uma vez que tutela todos os atos do
procedimento licitatório e não somente a concorrência pública.
53
O artigo procura assegurar a aplicação dos princípios da legalidade,
vinculação ao ato convocatório e, ainda, a exemplo dos demais artigos, a moralidade
administrativa.
As condutas puníveis são de três modalidades: “impedir” que significa por
óbices; “perturbar” que quer dizer atrapalhar, confundir e “fraudar” que seria enganar,
tornar viciado o ato. Conforme exemplifica Nucci (2008, p. 822) “aquele que não
permitir o desenvolvimento da licitação, conturbar seu andamento ou promover
alguma ação para frustrar os propósitos do certame deve responder criminalmente,
com base neste tipo penal”.
O tipo em tela engloba desde os atos iniciais, como a abertura do edital até os
atos finais (julgamento e adjudicação). Alguns doutrinadores indagam-se, inclusive, se
estariam inseridos nessa expressão os atos preparatórios do certame, como a
elaboração do edital.
Não estão previstas causas excludentes da conduta, mas Vicente Greco (2007,
p. 35) anota que:
esse dispositivo contém, implícito, o elemento normativo „sem justa causa‟
ou „indevidamente‟ quanto ao „impedir‟ e o „perturbar‟, porque há situações
em que o impedimento ou perturbação são não só legítimos mas necessários,
como a utilização do mandado de segurança para suspender ou anular o
procedimento viciado. Neste caso o elemento normativo integra-se ao
subjetivo, porque a utilização de medida judicial perturbadora da licitação
pode caracterizar a infração se tem o agente consciência da improcedência
da sua pretensão e utiliza o remédio judicial com a intenção de perturbar o
certame.
O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, inclusive o servidor
público, que incorra nos tipos previstos no artigo. Sendo esse crime punido somente
54
em sua forma dolosa, não será punido o agente que por displicência vier turbar ou
embaraçar a concretização do certame.
Quanto a sua classificação, é delito formal, de forma livre, comissivo,
instantâneo, plurissubsistente, unissubjetivo e que admite a forma tentada.
Quanto a consumação do crime previsto no artigo 93, Paulo Jose da Costa
(2005, p. 44) doutrina:
consuma-se o crime quando qualquer um dos atos licitatórios vier a ser
impedido, turbado ou fraudado. (...) aperfeiçoa-se a primeira modalidade do
delito no instante do ato impeditivo do processo licitatório. A segunda,
quando o ato licitatório for realizado de modo anormal, em virtude de
turbação. Na hipótese de fraude, no momento da realização do ato licitatório,
de forma viciada.
A pena prevista para aquele que incorre no delito previsto no artigo 93 é de
detenção, que vai de seis meses a dois anos acrescida de multa, conforme previsão do
artigo 99. E por ser delito de menor potencial ofensivo cabe a aplicação dos benefício
da Lei nº 9.099/95, no que diz respeito a transação. Sendo aplicável a substituição da
pena e a concessão de sursis nos termos do artigo 44 e 77, respectivamente, do Código
Penal.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento
licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
O artigo 94 reproduziu em parte e revogou o artigo 326 do Código Penal. E
tem como objetividade jurídica a igualdade, a imparcialidade, a competitividade e a
boa-fé que devem ser observados nos processos licitatórios. E mais: busca a
aplicabilidade do princípio do sigilo das propostas.
55
A conduta punível prevista é de duas modalidades: devassar ou proporcionar o
ensejo de que o terceiro venha a devassar. Que trata de examinar o conteúdo dos
envelopes antes do momento oportuno. No caso o crime só ocorrerá se a proposta já
estiver sob a guarda e responsabilidade do ente da Administração Pública.
Em se tratando de proporcionar a terceiro o ensejo de devassar o sigilo da
proposta, o delito configura-se pela ação ou omissão, desde que esses atos permitam
que terceiro viole o sigilo da proposta de concorrente. Por outro lado, não se configura
o delito se tratar-se de certame anulado ou revogado.
Cumpre ressaltar que conforme afirma Diogenes Gasparini (1995, p. 123):
se o devassamento for de invólucro relativo ao certame licitatório (proposta
técnica, proposta comercial), ainda que não esteja integrado a um
procedimento formal de licitação, haverá crime de violação de
correspondência previsto no artigo 151 do Código Penal31.
Assim, incorrerá o agente em concurso material dos delitos previstos no artigo
151 do Código Penal, combinado com o artigo 94 da Lei de Licitações. E mais: em
havendo qualquer tipo de recompensa poderá ainda o sujeito ser punido por corrupção
ativa e passiva ou prevaricação.
O sujeito ativo, segundo Nucci (2008, p. 823) pode ser qualquer pessoa que
tenha acesso ao envelope e venha a conhecer o conteúdo das propostas. Com opinião
contrária, Costa Junior (2005, p. 49) possue o entendimento de que o sujeito ativo só
pode ser o agente da administração incumbido de guardar as propostas até a abertura
31
Art. 151 do Código Penal – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a
outrem. Pena de detenção de um a seis meses e multa.
56
que devasse ou proporcione o ensejo de devassar o sigilo da proposta. Ademais, o
terceiro que vier a devassar será punido a titulo de co-autor do delito.
O tipo consuma-se com o devassar da proposta, independente de qualquer
prejuízo para à Administração, sendo admitida a tentativa se o sujeito no momento em
que violar o lacre for surpreendido e impedido de ter acesso ao conteúdo da proposta.
Ademais, é delito formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo e
plurissubsistente.
A sanção prevista é de detenção, que varia de dois a três anos, cumulada da
pena de multa, cabendo ao magistrado a análise de possível aplicação de substituição
da pena ou sursis.
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave
ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de
licitar, em razão da vantagem oferecida.
Figura anteriormente prevista na segunda parte do artigo 335 do Código Penal,
prevê que aquele que afaste mediante violência ou grave ameaça, fraude ou
oferecimento de vantagem, pessoa que tenha interesse de participar do certame incorre
nas sanções de detenção de dois a quatro anos e multa cumuladas com a pena pelo
crime de violência.
Para tanto, afastar indica a eliminação do concorrente mediante violência ou
grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem. O conceito de violência ou grave
ameaça é o conhecimento pela matéria penal e trata de violência física, que pode
57
consistir em vias de fato, lesões, seqüestro e, até mesmo homicídio, e a ameaça que
corresponde à violência moral que seria a promessa de causar mal injusto.
O oferecimento de vantagem pode caracterizar-se por vantagem pecuniária ou,
ainda, promessa de emprego, cargo, função, promoção ou apoio eleitoral diretamente a
pessoa do licitante ou terceiro por ele indicado.
Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa que venha a praticar condutas previstas
no caput do artigo com dolo. É delito comum, formal, de forma livre e instantâneo.
Em se tratando do parágrafo único é omissivo e plurissubjetivo, e preceitua que
incorrerá nas mesmas sanções o concorrente que em razão da vantagem oferecida
desistir de concorrer.
Para a consumação do crime basta a tentativa de afastar o concorrente com o
emprego da violência física ou grave ameaça, da fraude ou da oferta de vantagem, pois
o legislador equiparou a forma consumada (afastar o licitante) da mera tentativa
(procurar afastar licitante, mas não conseguir o objetivo). (Nucci, 2008, p. 825)
Nucci (2008, p. 826) é da opinião de que esse artigo é inconstitucional, pois,
entende ele ser arbitrário e lesivo ao princípio da intervenção mínima.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para
aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
58
O delito previsto no artigo 96 é o de fraudar o certame licitatório em
detrimento da Fazenda Pública. Hely Lopes Meirelles (1999, p. 167) diz tratar-se de
“estelionato licitatório”, que tem como escopo a proteção dos interesses da
Administração Pública.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que participe da licitação, ou
contratado que venha a agir por meio ardil fazendo com que a Administração Pública
escolha a sua proposta por crer ser a mais vantajosa.
Para tanto, a Lei elencou cinco hipóteses, cujo rol é taxativo (GASPARIN,
1995, p. 146). No inciso I, a modalidade prevista é a de elevar arbitrariamente os
preços, aqui a conduta é a de majorar de forma desmotivada os preços. Marçal Justen
(2005, p. 635) afirma que esse “dispositivo é inconstitucional por ofender os arts. 5º,
inc. XXII (garantia ao direito de propriedade), e 170, inc. IV (livre concorrência)”. E
continua, “todo particular tem assegurada a mais ampla liberdade de formular
propostas de contratação à Administração Pública”. Cabendo, assim, à Administração
Pública rejeitar a proposta que entender arbitrária, não incorrendo o particular em
crime.
Mas, Meirelles (1999, p. 167) complementa “mister, não esquecer que antes a
norma penal exige a conduta „fraudar‟. Portanto, a lei pune a elevação arbitrária dos
preços mediante fraude. Não a mera conduta de elevar arbitrariamente os preços”.
O inciso II, tipifica a conduta de vender, como verdadeira ou perfeita,
mercadoria falsificada (não autêntica) ou deteriorada (mercadoria autêntica, mas
danificada). O delito aqui aperfeiçoa-se com a entrega do objeto da contratação
falsificado ou deteriorado.
59
O inciso III é mais abrangente e trata de entregar uma mercadoria por outra.
Cumpre salientar que ter-se-á a conduta se a troca dar-se por mercadoria inferior. “Se a
substituição for in melius não há que falar em crime, em razão da ausência de prejuízo
por parte da Fazenda Pública” (COSTA JUNIOR, 2005, p. 58).
O inciso IV trata da alteração de substância, qualidade ou quantidade da
mercadoria fornecida, nessa hipótese cogita-se a alteração da mercadoria. Da mesma
forma que no inciso anterior a alteração, para ter efeito penal, deve ser para pior, ou
seja em detrimento da Administração.
Por fim, o inciso V fala de tornar por qualquer modo, injustamente, mais
onerosa a proposta ou a execução do contrato. Nucci (2008, p. 828) sustenta a
inconstitucionalidade desse tipo sancionador, pois, “cada licitante faz a proposta que
quiser. Se for injusta ou onerosa não será selecionada pela administração”. E
complementa ele, “além disso, se é mera proposta, não pode se falar em prejuízo para
o Poder Público”.
Outrossim, as condutas previstas no artigo 96 somente se aperfeiçoam se se
configurar a lesão ao erário público. Esse é o sentido do presente julgado:
o tipo previsto no art. 96, III da Lei 8.666/93 exige a caracterização de
prejuízo da Fazenda Pública, associada à vantagem econômica auferida pelo
licitante. Não restando comprovado o prejuízo nem tampouco a obtenção de
vantagem econômica, impõem-se reconhecer a atipicidade da conduta do
acusado.32
O delito do artigo 96 é crime material que consuma-se diante do prejuízo
efetivo da Administração Pública, que dá-se com o pagamento da fatura relativa ao
32
Ap. 2000.050.00.037482-0 – PB, Tribunal Regional Federal da 5ª Região, 1ª Turma. 22/11/2001. Relatora
Des. Margarida Cantarelli, DJU 24/01/2002.
60
objeto licitado; de forma vinculada, pois, só pode ser cometido pelos meios previstos
no artigo; comissivo; unissubjetivo e plurissubsistente, sendo admissível a tentativa.
A sanção prevista é de detenção que varia de três a seis anos, cumulada da
pena de multa. Não sendo cabível os benefícios da Lei nº 9.099, pode o juiz,
observados os requisitos, fazer a substituição da pena ou a suspensão condicional da
pena se esta não ultrapassar quatro anos.
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou
profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo,
venha a licitar ou a contratar com a Administração.
O sujeito ativo do delito, previsto no caput do artigo 97, só pode ser o servidor
público que venha a aceitar a participação no certame ou celebre contrato com
empresa ou profissional inidôneo33 de que conhecia sua situação. Não há o que se falar
em crime se o servidor não tinha conhecimento da inidoneidade do licitante ou mesmo
se o licitante munido de liminar, posteriormente cassada, participasse do certame.
A declaração de inidoneidade de que trata o artigo é a sanção administrativa
mais grave que pode ser aplicada a um licitante, devendo a pessoa que se encontrar
33
Art. 87 da Lei nº 8.666/1003 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida
a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes (...).
61
nesse estado se abster de tomar parte em licitação ou de celebrar contrato
administrativo. (Nucci, 2005, p. 810).
No que se pertine ao parágrafo único, é sujeito ativo do crime o próprio
participante que tenha contra si uma declaração de inidoneidade e que venha se
candidatar à licitação.
O delito do caput consuma-se com a habilitação ou com a celebração do
contrato com pessoa física ou jurídica declarada inidônea. Já o crime do parágrafo
único aperfeiçoa-se com a apresentação da proposta ou celebração do contrato.
Trata-se de crime formal, de forma livre, comissivo, unissubjetivo,
plurissubsistente, que admite a tentativa e que tem como elemento subjetivo o dolo
Por ser delito de menor potencial ofensivo, cuja pena é de detenção variável de
seis meses a dois anos, aplica-se o disposto pela Lei nº 9.099, sendo em caso de
condenação possível a aplicabilidade dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, que
tratam, respectivamente, da substituição da pena e do sursis, cabendo ainda, a
aplicação da pena pecuniária
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer
interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração,
suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O artigo 98 tem como objeto a eficiência da Administração Pública e comina,
na primeira parte, sanção ao servidor que colocar óbices, embaraços ou tornar
62
dificultosa a inscrição de interessado nos registros cadastrais.34 Já, na segunda parte,
sanciona aquele que dá causa a alteração, suspensão ou cancelamento do referido
registro.
Em ambas as hipóteses o sujeito ativo é o servidor público. Ademais, o sujeito
passivo, além da Administração Pública, é o concorrente que venha a ser prejudicado
por ter o seu registro impedido ou modificado por qualquer das modalidades previstas
no artigo 98.
Segundo Nucci (2008, p. 831), “o objeto jurídico é a proteção dos interesses
da Administração Pública, nos seus aspectos patrimonial e moral. Afinal, quanto mais
pessoas cadastradas existirem, melhor será a licitação e, como regra, mais vantagens
obterão os entes estatais”.
É crime com classificação de próprio, formal, de forma livre, comissivo,
unissubjetivo plurissubsistente e que admite a forma tentada.
A pena cominada pelo artigo é de detenção de, no mínimo, seis meses e no
máximo dois anos, cumulada da pena de multa, que por ser de menor potencial
ofensivo, a exemplo do artigo anterior, aplica os benefícios da Lei dos Juizados
Especiais, no que diz respeito a matéria criminal, bem como a substituição da pena e o
sursis, em caso de condenação com previsão no Código Penal.
34
Art. 34 da Lei 8.666/1993 - Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que
realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma
regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.
63
3.1.2 Aplicação de Sanção Pecuniária
O artigo 99 da Lei n.º 8.666 prevê que:
A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento
de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base
corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente
auferível pelo agente.
A destarte, a sentença deverá trazer, além da aplicação de sanção privativa de
liberdade, a pena de multa que deverá ser fixada proporcionalmente e tendo em vista o
proveito auferido pelo agente. Em se tratando de matéria penal em licitação e contratos
administrativos, não tem aplicabilidade a regra do dia-multa (art. 49 e seguintes do
Código Penal), por ser a Lei de Licitações específica e aplicável em detrimento da lei
geral, conforme preceitua o princípio da especialidade.
Porém, nem sempre é possível estabelecer qual vantagem teve o sujeito
passivo, por isso, há quem entenda que esses “cálculos serão realizados com base em
fluidas e hipotéticas, sem o caráter de certeza, indispensável ao direito penal”.
(COSTA JUNIOR, 2005, p. 74)
O quantum será fixado em sentença tendo como base índices percentuais que
variam de 2% a 5% do valor licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade.35
Sendo o produto da arrecadação revertido, conforme preceitua o §2º do
supracitado artigo, à Fazenda da entidade licitante, sujeito passivo do crime.
35
Art. 99 §1o da Lei 8.666/1993 - Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por
cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou
inexigibilidade de licitação.
64
Para Vicente Greco (2007, p. 68) “a sanção pecuniária que vem sendo
proclamada por todos como a sanção por excelência por não dispor dos inconvenientes
vários da pena privativa de liberdade, mostra-se inviável, impossível de ser aplicada
com os critérios indispensáveis da certeza”.
"Desse modo, a sanção pecuniária constante da presente lei, nos termos em que
foi delineada, viola o princípio da segurança jurídico-penal, consagrado pelo art. 5º,
XXXIX, da Constituição vigente. (COSTA JUNIOR, 1994, p. 67).
3.1.3 Das Penas Complementares Aplicadas aos Servidores Públicos
Além da pena privativa de liberdade e da aplicação de multa, o servidor
público que incorrer em qualquer dos crimes previstos pela lei se sujeita à
responsabilidade civil e criminal.36 Podendo, inclusive ser condenado a recompor os
danos com recursos próprios, aplicando-se para tanto as regras de direito privado de
composição de perdas e danos.
A cominação de responsabilização prevista no artigo 82 vem reforçar regras
há muito já estabelecidas. Para ilustrar, o caput do artigo 6º da Lei nº 4.898/65 (Abuso
de autoridade) dispõe: “o abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção
administrativa, civil e penal”, e a previsão do artigo 10º da Lei nº 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa):
36
Art. 82 da Lei 8.666/1993 - Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos
desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos
regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
65
constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário,
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres
(...), e notadamente: (...) VIII – frustrar a licitude do processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente.
Ademais, poderá o servidor público perder cargo, emprego, função ou mandato
eletivo conforme previsão do artigo 83 que disciplina que:
os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os
seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda
do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
No que se refere a perda de cargo, emprego, função ou mandato não há o que se
falar em conseqüência da sentença penal condenatória, essas sanções são derivadas de
processos administrativo especialmente instaurado para esse fim. Se o juiz criminal
entender conveniente poderá aplicar a regra do artigo 92, I, a do Código Penal.37
3.1.4 Do Processo
Os delitos previstos nos artigo de 89 a 98 da Lei 8.666/93 são de ação penal
pública incondicionada, sendo possível a aplicação da ação penal privada subsidiária
da pública, conforme previsão do artigo 103 da mesma lei.38
37
Art. 92 da Lei 8.666/1993 - São também efeitos da condenação:
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública.
38
Art. 103 da Lei 8.666/1993 - Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada
no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal.
66
Assim, sempre que existirem indícios de qualquer desses crimes, poderá
qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério Público; tendo os servidores
públicos o dever de comunicar qualquer fato estranho à moralidade licitatório ou dos
contratos.39 Sendo facultado aos particulares que tenham acesso a essas informações
dar ciência ao parquet.
Essa comunicação pode ou não ser feita por escrito, cabendo ao Ministério
Público o dever de investigar, requisitando, até mesmo, a abertura de inquérito
policial. E, mesmo não havendo previsão na Lei nº. 8.666, o descumprimento da
norma pode caracterizar o crime de prevaricação previsto no artigo 319 do Código
Penal, que preceitua que “retardar ou deixar de praticar, indevidamente ato de ofício,
ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer sentimento ou interesse
pessoal”.
A Lei prevê em seus artigos 104 a 107 um procedimento penal próprio
dinâmico e célere de rito sumaríssimo, onde com o recebimento da denúncia o réu é
citado para interrogatório e em 10 (dez) dias poderá apresentar defesa escrita, juntar
documentos, indicar as provas que pretende produzir e arrolar até 05 (cinco)
testemunhas.
Com a oitiva de testemunhas da acusação e defesa e após diligências abre-se
prazo sucessivo de 05 (cinco) dias para apresentação de alegações finais. Quando
decorrido esse prazo sobem os autos conclusos em 24 (vinte e quatro) horas para
39
Art. 102 da Lei 8.666/1993 - Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os
membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle
interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério
Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
67
sentença, que deverá ser proferida num prazo de 10 (dez) dias, da qual cabe recurso de
apelação em 05 (cinco) dias.
Por fim, o artigo 108 trata da aplicação subsidiária do Código de Processo
Penal e da Lei de Execução Penal ao que for omissa a Lei 8.666.40
Nucci (2008 p. 834) trata da inutilidade dos artigos que prevêem o processo
aplicado aos crimes licitatórios, pois segundo ele, “limitou-se o legislador a repetir
preceitos gerais do Código de Processo Penal e a estabelecer um procedimento
minimamente modificado em relação ao procedimento comum também do CPP”.
40
Art. 108 do Código de Processo Penal - no processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta
Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código
de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.
68
4 CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988 prescreveu o dever que tem a Administração
Pública de contratar por meio de procedimento licitatório. Para tanto mostrou-se
necessária a criação de uma lei que regulasse as licitações e os contratos
administrativos.
Assim, com base em princípios gerais do direito e na ânsia de que se
resolvessem os problemas existente na década de 80 quanto a falta de lisura nos
certames licitatórios foi promulgada em 21 de junho de 1993 a Lei nº. 8.666.
A lei veio para ser um limitador com a expectativa de que ela traria para o
âmbito das licitações a moralidade que faltava e para tanto inseriu em seu texto até
mesmo sanções administrativas e penais, cabendo a Administração Pública no
cumprimento do dever de auto-tutela, cominar essas penalidades àqueles que direta ou
indiretamente pratiquem condutas consideradas antijurídicas.
Prevê a norma penas de detenção que variam de seis meses a seis anos
acrescidas da pena de multa pecuniária calculada sobre o valor da vantagem auferida
pelo agente.
Porém, na opinião de Hely Lopes Meirelles que é corroborada por Guilherme
de Souza Nucci, o que seria um facilitador tornou-se um empecilho, pois a lei além de
confusa e intricada é em alguns pontos inaplicável, podendo ser até mesmo
considerada inconstitucional.
Para ilustrar cite-se a ambigüidade de alguns dispositivos relativos a matéria
penal que em artigos diferentes cominam sanções a delitos semelhantes. Os artigos 90
69
e 93, onde o primeiro fala de fraudar o caráter competitivo e o segundo em fraudar
qualquer ato do certame. Se fossem analisados conjuntamente poder-se-ia dizer que
são muito semelhantes, até mesmo que um poderia englobar o outro, porém, cominam
penas diferentes aos delitos a eles referidos.
Ou pior, como aplicar o parágrafo único do artigo 95 que pune o interessado
que desiste de licitar. Sob quais fundamentos pode-se punir alguma pessoa que em
princípio demonstre interesse de participar do certame, mas que por fator
superveniente desiste de licitar, como provar que foi em razão de vantagem oferecida.
Nesse sentido, pode, inclusive, ser punido alguém que por meio de tratativas lícitas
absteve-se de licitar.
O que se falar então da aplicação do artigo 99 que trata da pena pecuniária.
Como auferir a vantagem do agente, por exemplo, no caso do artigo 97 que trata de
admitir a participação de profissional inidôneo no certame.
Somam-se a essas outras interpretações ambíguas que nos levam a crer pela
quase total inaplicabilidade dos artigos penais da Lei de Licitações.
Na realidade o que ocorre é que o caos que ocorria na década de 80 jamais
deixou de existir, foi na verdade camuflado por noticias esperançosas de que a nova lei
seria a resolução de todas as dificuldades.
Mas, depois de um tempo, verificou-se que a lei gerava sim incertezas e
tumulto na sua aplicação. Vários tipos penais ali inseridos são muito abrangentes e
conceituados sem qualquer critério científico, tornando sua aplicação problemática.
70
Assim, conclui-se que a parte penal da Lei de Licitações deve ser reformulada
afim de que se consiga alcançar o seu intento que é punir de forma eficaz o agente que
atenta contra a moralidade administrativa e econômica do ente federado.
71
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