Serviços Públicos Os editais são, realmente, longos. Todavia

AULA 8 – Serviços Públicos
Olá pessoal, tudo bem? Os professores pegaram bem pesado com
vocês no último encontro, não? Por isso, prometo que, na aula de hoje, não
teremos mais que 100 páginas ☺.
Os editais são, realmente, longos. Todavia, recomendo a
memorização: o tempo tem a mesma unidade de medida para todos.
Então, é bom saber usá-lo com maestria. O tempo, que tudo cura, tudo
desvenda, deve ser tratado como amigo. Não adianta querer “brigar” com o
tempo, reclamando o fato de sê-lo curto, não-suficiente para tudo etc.
No lugar de reclamar, façamos render o tempo, indo, por exemplo,
direto ao assunto, o qual tem sido exigido com certa frequência nos mais
recentes concursos.
Mais uma vez vamos um pouquinho além do exigido pelo edital,
sempre pecamos por dar mais do que o necessário, nunca menos, esse é
nosso lema. Consideramos importante, e por isso é que faremos isso.
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Noções Gerais
CONCEITO
Nossos eternos mestres, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, ensinam
que, no Brasil, segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em
si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há
atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares
sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo
das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público.
Ah! Além da referida obra, fiquei muito feliz ao ler o excelente livro do
autor Gustavo Mello Knoplock, didaticamente construído para os iniciantes
de tão apaixonante ramo do Direito, e ainda o livro de bolso do amigo
Leandro Cadenas (fiquei impressionado com a qualidade e o poder de
síntese). Mãos à obra.
O Direito Administrativo não é um dos mais digeríveis, tragáveis (não
é cigarro!☺), em época de concursos públicos, especialmente em razão de
sua não total codificação, distintamente das matérias de Direito
Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc. Por exemplo, a Constituição
Federal e sequer quaisquer normas infraconstitucionais trazem o conceito do
que é serviço público.
No entanto, hoje, não é um conceito tão-somente doutrinário,
isso porque, na esfera federal, o Decreto n. 6.017/2007 traz a seguinte
definição (art. 2º, inc. XIV): “atividade ou comodidade material fruível
diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou
preço público, inclusive tarifa”.
Obviamente, os vários pontos lacunosos (não-codificados) do direito
administrativo não devem ser levados para o lado negativo, devemos sim
utilizá-los como um diferencial, pois nem todos têm acesso às informações.
O que, sinceramente, esperamos ser uma vantagem, tratando-se de
Direito Administrativo.
Na verdade, pouco importa se a doutrina não caminha em uma única
direção e se a jurisprudência é discordante, o que vale é o pensamento das
bancas, e, nesse ponto da disciplina (serviços públicos), as bancas
costumam ser bem literais.
Com base na leitura, chegamos à conclusão de não há mesmo
definição infraconstitucional ou constitucional para serviços
públicos.
Nesse instante, a cabeça do concursando pupila, pulsa, lampeja: onde
então encontrar a definição de serviços públicos? (In) felizmente é
essencialmente doutrinário, como quase todo o direito administrativo,
ressalvas feitas ao Decreto n. 6.017/2007.
Bom, antes de apresentarmos os critérios doutrinários para a
definição de serviços públicos, que tal explorarmos juntos alguns
detalhes constitucional e legal, sobre a disciplina.
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Como sabemos, é do assoalho Constitucional de onde brotam todas as
sementes dos demais ramos do Direito. Costumo, inclusive, exigir dos
amigos alunos um estudo mais detido da disciplina Direito Constitucional,
hábil instrumento para acertarmos questões de Administração Financeira, de
Direito Penal, de Direito Civil, e, como não poderia deixar de ser, de Direito
Administrativo.
De início, encontramos dois grandes diplomas que preveem o assunto
“serviços públicos”. O primeiro deles é nossa Carta Constitucional, mais
precisamente no art. 175. O segundo, a Lei n. 8.987/1995 (Lei de
Concessões de Serviços Públicos), a qual traça, indica, enumera, AS
REGRAS GERAIS em matéria de concessões e de permissões de
serviços públicos, sem que, no entanto, seja apresentada qualquer
conceituação para serviços públicos, como já tivemos oportunidade de
aprender.
Ah! Só um detalhe, entre muitos a serem apresentados. Apesar de
nacional, a Lei de Concessões não se aplica aos serviços de radiodifusão
sonora e de sons e imagens, como determina o art. 41 da Lei.
Cabe aqui um breve parêntese. Ao se falar em regras gerais, é
importante ter em mente o conceito da aula de licitações, vale relembrar,
norma editada pela União (art. 22, inc. XXVII, da CF/1988), porém, válida
para todos os entes políticos (a própria União, estados, Distrito Federal, e
municípios) – norma Nacional ou geral, como costuma pontuar a doutrina.
Dentro de um critério formal (tranquilidade... abaixo comentarei
quais os critérios de definição de serviços públicos), a Constituição dispõe
que o Estado é titular dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção),
no entanto, a prestação, a execução deles, não precisa ser
necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado utilizar do
próprio aparato, órgãos, instrumentos, ou agentes.
Em outros termos, a prestação pode, ainda, ser indireta, sendo neste
último caso viabilizada por meio de concessão ou de permissão, sempre
(e sempre!) precedidas de licitação. Abaixo, vejamos o dispositivo
Constitucional correspondente:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
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II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Da leitura do artigo, podemos extrair algumas conclusões.
A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a
Administração Direta como Indireta. Alguém duvida que a Empresa de
Correios e Telégrafos é prestadora de serviços públicos, embora detenha a
natureza de empresa pública, enfim, entidade da Administração
Indireta? Mas, obviamente, frisamos que, tratando-se de entidades da
Administração Indireta, o Estado outorga os serviços públicos mediante lei.
Com outras palavras, a prestação continua sendo DIRETA, porém, com a
participação da Administração INDIRETA.
Nota: só a título de lembrança, na outorga (prestação direta), a
descentralização dos serviços ocorre mediante lei, transferindo-se a
titularidade e a execução; enquanto na delegação (prestação
indireta), procedida por ato ou contrato, transfere-se apenas a
execução.
A segunda conclusão (extraída implicitamente) é a de que, além da
concessão e da permissão, perceberemos que o Estado pode prestar
indiretamente serviços mediante autorização de serviços públicos, sem
previsão, obviamente, no art. 175, mas sim conforme disposto no art. 21,
inc. XII, da Constituição.
Assinalo, de antemão, que as autorizações de serviços públicos são
formalizadas por ato administrativo e não contratos administrativos, como
são as concessões e as permissões de serviços públicos. Além disso, ressalto
que a CF/1988 dispõe que apenas as concessões e as permissões é que
serão precedidas de licitação, ou seja, as autorizações dispensam
procedimento prévio de licitação, de uma forma geral.
Que tal retomarmos a questão sobre a definição dos serviços públicos,
mas especialmente os critérios para sua definição?
Como sobredito, não há uma definição Constitucional ou legal para
serviços públicos. O que há é a definição em Decreto do Poder Executivo
Federal e de natureza doutrinária.
Tratando-se de conceito eminentemente doutrinário, existem critérios
(correntes, escolas doutrinárias) para a definição de serviços públicos.
Vejamos:
a) Subjetiva ou orgânica: o nome em si já nos informa – o serviço
público é aquele prestado de forma direta pelo Estado.
Crítica: ora, o Estado também pode prestar os serviços de forma indireta
(por particulares – exemplo: concessionárias), logo, o presente critério não
satisfaz por completo, por esse motivo ter entrado em declínio nos dias
atuais.
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b) Material ou essencialista: é a natureza da atividade que
determina o enquadramento como serviço público ou não. Em síntese: é
público todo serviço que tem por objetivo a satisfação de necessidades
coletivas essenciais e não secundárias. Esse é o critério adotado pela
corrente essencialista, a qual consegue, de fato, identificar um núcleo
relativo à natureza da atividade que leve à classificação de uma
atividade como serviço público. De acordo com tal critério, pouco
importa se o serviço está previsto ou não em norma, prevalece o conteúdo,
distintamente do que ocorre com a corrente formalista, a qual exige,
necessariamente, a previsão em lei.
Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes defensores,
pensamos que utiliza um conceito muito restrito de serviço público, deixa de
lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores. Será
mesmo que esses não prestam serviços públicos?
Deixa de lado, ainda, serviços como de radiodifusão sonora e de
imagens, pois, não-essenciais. Será mesmo que a Rede Globo (Sinhá
Moça,
por
exemplo)
não
presta
serviços
públicos
de
telecomunicações? Ah! Fiquem ligados, o irmão do Colombo vai libertar os
escravos do Sr. Coutinho (pai). Antecipo que o Coutinho (filho) casará com a
Adelaide e sofrerá preconceitos na Cidade. O resto mantenho em sigilo ☺.
Em resumo: mesmo os serviços não-essenciais (os ditos secundários)
e os serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser
classificados como serviços públicos, é tudo uma questão de escolha política,
como veremos, a seguir.
c) Formal: o Estado, por meio do ordenamento jurídico, é o
responsável por estabelecer quais atividades devem ou não ser reconhecidas
como serviços públicos. Sendo tais atividades cercadas por normas de
Direito Público. É o critério adotado pela CORRENTE FORMALISTA.
Crítica: atualmente, nem todo serviço público é regido por normas de
direito público, existem serviços (como a energia elétrica) prestados em
caráter essencialmente privados (por meio de concessionárias, por
exemplo), com apenas derrogações (interferências do direito público), é o
que costumamos chamar em sala de sistema híbrido (um cadinho público,
outro cadinho privado).
Ah! Ressalto a existência de serviços prestados por particulares que
não são propriamente serviços públicos, isso porque não delegados pelo
Estado, logo, não cercados (sequer tangenciados) por normas de Direito
Público, nem mesmo em caráter híbrido, embora sejam serviços de
utilidade pública, a exemplo da saúde, do ensino. São serviços autorizados
pelo Estado, cabendo a este exercer o chamado Poder de Polícia sobre tais
atividades.
Esse último critério (formalista) é o mais utilizado no Brasil.
Agora que já vimos os critérios para a definição dos serviços públicos,
passamos à reprodução de mais uma das definições doutrinárias de serviços
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públicos, pois, como sobredito, não há definição legal para serviço
público:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado
pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito
Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses
que houver definido como próprios no sistema normativo.
Como identificar o critério formal no texto em itálico?
O que falamos sobre o critério formal? É aquele estabelecedor do
regime jurídico dos serviços como sendo de Direito Público. Então: o
regime jurídico dos serviços é diferenciado, especial (“consagrador de
prerrogativas de supremacia e restrições especiais...”). Em síntese: de
acordo com o critério formal, é serviço público todo aquele prestado sob
regime de direito público, total ou parcialmente (lembram das
derrogações?).
CLASSIFICAÇÕES
Antes das classificações propriamente ditas, importa destacar que o
serviço público é atividade inconfundível com poder de polícia e mesmo com
o conceito de obra pública. Do primeiro se diferencia, pelo fato de ser
atividade positiva (O Estado oferece a utilidade). Com outras palavras, o
poder de polícia é atividade eminentemente negativa (O Estado limita e
restringe os direitos e as atividades), enquanto serviço público é atividade
positiva.
Da segunda (obra pública) se diferencia pelo fato de ser a obra
pública de natureza estática, diferentemente do serviço público, atividade
dinâmica (senta na poltrona de ônibus, acho que ele não vai ficar parado, ou
vai? Se bem que a resposta depende da cidade – nas cidades do RJ e SP
vem-se pensando até na cobrança de IPTU sobre veículos, afinal, são quaseimóveis ☺).
Tratando-se de concursos públicos, nada é certo, como é o caso das
classificações de serviços públicos. Apesar disso, abaixo serão expostas
algumas classificações bem relevantes para fins de concurso público, haja
vista o objeto maior deste curso. De acordo com a doutrina, os serviços
podem ser:
Coletivos (uti universi – UNIVERSAIS) e singulares (uti singuli –
SINGULARES);
Administrativos, econômicos, e sociais;
Públicos e de utilidade pública;
Próprios e impróprios.
A primeira das classificações apresenta a divisão em termos de
generalidade, de alcance de destinatários. Assim, os serviços podem ser
uti universi e uti singuli.
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Serviços uti universi (ou gerais) são os serviços públicos prestados a
grupos indeterminados de indivíduos, a toda a coletividade, não se
distinguindo os potenciais usuários, portanto, serviços indivisíveis. Não é
possível mensurar (medir) sua utilização pelos usuários (por cabeça),
devendo ser financiados pelos impostos (quando for o caso), dado o caráter
não-contraprestacional de tal tributo (exemplos: segurança pública; saúde;
iluminação pública – hoje custeada mediante contribuição de
iluminação pública; saneamento básico etc.).
Já os serviços uti singuli, individuais ou singulares, são os serviços que
se dirigem aos destinatários individualizados, nomeados, sendo possível
medir, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido, logo, são
serviços medidos por cabeça. Quando postos em operação, geram direito ao
indivíduo que se apresenta em condições técnicas adequadas ao seu
recebimento na área de prestação do serviço.
Distintamente dos serviços uti universi, os uti singuli, pelo fato de
admitirem mensuração individualizada, dão ensejo à cobrança de exação
tributária taxa, caso o serviço seja prestado pelo Estado (caput do art.
77 do Código Tributário Nacional: “serviço público específico e divisível,
prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”), ou tarifa (espécie do
gênero preço público cobrada por particulares – p.ex.: concessionárias e
permissionárias), ambas as espécies de natureza contraprestacional,
aquilo que os tributaristas costumam chamar de prestações sinalagmáticas
(o usuário só pode exigir a continuidade da prestação quando estiver
cumprindo regularmente sua obrigação).
Outro ponto de relevo é que as taxas, pelo fato de decorrerem de lei,
detêm caráter obrigatório (diz o Código Tributário – tributo é toda prestação
compulsória (...) – art. 4º). Assim, embora os serviços não sejam utilizados,
o administrado não tem a faculdade de não quitar o débito junto ao Estado,
achando-se os serviços, por óbvio, em pleno funcionamento.
Com outras palavras, os serviços individuais caracterizam-se pela
obrigatoriedade, pois o contribuinte não tem opção, porque, mesmo que
dele não se utilize, é obrigado a remunerá-lo, e pela continuidade, mesmo
ocorrendo a inadimplência do usuário, é dever do Estado a prestação dos
serviços. Trava-se, então, entre o contribuinte e o Poder Público, uma
relação administrativo-tributária, solucionada pelas regras do Direito
Administrativo (Resp 460271-SP – STJ).
Por sua vez, as tarifas serão cobradas no caso de utilização efetiva
de serviços públicos facultativos, como os de energia elétrica. Afirma-se,
ainda, que as tarifas só podem ser cobradas pela prestação de
serviços uti singuli, o que, de certa forma, é verdadeiro (regra geral).
Acontece que a Lei n. 9.074/1995 garante a execução de determinados
serviços por meio de concessão e de permissão, sem que, no entanto,
detenham o caráter individual, são exemplos: saneamento básico e limpeza
urbana (art. 2º, caput). Separem regra de exceção, a vida concursística
é sempre assim!
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A segunda das classificações é a de que os serviços podem ser
administrativos, econômicos e sociais.
Serviços Administrativos são os que a Administração executa para
atender a suas necessidades internas ou para preparar outros serviços que
serão prestados ao público, tais como os de imprensa oficial, das estações
experimentais e outros dessa natureza.
Econômicos, também denominados de industriais ou comerciais, são
os serviços que produzem renda para quem os presta. A remuneração dos
prestadores de serviços econômicos se faz por intermédio de tarifas (espécie
do
gênero
preços
públicos),
a
serem
fixados
pelo
Estado,
independentemente de este ser ou não o prestador do serviço.
Por fim, destacam-se os serviços públicos sociais, executados pelo
Estado para atendimento de reclamos sociais básicos e representam ou uma
atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e
protetivos. Diversos autores afirmam que os serviços públicos sociais são
geradores de déficits, sendo sua sustentação financiada por intermédio de
tributos. A título de exemplo, podem ser citados como serviços sociais:
assistência à criança e ao adolescente; assistência médica e hospitalar etc.
Os serviços de utilidade pública são os serviços que a
Administração, reconhecendo sua conveniência, MAS NÃO SUA
NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, ou presta-os diretamente à
sociedade ou delega sua prestação a terceiros (p. ex: concessionários,
permissionários e autorizatários). São exemplos de serviços de utilidade
pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia etc.
Ah! Ao lado de serviços públicos privativos do Estado (art. 21, XI e XII,
por exemplo), prestados direta ou indiretamente (concessão, permissão, e
autorização), em que se pressupõe o uso de atos de império, destacam-se
os serviços públicos não-privativos. Vale dizer, aos particulares é lícito o
desempenho de tais serviços, independentemente de delegação do Poder
Público, por meio dos instrumentos contratuais (permissão e concessão) ou
atos administrativos (autorizações).
O amigo se questiona: quais são esses serviços? Conforme o texto
constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro serviços em que o Estado
não detém a titularidade para prestação: educação, previdência social,
assistência social, e saúde. Vejamos o último caso, que é o objeto de nossa
questão:
- Saúde:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
No caso de serviços de saúde prestados por particular não se fala em
delegação, mas de outros requisitos estabelecidos em leis específicas, o que
não vem ao caso para a preparação em concursos públicos de uma forma
geral.
Observa-se que, embora não sejam serviços delegados pelo Estado,
ficam sujeitos por este ao rigor do controle, por meio do exercício regular do
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poder de polícia administrativa. Há, inclusive, agência reguladora federal
com competência para tanto, a ANS – Agência Nacional de Saúde
Suplementar.
Por fim, os serviços próprios e impróprios. Na visão de parte da
doutrina administrativista (exemplo da Maria Sylvia), serviços próprios são
aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como
seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou
indiretamente (por meio de concessionários e permissionários).
Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas, não são
de titularidade do Estado e nem por ele executados, porém, não fogem da
proteção do Estado no uso Poder de Polícia, enfim, devem ser autorizados,
regulamentados, e fiscalizados, não passam, portanto, de verdadeiras
atividades privadas.
Inclusive, por esse motivo, parte da doutrina sequer os reconhece
como serviço público em sentido jurídico, são exemplos: serviços prestados
por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada.
Essa última classificação no clássico livro do Hely Lopes Meirelles
aparece como serviços públicos autorizados: serviços de táxi, de
despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de
guarda particular de estabelecimentos e de residências.
Em concursos públicos não existem verdades absolutas! O Cespe,
para esta classificação, pautou-se nos ensinamentos do autor Hely Lopes,
para quem os serviços Públicos PRÓPRIOS são os serviços públicos
“propriamente ditos”, ou seja, aqueles prestados diretamente pela
Administração à própria comunidade, por reconhecer serem essenciais e
necessários à sobrevivência da coletividade e do próprio Estado. Por serem
considerados próprios do Estado, só por este podem ser prestados, sem
possibilidade de delegação a terceiros. São exemplos de tais tipos de
serviço: a defesa nacional e a atividade policial.
Já os serviços de utilidade pública (IMPRÓPRIOS) são os serviços que
a Administração, reconhecendo sua conveniência, MAS NÃO A SUA
NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, presta-os diretamente à sociedade
ou delega sua prestação a terceiros (p. ex: concessionários, permissionários
e autorizatários).
Ressalto que, em qualquer caso, as condições de prestação e o
controle são sempre do Poder Público, embora o risco da atividade possa ser
assumido pelos prestadores do serviço, os quais serão remunerados pelos
usuários. São exemplos de serviços de utilidade pública: transporte coletivo,
ENERGIA ELÉTRICA, telefonia, etc.
O mais difícil não é fazer o concurso público, em si, é ainda ter de
contar com a boa-vontade do examinador em adotar entendimentos
unânimes ou, pelo menos, majoritários na doutrina ou na jurisprudência.
Mais tudo bem, vamos fazer nosso papel – passarmos logo no concurso! Por
exemplo: na visão do Cespe, energia elétrica é serviço público impróprios,
porque podem ser delegados; na visão da Esaf, energia elétrica é serviço
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próprio, porque o Estado é titular. Durma-se com um barulho desses!
COMPETÊNCIA
Como já nos é costumeiro, vamos “enveredar” pelo assunto: as
competências materialmente estabelecidas no texto constitucional aos entes
federados, no que diz respeito à prestação de serviços públicos.
De pronto, em resgate ao Direito Constitucional, relembro que a
partição de competências segue o princípio da predominância do
interesse. EITA! QUE PALAVRÃO É ESSE? Calma, é simples.
A União tem competência para assuntos de interesse Nacional; os
estados, de interesse regional; os municípios, de interesse local; e o
Distrito Federal (em razão de seu hibridismo), cumulativa ou múltipla
(Local + Regional).
Assim, constitucionalmente, compete privativamente:
- À União a prestação de serviços de telecomunicações, de energia
elétrica, de transporte interestadual ou internacional, de radiodifusão sonora
e de imagens etc. (competência enumerada).
- Aos estados, os serviços de interesse regional. Aqui destacamos
que os serviços do Estado são achados por exclusão, ou seja, de forma
residual ou remanescente, à exceção do serviço de gás canalizado
(competência enumerada, nesse ponto) e dos prestados nas Regiões
Metropolitanas, nas Aglomerações Urbanas, e nas Microrregiões, de
acordo com Lei Complementar, veja o que estabelece o §3º do art. 25:
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir
regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões,
constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar
a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.
O que quer significar competência remanescente? Vamos à explicação.
Responda rápido: a quem compete prestar serviços de transporte
coletivo intermunicipal?
União? Não, porque à União competem os serviços de natureza
interestadual ou internacional.
Municípios? Não, porque são responsáveis pelos serviços
intramunicipais, regra geral. Logo, em razão do resíduo, do que sobra, a
competência só pode ser do Estado.
Alerto que existem serviços intramunicipais também de competência
dos Estados. Por exemplo: o Metrô de São Paulo é uma Sociedade de
Economia Mista prestadora de serviço público de transporte urbano
coletivo, porém, do Estado de São Paulo e não do Município. É do
Estado porque é uma Companhia METROPOLITANA. Como vimos, cabe ao
Estado a organização dos serviços situados nas regiões metropolitanas, nos
termos do §3º do art. 25 da CF/1988.
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- Aos municípios, os serviços de transporte coletivo urbano (leia-se:
intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerários. Esse último
serviço (o funerário) é legal lembrar só em dias de prova ☺, com o destaque
que não estão constantes do texto constitucional, evidencia de que a
enumeração dos serviços na CF/1988 é meramente exemplificativa (não
é exaustiva) para os municípios e Estados, assim podem os entes federados
criar outros serviços, em observância, é claro, ao princípio da
predominância do interesse.
- Ao Distrito Federal, os serviços de competência dos Estados e dos
municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No entanto,
nem todos os serviços de competência Estadual são de atribuição Distrital.
Vamos à leitura do art. 21, incisos XIII e XIV, da CF/1988:
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a
Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de
bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência
financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por
meio de fundo próprio;
Perceberam? Isso mesmo, nem todos os serviços dos Estados são de
competência do Distrito Federal.
Até aqui tivemos contato com a competência privativa quanto à
prestação de serviços públicos. Porém, não só de competência privativa
executam-se serviços públicos.
É oportuno registrarmos que o Legislador Constituinte também previu
a execução comum (competência comum) pelos Entes Políticos de
determinados serviços públicos, exatamente segundo disposto no art. 23 da
CF/1988: É competência comum da União, do Distrito Federal, e dos
Municípios.
De acordo com a doutrina, a competência comum é de natureza
administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do exercício
concomitante por todos os Entes Federados, de tal sorte que os
serviços públicos serão prestados (executados) de forma paralela, em
condições de igualdade, sem nenhuma relação de subordinação, em síntese,
a atuação (ou omissão) de um não impossibilita a atuação do outro.
O exercício da competência comum não está sujeito à regulamentação do
serviço publico exclusivamente pela esfera federativa de nível mais elevado.
Continuemos.
Dos serviços decorrentes da competência comum, podem ser
citados:
I - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência;
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
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IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento básico;
XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do
trânsito.
Por fim, chamo atenção ao amigo concursando para recente alteração
pela Emenda Constitucional n. 53/2006. Houve a inserção de leis
complementares (plural) no lugar de lei complementar (singular) no
parágrafo único do art. 23 da CF/1988, com o propósito de se evitar
conflitos no âmbito da competência comum ou, mesmo, evitar a prestação
duplicada. Vejamos a nova redação:
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a
cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional.
Por todo o exposto, observamos que a competência comum não
importa subordinação entre os diferentes entes federativos, ou seja, não
pode o ente de nível mais elevado regular os serviços de forma compulsória
para os demais.
Concessões de Serviços Públicos – Lei n. 8.987/1995
PRINCÍPIOS
Por serem destinados à coletividade, os serviços públicos sob a
incumbência do Estado ou de seus agentes delegatários (concessionárias e
permissionárias, por exemplo) devem ser prestados com observância de
determinados padrões, enfim, o serviço público prestado aos usuários, aos
cidadãos, deve ser adequado.
A doutrina, em tradução aos requisitos do serviço adequado (art. 6º da
Lei n. 8.987/1995 – Lei das Concessões de Serviços Públicos), costuma
apontar múltiplos princípios inerentes à prestação dos serviços públicos. São
eles:
- Continuidade
Também denominado de Princípio da Permanência, é um forte item
de prova. O Princípio da Continuidade estabelece que os serviços públicos
não podem sofrer interrupção. É dizer, não devem sofrer solução de
continuidade em sua prestação, a não ser em razão de situações
excepcionais.
Nesse sentido, não caracteriza descontinuidade a interrupção da
prestação do serviço:
Em razão de situação emergencial, e
No caso de interrupção, APÓS AVISO PRÉVIO, quando:
a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e
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b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
Veremos, mais à frente, que, em nome do princípio da
continuidade, é permitido ao Estado o resgate (encampação ou retomada)
do serviço público concedido, com vistas ao atendimento do interesse da
coletividade.
A partir da leitura, podemos verificar que os serviços podem ser
interrompidos em caso de inadimplência, com um detalhe: o corte de
energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta relativa ao mês do
consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento, em razão de
débitos antigos, como entende o STJ (Resp 865.841):
Não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia
elétrica por diferença de tarifa, a título de recuperação de consumo de
meses, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável
à vida.
É que resta cediço que a 'suspensão no fornecimento de energia
elétrica
somente
é
permitida
quando
se
tratar
de
inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo,
restando incabível tal conduta quando for relativa a débitos antigos
não-pagos, em que há os meios ordinários de cobrança, sob pena de
infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do
Consumidor.
Cumpre observar que a vedação da suspensão dos serviços não diz
respeito, obviamente, ao desvio do serviço de forma fraudulenta (o
vulgo “gato”). Sabendo, no entanto, que o débito decorrente de suposta
fraude no medidor não pode ser apurada unilateralmente pela
concessionária, sob pena de ser ilegítima a suspensão do fornecimento, pelo
fato de não se garantir ao usuário o exercício da ampla defesa e do
contraditório.
Já em termos doutrinários, o amigo concursando deve saber
distinguir serviços compulsórios de serviços facultativos. Compulsório?
Facultativo? Que isso quer dizer?
Facultativos são os serviços prestados pelas concessionárias e pelas
permissionárias. São os serviços regidos pela Lei n. 8.987/1995, em que a
remuneração é formalizada por TARIFA (o cidadão usa se e quando quiser).
Nesse caso, como vimos (§3 do art. 6º da Lei n. 8.987/1995), a
concessionária pode suspender a prestação do serviço. Esse é o
entendimento do STJ, inclusive (RESP 510478-PB).
Enquanto isso, os serviços compulsórios, impostos de forma
coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa de
incêndio, taxa judiciária), não poderão sofrer solução de continuidade,
pois a Fazenda Pública conta com instrumentos hábeis de cobrança, como a
inscrição em dívida ativa para futura execução do devedor.
Nesse contexto, pergunta-se: é possível o corte do fornecimento
de água? Sim, é possível. O Supremo Tribunal Federal – STF sinalizou que
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a cobrança de água pode ser formalizada por preço público, logo, não
tem caráter tributário. Sendo assim fixado por Decreto do Poder
Concedente, admitindo-se a interrupção em virtude do inadimplemento do
usuário, nos termos do §3º do art. 6º da Lei n. 8.987/1995.
Para afastar quaisquer dúvidas, ressaltamos que o entendimento do
STF é acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados
(RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo).
E como fica o inadimplemento das pessoas jurídicas de Direito
Público?
No Recurso Especial 649746. o Superior Tribunal de Justiça – STJ
entendeu que, tratando-se de pessoa jurídica de direito público,
prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia é possível (Lei
9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que não aconteça
indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas essenciais, como
hospitais, pronto-socorros, escolas e creches.
Assim, seria lícito à concessionária interromper o fornecimento de
energia elétrica se, após aviso prévio, determinado Município devedor não
solvesse a dívida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia.
Entretanto, para que não seja considerado ilegítimo, o corte não pode
ocorrer de maneira indiscriminada.
Fica o recado:
- De acordo com o REsp 594095, o STJ é legal o corte da energia,
desde que não sejam atingidas áreas cujo corte de energia possa acarretar
perigo à segurança da população ou demasiado prejuízo à coletividade, tais
como delegacias, ruas, hospitais e escolas públicas. É bom o TCU ficar de
olho e pagar regularmente suas contas ☺.
- No RE 649746, a suspensão do fornecimento de energia elétrica de
alguns trechos de ruas e não de um bairro ou todo o município, não se
qualifica como suspensão indiscriminada.
- Generalidade
Por força dos princípios da generalidade, da igualdade, da
universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem qualquer
discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua obtenção,
sendo imprescindível a observância de um padrão uniforme em relação aos
administrados.
Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os
serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de
usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude.
Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter
discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários sejam
técnica e juridicamente idênticas. Afinal, como já dizia Aristóteles,
devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais à
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medida que se desigualam. Assim, não há qualquer ofensa ao princípio da
universalidade faixas distintas de tarifas.
– Atualidade
Os serviços públicos devem ser continuamente atualizados,
assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se, assim, a
obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo, ainda, de princípio do
aperfeiçoamento ou da adaptabilidade.
Tal requisito guarda estreita relação com o princípio da eficiência,
como se vê, mas com ele não se confunde. Dos requisitos de serviço
adequado é o único que tem definição na Lei n. 8.987/1995!
Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das
aplicações do princípio da eficiência, no sentido de que o progresso da
qualidade das prestações ao usuário deve ser considerado como um dos
direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como
público, impõe-se também correlato dever de zelar pelo seu
aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia sejam
distribuídos.
– Modicidade das Tarifas
O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira
razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira
excessiva. Nesse sentido, o Poder Público deve aferir (mensurar, medir) o
poder aquisitivo dos usuários, para que estes não sejam alijados do universo
de beneficiários. Inclusive, o Legislador prevê as chamadas receitas
alternativas ou complementares, com o propósito de manter a tarifa cada
vez mais atrativa, acessível.
O amigo concursando, ao longo da presente aula, já teve e terá outros
sinais de que a forma de remuneração das concessões ocorre por meio de
tarifas, que é espécie de preço público, e não por taxas (espécie
tributária). Assim, de modo geral, a tarifa deve se destinar à manutenção
do serviço, bem como ao seu contínuo aperfeiçoamento, proporcionando a
justa remuneração ao concessionário, de acordo com o estabelecido no
contrato firmado.
Para que mantenham o equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido,
estipulado, as tarifas deverão ser revisadas periodicamente, para mais
ou para menos, em razão do evento verificado (art. 9º da Lei 8.987/1995).
Esclareço que as alterações unilaterais nos contratos de concessão não
observam o limite de 25%, conforme previsto na Lei n. 8.666/1993, sendo
cabível, portanto, o dever da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
acima de tais patamares.
Voltando um pouco: o que são receitas alternativas? Vai dizer que
não ficou com dúvidas?
Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja
pautada na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser módicas o
suficiente para permitir a inclusão de um maior número de usuários quanto
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à utilização do serviço concedido. Pergunta o amigo concursando: mas o
que isso tem a ver com receita alternativa? Tudo, respondemos.
Para o cálculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou
de projetos associados que poderão ser gerados com a concessão
(art. 11 da Lei). Quem nunca percebeu, por exemplo, ao longo das estradas
tarifadas (Via Dutra ou Carvalho Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia
tarifada), terrenos públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo,
são (ou podem ser) as receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de
ajudar no custo do serviço, revertendo em redução da tarifa para o usuário.
Por fim, registro que o reajuste e revisão das tarifas são cláusulas
essenciais nos contratos de concessão as que se refiram à revisão e ao
reajuste das tarifas (inc. IV, art. 23), as quais, ainda, poderão ser
diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos
provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários (art. 13).
Essa última passagem reforça a idéia de as tarifas serem diferenciadas não
importa ofensa ao princípio da igualdade (da universalização), estando fora
de questão, portanto, admitir-se a prestação gratuita dos serviços.
– Cortesia
Um breve parêntese. Talvez seja entre os requisitos aquele que muita
das vezes não sentimos a presença, não é verdade? Porém, é dever do
prestador do serviço tratar com civilidade, com urbanidade, os usuárioscidadãos do serviço público, dado que sem os usuários o que seria do
serviço público?
Pode-se afirmar que o destinatário do serviço público tem o direito de
ser tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a prestação que lhe é
ofertada não consubstancia um favor que lhe é generosamente concedido,
mas se trata da consecução (execução) de um dever (encargo público –
múnus público), bem como de um direito do cidadão, já afirma a doutrina.
- Segurança
Os serviços públicos devem ser prestados sem riscos ao usuário,
devendo o prestador adotar as providências necessárias para minimizar
estes riscos. Obviamente, essas medidas possuem uma relação de custobenefício que deve ter em conta não só fatores econômicos, mas também a
dignidade do destinatário do serviço.
– Eficiência
O Princípio, ou dever, de eficiência encontra embasamento
constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), como tivemos oportunidade de
estudar. Ao se proceder a avaliações quanto à eficiência, o Poder Público
poderá aperfeiçoar suas alocações de recursos, aportando recursos de
maneira adequada entre o serviço a ser prestado e a demanda social.
A lista completa dos requisitos do serviço adequado está na Lei n.
8.987/1995, em seu art. 6º: regularidade, continuidade, eficiência,
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segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
DIREITOS E DEVERES DAS PARTES
Vamos nos socorrer à literalidade da Lei. O art. 31 da Lei de
Concessões fornece um rol de atribuições (deveres, obrigações) a cargo das
concessionárias, como por exemplo prestar serviço adequado e manter em
dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão, entre outros:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas
técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à
concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos
usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer
época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do
serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas
pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço,
bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à
prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela
concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela
legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os
terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
Questão interessantíssima é saber o possível papel das concessionárias
quanto à desapropriação.
De pronto, observo que a declaração de desapropriação não pode ser
feita pela concessionária, é ato exclusivo do Estado. Já a promoção da
desapropriação pode ser entregue à concessionária, sem maiores problemas,
desde que, obviamente, haja previsão no edital e no contrato. Esclareço que
a promoção não passa de dar curso às tratativas do procedimento de
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desapropriação, como por exemplo pagar as indenizações cabíveis, ajuizar
a ação na justiça, em caso de desapropriação não-amigável.
Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo legal,
percebemos que as contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela
concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela
legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os
terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
Ainda no que concerne à responsabilização das concessionárias,
reproduzo o art. 25 da Lei de Concessões. Vejamos:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder
concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida
pelo
órgão
competente
exclua
ou
atenue
essa
responsabilidade.
A partir da leitura, respondam: a ausência de fiscalização atenua ou
exclui a responsabilidade da concessionária? Nem uma coisa nem outra! O
fato de o Estado não ter fiscalizado à execução da concessão não tem o
condão (efeito) de inverter a responsabilidade da concessionária (não
atenua e sequer exclui a responsabilidade), enfim, a prestadora
continua diretamente responsável junto aos usuários e a terceiros.
Destaco que a resolução dos conflitos surgidos pode ser resolvida com
o emprego de mecanismos privados, inclusive a arbitragem, sendo
realizada, no caso, no Brasil e em língua portuguesa.
Um outro importante encargo é o que têm as concessionárias de
serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito
Federal, de oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de
vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de
vencimento de seus débitos.
Porém, não só de encargos vivem as concessionárias, por exemplo,
nos termos 28 da Lei, nos contratos de financiamento, as concessionárias
poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o
limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da
prestação do serviço. E, na mesma linha, o art. 28-A da Lei dispõe que:
Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo,
destinados a investimentos relacionados a contratos de
concessão,
em
qualquer
de
suas
modalidades,
as
concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter
fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros,
observadas as seguintes condições:
FORMA DE REMUNERAÇÃO
O serviço está sendo prestado pela concessionária e não pelo Estado?
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Como vimos, quando prestado por particulares, a cobrança é de
natureza contratual – via TARIFA; já quando prestado pelo Estado
(diretamente), a cobrança dos serviços é de natureza legal – por TAXA.
PERMISSÃO x CONCESSÃO
Nesse instante, antes de passarmos ao comparativo entre permissão e
concessão, o amigo concursando tem o dever (quase legal) de recordar os
melhores momentos da aula de atos administrativos.
Naquela oportunidade, apontamos que os atos administrativos são,
sinteticamente, “declarações UNILATERAIS do Estado ou de QUEM lhe faça
as vezes...”. Ou seja, até mesmo um particular pode participar ao lado do
Estado, colaborar com o Estado na prestação de determinadas tarefas, como
é o caso das concessionárias.
Tanto é verdade que os atos das concessionárias, atinentes à
prestação dos serviços públicos, são considerados ADMINISTRATIVOS, que o
próprio texto constitucional (art. 37, §6º) estende a RESPONSABILIDADE
OBJETIVA às pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO, desde que
PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
A partir de agora algumas breves noções sobre os institutos das
concessões e permissões, com acréscimo das autorizações.
A doutrina costumava conceituar a permissão como o ato
administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo
qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço
público ou a utilização privativa de bem público.
Todavia, após a edição da Lei n. 8.987/1995, a definição ganhou novos
contornos, isso porque, de acordo com o art. 40 da Lei, a permissão de
SERVIÇO
PÚBLICO
será
formalizada
mediante
CONTRATO
ADMINISTRATIVO DENOMINADO “DE ADESÃO”, que observará os
termos da Lei n. 8.987/1995 e as demais normas pertinentes e do edital de
licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral
do contrato pelo Poder Concedente.
Portanto, depreende-se que existem, pelo menos, dois tipos de
permissões:
As formalizadas por atos administrativos (utilização privativa de bem
público), e
As instrumentalizadas por contrato de adesão (execução de serviço
público).
Por relevante, aponto para a imprecisão terminológica do dispositivo
no que se refere à “revogabilidade” unilateral do contrato. Amigos, não
seria mais adequado o uso do termo rescisão unilateral? Sim, afinal
de contas contratos são rescindidos, sendo a revogabilidade instituto
inerente a atos administrativos. Mas, tratando-se de concurso, sejam
“decoradores” e não muito críticos. Assim, fixem: é possível a revogação
do contrato de permissão, ante o que dispõe a Lei n. 8.987/1995.
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O conceito legal de permissão de serviços públicos é dado pelo inc. IV
do art. 2º da Lei n. 8.987/1995, a saber: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.
Da leitura do conceito, a cabeça do amigo palpita: qual será a
diferença entre permissão e concessão?
Informamos que, embora o STF tenha afastado qualquer distinção
conceitual (ADin 1.491/98 – DF), a doutrina costuma apontar para os
seguintes itens, e que nos serve “como uma luva” a título de concurso,
vejamos:
-
Quanto ao executor do serviço público: na concessão, o
contrato só pode ser firmado com pessoa jurídica ou consórcio
de empresas; na permissão, com pessoa física ou pessoa
jurídica. Conclui-se, portanto, que não há concessão para pessoa
física, ou permissão para consórcio de empresas;
-
Quanto à precariedade: a permissão é dotada de precariedade,
característica não encontrada na concessão. Por conseguinte, a
permissão é passível de revogação (mesmo sendo contrato); a
concessão, não.
Feita a apresentação da permissão, passemos ao estudo brevíssimo da
autorização.
A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação
de serviços públicos mediante autorização. Apesar disso, para efeito de
concurso, podemos inserir a autorização como uma das formas de
prestação de serviços públicos.
E mais: os serviços autorizados constituem, hoje, a única forma de
prestação de serviços públicos não necessariamente antecedida por
licitação (vimos que a regra – art. 175 – é que a licitação seja prévia, mas
para CONCESSÕES E PERMISSÕES) e, ainda, não implicando a celebração
de contrato, uma vez que a autorização quanto à prestação de
serviços públicos é formalizada por ATO ADMINISTRATIVO.
Reativando a memória do amigo concursando, informamos que o
fundamento para a prestação de serviços públicos por meio de autorização é
encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os quais atribuem
competência à União para explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão tais serviços.
Os serviços autorizados não gozam das prerrogativas inerentes às
atividades públicas, auferindo apenas as vantagens que lhes forem deferidas
no ato de autorização, sujeitando-se sempre, afirme-se, à modificação ou
supressão sumária, dada a precariedade típica da autorização. Regra
geral, não haverá direito de indenização ao particular que tiver sua
autorização revogada.
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E a pergunta de balançar terras: a autorização é ato discricionário
ou vinculado?
Não tenho dúvida de que, regra geral, as autorizações são atos
discricionários. Porém, para toda boa regra, temos sempre uma excelente
exceção (válida, principalmente, para prova!). Nesse sentido, registro o teor
do art. 131, §1º, da Lei n. 9.472/97 – A Lei Geral de Telecomunicações
(LGT):
Autorização de serviço de telecomunicações é ato administrativo
vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de
modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as
condições objetivas e subjetivas necessárias.
Ainda que passível de crítica, temos que aceitar essa “nova
modalidade” de autorização prescrita pela LGT – autorização vinculada.
Enquanto for considerada válida, não se pode negar eficácia a norma. Podese criticá-la, mas não recusar sua eficácia. Ah! Inclusive, destaco que já foi
cobrado pelo Cespe, claro que em prova da Anatel!
Vamos fazer um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a
concessão, a permissão, e a autorização.
SERVIÇOS PÚBLICOS
Natureza
Concessão
Permissão
Autorização
Contrato
Administrativo
Contrato
Administrativo
(de adesão)
Ato
Administrativo
Sempre exigida
Licitação
(modalidade)
Vínculo
Partes
envolvidas
Sempre exigida
(Concorrência)*
(Depende do
valor)
Dispensada
Definitividade
Precariedade e
Revogabilidade
Precariedade e
Revogabilidade
Pessoas jurídicas
ou físicas
Pessoas
jurídicas ou
físicas
Pessoas Jurídicas ou
Consórcios de
empresas**
*Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de licitação
leilão. Com a venda das ações, o Estado transfere o controle acionário para
particulares, os quais passam à condição de prestadores de serviços
públicos.
**A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural (física), no
entanto, pode ser celebrado com ente despersonalizado, isso mesmo, os
consórcios de empresas não têm personalidade jurídica. Ressalto que a Lei
da Parceria Público-Privada exige a constituição de pessoa jurídica
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antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico – SPE).
Já a Lei n. 8.987/1995 apenas faculta a constituição.
SUBCONCESSÃO
A Lei n. 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos) trata do
instituto da subconcessão no art. 26:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato
de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder
concedente.
§ 1o A outorga
concorrência.
de
subconcessão
será
sempre
precedida
de
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações
da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Em síntese, são os seguintes os requisitos a serem observados para a
subconcessão:
Previsão contratual (contrato de concessão);
Autorização do poder concedente;
Deve ser precedida de licitação pública (modalidade concorrência);
e
Transferência de todos os direitos e obrigações, dentro dos limites
da subconcessão.
Que tal avançar em outras oportunas observações sobre o
assunto?
A subconcessão não se confunde com a cessão (ou transferência da
concessão), isso porque a concessionária originária, apesar da
subconcessão, mantém-se vinculada ao Poder Concedente, não sendo
afastado, portanto, seu dever de manter a prestação do serviço adequado.
Já na transferência (ou cessão), o contrato de concessão é entregue
nas mãos de terceiros, havendo a substituição da empresa
originalmente vencedora da licitação.
O art. 27 da Lei n. 8.987/1995 trata da transferência, a qual é
antecedida, necessariamente, da anuência do Poder Concedente, sob pena
de decretação de caducidade, observadas ainda as seguintes condições:
Atendimento às exigências de capacidade técnica;
Idoneidade financeira;
Regularidade jurídica e fiscal; e
Cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Há doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da
transferência, afinal de contas, distintamente do que ocorre com a
subconcessão, é promovida sem que haja o prévio procedimento de
licitação.
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O §2º do art. 27 autoriza também a assunção do controle da
concessionária por seus financiadores (não é propriamente um caso de
transferência), com o propósito de reestruturação financeira e assegurar a
continuidade da prestação dos serviços, com uma particularidade: são
indispensáveis as exigências de regularidade fiscal e jurídica, podendo,
assim, o Poder Concedente alterar ou dispensar os demais. Apesar da
transferência do controle, não haverá alteração das obrigações da
concessionária e de seus controladores ante ao Poder Concedente.
FORMAS DE EXTINÇÃO
Diversas são as formas de extinção das concessões, de acordo com a
Lei n. 8.987/1995. Para a felicidade de todos e para o bem geral dessa
nação de concursandos, comentaremos, uma a uma, as hipóteses de
desfazimento contratual.
A primeira delas é o Advento do Termo Final. É certamente a forma
mais natural de extinção da concessão. É conhecida, doutrinariamente,
como reversão da concessão. É bem simples: ocorrido o prazo final
(termo) conforme estabelecido no instrumento contratual, a extinção
ocorrerá naturalmente (de pleno direito), sem necessidade de avisos
anteriores ou notificações.
Pelo fato de a extinção pelo tempo não decorrer de vícios ou
ilegalidades, os efeitos da extinção ocorrerão daí por diante (ex nunc –
efeitos não-retroativos), sem que, logicamente, a responsabilidade do
concessionário seja afastada por atos praticados quando o contrato ainda se
encontrava vigente.
Por que razão a doutrina denomina REVERSÃO essa forma de
extinção?
É porque com o término da concessão, os bens ditos reversíveis
deverão retornar à Administração, ou seja, aqueles de propriedade da
própria Administração, bem como aqueles vinculados aos serviços objeto da
concessão e que se encontravam na posse do concessionário, ainda que
tenha sido este quem os tenha adquirido. Importante frisar que a
indicação dos bens reversíveis é cláusula essencial nos contratos de
concessão (inc. X do art. 23 da Lei n. 8.987/1995).
Todavia, embora alguns (muitos) bens sejam reversíveis, o Poder
Concedente deverá indenizar o concessionário com relação aos
investimentos realizados em bens ainda não-amortizados ou nãodepreciados ao fim do contrato. Essa medida visa a evitar que o
executante do serviço fique “desestimulado” em realizar novos
investimentos quando a concessão estiver próxima de seu término.
Obviamente, a indenização deverá ser pelas parcelas restantes dos bens, ou
seja, pelo valor que falta para sua total amortização ou depreciação.
A segunda das formas de desfazimento é a caducidade. Bom, antes
de tratarmos da caducidade do contrato de concessão, peço toda
atenção do amigo concursando para o fato de que a CADUCIDADE DO
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CONTRATO não se
ADMINISTRATIVO.
confunde
com
a
CADUCIDADE
DO
ATO
Essa última ocorre em razão de norma superveniente que torna a
situação anterior com ela incompatível, não decorre de ato volitivo (de
vontade) da Administração, mas sim do Legislador (a título de recordação:
lei de Zoneamento Urbano que proíbe a colocação de publicidade em vias
públicas).
Feita essa observação, passemos à caducidade do contrato de
concessão. De acordo com o art. 38 da Lei n. 8.987/1995, a inexecução total
ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a
declaração de caducidade da concessão. A caducidade diz respeito à rescisão
do contrato por culpa (em sentido amplo) do concessionário.
Como aponta a doutrina, a caducidade é modalidade de
encerramento da concessão por ato do Poder Concedente, antes da
conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do
concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso
ou culposo, imputável ao concessionário.
No caso, por ter sido o concessionário quem deu causa à extinção da
concessão, enfim, quem violou as obrigações contratuais, o Poder Público
não tem que indenizá-lo, senão com relação à parcela não-amortizada do
capital representada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço
e que reverterão ao concedente e, ainda assim, A POSTERIORI.
Os motivos que podem levar à decretação de caducidade, de
acordo com o art. 38 da Lei n. 8.987/1995, são os seguintes:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e
parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por
infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no
sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em
julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
Da leitura acima, tudo indica que a caducidade é sempre ato
discricionário (“acarretará, a critério do poder concedente”). No entanto,
existe uma única exceção legal, enfim, em que a caducidade será ATO
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VINCULADO. Por ser hipótese excepcional, pedimos toda cautela. Vejamos
o que diz o art. 27 da Lei:
A transferência de concessão ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão (leia-se: ato vinculado).
A decretação de caducidade deve observar as formalidades contidas na
Lei n. 8.987/1995. O rito a ser seguido para a decretação da caducidade,
quando esta vier a ocorrer, é o seguinte:
a) O concessionário deve ser comunicado quanto ao descumprimento
contratual que poderá dar motivo à possível decretação da
caducidade. Nesse particular, concede-se prazo ao concessionário
para que a irregularidade seja sanada;
b) Não sanada a citada irregularidade, instaura-se o devido
procedimento administrativo, por meio do qual se deve abrir o
contraditório, com os meios que lhe são inerentes (ampla defesa)
ao concessionário;
c) Constatada a inadimplência, a caducidade deve ser declarada por
decreto do Poder Concedente (Ah! Nos dias atuais,
determinadas Agências Reguladoras podem funcionar como
Poder Concedente). Além da caducidade, outras sanções poderão
ser impostas ao concessionário, conforme previsão contratual.
Não há dúvidas, então, de que a caducidade constitui penalidade
imposta ao concessionário em razão de sua inadimplência. Contudo,
será devida indenização ao concessionário em relação aos investimentos
não-amortizados ou não-depreciados, até para que evitemos o injusto
enriquecimento sem causa por parte do Estado.
De toda forma, o montante das multas contratuais e os danos
causados pelo concessionário devem ser descontados dos valores a serem
indenizados (observação: temos aqui uma exceção à regra de que a
cobrança de multa não tem caráter auto-executório). Não há,
obviamente, a necessidade de a indenização ser prévia à decretação
da caducidade, ao contrário, será calculada no curso do processo (§4º do art.
38).
Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente
qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,
obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária (§6º do art. 38). Frisamos que a Lei n. 8.987/1995,
diferentemente da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993 – art. 71), não faz
ressalva nem mesmo à responsabilidade solidária quanto aos débitos
previdenciários.
A terceira (e uma das mais importantes) formas de extinção é a
encampação. Também chamada por alguns doutrinadores de resgate ou
de retomada, a encampação encontra previsão no art. 37 da Lei n.
8.987/1995, que assim a define: a retomada do serviço pelo poder
concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,
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mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da
indenização, na forma do artigo anterior.
Notem, a encampação em nada se confunde com a caducidade,
pois ocorre não em razão de inadimplência do concessionário, mas sim do
interesse da Administração em retomar o serviço. Por força de tal interesse,
o concessionário não pode se opor à encampação.
Outros dois pontos distintivos com relação à caducidade é que a
encampação depende de LEI AUTORIZATIVA específica e DO PRÉVIO
PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO ao concessionário, tal como estabelecem
os artigos 36 e 37 da Lei n. 8.987/1995, que constituem condição de
validade do ato de encampação.
Por fim, que tal mais um quadro-resumo, agora sobre as principais
diferenças entre a caducidade e a encampação:
SERVIÇOS PÚBLICOS
Encampação (ou
resgate)
Caducidade (ou
decadência)
Motivo
Conveniência e
oportunidade
Inexecução do contrato
Natureza
Ato discricionário
Ato discricionário*
Indenização
Sempre prévia
Se houver, a posteriori
Autorização
legislativa
Sempre prévia
Dispensada
*Existe um único caso em que a caducidade é ato vinculado (art. 27),
exatamente citado no comando da questão, ora em análise.
Embora a Lei n. 8.987/1995 cuide de concessões e de permissões, não
chega a tratar minuciosamente das permissões, remetendo às regras das
concessões, no que couber. Por exemplo, as formas de desfazimento
utilizadas para as concessões são estendidas, em quase sua maioria, às
permissões, como é o caso da rescisão.
A rescisão é a forma de extinção da concessão por iniciativa do
concessionário. Difere essencialmente da caducidade e da encampação,
que são formas de extinção da concessão unilaterais, ou seja, viabilizadas
diretamente pela Administração.
O pressuposto básico para a rescisão é o descumprimento por parte do
concedente das normas legais, regulamentares ou contratuais. De acordo
com a Lei n. 8.987/1995 (art. 39), a rescisão depende de ação judicial
especialmente intentada com esse objetivo.
Atente, ainda, que a rescisão do contrato de concessão é
absolutamente diferente da rescisão dos contratos decorrentes da Lei n.
8.666/1993. Nesta última norma são dezoito motivos diferentes para a
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rescisão dos contratos administrativos (releiam o art. 78 da Lei n.
8.666/1993), podendo ser: unilateral, amigável, e judicial. Já nos contratos
de concessão de serviços públicos, o motivo de rescisão é um só:
descumprimento de obrigações por parte da Administração Pública.
Agora, adivinhem em que prazo pode a empresa concessionária
suspender a prestação de serviços públicos?
Em razão da necessidade de continuidade dos serviços públicos, a
prestação não poderá ser interrompida até o trânsito em julgado da
sentença judicial, reconhecendo a inadimplência da Administração. A
continuidade dos serviços públicos, que constitui verdadeiro princípio
administrativo, torna extremamente rígida a oponibilidade da exceção do
contrato não cumprido pelo concessionário. Seria um ótimo item de
prova!
Por fim, acrescentemos ao rol de formas de desfazimento (já vistas) a
anulação e a falência.
A anulação é nossa (velha) conhecida, consistindo na invalidação (na
retirada) do contrato de concessão por motivo de ilegalidade. A
ilegalidade tanto pode estar presente supervenientemente à assinatura
do contrato como ter sua origem na etapa da licitação, procedimento
prévio à celebração do contrato de concessão.
Os amigos devem estar lembrados que os efeitos da decretação de
nulidade são ex tunc, ou seja, efeitos retroativos ao momento da
ocorrência do vício. A anulação da concessão encontra previsão no inc. V
do art. 35 da Lei n. 8.987/1995 e terá por consequência a responsabilização
de quem houver lhe dado causa.
Não se pode confundir a anulação com as formas de extinção já
expostas, as quais pressupõem um contrato válido, mas mal executado
(inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário tenha se tornado
inconveniente ao interesse público.
A falência, ao lado da extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual, é
forma de desfazimento (de pleno direito) do contrato de concessão.
Abrimos um parêntese para esclarecer que a empresa (ou firma) individual
não é pessoa jurídica, mas sim o nome adotado pela pessoa física para uso
em seu comércio. Em razão disso, o falecimento ou incapacidade do titular,
no caso de empresa individual, aplica-se só às permissões, haja vista
somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresas acharem-se aptas à
celebração de concessão de serviço público.
INTERVENÇÃO
Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel
cumprimento das normas contratuais, o Poder Concedente, no lugar de
declarar a caducidade (mediante Decreto do Executivo), pode também
mediante Decreto promover a intervenção.
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Costumo fazer a seguinte comparação: se o cabelo está ressecado,
com as pontas quebradas, é o caso de se raspar a cabeça? ☺
Obviamente que não, primeiro vamos ao salão, na tentativa de recuperar a
madeixa (intervenção - cauterização). Agora, se o técnico informa que
não tem jeito, pois o cabelo é pixaim, o remédio é o desfazimento (a
caducidade).
Nos termos do art. 33 da Lei, o prazo para instaurar o procedimento
administrativo é de até 30 dias. Ressaltando que a intervenção não é ato
punitivo, tem sim caráter profilático (preventivo), então não há por que se
garantir direito à ampla defesa de forma prévia.
Após o Decreto de intervenção, o Poder Concedente tem o prazo de
até 30 dias para instaurá-la, depois de instaurado, o procedimento
administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias, sob pena de
considerar-se inválida a intervenção. Com outras palavras, entre a
decretação e o prazo máximo da intervenção (já decretada), temos 210
dias.
Como vimos, dois são os caminhos quando da cessação da
intervenção. Ou a administração do serviço será devolvida à concessionária
(cabelo recuperado), precedida de prestação de contas pelo interventor, ou
extinta a concessão (corta a madeixa).
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Parceira Público-privada – Lei n. 11.079/2004
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Vamos recordar um conceito do capítulo sobre Contratos e Licitações:
norma geral. Foi repassado aos amigos que as normas gerais em matéria de
contratação e licitações são editadas pela União, segundo dispõe o inc. XXVII
do art. 22 da CF/1988.
E como normas gerais (Leis Nacionais), são válidas para todos os
entes políticos (federados), formando um tipo de paradigma, um esqueleto
básico, a ser cumprido.
Bom, a ementa da Lei da PPP estabelece: “Institui normas gerais para
licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública”, o que vem a ser confirmado pelo art. 1º da Lei:
Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de
parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública
direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às
empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.
Todavia, peço sua atenção para não efetuar uma leitura apressada da
norma, pois, se assim procedermos, seríamos levados a considerar toda a
Lei da PPP como sendo norma geral, não é?
Mas isso não corresponde à verdade, pelo menos em termos
absolutos, pois existem dispositivos aplicados apenas à União, isto é, a
Lei da PPP é híbrida, parte nacional, parte federal, como podemos
perceber no capítulo VI da referida norma (“disposições aplicáveis à União”).
Exemplo:
Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada
quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do
conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano
anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício,
e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos
subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente
líquida projetada para os respectivos exercícios.
No art. 15 da Lei, há a disposição de competência dos Ministérios e
das Agências Reguladoras submeterem o edital de licitação ao órgão
gestor, proceder à licitação etc. Detêm, ainda, a atribuição de encaminhar,
com periodicidade semestral, relatórios circunstanciados acerca da execução
dos contratos de PPP. Portanto, mais uma norma válida (adstrita) para
União.
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Por fim, no art. 25 da Lei da PPP, há o estabelecimento de
competência da Secretaria do Tesouro Nacional para a edição de normas
gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos
de parceria público-privada.
Em síntese: a Lei da PPP é mista, havendo dispositivos aplicáveis tão
somente à União (cyonistro isso, não?).
MODALIDADES DE PPP
Conforme os §§1º e 2º do art. 2º da Lei n. 11.079/2004, percebemos
duas modalidades de PPP: patrocinada e administrativa.
A patrocinada não oferece problemas, afinal, o próprio nome já
denuncia seu significado: é a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas simples (regida pela Lei n. 8.987/1995), com cobrança de
tarifas, e ADIÇÃO da contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado (TARIFA + CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA).
Em síntese: se não houver contraprestação do Poder
Concedente, teremos uma concessão COMUM (leia-se: regida pela Lei
n. 8.987/1995).
Já a PPP concessão administrativa refere-se a contrato de prestação
de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação
de bens.
Uma dúvida que ronda os amigos concursandos: usuária direta,
indireta, o que isso representa?
Imaginem. Serviços prestados em um presídio, pergunta-se: a
população é usuária direta? Não, o Estado usa do serviço diretamente, sendo
sentido apenas indiretamente pelos cidadãos.
Agora. Serviços prestados em Hospital à população. Nesse caso, a
população recebe-os diretamente, sendo indiretamente prestados ao Estado.
Em outros termos, se os serviços são internos à Administração, o
Estado é usuário direto; agora, se de efeitos externos, o Estado é usuário
indireto do serviço prestado. Tudo é uma questão de ponto referencial, como
dizia Newton.
RESTRIÇÕES QUANTO À FORMALIZAÇÃO DA PPP
Abaixo, algumas vedações estabelecidas pela Lei para a realização de
PPP:
a) Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00
(vinte milhões de reais);
b) Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de cinco
anos e máxima de 35 anos;
c) Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para
delegação das atividades de Poder de Polícia, Regulação, e
Jurisdicional (serviços exclusivos do Estado, portanto); e
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d) Quanto
à matéria: não é cabível para o objeto único de
fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obra pública. Se isso fosse
possível, teríamos uma empreitada e não uma concessão!
TIPOS DE CONTRAPRESTAÇÃO
Vimos que um dos traços distintivos entre a concessão comum (Lei n.
8.987/1995) e a especial (regida pela Lei n. 11.079/2004) é exatamente o
fato de na PPP, além da tarifa e, se for o caso, receitas alternativas, o
parceiro privado fazer jus ao percebimento de contraprestação pecuniária
paga (desembolsada) dos cofres públicos (do Poder Concedente).
Ah! Só mais uma informação. Os amigos devem ter ciência de quais
são as formas de contraprestação a serem utilizadas pela Administração
Pública, para o pagamento ao parceiro privado, nos termos do art. 6º da
Lei da PPP, vejamos:
Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de
parceria público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei. (grifos nossos)
Conhecem regra mais importante que a “regra de ouro” (aquela
estudada em AFO)? Então, encontra-se na Lei da PPP. A Lei n. 11.074/2004
é clara ao estabelecer que o pagamento não pode ser antecipado, ou
seja, para haver a contraprestação, os serviços objeto do contrato devem ter
sido disponibilizados. Essa regra é mais importante do que a “regra de
ouro”☺.
Agora, muita atenção, o parágrafo único do art. 7º da referida Lei
faculta à Administração (se houver previsão contratual) efetuar o
pagamento relativa à parcela já fruível do serviço. Por exemplo: o Governo
de São Paulo decide construir uma nova linha de Metrô (Linha Amarela – os
amigos devem ter ouvido falar da catástrofe!), ligando Vila Sônia a Fradique
Coutinho e, por fim, de Fradique Coutinho a Estação da Luz. Terminada a
primeira parte da obra (Vila Sônia a Fradique Coutinho), pode a
Administração entregar parcela da contraprestação, desde que, obviamente,
os serviços já estejam em operação no trecho já construído. Ah! Aqui em SP
já está em funcionamento o trecho Paulista e Brigadeiro Faria Lima, porém,
por enquanto, gratuitamente.
Um último detalhe. Para a correta caracterização do contrato como
concessão
patrocinada
ou
administrativa,
faz-se
necessária
a
contraprestação parcial ou integral. Nesse momento, o amigo se
assusta: contraprestação integral, jurava que era apenas parcial!
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Desvende, oh, Mister “M”, senhor dos concursos, esse mistério... Lá vai,
então.
O primeiro caso é relativamente simples, quem paga pelos serviços de
um Presídio, os usuários? Não, obviamente não... (desculpem a brincadeira).
O Estado, nesse caso, ficará encarregado pelo pagamento integral, por se
tratar de uma concessão administrativa.
Já quanto à PPP na modalidade patrocinada, pedimos muita (ou
toda) cautela, o §3º do art. 10 da Lei de PPPs dispõe que, via de regra, a
contraprestação do parceiro público para o privado não excederá 70% da
remuneração devida, porém, SE HOUVER AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA
ESPECÍFICA, não há óbice para que esse limite, que é uma regra geral,
seja superado.
TIPOS DE GARANTIA
O nome da Lei é Parceria Público-Privada, ou seja, existe uma
repartição objetiva de riscos entre o Público e o Privado, enfim, além do
dinheiro público, deve haver a entrada de recursos privados, a título de
financiamento do projeto. A contraprestação pública é garantida pelo Poder
Concedente, nas espécies já vistas. No entanto, para conseguir atrair
investidores para o financiamento de tamanho empreendimento, a Lei
enumera algumas garantias prestadas pelo Poder Público, no caso de
haver frustração da contraprestação, entre as quais (art. 8º da Lei):
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras
que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições
financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Os incisos III e IV deixam claro que o Poder Público não pode exercer
o controle. Isso nos parece bem lógico, pois a sistemática da PPP é a
participação de capital público com o privado, se fosse controlado pelo Poder
Público, teríamos capital público-público. Logo não seria possível, por
exemplo, um seguro-garantia com a CEF, empresa pública controlada pela
União.
Ah! Importantíssimo. Das garantias previstas na Lei, a União decidiu
pela constituição de um Fundo Garantidor, no limite global de R$
6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), enfim, um fundo com a finalidade
de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas
pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias firmadas.
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De acordo com o §1º do art. 16, esse Fundo tem a natureza PRIVADA
e patrimônio próprio, logo separado do patrimônio dos cotistas (União,
fundações públicas, e autarquias, conforme o caso).
SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – SPE
Talvez pelo assunto ser novo no cenário nacional, as bancas
examinadoras ainda não estejam desafiando nossa inteligência, como ocorre
nas demais partes da disciplina, as questões sobre PPP são estritamente
literais.
Quanto ao assunto SPE, segue a reprodução do art. 9º da Lei n.
11.079/2004.
Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída
sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria.
§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico
estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública,
nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo
único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de
companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no
mercado.
§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de
governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações
financeiras padronizadas, conforme regulamento.
§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria
do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à
eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade
de propósito específico por instituição financeira controlada
pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de
financiamento. (grifos nossos)
A ideia da participação do Poder Público é igual àquela já construída
com relação às garantias, não é lógico que o Poder Público controle a SPE,
isso porque não teríamos uma PPP, mas sim Parceria Público-Público.
Só lembro que, para toda boa regra, segue uma excelente exceção.
Assim, imaginando que o financiador da SPE é o BNDESPAR (empresa
pública federal), ao haver o inadimplemento por parte da concessionária, é
possível que indiretamente o Estado passe ao controle da SPE, mas,
lembrem-se, isso é excepcional!
Lembro que, nos contratos da PPP, podem ser previstas cláusulas
adicionais, conforme estabelecido no §2º do art. 5º. Vejamos:
§ 2º Os contratos poderão prever adicionalmente:
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I – os requisitos e condições em que o parceiro público
autorizará a transferência do controle da sociedade de
propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo
de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a
continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para
este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27
da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome
dos financiadores do projeto em relação às obrigações
pecuniárias da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber
indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como
pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias público-privadas.
LICITAÇÃO NA PPP
A exemplo das concessões simples (reguladas pela Lei n. 8.987/1995),
a PPP será precedida de licitação na modalidade CONCORRÊNCIA (Lei
11.079/2004, art. 10).
Chamo atenção para a especialidade desta modalidade de licitação,
que para parte da doutrina denomina-se concorrência-pregão, isso porque
o edital pode admitir propostas escritas, seguidas de lances em viva voz
(sem limitação a quantidades de lances) e possibilidade de restrição aos
licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior
que o valor da melhor proposta (no pregão é de 10%, estão lembrados?). E
mais: admite-se a inversão de fases, isso mesmo, o julgamento precederá a
habilitação.
Nota: Chamo atenção do amigo para recente alteração da Lei n.
8.987/1995 (art. 18-A, com redação dada pela Lei n. 11.196/2005),
a qual faculta que o Edital preveja a inversão de fases, tal qual
ocorre com o Pregão, prevendo que só após a classificação das
propostas na licitação da concessão é que será examinada a
habilitação do licitante vencedor. Abaixo, transcrição do artigo.
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de
habilitação e julgamento, hipótese em que:
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o
oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos
de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do
atendimento das condições fixadas no edital;
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante
será declarado vencedor;
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os
documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada
em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante
classificado atenda às condições fixadas no edital;
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IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será
adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por
ele ofertadas.
A diferença do procedimento, no caso de licitação da concessão,
é que PODERÁ ocorrer tal inversão (entre habilitação e
julgamento), enquanto no Pregão a inversão de fases é
OBRIGATÓRIA (primeiro, necessariamente, classifica, só depois,
então, procede-se a habilitação).
Ah! Um último detalhe. À semelhança do permissivo contido na Lei de
Concessões comuns, a Lei da PPP também é expressa em admitir o uso de
arbitragem (inciso III do art. 11).
Consórcios Públicos
De pronto, vejamos o que estabelece expressamente a CF/1988, em
seu art. 241:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada
de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos
serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional 19,
de 1998)
Sabemos que os examinadores são orientados a criarem 25% de
questões facílimas, 50% de questões de nível médio, e 25% para os
alunos-cão ☺. Bom, as questões sobre consórcios públicos têm sido para
alunos não-cães, isso porque estritamente literais.
Vejamos alguns detalhes sobre os consórcios públicos. No entanto,
prefiro, por amor ao pragmatismo, não tecer profundas considerações sobre
o tema, por acreditar que não será exigido com elevado grau de dificuldade.
Na dúvida, seguem brevíssimas considerações:
a) A Lei n. 11.107/2005, que regula a contratação de consórcio, é Lei
Nacional, enfim, é editada pela União estendendo seus efeitos a
todos os entes políticos, o que não afasta, sobremaneira, a
competência de os entes legislarem sobre o tema. Os demais entes
federativos, inclusive, deverão adaptar as legislações próprias,
acaso já editadas, às regras gerais da referida Lei;
b) Tais ajustes são contratos administrativos celebrados por entes
políticos, apenas (leia-se: federados – União, estados, DF,
municípios). Quer dizer, não existem consórcios públicos
celebrados entre entes administrativos (autarquias, fundações,
e empresas governamentais);
c) São pessoas jurídicas, ou de direito público ou de direito privado.
Quando de direito público, integram a Administração Indireta de
todos os entes consorciados, de acordo com a Lei, na qualidade
de ASSOCIAÇÃO PÚBLICA;
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d) A União só formará consórcio público com o município se o Estado
deste município também estiver participando, logo, não pode
participar isoladamente com municípios. Exemplo: União e
município de BH, só se o Estado de MG estiver participando;
e) Tais consórcios podem ser contratados diretamente sem licitação
pelos entes da Administração; e
f)
O limite para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 24,
parágrafo único, da Lei de Licitações) é de 20% da modalidade
convite, a exemplo do que ocorre com as Agências Executivas,
Sociedades de Economia Mista, e Empresas Públicas.
Resta claro que os consórcios públicos tanto podem ser pessoas
jurídicas de direito público ou de direito privado. Quando de direito público,
integram a Administração Indireta de todos os entes consorciados, de
acordo com a Lei, isso na qualidade de ASSOCIAÇÃO PÚBLICA. Porém,
tratando-se de consórcio público constituído nos termos da legislação civil, a
personalidade será de direito privado.
Nota: peço ao amigo concursando a leitura detida dos trechos a
seguir, pelo fato de o consórcio tratado acima não se confundir com
o consórcio de empresas da Lei de Concessões ou de Licitações.
O art. 19 da Lei 8.987/1995 cuida da participação de empresas
em consórcio na concessão de serviço público, fixando as seguintes
regras:
Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em
consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso, público ou particular, de
constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;
III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do
artigo anterior, por parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na
mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou
isoladamente.
Primeira coisa: a participação de empresas em consórcio na
concessão de serviços públicos é uma FACULDADE colocada à
disposição da Administração. Nesse sentido, o art. 19 da Lei diz, de
forma clara: Quando permitida, na licitação, a participação de
empresas em consórcio...
Observamos que o vencedor da licitação fica obrigado a
promover a constituição e registro do consórcio, antes da
celebração do contrato. Isso significa dizer que se constitui
empresa? Absolutamente, não.
Os consórcios não são pessoas jurídicas, são entidades
despersonalizadas, que resultam do agrupamento de empresas que,
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para melhor desempenharem suas funções, optam pela conjugação
de esforços (consórcio), pois, isoladamente, não teriam condições
financeiras ou técnicas para o pretendido (pelo menos em tese).
Nesse caso, a empresa líder é que ficará responsável perante o
poder concedente pelo cumprimento das obrigações decorrentes da
concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais
consorciadas.
E surge o questionamento: no entanto, seria possível a
determinação de que o consórcio se constituísse empresa, antes da
celebração do contrato?
É exatamente o que dispõe o art. 20 da Lei de Concessões: É
facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no
interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante
vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da
celebração do contrato.
Percebam nosso negrito: a constituição em empresa é ato
discricionário, ou seja, fica a critério do Poder Concedente, mas, em
todo caso, deve haver previsão no edital. Ah! Já na Lei da PPP a
constituição em SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO é
obrigatória!
RESPONSABILIDADE DOS ENTES CONSORCIADOS
Os entes consorciados (os entes federados em torno do consórcio)
respondem SUBSIDIARIAMENTE e não solidariamente.
Na responsabilidade subsidiária, a administração direta somente
responde por obrigações quando comprovada a insolvência patrimonial do
ente que integra a administração indireta. Ou seja, a entidade da
administração indireta responde por si e, no caso de ter assumido
obrigações maiores que seu patrimônio é que, liquidado primeiro este,
poderá a administração direta ser demandada pelas eventuais obrigações
remanescentes.
Já na responsabilidade solidária, o credor pode exigir o
cumprimento da obrigação tanto do consórcio como dos entes consorciados.
Isso fará que dívidas do consórcio sejam automaticamente transferidas para
os consorciados, num evidente prejuízo aos princípios da segurança jurídica
e da estabilidade fiscal.
Assim, o regime a ser aplicado aos consórcios públicos será o da
responsabilidade subsidiária, que é o ordinário da administração indireta.
Esse conceito é manso, pacífico e não deixa margens para nenhuma dúvida,
como deixa clara a doutrina brasileira, de onde se destaca a lição do
Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
‘... doutrina e jurisprudência sempre consideraram, outrossim, que
quaisquer pleitos administrativos ou judiciais de atos que lhe fossem
imputáveis, perante elas mesmas ou contra elas teriam que ser
propostos – e não contra o Estado. Disto se segue igualmente que,
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perante terceiros, as autarquias são responsáveis pelos próprios atos.
A responsabilidade do Estado, em relação a eles, é apenas
subsidiária’."
CONSTITUIÇÃO
A constituição dos consórcios públicos é precedida da formação de um
protocolo de intenções, como já aprendido nos capítulos anteriores, típico
ato negocial. Esse protocolo de intenções é uma reunião prévia entre os
entes interessados na formação do consórcio, oportunidade que fixarão,
entre outras cláusulas, a denominação, o prazo de duração, a sede, e a
finalidade (objetivos) dos consórcios (art. 4º).
O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação,
mediante lei, do protocolo de intenções. No contrato de consórcio, pode ser
facultada a formação parcial, ou seja, pode ser celebrado por apenas alguns
dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções (§1º do
art. 5º).
A ratificação pode ainda ser feita com reserva, algo parecido
como aquilo que amigos já ouviram sobre os Tratados Internacionais, enfim,
um ente político pode se negar a cumprir tudo aquilo que foi pactuado no
protocolo de intenções, nesse caso, se aceita a reserva pelos demais entes
subscritores, teremos um consorciamento parcial ou condicional.
O órgão máximo do consórcio público denomina-se Assembléia
Geral. Esse órgão é responsável por homologar, caso a caso, a entrada de
entes políticos que tenham ratificado o protocolo de intenções depois de 2
(dois) anos.
CONTRIBUIÇÃO DOS ENTES CONSORCIADOS
A forma correta de os entes consorciados contribuírem para a
formação do consórcio público é com a entrega de dinheiros públicos no
chamado CONTRATO DE RATEIO (art. 8º), por esse motivo, o Legislador
veda determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente
da Federação ao consórcio público, sendo o contrato de rateio o
instrumento adequado.
Agora, não existe vedação para a doação, destinação ou cessão do
uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos
operadas por força de gestão associada de serviços públicos, inclusive, ao se
promover a cessão de servidores, sendo até cabível solicitar um
desconto dentro do critério de rateio.
Nos termos do art. 9º, a execução das receitas e despesas do
consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis
às entidades públicas.
FISCALIZAÇÃO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
O parágrafo único do art. 9º dispõe que a fiscalização contábil,
operacional e patrimonial é feita pelo Tribunal de Contas competente
para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante
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legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e
economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem
prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos
contratos de rateio.
Por exemplo: um consórcio público firmado entre a União, o Estado do
Rio de Janeiro, e o Estado de São Paulo, em que o representante legal é o
Estado do Rio de Janeiro, será fiscalizado pelo Tribunal de Contas da
União? Não, mas sim pelo Estado do Rio de Janeiro, pois é o
representante legal do consórcio.
Esse tema (serviços públicos) vai deixar saudades, afinal, tudo que é
bom dura pouco.
JURISPRUDÊNCIA
“O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de
correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e
determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.
Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é
gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em
sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A
exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma
situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os
deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário
vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a
exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X].
O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
– ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada
pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível
distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços
públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração
de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de
exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de
privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são
prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argüição
de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por
maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42
da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas
no artigo 9º desse ato normativo.” (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau,
julgamento em 5-8-09, Plenário, DJE de 26-2-10)
"Linhas de serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros. Decreto presidencial de 16 de julho de 2008. Privatização.
Desestatização. Art. 2º, § 1º, b, da Lei 9.491/1997. Transferência para a
iniciativa privada da execução de serviços públicos de responsabilidade da
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União. Art. 21, XII, e, da CF. Possibilidade de desestatização de serviços
públicos de responsabilidade da União já explorados por particulares.
Denegação da ordem. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e,
da CF, é da União. É possível a desestatização de serviços públicos já
explorados por particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto
no art. 2º, § 1º, b, parte final, da Lei 9.491/1997. Inexistência de concessão
ou de permissão para a utilização de algumas linhas, além da iminente
expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas. Existência
de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas propostas pelo
Ministério Público Federal que determinam a imediata realização de certames
das linhas em operação. Possibilidade de adoção da modalidade leilão no
caso em apreço, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/1997.
Necessidade
de
observância
do
devido
processo
licitatório,
independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência)."
(MS 27.516, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-10-2008, Plenário,
DJE de 5-12-2008.)
"Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei n. 10.741, de 1º de
outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos
transportes públicos urbanos e semi-urbanos aos que têm mais de 65
(sessenta e cinco) anos. Direito constitucional. Norma constitucional de
eficácia plena e aplicabilidade imediata. Norma legal que repete a norma
constitucional garantidora do direito. Improcedência da ação. O art. 39 da Lei
n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do
art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena
e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na
norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o
quanto constitucionalmente disposto. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente." (ADI 3.768, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
19-9-07, Plenário, DJ de 26-10-07)
"Ação direta de inconstitucionalidade contra a expressão ‘energia elétrica’,
contida no caput do art. 1º da Lei 11.260/2002 do Estado de São Paulo, que
proíbe o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por falta de
pagamento, sem prévia comunicação ao usuário. Este Supremo Tribunal
Federal possui firme entendimento no sentido da impossibilidade de
interferência do Estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre Poder
concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que
tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de
serviços públicos, sob regime federal, mediante a edição de leis estaduais.
Precedentes. Violação aos arts. 21, XII, b, 22, IV, e 175, caput e parágrafo
único, incisos I, II e III da CF. Inconstitucionalidade. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente." (ADI 3.729, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 17-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.)
"Parágrafo único do art. 191 da Lei federal 9.472/1997. Delegação e
concessão de serviço público. Organização dos serviços de telecomunicações.
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Modalidade de licitação. Leilão. Processo de desestatização. Privatização.
Alienação do controle acionário. Ausência de processo licitatório. (...) As
privatizações – desestatizações – foram implementadas mediante a
realização de leilão, modalidade de licitação prevista no art. 22 da Lei
8.666/1993 que a um só tempo transfere o controle acionário da empresa
estatal e preserva a delegação de serviço público. O preceito impugnado não
é inconstitucional. As empresas estatais privatizadas são delegadas e não
concessionárias de serviço público. O fato de não terem celebrado com a
União contratos de concessão é questão a ser resolvida por outra via, que
não a da ação direta de inconstitucionalidade." (ADI 1.863, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 6-9-2007, Plenário, DJE de 15-2-2008.)
"Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Lei 9.637, de 15
de maio de 1998. Qualificação de entidades como organizações sociais.
Inciso XXIV do art. 24 da lei 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação
conferida pela lei 9.648, de 27 de maio de 1998. Dispensa de licitação.
Alegação de afronta ao disposto nos arts. 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71;
74, § 1º e 2º; 129; 169, § 1º; 175, caput; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205;
206; 208, § 1º e 2º; 211, § 1º; 213; 215, caput; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º e
5º; 225, § 1º, e 209. Indeferimento da medida cautelar em razão de
descaracterização do periculum in mora. Organizações Sociais – pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de
atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões
atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso
caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo – os atos normativos
impugnados foram publicados em 1998 – seja porque no exame do mérito
poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a
definição de sentença aditiva. Circunstâncias que não justificariam a
concessão do pedido liminar. Medida cautelar indeferida." (ADI 1.923-MC,
Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 1º-8-2007, Plenário, DJ de 219-2007.)
"Agravo regimental em ação cautelar. Recurso extraordinário a que se deu
efeito suspensivo na origem. Pedido de contracautela para que se permita a
operação de prolongamento de linha de transporte interestadual de
passageiros. Art. 175 da Constituição Federal. Decisão agravada que negou
seguimento à ação cautelar, ao entendimento de que o Tribunal de origem
não usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, ante as Súmulas
634 e 635. De toda forma, ainda que se considere inaugurada a jurisdição
cautelar desta egrégia Corte, a decisão recorrida extraordinariamente está
em sintonia com a jurisprudência da Casa, no sentido de que a exploração de
transporte coletivo de passageiros há de ser precedida de processo
licitatório. Precedentes: Recursos Extraordinários n. 140.989, 214.383,
264.621 e 412.978. Agravo regimental a que se nega provimento." (AC
1.066-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-5-07, 1ª Turma, DJ de
28-9-07)
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"Artigos 42 e 43 da Lei Complementar n. 94/02, do Estado do Paraná.
Delegação da prestação de serviços públicos. Concessão de serviço público.
Regulação e fiscalização por agência de ‘serviços públicos delegados de infraestrutura’. Manutenção de ‘outorgas vencidas e/ou com caráter precário’ ou
que estiverem em vigor por prazo indeterminado. Violação do disposto nos
artigos 37, inciso XXI; e 175, caput e parágrafo único, incisos I e IV, da
Constituição do Brasil. O artigo 42 da Lei Complementar estadual afirma a
continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao
tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las
e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços
públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. O artigo 43,
acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2008, de
‘outorgas vencidas, com caráter precário’ ou que estiverem em vigor com
prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições
irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que
atualmente a ela prestam serviços públicos e À Administração estadual.
Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do artigo 42 da Lei federal
n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Sucede que a reprodução do texto da
Lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. O
texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175,
caput, da CB/88 – ‘incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos’. Não há respaldo constitucional que justifique
a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a
realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não
pode ser confundida com conservação do ilícito." (ADI 3.521, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 28-9-06, Plenário, DJ de 16-3-07)
“Constitucionalidade do art. 27, I e II, da Lei 9.074, de 7-7-95, por isso que
a Constituição Federal estabelece, no art. 175, que a concessão e a
permissão para a prestação de serviços públicos serão precedidas de licitação
e o conceito e as modalidades da licitação estão na lei ordinária, Lei
8.666/93, artigos 3º e 22, certo que o leilão é modalidade de licitação (Lei
8.666/93, art. 22).” (ADI 1.582, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 78-02, Plenário, DJ de 6-9-02)
“O quantitativo cobrado dos usuários das redes de água e esgoto é tido como
preço público. Precedentes.” (RE 544.289-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 26-5-09, 1ª Turma, DJE de 19-6-09)
"De fato, tanto a taxa quanto o preço público constituem um pagamento
realizado em troca da fruição de um serviço estatal, divisível e específico. Os
preços também configuram uma contrapartida à aquisição de um bem
público. A distinção entre ambos está em que a primeira caracteriza-se pela
nota da compulsoriedade, porque resulta de uma obrigação legal, ao passo
que o segundo distingue-se pelo traço da facultatividade, por decorrer de
uma relação contratual. Ademais, enquanto as receitas das taxas ingressam
nos cofres do Estado, as provenientes dos preços públicos integram o
patrimônio privado dos entes que atuam por delegação do Estado." (RE
541.511 e RE 576.189, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento
em 22-4-09, Plenário, DJE de 26-6-09)
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QUESTÕES EM SEQUENCIA
No Brasil, segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si
não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há
atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares
sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo
das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito administrativo. 13.ª ed. Rio de
Janeiro:
Impetus,
2007
(com
adaptações).
Tendo o texto acima como referência inicial, julgue os itens que seguem,
acerca dos serviços públicos.
1) (2007/Cespe – TCU/Analista) A Constituição Federal não traz expresso,
em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o fazem,
no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser buscada na
doutrina. (Certo/Errado)
2) (2008/Cespe – FUB – Cargo 22) Serviço público é a prestação que a
administração efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma
necessidade de interesse geral. (Certo/Errado)
3) (2007/CESPE
/TRT
9º
Região/Analista
Judiciário-Administrativa)
Prevalece o entendimento de que o conceito de serviço público deve ser
pautado pelo critério orgânico ou subjetivo, segundo o qual serviço público é
aquele prestado pelos órgãos ou entidades de natureza pública.
(Certo/Errado)
4) (2007/Cespe – TCU – Analista) Segundo a corrente doutrinária conhecida
como essencialista, não é possível identificar um núcleo relativo à natureza
da atividade que leve à classificação de uma atividade como serviço público.
(Certo/Errado)
5) (2007/Cespe – TCU – Analista) São exemplos de atos administrativos
relacionados com a vida funcional de servidores públicos a nomeação e a
exoneração. Já os atos praticados pelos concessionários e permissionários do
serviço público não podem ser alçados à categoria de atos administrativos.
(Certo/Errado)
6) (2008/Cespe – MCT – Z9) A prestação de serviços públicos é incumbência
do Estado, que pode executá-los diretamente (por meio dos próprios órgãos
que compõem a administração pública centralizada) ou indiretamente, por
meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas por ele criadas
com essa finalidade. (Certo/Errado)
7) (2009/ CESPE – ANAC – CARGO 5) Na concessão de serviço público, o
poder concedente transfere ao concessionário apenas a execução do serviço,
continuando titular do mesmo, razão pela qual pode rescindir o contrato
unilateralmente por motivo de interesse público. (Certo/Errado)
8) (2010/CESPE – ANEEL – TÉCNICO ADMINISTRATIVO) Os serviços
prestados por pessoas jurídicas em regime de concessão ou permissão, ainda
que para satisfazer as necessidades coletivas, não são considerados serviços
públicos, já que não são prestados diretamente pelo Estado. (Certo/Errado)
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9) (2009/CESPE – SEFAZ/AC - FRE) As expressões serviço público
centralizado e serviço público descentralizado equivalem a administração
pública direta e administração pública indireta, respectivamente.
(Certo/Errado)
10) (2007/CESPE/CPC - Aux. Téc. Perícia/ Aux. Téc. Edificações) O poder de
polícia pode ser remunerado por meio de taxa ou tarifa, a qual pode ser
instituída pela utilização efetiva ou potencial ao destinatário desse serviço
público. (Certo/Errado)
11) (2004/CESPE/ Pol. Civil/RR/AGENTE) O serviço público não pode, como
regra, tratar seus usuários de forma desigual. (Certo/Errado)
12) (2004/CESPE/ Pol. Civil/RR/AGENTE) Um dos princípios que rege o
serviço público é o da continuidade. (Certo/Errado)
13) (2008/CESPE – MDS – Cargo 1)
De acordo com o princípio da
continuidade dos serviços públicos, se uma pessoa satisfizer às condições
legais, ela fará jus à prestação de determinado serviço, sem qualquer
distinção de caráter pessoal. (Certo/Errado)
14) (2004/CESPE/TCU/Analista) Os requisitos do serviço público identificamse com o conteúdo dos princípios da permanência ou continuidade, da
generalidade, da eficiência, da modicidade e da cortesia. (Certo/Errado)
15) (2005/CESPE/SERPRO/Analista) É direito dos usuários receber o serviço
público de forma adequada, entendida esta como aquela que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. (Certo/Errado)
16) (2006/CESPE/TRF-5/JUIZ) A interrupção do fornecimento de serviço por
inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade, não
caracteriza descontinuidade do serviço público concedido, autorizando-se, via
de conseqüência, a sua interrupção, desde que feita após prévio aviso.
(Certo/Errado)
17) (2008/CESPE – OAB-SP/137) Um município não paga, há mais de 6
meses, as contas decorrentes do fornecimento de energia elétrica. A
concessionária do serviço, após dois avisos de que o fornecimento de energia
seria interrompido, suspendeu a prestação do serviço ao município,
impossibilitando a fruição da energia elétrica em todos os prédios públicos e,
ainda, nos espaços públicos, como ruas e praças. O município recorreu ao
Poder Judiciário, requerendo que fosse determinado à concessionária o
restabelecimento da prestação do serviço.
Com relação à situação hipotética apresentada, é ilegal a suspensão do
fornecimento de energia elétrica para espaços públicos como ruas e praças,
pois a suspensão atinge os cidadãos de forma geral, os quais pagam os seus
impostos e não podem ser responsabilizados pela inadimplência do
município. (Certo/Errado)
18) (2008/CESPE – OAB-SP/137) A concessionária não pode suspender o
fornecimento de energia elétrica nas unidades e serviços públicos nos quais
não se admite paralisação, como, por exemplo, hospitais e postos de saúde,
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haja vista a impossibilidade de descontinuidade da prestação desses
serviços. (Certo/Errado)
19) (2004/CESPE/AGU/Proc. Federal) Concedido serviço público a uma
empresa privada, por meio de concorrência pública, foi estabelecido que a
remuneração dos serviços dar-se-ia por meio de pagamento de tarifa paga
pelos usuários e, ainda, por meio de outras fontes provenientes de receitas
alternativas. Durante a vigência da concessão, pactuada sem prazo
determinado, a administração pública entendeu que, por motivos de
interesse público, a prestação do serviço deveria ser retomada, razão pela
qual, sem pagamento de indenização, imitiu-se na posse dos bens por meio
dos quais o serviço era prestado. Irresignada com o ato de retomada, a
empresa propôs demanda na qual alegou e provou a inexistência dos
motivos de interesse público que motivavam a retomada. Em relação a essa
situação hipotética, julgue os itens a seguir.
É legal a previsão de remuneração do concessionário por fontes
provenientes de receitas alternativas. (Certo/Errado)
20) (2010/CESPE – ANEEL – TODOS OS CARGOS) Aplica-se ao serviço
público o princípio da mutabilidade do regime jurídico, segundo o qual é
possível a ocorrência de mudanças no regime de execução do serviço para
adequá-lo ao interesse público, que pode sofrer mudanças com o decurso do
tempo. (Certo/Errado)
21) (2010/CESPE – ANEEL – TÉCNICO ADMINISTRATIVO O princípio da
continuidade do serviço público, segundo o qual o serviço público não pode
ser interrompido, é aplicável ao exercício da função pública, mas não aos
contratos administrativos. (Certo/Errado)
22) (2010/CESPE – EMBASA – ADVOGADO) Considere a seguinte situação
hipotética.
O prefeito de um município baiano, verificando que grande parte da
população desse município não tinha acesso a água potável, procurou a
Fundação Nacional de Saúde para celebrar um convênio para a construção de
uma estação de tratamento de água. Celebrado o ajuste, a estação foi
construída. Dias após a festa de inauguração da obra, os moradores do
município perceberam que não estavam se beneficiando da nova estação de
tratamento, pois, na localidade, não havia rede subterrânea e ligações
prediais para levar a água tratada às casas e edificações da cidade. Nessa
situação, houve violação ao princípio fundamental da integralidade na
prestação dos serviços públicos de saneamento básico. (Certo/Errado)
23) (2007/Cespe
–
PMVITÓRIA/AUDITOR)
Em
determinada
cidade
nordestina, certa concessionária presta serviço público de esgoto. Contudo, o
poder público local permite o uso de fossas nas residências, desde que
atendam a requisitos preestabelecidos pelo município. Tendo como referência
inicial a situação hipotética apresentada, a remuneração do serviço público
de esgoto dá-se por taxa. (Certo/Errado)
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24) (2007/Cespe – TCU – Analista) O DF deve prestar os serviços públicos
previstos como de competência dos estados e dos municípios,
cumulativamente. (Certo/Errado)
25) (2005/Cespe – TRF-5 – Juiz Federal) Os serviços públicos podem ser
privativos, quando atribuídos a pessoas jurídicas de uma das esferas da
Federação, ou comuns, quando prestados por pessoas jurídicas de mais de
uma esfera federativa, sendo que, nesse caso particular, a regulamentação
do serviço público cabe exclusivamente à esfera federativa de nível mais
elevado. (Certo/Errado)
26) (2007/Cespe – ANVISA – Técnico) A prestação de serviço de saúde por
particulares depende de delegação do poder público, podendo ocorrer tanto
em regime administrativo de autorização como de permissão. (Certo/Errado)
27) (2007/Cespe – TJ-TO – JUIZ – com adaptações) José, residente em
Palmas – TO, não pagou a fatura de energia elétrica de sua residência
relativamente ao mês de abril de 2007. Nessa mesma conta, foi cobrada a
contribuição de iluminação pública. Diante dessa situação hipotética, julgue o
item a seguir.
O serviço de fornecimento de energia elétrica a José se caracteriza
como impróprio e individual. (Certo/Errado)
28) (2004/Cespe – PF/Delegado-Regional) Os serviços de utilidade pública
têm característica de essencialidade e necessidade para os membros da
coletividade, sendo prestados de forma direta, pela administração pública, ou
indireta, por meio de concessionários, permissionários ou autorizatários.
(Certo/Errado)
29) (2005/CESPE/Defensor) Um serviço público pode ser classificado como
essencial em razão de sua própria natureza, não havendo necessidade de lei
que especificamente o defina como tal. (Certo/Errado)
30) (2005/CESPE/TJ-BA/JUIZ) De acordo com a classificação dos serviços
públicos quanto ao objeto, a intervenção estatal na atividade econômica,
quando necessária à satisfação de relevante interesse público ou de
imperativos de segurança nacional, corresponde aos chamados serviços
administrativos. (Certo/Errado)
31) (2007/CESPE/CPC - Aux. Téc. Perícia/ Aux. Téc. Edificações) Nos termos
da Lei de Concessão, por meio do contrato de concessão de serviço público,
o poder público central poderá descentralizar a execução do serviço público a
pessoas físicas ou jurídicas, por meio de delegação. (Certo/Errado)
32) (2008/Cespe – TST/TÉC. ADM) Considere que o TST tenha realizado
licitação para selecionar uma empresa para realizar, nas dependências do
Tribunal, serviço de fotocópias oferecido para os jurisdicionados. Nessa
situação, a administração deve celebrar contrato de concessão de serviço
público com a empresa selecionada no referido procedimento licitatório.
(Certo/Errado)
33) (2007/Cespe – OAB – 2º Exame) A concessão de serviço público é a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante qualquer
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modalidade de licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado. (Certo/Errado)
34) (2008/Cespe – MCT – Z9) Enquanto a concessão de serviço público pode
ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a permissão
de serviço público só pode ser firmada com pessoa física ou jurídica.
(Certo/Errado)
35) (2005/CESPE/SGA/DF) Autorização e permissão são espécies de
contratos administrativos por meio dos quais o Estado pode delegar a
particulares o exercício de serviços públicos. (Certo/Errado)
36) (2004/CESPE/TCU/Analista) O contrato de concessão é ajuste de direito
administrativo, bilateral, oneroso e comutativo, mas não possui caráter
intuitu personae. (Certo/Errado)
37) (2004/CESPE/AGU/Proc. Federal) Concedido serviço público a uma
empresa privada, por meio de concorrência pública, foi estabelecido que a
remuneração dos serviços dar-se-ia por meio de pagamento de tarifa paga
pelos usuários e, ainda, por meio de outras fontes provenientes de receitas
alternativas. Durante a vigência da concessão, pactuada sem prazo
determinado, a administração pública entendeu que, por motivos de
interesse público, a prestação do serviço deveria ser retomada, razão pela
qual, sem pagamento de indenização, imitiu-se na posse dos bens por meio
dos quais o serviço era prestado. Irresignada com o ato de retomada, a
empresa propôs demanda na qual alegou e provou a inexistência dos
motivos de interesse público que motivavam a retomada. Em relação a essa
situação hipotética, julgue os itens a seguir.
A concessão do serviço público podia dar-se por meio de tomada de
preços. (Certo/Errado)
38) (2008/UnB/CESPE – MC) Caso o Ministério das Comunicações resolva
conceder a exploração do serviço de distribuição de sinais de TV em um
determinado estado, pode dar preferência de contratação à empresa que já
esteja explorando tal serviço, tendo em vista a prevalência da continuidade
das atividades da administração pública. (Certo/Errado)
39) (2009/ CESPE – ANAC – CARGO 5) Contrato administrativo de concessão
é aquele em que a administração pública confere ao particular a execução
não remunerada de um serviço ou obra pública. (Certo/Errado)
40) (2009/ CESPE – ANAC – CARGO 5) A concessão de serviço público deve
ser necessariamente instrumentalizada por contrato. (Certo/Errado)
41) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Se uma empresa apresentar-se
como licitante para firmar contrato de concessão e, na fixação da tarifa
apresentada como proposta, estiverem incluídos subsídios específicos que a
empresa possua, não disponíveis para os demais licitantes, nesse caso, a
proposta deverá ser analisada. (Certo/Errado)
42) (2007/CESPE /TRT 9º Região/Analista Judiciário-Administrativa) No
exercício da fiscalização e do controle dos serviços públicos prestados por
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concessionários e permissionários, a administração pública terá acesso aos
dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos,
econômicos e financeiros das permissionárias e concessionárias.
(Certo/Errado)
43) (2006/Cespe – CENSIPAM) As concessionárias de serviços públicos, de
direito público e privado, nos estados e no Distrito Federal, são obrigadas a
oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o
mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de
seus débitos. (Certo/Errado)
44) (2006/Cespe – CENSIPAM) Incumbe à concessionária a execução do
serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao
poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sendo que a fiscalização
exercida pelo órgão competente poderá excluir ou atenuar essa
responsabilidade. (Certo/Errado)
45) (2008 – CESPE – OAB) Suponha-se que, em um contrato de concessão
de manutenção de rodovia, o poder concedente tenha aumentado o prazo
contratual, sob o fundamento de que teria havido alterações nos deveres
contratuais da concessionária, o que teria causado desbalanceamento do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nessa situação, o procedimento
do poder concedente é regular, visto que o aumento do prazo, além de repor
o equilíbrio de contrato, pode evitar que se fira, com o aumento de tarifa, o
princípio da modicidade da tarifa. (Certo/Errado)
46) (2007/TCU/Analista) No exercício da fiscalização e do controle dos
serviços públicos prestados por concessionários e permissionários, a
administração pública terá acesso aos dados relativos a administração,
contabilidade,
recursos
técnicos,
econômicos
e
financeiros
das
permissionárias e concessionárias. (Certo/Errado)
47) (2007/Cespe – OAB – 2º Exame) A criação, alteração ou extinção de
quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta,
mesmo quando não comprovado seu impacto, implica a revisão da tarifa,
para mais ou para menos, conforme o caso. (Certo/Errado)
48) (2007/Cespe – OAB – 2º Exame) Não será desclassificada, ab initio, a
proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que
não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os
concorrentes.(Certo/Errado)
49) (2006 - UnB / CESPE – CENSIPAM) As concessionárias de serviços
públicos, de direito público e privado, nos estados e no Distrito Federal, são
obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de
vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de
vencimento de seus débitos. (Certo/Errado)
50) (2006 - UnB / CESPE – CENSIPAM) Incumbe à concessionária a execução
do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sendo que a
fiscalização exercida pelo órgão competente poderá excluir ou atenuar essa
responsabilidade. (Certo/Errado)
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51) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Diante do princípio da
indisponibilidade do interesse público, o contrato de concessão não poderá
prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas
decorrentes ou relacionadas ao contrato, como a arbitragem. (Certo/Errado)
52) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Incumbe à concessionária a
execução do serviço concedido e cabe-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade. (Certo/Errado)
53) (2003/Cespe – TST – Analista Judiciário) Caso haja previsão no contrato
de concessão de serviço público e autorização do poder concedente, é
admitida a subconcessão, atentando-se para o fato de que o
subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações da
subconcedente dentro dos limites da subconcessão, que poderá ser
outorgada de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência
estabelecidos pelo próprio subconcedente. (Certo/Errado)
54) (2008/Cespe – DFTRANS – Cargo 7) Mesmo sendo uma delegação a título
precário, a rescisão de uma permissão de transporte coletivo está sujeita às
regras estabelecidas pela Lei das Concessões de Serviços Públicos.
(Certo/Errado)
55) (2008 – CESPE – DFTRANS) Mesmo sendo uma delegação a título
precário, a rescisão de uma permissão de transporte coletivo está sujeita às
regras estabelecidas pela Lei das Concessões de Serviços Públicos.
(Certo/Errado)
56) (2007/Cespe – TCM/GO) No Brasil, as parcerias público-privadas
possuem características peculiares. Em consonância com o disposto no art.
2.º da Lei n.º 11.079/2004, a parceria público-privada é um contrato
administrativo de concessão, nas modalidades patrocinada ou administrativa.
Diz-se que uma concessão de serviços públicos é patrocinada quando
envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação
pecuniária do parceiro público ao privado. Já a concessão administrativa é o
contrato de prestação de serviços de que a administração seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e
instalação de bens.
Benjamin Zymler e Guilherme de la Rocque Ameida. O controle
externo das concessões de serviços públicos e das parcerias públicoprivadas. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 251-2 (com adaptações).
De acordo com a lei mencionada no texto, o poder público não pode
contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter
continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas tiver
excedido, no ano anterior, em 1% a receita corrente líquida do exercício.
(Certo/Errado)
57) (2008/Cespe – DFTRANS – Cargo 7) No financiamento de um projeto de
transporte urbano da CBTU por meio de uma parceria público-privada nos
moldes previstos pela Lei n.º 11.079/2004, um seguro-garantia concedido
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pela Caixa Econômica Federal pode garantir as obrigações pecuniárias da
União. (Certo/Errado)
58) (2007/Cespe – TCU/AUDITOR) Consoante disposição expressa da
Constituição Federal, a União, os estados, o Distrito Federal (DF) e os
municípios devem disciplinar, por meio de lei, os consórcios públicos e os
convênios de cooperação entre os entes federados, podendo autorizar a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos
serviços transferidos. (Certo/Errado)
59) (2007/Cespe – TCM-GO/AUDITOR – com adaptações) Em 2006, três
municípios vizinhos, situados no estado de Goiás, constituíram, na forma
estabelecida na legislação civil, um consórcio público para a realização de
objetivos e interesses comuns e para a prestação de serviços na área de
saúde. Por disposição expressa da lei federal que dispõe sobre normas gerais
de contratação de consórcios públicos, o mencionado consórcio integra a
administração indireta dos três municípios consorciados. (Certo/Errado)
60) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Nas concessões de parcerias
público-privadas, não se admite a emissão de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da
administração pública. (Certo/Errado)
61) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) A constituição da sociedade de
propósito específico dar-se-á após a celebração do contrato de concessão, no
âmbito das parcerias público-privadas. (Certo/Errado)
62) (2010/CESPE – EMBASA – ADVOGADO) Concessão administrativa é a
concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei de
Concessões, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
(Certo/Errado)
63) (2010/CESPE – EMBASA – ADVOGADO) Nos contratos de parceria
público-privada, é vedado ao parceiro público reter os pagamentos ao
parceiro privado, mesmo que o primeiro apure, mediante vistoria,
irregularidades nos bens reversíveis. (Certo/Errado)
64) (2007/Cespe – PGE-PA/TÉCNICO) É nula a cláusula do contrato de
consórcio que preveja a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis
ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de
gestão associada de serviços públicos. (Certo/Errado)
65) (2007/Cespe – TJ-TO/JUIZ) Os consórcios públicos são acordos firmados
por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações
particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos
partícipes. (Certo/Errado)
(2008/Cespe – MPOG – Cargo 14) A prestação de serviços de saneamento
passou a ter novos fundamentos a partir das Leis n.º 11.107/2005 e n.º
11.445/2007, e esses instrumentos legais passaram a nortear aspectos
importantes para o saneamento, como planejamento e interação entre entes
federados. A partir dessas informações, julgue os itens seguintes.
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66) O consórcio público é pessoa jurídica formada por entes da federação e
empresas privadas para o desenvolvimento de serviços comuns.
(Certo/Errado)
67) O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração
dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções e que deve conter
a indicação da área de atuação do consórcio. (Certo/Errado)
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AGORA É HORA DE MARCAR O GABARITO
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ENTÃO, CONFIRA O (BOM) RESULTADO!
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QUESTÕES COMENTADAS
No Brasil, segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si
não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há
atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares
sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo
das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito administrativo. 13.ª ed. Rio de
Janeiro:
Impetus,
2007
(com
adaptações).
Tendo o texto acima como referência inicial, julgue os itens que seguem,
acerca dos serviços públicos.
1) (2007/Cespe – TCU/Analista) A Constituição Federal não traz expresso,
em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o fazem,
no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser buscada na
doutrina. (Certo/Errado)
Comentários:
Pelo que tudo indica as organizadoras estão de olho em nossos
materiais de trabalho. Vejam a citação ao livro dos autores Vicente e Marcelo
Alexandrino. Logo amigos é importante sempre variar nos concursos do
Cespe, com o casamento perfeito entre os livros e os nossos cursos.
A questão não nos oferece qualquer dificuldade. Revimos que o texto
constitucional e as leis infraconstitucionais não fazem alusão a qualquer
conceito de serviços públicos, daí a correção da alternativa.
Gabarito: CERTO.
2) (2008/Cespe – FUB – Cargo 22) Serviço público é a prestação que a
administração efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma
necessidade de interesse geral. (Certo/Errado)
Comentários:
Nos termos do art. 175 da CF/1988, revimos que, apesar de o Estado
ser o titular dos serviços, nem sempre a prestação será direta pela máquina
administrativa, sendo possível a prestação indireta por meio de
concessionárias e de permissionárias, estas escolhidas sempre a partir de
prévio procedimento de licitação, daí a correção da alternativa.
Gabarito: CERTO.
3) (2007/CESPE
/TRT
9º
Região/Analista
Judiciário-Administrativa)
Prevalece o entendimento de que o conceito de serviço público deve ser
pautado pelo critério orgânico ou subjetivo, segundo o qual serviço público é
aquele prestado pelos órgãos ou entidades de natureza pública.
(Certo/Errado) E
4) (2007/Cespe – TCU – Analista) Segundo a corrente doutrinária conhecida
como essencialista, não é possível identificar um núcleo relativo à natureza
da atividade que leve à classificação de uma atividade como serviço público.
(Certo/Errado)
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Comentários:
Três são as correntes, lembram? A subjetiva ou orgânica (Estado é o
prestador dos serviços). A formalista (serviços públicos são marcados pelo
regime exorbitante). E a material, também chamada de essencialista. Esta
última é a que se prende ao conteúdo, logo pouco importa se o serviço achase ou não presente em leis, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
5) (2007/Cespe – TCU – Analista) São exemplos de atos administrativos
relacionados com a vida funcional de servidores públicos a nomeação e a
exoneração. Já os atos praticados pelos concessionários e permissionários do
serviço público não podem ser alçados à categoria de atos administrativos.
(Certo/Errado)
Comentários:
Opa! Quem aí já ouviu falar em atos administrativos levanta a mão!
Obviamente todos, agora já podem abaixar a mão. Revimos que os atos são
declarações do Estado ou de quem o faça as vezes, como é o exemplo das
concessionárias, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
6) (2008/Cespe – MCT – Z9) A prestação de serviços públicos é incumbência
do Estado, que pode executá-los diretamente (por meio dos próprios órgãos
que compõem a administração pública centralizada) ou indiretamente, por
meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas por ele criadas
com essa finalidade. (Certo/Errado)
Comentários:
A ECT presta serviços públicos postais, isso todos somos conhecedores,
certo? Então, a ECT representa prestação direta ou indireta? Bom, sabemos
que a ECT é integrante da Administração Indireta, mas continua sendo o
Estado, logo a prestação é direta. Assim, o fato de a entidade ser da
Administração Indireta não significa dizer que a prestação é indireta, daí a
incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
7) (2009/ CESPE – ANAC – CARGO 5) Na concessão de serviço público, o
poder concedente transfere ao concessionário apenas a execução do serviço,
continuando titular do mesmo, razão pela qual pode rescindir o contrato
unilateralmente por motivo de interesse público. (Certo/Errado)
Comentários:
Dispensa maiores comentários. O Estado é realmente titular dos
serviços e, por delegação, transfere apenas a execução para as
concessionárias. O único detalhe é o de que a banca poderia ter usado o
termo encampação no lugar de rescisão.
Gabarito: CERTO.
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8) (2010/CESPE – ANEEL – TÉCNICO ADMINISTRATIVO) Os serviços
prestados por pessoas jurídicas em regime de concessão ou permissão, ainda
que para satisfazer as necessidades coletivas, não são considerados serviços
públicos, já que não são prestados diretamente pelo Estado. (Certo/Errado)
Comentários:
A prestação pode ser direta ou indireta. O fato de os serviços serem
prestados indiretamente não os desqualifica como serviços públicos, daí a
incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
9) (2009/CESPE – SEFAZ/AC - FRE) As expressões serviço público
centralizado e serviço público descentralizado equivalem a administração
pública direta e administração pública indireta, respectivamente.
(Certo/Errado)
Comentários:
Questão de fixação. Vimos que a ECT apesar de integrante da
Administração Indireta presta os serviços de forma direta, logo são conceitos
inconfundíveis, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
Ah! Estou escrevendo um livro de discursivas (quase finalizado).
Transcrevo, a seguir, uma das questões com o objetivo de encerrarmos de
uma vez por todas as dúvidas sobre os conceitos de serviços
descentralizados e de prestação direta e indireta. Vejamos.
(Juiz Federal – 1ª Região – 9º Concurso) Estabeleça as distinções entre
serviço público centralizado, serviço público descentralizado, serviço
desconcentrado, execução direta de serviço e execução indireta de serviço.
Extensão máxima: 30 linhas.
Comentários:
A questão não nos oferece dificuldade de interpretação, sendo o
enunciado direto e objetivo. Como enfatizado, a dissertação deve ter sempre
sequência coerente, procedendo-se o adequado planejamento, com a seleção
de ideias precisas, para a completa argumentação, seguindo, sempre que
possível, os quesitos apresentados no comando da questão.
Vamos à estruturação:
1 PARÁGRAFO (introdução) – a introdução é o abre-alas. O
candidato deve expor o tema serviço público e os aspectos gerais, os quais
serão objeto de aprofundamento ao longo do desenvolvimento da
dissertação. Nesse caso, cabem breves esclarecimentos de o Estado é titular
do serviço público, podendo prestá-lo de forma direta e indireta.
2 PARÁGRAFO (desenvolvimento – serviço público centralizado
e descentralizado) – em obediência ao enunciado, o candidato analisará as
ideias, em forma de contraste, e, se possível, com exemplificação do
pensamento.
3
PARÁGRAFO
(desenvolvimento
–
serviço
público
desconcentrado) – cabe a exposição de que o serviço desconcentrado é
todo aquele prestado pelo Estado de forma centralizada, no entanto,
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distribuído por vários órgãos da pessoa jurídica. Cabe acrescentar que o
processo de desconcentração é uma técnica administrativa, distintamente da
descentralização, regida pelo princípio da especialidade.
4 PARÁGRAFO (desenvolvimento-conclusão – execução direta e
indireta) – esse é o ponto mais difícil da dissertação, isso porque muitos
candidatos confundem prestação direta e indireta com execução direta
e indireta. Na execução direta, a pessoa jurídica responsável pelos serviços
executa-os de forma direta, com uso dos próprios meios; enquanto que, na
execução indireta, a pessoa contrata com terceiros a execução de tarefas
complementares, auxiliares, ao serviço público.
Então, prontos? Vamos à dissertação.
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
Nos termos do texto constitucional, os serviços públicos são de titularidade do Poder
Público, o qual, no entanto, pode prestá­los diretamente, por intermédio da administração
Direta ou da Indireta (autarquias, por exemplo), bem como indiretamente, nesse caso, por
meio de concessão e de permissão, sempre precedidas de licitação.
Nesse contexto, o serviço centralizado se confunde com o conceito de Administração
Direta (Ministérios, por exemplo), enfim, os serviços são prestados pelos próprios órgãos da
estrutura da pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Já o serviço
descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere a titularidade e execução por
lei ou, tão­somente, a execução por contrato ou ato administrativo a outras pessoas jurídicas,
traduzindo­se, respectivamente, em Administração Indireta (descentralização por outorga) e
em Administração por Colaboração (descentralização por delegação). Cita­se, ainda, a
descentralização territorial ou geografia (hoje inexistente), em que se outorga a capacidade
genérica administrativa às autarquias territoriais.
O serviço descentralizado não se confunde, igualmente, com o serviço desconcentrado.
Na desconcentração, os serviços são prestados centralizadamente, porém, distribuídos entre
dois ou mais órgãos da pessoa jurídica, verdadeira técnica administrativa, por simplificar a
prestação dos serviços, o que, inclusive, diferencia­a da descentralização, esta pautada no
princípio da especialização, em que os serviços são retirados do centro e transferidos para
outras pessoas, garantindo­se maior eficiência.
Por fim, os serviços centralizados, descentralizados e desconcentrados (formas de
prestação) podem ser executados direta ou indiretamente (meios de execução). Enquanto na
execução direta, os serviços são prestados aos usuários pela pessoa competente com os
próprios instrumentos (equipamentos e funcionários, por exemplo); na execução indireta, o
responsável pela prestação contrata com terceiros (terceiriza) a execução de serviços
delegáveis (obras contratadas por autarquias, sob a modalidade de empreitada global, por
exemplo).
10) (2007/CESPE/CPC - Aux. Téc. Perícia/ Aux. Téc. Edificações) O poder de
polícia pode ser remunerado por meio de taxa ou tarifa, a qual pode ser
instituída pela utilização efetiva ou potencial ao destinatário desse serviço
público. (Certo/Errado)
Comentários:
O poder de polícia é uma das hipóteses de incidência do tributo taxa e
não de tarifas, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
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11) (2004/CESPE/ Pol. Civil/RR/AGENTE) O serviço público não pode, como
regra, tratar seus usuários de forma desigual. (Certo/Errado)
Comentários:
A regra é que vigora o princípio da igualdade, da isonomia, da
universalidade, de tal sorte que o Estado não pode oferecer tratamento
desigual entre os usuários. Atenção: como regra! Daí a correção da
alternativa.
Gabarito: CERTO.
12) (2004/CESPE/ Pol. Civil/RR/AGENTE) Um dos princípios que rege o
serviço público é o da continuidade. (Certo/Errado)
Comentários:
Vimos que entre os requisitos do serviço adequado acha-se a
continuidade, daí a correção da alternativa.
Gabarito: CERTO.
13) (2008/CESPE – MDS – Cargo 1)
De acordo com o princípio da
continuidade dos serviços públicos, se uma pessoa satisfizer às condições
legais, ela fará jus à prestação de determinado serviço, sem qualquer
distinção de caráter pessoal. (Certo/Errado)
Comentários:
Só tem um pequeno erro. Essa certamente é uma questão mais de
concentração do que de conhecimento. O princípio que determina o
tratamento sem distinções é a igualdade e não a continuidade, daí a
incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
14) (2004/CESPE/TCU/Analista) Os requisitos do serviço público identificamse com o conteúdo dos princípios da permanência ou continuidade, da
generalidade, da eficiência, da modicidade e da cortesia. (Certo/Errado)
Comentários:
Perfeito, dispensando maiores comentários.
Gabarito: CERTO.
15) (2005/CESPE/SERPRO/Analista) É direito dos usuários receber o serviço
público de forma adequada, entendida esta como aquela que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. (Certo/Errado)
Comentários:
Questão de fixação. Aplicação direta da “Lei de Lavoisier”.
Gabarito: CERTO.
16) (2006/CESPE/TRF-5/JUIZ) A interrupção do fornecimento de serviço por
inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade, não
caracteriza descontinuidade do serviço público concedido, autorizando-se, via
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de conseqüência, a sua interrupção, desde que feita após prévio aviso.
(Certo/Errado)
Comentários:
São três as situações de interrupção. A primeira acontece nos casos de
emergência, neste caso não se faz necessário prévio aviso ao usuário, algo
do tipo: informamos aos senhores usuários que, no dia 4/6/2010, haverá
apagão no sistema elétrico das Regiões Centro-Oeste e Norte, tendo em
vista fortes chuvas. A segunda ocorre nos casos de manutenção preventiva
do sistema. A terceira em razão do inadimplemento do usuário. As duas
últimas não prescindem de comunicação prévia, daí a correção da
alternativa.
Gabarito: CERTO.
17) (2008/CESPE – OAB-SP/137) Um município não paga, há mais de 6
meses, as contas decorrentes do fornecimento de energia elétrica. A
concessionária do serviço, após dois avisos de que o fornecimento de energia
seria interrompido, suspendeu a prestação do serviço ao município,
impossibilitando a fruição da energia elétrica em todos os prédios públicos e,
ainda, nos espaços públicos, como ruas e praças. O município recorreu ao
Poder Judiciário, requerendo que fosse determinado à concessionária o
restabelecimento da prestação do serviço.
Com relação à situação hipotética apresentada, é ilegal a suspensão do
fornecimento de energia elétrica para espaços públicos como ruas e praças,
pois a suspensão atinge os cidadãos de forma geral, os quais pagam os seus
impostos e não podem ser responsabilizados pela inadimplência do
município. (Certo/Errado)
Comentários:
De acordo com o REsp 594095, o STJ é legal o corte da energia,
desde que não sejam atingidas áreas cujo corte de energia possa acarretar
perigo à segurança da população ou demasiado prejuízo à coletividade, tais
como delegacias, ruas, hospitais e escolas públicas e não PRAÇAS, daí a
incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
18) (2008/CESPE – OAB-SP/137) A concessionária não pode suspender o
fornecimento de energia elétrica nas unidades e serviços públicos nos quais
não se admite paralisação, como, por exemplo, hospitais e postos de saúde,
haja vista a impossibilidade de descontinuidade da prestação desses
serviços. (Certo/Errado)
Comentários:
Questão de fixação. Vejam os comentários imediatamente anteriores.
Gabarito: CERTO.
19) (2004/CESPE/AGU/Proc. Federal) Concedido serviço público a uma
empresa privada, por meio de concorrência pública, foi estabelecido que a
remuneração dos serviços dar-se-ia por meio de pagamento de tarifa paga
pelos usuários e, ainda, por meio de outras fontes provenientes de receitas
alternativas. Durante a vigência da concessão, pactuada sem prazo
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determinado, a administração pública entendeu que, por motivos de
interesse público, a prestação do serviço deveria ser retomada, razão pela
qual, sem pagamento de indenização, imitiu-se na posse dos bens por meio
dos quais o serviço era prestado. Irresignada com o ato de retomada, a
empresa propôs demanda na qual alegou e provou a inexistência dos
motivos de interesse público que motivavam a retomada. Em relação a essa
situação hipotética, julgue os itens a seguir.
É legal a previsão de remuneração do concessionário por fontes
provenientes de receitas alternativas. (Certo/Errado)
Comentários:
O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira
razoável por meio de tarifas. Contudo, os usuários não devem ser onerados
de maneira excessiva. Nesse sentido, o Poder Público deve aferir (mensurar,
medir) o poder aquisitivo dos usuários, para que estes não sejam alijados do
universo de beneficiários. Inclusive, o Legislador prevê as chamadas
receitas alternativas ou complementares, com o propósito de manter a
tarifa cada vez mais atrativa, acessível, daí a correção da alternativa.
Gabarito: CERTO.
20) (2010/CESPE – ANEEL – TODOS OS CARGOS) Aplica-se ao serviço
público o princípio da mutabilidade do regime jurídico, segundo o qual é
possível a ocorrência de mudanças no regime de execução do serviço para
adequá-lo ao interesse público, que pode sofrer mudanças com o decurso do
tempo. (Certo/Errado)
Comentários:
É o chamado
alternativa.
princípio
da
mutabilidade,
daí
a
correção
da
Gabarito: CERTO.
21) (2010/CESPE – ANEEL – TÉCNICO ADMINISTRATIVO) O princípio da
continuidade do serviço público, segundo o qual o serviço público não pode
ser interrompido, é aplicável ao exercício da função pública, mas não aos
contratos administrativos. (Certo/Errado)
Comentários:
Escandalosamente incorreto. Vimos que os serviços públicos podem
sim ser interrompidos, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
22) (2010/CESPE – EMBASA – ADVOGADO) Considere a seguinte situação
hipotética.
O prefeito de um município baiano, verificando que grande parte da
população desse município não tinha acesso a água potável, procurou a
Fundação Nacional de Saúde para celebrar um convênio para a construção de
uma estação de tratamento de água. Celebrado o ajuste, a estação foi
construída. Dias após a festa de inauguração da obra, os moradores do
município perceberam que não estavam se beneficiando da nova estação de
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tratamento, pois, na localidade, não havia rede subterrânea e ligações
prediais para levar a água tratada às casas e edificações da cidade. Nessa
situação, houve violação ao princípio fundamental da integralidade na
prestação dos serviços públicos de saneamento básico. (Certo/Errado)
Comentários:
Os serviços públicos devem ser prestados de maneira adequada e não
pela metade, sob pena de ofensa à desejada integralidade, daí a correção
da alternativa.
Gabarito: CERTO.
23) (2007/Cespe
–
PMVITÓRIA/AUDITOR)
Em
determinada
cidade
nordestina, certa concessionária presta serviço público de esgoto. Contudo, o
poder público local permite o uso de fossas nas residências, desde que
atendam a requisitos preestabelecidos pelo município. Tendo como referência
inicial a situação hipotética apresentada, a remuneração do serviço público
de esgoto dá-se por taxa. (Certo/Errado)
Comentários:
Taxa?! Concessionárias
alternativa.
cobram
tarifas,
daí
a
incorreção
da
Gabarito: ERRADO.
24) (2007/Cespe – TCU – Analista) O DF deve prestar os serviços públicos
previstos como de competência dos estados e dos municípios,
cumulativamente. (Certo/Errado)
Comentários:
Questão polêmica. O gabarito preliminar foi CERTO. Depois dos
recursos, a organizadora alterou para ERRADO. A meu ver, o melhor
caminho seria a anulação, isso porque o DF, como regra, presta sim os
serviços previstos como de competência dos estados e dos municípios.
Sabemos, obviamente, que existem exceções, mas, ainda assim, quanto à
manutenção e à organização e não quanto à prestação dos serviços. Mas,
como a banca é soberana, marquem futuramente esse quesito como
incorreto, ok.
Gabarito: ERRADO.
25) (2005/Cespe – TRF-5 – Juiz Federal) Os serviços públicos podem ser
privativos, quando atribuídos a pessoas jurídicas de uma das esferas da
Federação, ou comuns, quando prestados por pessoas jurídicas de mais de
uma esfera federativa, sendo que, nesse caso particular, a regulamentação
do serviço público cabe exclusivamente à esfera federativa de nível mais
elevado. (Certo/Errado)
Comentários:
Só tem um pequeno erro: a regulamentação dos serviços comuns não
cabe exclusivamente à esfera federativa de nível mais elevado, daí a
incorreção da alternativa.
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Gabarito: ERRADO.
26) (2007/Cespe – ANVISA – Técnico) A prestação de serviço de saúde por
particulares depende de delegação do poder público, podendo ocorrer tanto
em regime administrativo de autorização como de permissão. (Certo/Errado)
Comentários:
Os serviços de saúde são prestados por particulares, no entanto, não
há delegação de serviços públicos como ocorre com as concessionárias e
permissionárias. Nesse caso, há simples autorização do Poder Público, típico
exercício do Poder de Polícia, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
27) (2007/Cespe – TJ-TO – JUIZ – com adaptações) José, residente em
Palmas – TO, não pagou a fatura de energia elétrica de sua residência
relativamente ao mês de abril de 2007. Nessa mesma conta, foi cobrada a
contribuição de iluminação pública. Diante dessa situação hipotética, julgue o
item a seguir.
O serviço de fornecimento de energia elétrica a José se caracteriza
como impróprio e individual. (Certo/Errado)
Comentários:
Para o Cespe, os serviços indelegáveis são os próprios e os delegáveis
(como é o exemplo da energia elétrica) são serviços impróprios, daí a
correção da alternativa.
Gabarito: CERTO.
28) (2004/Cespe – PF/Delegado-Regional) Os serviços de utilidade pública
têm característica de essencialidade e necessidade para os membros da
coletividade, sendo prestados de forma direta, pela administração pública, ou
indireta, por meio de concessionários, permissionários ou autorizatários.
(Certo/Errado)
Comentários:
Está quase certo, não fosse o erro. Vimos que os serviços de utilidade
pública não detêm a característica de essencialidade e necessidade, daí a
incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
29) (2005/CESPE/Defensor) Um serviço público pode ser classificado como
essencial em razão de sua própria natureza, não havendo necessidade de lei
que especificamente o defina como tal. (Certo/Errado)
Comentários:
Opa! Revimos que, de acordo com a corrente material ou essencialista,
os serviços para serem essenciais dispensam previsão expressa em lei, daí a
correção da alternativa.
Gabarito: CERTO.
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30) (2005/CESPE/TJ-BA/JUIZ) De acordo com a classificação dos serviços
públicos quanto ao objeto, a intervenção estatal na atividade econômica,
quando necessária à satisfação de relevante interesse público ou de
imperativos de segurança nacional, corresponde aos chamados serviços
administrativos. (Certo/Errado)
Comentários:
Serviços Administrativos não se confundem com os serviços de
natureza econômica. Os administrativos são os que a Administração executa
para atender a suas necessidades internas ou para preparar outros serviços
que serão prestados ao público, tais como os de imprensa oficial, das
estações experimentais e outros dessa natureza, daí a incorreção da
alternativa.
Gabarito: ERRADO.
31) (2007/CESPE/CPC - Aux. Téc. Perícia/ Aux. Téc. Edificações) Nos termos
da Lei de Concessão, por meio do contrato de concessão de serviço público,
o poder público central poderá descentralizar a execução do serviço público a
pessoas físicas ou jurídicas, por meio de delegação. (Certo/Errado)
Comentários:
Que tal reproduzirmos, mais uma vez, o quadro-resumo distintivo das
concessões, permissões e autorizações. Vejamos:
SERVIÇOS PÚBLICOS
Natureza
Concessão
Permissão
Autorização
Contrato
Administrativo
Contrato
Administrativo
(de adesão)
Ato
Administrativo
Sempre exigida
Licitação
(modalidade)
Vínculo
Partes
envolvidas
Sempre exigida
(Concorrência)
(Depende do
valor)
Dispensada
Definitividade
Precariedade e
Revogabilidade
Precariedade e
Revogabilidade
Pessoas jurídicas
ou físicas
Pessoas
jurídicas ou
físicas
Pessoas Jurídicas ou
Consórcios de
empresas
O erro, portanto, é que pessoas físicas não podem ser concessionárias.
Gabarito: ERRADO.
32) (2008/Cespe – TST/TÉC. ADM) Considere que o TST tenha realizado
licitação para selecionar uma empresa para realizar, nas dependências do
Tribunal, serviço de fotocópias oferecido para os jurisdicionados. Nessa
situação, a administração deve celebrar contrato de concessão de serviço
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público com a empresa selecionada no referido procedimento licitatório.
(Certo/Errado)
Comentários:
Contrato de concessão?! Vai cobrar tarifas de quem? Dos servidores?
Esse contrato, amigos, será regido pela Lei 8.666/1993 e não pela Lei de
Concessões.
Gabarito: ERRADO.
33) (2007/Cespe – OAB – 2º Exame) A concessão de serviço público é a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante qualquer
modalidade de licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado. (Certo/Errado)
Comentários:
Qualquer modalidade?! Vejam o quadro-resumo acima. Então,
qualquer modalidade? Nem pensar. Vimos que a Lei de Concessões fala em
concorrência, sendo admitida a modalidade leilão.
Gabarito: ERRADO.
34) (2008/Cespe – MCT – Z9) Enquanto a concessão de serviço público pode
ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a permissão
de serviço público só pode ser firmada com pessoa física ou jurídica.
(Certo/Errado)
Comentários:
Quadro-resumo!
Gabarito: CERTO.
35) (2005/CESPE/SGA/DF) Autorização e permissão são espécies de
contratos administrativos por meio dos quais o Estado pode delegar a
particulares o exercício de serviços públicos. (Certo/Errado)
Comentários:
Autorização não é contrato, mas ao contrário é ato administrativo.
Gabarito: ERRADO.
36) (2004/CESPE/TCU/Analista) O contrato de concessão é ajuste de direito
administrativo, bilateral, oneroso e comutativo, mas não possui caráter
intuitu personae. (Certo/Errado)
Comentários:
Se alguém souber de contrato administrativo que não seja intuitu
personae, por favor, comunique-nos, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
37) (2004/CESPE/AGU/Proc. Federal) Concedido serviço público a uma
empresa privada, por meio de concorrência pública, foi estabelecido que a
remuneração dos serviços dar-se-ia por meio de pagamento de tarifa paga
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pelos usuários e, ainda, por meio de outras fontes provenientes de receitas
alternativas. Durante a vigência da concessão, pactuada sem prazo
determinado, a administração pública entendeu que, por motivos de
interesse público, a prestação do serviço deveria ser retomada, razão pela
qual, sem pagamento de indenização, imitiu-se na posse dos bens por meio
dos quais o serviço era prestado. Irresignada com o ato de retomada, a
empresa propôs demanda na qual alegou e provou a inexistência dos
motivos de interesse público que motivavam a retomada. Em relação a essa
situação hipotética, julgue os itens a seguir.
A concessão do serviço público podia dar-se por meio de tomada de
preços. (Certo/Errado)
Comentários:
Bom, caberia até o leilão, mas TP nem pensar! Cuidado: as permissões
até podem ser promovidas por TP, fiquem de olho!
Gabarito: ERRADO.
38) (2008/UnB/CESPE – MC) Caso o Ministério das Comunicações resolva
conceder a exploração do serviço de distribuição de sinais de TV em um
determinado estado, pode dar preferência de contratação à empresa que já
esteja explorando tal serviço, tendo em vista a prevalência da continuidade
das atividades da administração pública. (Certo/Errado)
Comentários:
Tá de brincadeira: dar preferência à empresa já prestadora dos
serviços?! Nem pensar, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
39) (2009/ CESPE – ANAC – CARGO 5) Contrato administrativo de concessão
é aquele em que a administração pública confere ao particular a execução
não remunerada de um serviço ou obra pública. (Certo/Errado)
Comentários:
Já viram cabeça de bacalhau? Bom, eu já vi, quando morava em
Brasília (Feira do Guará), mas foi excepcional. Agora, papai Noel eu nunca vi,
assim como nunca vi concessionárias prestarem os serviços de forma
gratuita, isso porque são remunerados por meio de tarifas, daí a incorreção
da alternativa. Em Portugal, existem concessionárias que não cobram
tarifas, no entanto, são remuneradas diretamente pelo Poder Público, ou
seja, são sempre remuneradas.
Gabarito: ERRADO.
40) (2009/ CESPE – ANAC – CARGO 5) A concessão de serviço público deve
ser necessariamente instrumentalizada por contrato. (Certo/Errado)
Comentários:
Opa! Claro que sim. Só as autorizações é que são atos administrativos.
Gabarito: CERTO.
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41) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Se uma empresa apresentar-se
como licitante para firmar contrato de concessão e, na fixação da tarifa
apresentada como proposta, estiverem incluídos subsídios específicos que a
empresa possua, não disponíveis para os demais licitantes, nesse caso, a
proposta deverá ser analisada. (Certo/Errado)
Comentários:
Tem um pequeno erro. Os subsídios podem até ser concedidos, mas
devem estar disponíveis a todos, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
42) (2007/CESPE /TRT 9º Região/Analista Judiciário-Administrativa) No
exercício da fiscalização e do controle dos serviços públicos prestados por
concessionários e permissionários, a administração pública terá acesso aos
dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos,
econômicos e financeiros das permissionárias e concessionárias.
(Certo/Errado)
Comentários:
Dispensa maiores comentários. Está perfeito.
Gabarito: CERTO.
43) (2006/Cespe – CENSIPAM) As concessionárias de serviços públicos, de
direito público e privado, nos estados e no Distrito Federal, são obrigadas a
oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o
mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de
seus débitos. (Certo/Errado)
Comentários:
Perfeito. As concessionárias devem garantir o mínimo de seis datas,
para evitar o pagamento com juros e multa por parte dos usuários, os quais
costumam receber seus dinheiros em dias distintos dentro do mês.
Gabarito: CERTO.
44) (2006/Cespe – CENSIPAM) Incumbe à concessionária a execução do
serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao
poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sendo que a fiscalização
exercida pelo órgão competente poderá excluir ou atenuar essa
responsabilidade. (Certo/Errado)
Comentários:
Está quase certo! O fato de o Poder Concedente não fiscalizar não
atenua e sequer exclui a responsabilidade das concessionárias, daí a
incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
45) (2008 – CESPE – OAB) Suponha-se que, em um contrato de concessão
de manutenção de rodovia, o poder concedente tenha aumentado o prazo
contratual, sob o fundamento de que teria havido alterações nos deveres
contratuais da concessionária, o que teria causado desbalanceamento do
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equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nessa situação, o procedimento
do poder concedente é regular, visto que o aumento do prazo, além de repor
o equilíbrio de contrato, pode evitar que se fira, com o aumento de tarifa, o
princípio da modicidade da tarifa. (Certo/Errado)
Comentários:
O reequilíbrio econômico-financeiro deve ser mantido em todo o tipo de
contrato administrativo, e não apenas nos regidos pela Lei 8.666/1993. Logo
correto o quesito ao afirmar que o prazo pode ser estendido, melhor do
que aumentar as tarifas dos usuários ou indenizar a concessionária pelos
bens ainda não amortizados ou não depreciados.
Gabarito: CERTO.
46) (2007/TCU/Analista) No exercício da fiscalização e do controle dos
serviços públicos prestados por concessionários e permissionários, a
administração pública terá acesso aos dados relativos a administração,
contabilidade,
recursos
técnicos,
econômicos
e
financeiros
das
permissionárias e concessionárias. (Certo/Errado)
Comentários:
Fixação. O item está perfeito.
Gabarito: CERTO.
47) (2007/Cespe – OAB – 2º Exame) A criação, alteração ou extinção de
quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta,
mesmo quando não comprovado seu impacto, implica a revisão da tarifa,
para mais ou para menos, conforme o caso. (Certo/Errado)
Comentários:
Mesmo que não comprovado seu impacto?! Quaisquer tributos?! O
primeiro erro é que o impacto deve estar comprovado. O segundo é que a Lei
ressalva os impostos sobre a renda.
Gabarito: ERRADO.
48) (2007/Cespe – OAB – 2º Exame) Não será desclassificada, ab initio, a
proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que
não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os
concorrentes.
(Certo/Errado)
Comentários:
Será desclassifica a proposta que necessite de vantagens que não
estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os
concorrentes, daí a incorreção do quesito. Da mesma forma, será
desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera políticoadministrativa do poder concedente que necessite de subsídios. Um exemplo
de vantagens indevidas é o tratamento tributário diferenciado, ainda que em
conseqüência da natureza jurídica do licitante.
Gabarito: ERRADO.
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49) (2006 - UnB / CESPE – CENSIPAM) As concessionárias de serviços
públicos, de direito público e privado, nos estados e no Distrito Federal, são
obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de
vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de
vencimento de seus débitos. (Certo/Errado)
Comentários:
Repetição. Questão de fixação.
Gabarito: CERTO.
50) (2006 - UnB / CESPE – CENSIPAM) Incumbe à concessionária a execução
do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sendo que a
fiscalização exercida pelo órgão competente poderá excluir ou atenuar essa
responsabilidade. (Certo/Errado)
Comentários:
De novo! A fiscalização não exclui e sequer atenua.
Gabarito: ERRADO.
51) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Diante do princípio da
indisponibilidade do interesse público, o contrato de concessão não poderá
prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas
decorrentes ou relacionadas ao contrato, como a arbitragem. (Certo/Errado)
Comentários:
Vimos que a Lei de Concessões admite instrumentos privados de
resolução de conflitos, entre os quais a arbitragem, em língua portuguesa,
daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
52) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Incumbe à concessionária a
execução do serviço concedido e cabe-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade. (Certo/Errado)
Comentários:
Lei de Lavoisier! Nada se cria, tudo se copia. A fiscalização realmente
não exclui ou atenua a responsabilidade das concessionárias, daí a correção
da alternativa.
Gabarito: CERTO.
53) (2003/Cespe – TST – Analista Judiciário) Caso haja previsão no contrato
de concessão de serviço público e autorização do poder concedente, é
admitida a subconcessão, atentando-se para o fato de que o
subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações da
subconcedente dentro dos limites da subconcessão, que poderá ser
outorgada de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência
estabelecidos pelo próprio subconcedente. (Certo/Errado)
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Comentários:
Em síntese, são os seguintes os requisitos a serem observados para a
subconcessão:
Previsão contratual (contrato de concessão);
Autorização do poder concedente;
Deve ser precedida de licitação pública (modalidade concorrência);
e
Transferência de todos os direitos e obrigações, dentro dos limites
da subconcessão. Os critérios são estabelecidos em edital de licitação,
autorizado pelo Poder Concedente e não pelo próprio subconcedente,
daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
54) (2008/Cespe – DFTRANS – Cargo 7) Mesmo sendo uma delegação a título
precário, a rescisão de uma permissão de transporte coletivo está sujeita às
regras estabelecidas pela Lei das Concessões de Serviços Públicos.
(Certo/Errado)
Comentários:
As formas de desfazimento aplicáveis à concessão são estendidas, no
que couber, à permissão, daí a correção do quesito.
Gabarito: CERTO.
55) (2008 – CESPE – DFTRANS) Mesmo sendo uma delegação a título
precário, a rescisão de uma permissão de transporte coletivo está sujeita às
regras estabelecidas pela Lei das Concessões de Serviços Públicos.
(Certo/Errado)
Comentários:
As formas de desfazimento aplicáveis à concessão são estendidas, no
que couber, à permissão, daí a correção do quesito.
Gabarito: CERTO.
56) (2007/Cespe – TCM/GO) No Brasil, as parcerias público-privadas
possuem características peculiares. Em consonância com o disposto no art.
2.º da Lei n.º 11.079/2004, a parceria público-privada é um contrato
administrativo de concessão, nas modalidades patrocinada ou administrativa.
Diz-se que uma concessão de serviços públicos é patrocinada quando
envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação
pecuniária do parceiro público ao privado. Já a concessão administrativa é o
contrato de prestação de serviços de que a administração seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e
instalação de bens.
Benjamin Zymler e Guilherme de la Rocque Ameida. O controle externo
das concessões de serviços públicos e das parcerias público-privadas. Belo
Horizonte:
Fórum,
2005,
p.
251-2
(com
adaptações).
De acordo com a lei mencionada no texto, o poder público não pode
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contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter
continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas tiver
excedido, no ano anterior, em 1% a receita corrente líquida do exercício.
(Certo/Errado) E
57) (2008/Cespe – DFTRANS – Cargo 7) No financiamento de um projeto de
transporte urbano da CBTU por meio de uma parceria público-privada nos
moldes previstos pela Lei n.º 11.079/2004, um seguro-garantia concedido
pela Caixa Econômica Federal pode garantir as obrigações pecuniárias da
União. (Certo/Errado)
Comentários:
A lista exemplificativa do art. 8º da Lei da PPP enumera as formas de
contraprestação pública, entre as quais:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituição Federal;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras
que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições
financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
Percebam que a contratação com companhias seguradoras ou com
organismos é sob a condição de não serem controlados pelo Poder Público,
como é o caso da CEF, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
58) (2007/Cespe – TCU/AUDITOR) Consoante disposição expressa da
Constituição Federal, a União, os estados, o Distrito Federal (DF) e os
municípios devem disciplinar, por meio de lei, os consórcios públicos e os
convênios de cooperação entre os entes federados, podendo autorizar a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos
serviços transferidos. (Certo/Errado)
Comentários:
Suficiente a leitura do art. 241 da CF/1988. Vejamos:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada
de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos
serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional 19,
de 1998)
Gabarito: CERTO.
59) (2007/Cespe – TCM-GO/AUDITOR – com adaptações) Em 2006, três
municípios vizinhos, situados no estado de Goiás, constituíram, na forma
estabelecida na legislação civil, um consórcio público para a realização de
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objetivos e interesses comuns e para a prestação de serviços na área de
saúde. Por disposição expressa da lei federal que dispõe sobre normas gerais
de contratação de consórcios públicos, o mencionado consórcio integra a
administração indireta dos três municípios consorciados. (Certo/Errado)
Comentários:
Na forma da legislação civil e integrante da administração indireta?!
Opa, segundo a Lei de Consórcios, apenas as associações públicas (leia-se:
os consórcios com personalidade jurídica de direito público) é que compõem
a Administração Indireta, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
60) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) Nas concessões de parcerias
público-privadas, não se admite a emissão de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da
administração pública. (Certo/Errado)
Comentários:
Vejamos o que estabelece o §2º do art. 5º da Lei da PPP e procurem o
erro do quesito:
§ 2º Os contratos poderão prever adicionalmente:
I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a
transferência do controle da sociedade de propósito específico para os
seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação
financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não
se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único
do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias
da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber
indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como
pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores
de parcerias público-privadas.
Gabarito: ERRADO.
61) (2009/CESPE – BACEN – PROCURADOR) A constituição da sociedade de
propósito específico dar-se-á após a celebração do contrato de concessão, no
âmbito das parcerias público-privadas. (Certo/Errado)
Comentários:
Sabe quem assina o contrato de PPP? É a vencedora da licitação? Um
sonoro não! Quem assina é a SPE, logo deve ser constituída anteriormente à
celebração do contrato, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
62) (2010/CESPE – EMBASA – ADVOGADO) Concessão administrativa é a
concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei de
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Concessões, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
(Certo/Errado)
Comentários:
Definição de concessão patrocinada, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
63) (2010/CESPE – EMBASA – ADVOGADO) Nos contratos de parceria
público-privada, é vedado ao parceiro público reter os pagamentos ao
parceiro privado, mesmo que o primeiro apure, mediante vistoria,
irregularidades nos bens reversíveis. (Certo/Errado)
Comentários:
É um dever do Poder Público reter os pagamentos, sob pena de
inexistirem bens reversíveis quando do término da avença.
Gabarito: ERRADO.
64) (2007/Cespe – PGE-PA/TÉCNICO) É nula a cláusula do contrato de
consórcio que preveja a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis
ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de
gestão associada de serviços públicos. (Certo/Errado)
Comentários:
A forma correta de os entes consorciados contribuírem para a
formação do consórcio público é com a entrega de dinheiros públicos no
chamado CONTRATO DE RATEIO (art. 8º), por esse motivo, o Legislador
veda determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da
Federação ao consórcio público, sendo o contrato de rateio o instrumento
adequado.
Agora, não existe vedação para a doação, destinação ou cessão do uso
de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos
operadas por força de gestão associada de serviços públicos, inclusive, ao se
promover a cessão de servidores, sendo até cabível solicitar um desconto
dentro do critério de rateio, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
65) (2007/Cespe – TJ-TO/JUIZ) Os consórcios públicos são acordos firmados
por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações
particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos
partícipes. (Certo/Errado)
Comentários:
Os consórcios públicos são formados exclusivamente entre entes
políticos, daí a incorreção da alternativa.
Gabarito: ERRADO.
(2008/Cespe – MPOG – Cargo 14) A prestação de serviços de saneamento
passou a ter novos fundamentos a partir das Leis n.º 11.107/2005 e n.º
11.445/2007, e esses instrumentos legais passaram a nortear aspectos
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importantes para o saneamento, como planejamento e interação entre entes
federados. A partir dessas informações, julgue os itens seguintes.
66) O consórcio público é pessoa jurídica formada por entes da federação e
empresas privadas para o desenvolvimento de serviços comuns.
(Certo/Errado)
Comentários:
Por vezes, o Cespe insiste em não ser original. Tanta coisa para cobrar
na Lei! Tudo bem, melhor para nós, não é verdade? O erro do quesito é que
a formação é exclusiva por entes políticos.
Gabarito: ERRADO.
67) O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração
dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções e que deve conter
a indicação da área de atuação do consórcio. (Certo/Errado)
Comentários:
A constituição dos consórcios públicos é precedida da formação de um
protocolo de intenções, como já aprendido nos capítulos anteriores, típico
ato negocial. Esse protocolo de intenções é uma reunião prévia entre os
entes interessados na formação do consórcio, oportunidade que fixarão,
entre outras cláusulas, a denominação, o prazo de duração, a sede, e a
finalidade (objetivos) dos consórcios (art. 4º), logo, o quesito, em exame,
está correto.
Gabarito: CERTO.
DISCURSIVA
Olá Pessoal! Hoje vamos falar de “Ecos” e “Queísmo”.
Primeiramente vamos solucionar o mistério da aula passada. Lembram
que deixei um parágrafo para ser analisado? Pois é vamos a ele:
A original: “Não se exige a observância do contraditório e da
ampla defesa na apreciação da legalidade de ato de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão e de ato de alteração
posterior concessivo de melhoria que altere os fundamentos
legais do ato inicial já registrado pelo TCU.”
A falsificada: Não se exige a observância de contraditório e da
ampla defesa na apreciação da legalidade de ato de conceder
aposentadoria inicial, a reforma e a pensão e do ato de alteração
posterior concessivo de melhoria que altere os fundamentos
legais do ato inicial já registrado pelo TCU.
A primeira preposição “de” estaria correta, há necessidade de colocá-la
não se discute, entretanto poderíamos optar pela presença ou não do artigo,
como não colocamos o artigo na primeira preposição e colocamos depois em
“da” o texto ficou errado. Ok?
Percebam o “ato de conceder” e logo abaixo o “ato de alteração” – está
errado porque deveria ser dois verbos ou dois substantivos. Como é na frase
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original. Mais uma vez não aparece artigo antes da palavra “aposentadoria”
e logo depois aparecem artigos para os outros objetos (reforma e pensão),
também não poderia.
Depois de solucionado o mistério, vamos aos “ecos”.
“ECO” é o nome que damos quando o texto produz sons os quais dão ao
texto impressões desnecessárias no nosso caso. Por exemplo: A mãe chiava
como chia um gato, gemia, ela ralhava, ela olhava, ele chamava ao menino:
chiiiuuuu vem cá! Claro que o texto que escrevi está exagerado, o meu
objetivo é que entendam o que é o eco. Como recurso estilístico, para que
vai escrever um romance, uma poesia ou coisas desses gêneros é de grande
valia usar o recurso, mas não vale para nós.
Humm como meu texto pode ter esse chiado ou eco que você está
falando? Pois bem, use palavras muito parecidas, use palavra que tenham a
mesma terminação, use a mesma preposição e conseguirá esse efeito do
qual estou falando.
A atual federação foi constituída pela constituição federal de 1988. A
votação caiu no mesmo dia da abolição da escravatura. A alteração da
constituição veio logo no ano seguinte.... vejam esses “nst” e esses “cão”
“são” “ssão” ou outros sons parecidos todos eles causam os tais “ecos”.
Evitem.
QUEÍSMO
Sabe que eu estou pensando em um texto que de certo para que eu
explique as coisas que você precisa entender, para que você construa um
texto legal e que leve você a aprovação e que você seja nomeado e que você
nunca mais tenha que estudar redação novamente, e, que, além do mais,
você consiga comprar um carro que eu vou querer passear nele (RS) e uma
casa nova para que você more com sua família.
Texto feio, horroroso! Mas serve de base rsrs...
Isso acontece no seu texto e você não percebe, e isso tira muito ponto.
Acreditem.
Procure usar outros pronomes relativos, use o “que” apenas como
conjunção integrante, quando puder substituí-lo, substitua-o.
Só use o “que” se você não souber ou não lembrar qual é o pronome
relativo correto, combinado?
Por fim, vejam o tema da última prova da Aneel (sobre licitações, como
sempre!).
(2010/Cespe – ANEEL – Cargo 7/ÁREA 2) Considerando que o contrato deve
ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas
e as normas da Lei nº 8.666/1993, respondendo cada uma pelas
consequências de sua inexecução total ou parcial, discorra acerca dos termos
a
serem
observados
na
execução
dos
contratos,
abordando,
necessariamente, os seguintes aspectos:
· Acompanhamento e fiscalização, pela administração, da execução do
contrato;
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· Responsabilidade do contratado por danos e encargos.
Extensão máxima: 20 linhas.
Comentários:
Tema bem interessante e sempre pertinente para a Administração
Pública: o dever de vigilância com relação aos seus contratos. Tal
dever é encontrado no art. 67 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), sendo
inafastável pela Administração.
Obviamente, a deficiência na fiscalização do contrato não pode levar à
alegação pelo contratado de culpa “in vigilando” por parte da Administração,
pois, nos termos do artigo 70 da Lei de Licitações, o contratado responde
diretamente pelos danos.
Todavia, há peculiaridades específicas quanto a determinados
encargos, como estabelece o art. 71, caput e respectivos parágrafos. Enfim,
há disposições específicas com relação a encargos previdenciários e
trabalhistas advindos dos contratos pela administração.
Como se depreende da questão, aparentemente simples, exige-se dos
candidatos uma multiplicidade de conhecimentos, atrelado ao incrível poder
de síntese (se vira nas 20!).
Vejamos, então, a solução proposta. Ah! Vai estar igualmente no livro
de discursivas. Aguardem aí ansiosos.
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
Entre os deveres-poderes contratuais da Administração Pública, há o de
acompanhar a fiel execução dos contratos administrativos celebrados com os
particulares em geral, conforme previsto no art. 67 da Lei 8.666/1993 (Lei
Geral de Licitações e Contratos).
O poder de fiscalização é realizado para a proteção interesses públicos
envolvidos. Desse modo, é dever da Administração a manutenção de
fiscal/gestor responsável pelo acompanhamento do contrato. Nesse sentido,
ressalta-se a possibilidade de contratação de terceiros para subsidiar o fiscal
do contrato com informações, de modo que, efetivamente, a Administração
cumpra com a missão de acompanhar diligentemente os contratos que firme.
Por outro lado, não cabe alegação pelo contratado de desídia na
fiscalização do contrato por parte da Administração para se eximir dos
prejuízos causados. Assim, sendo o caso, o particular contratado é quem
responderá pelos danos causados não só à Administração como a terceiros,
decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato.
O contratado responderá, ainda, pelos encargos fiscais, comerciais,
trabalhistas e previdenciários resultantes da execução do contrato, não se
transferindo à Administração, no caso de inadimplência, a obrigação de
pagamento. Todavia, cabem observações com relação aos dois últimos
encargos.
De acordo com a Lei 8.666/1993, a Administração responderá
solidariamente no que se refere aos encargos previdenciários que resultem
do contrato. Ademais, conforme jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho - TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do
empregador nos contratos de prestação de serviços em que a Administração
seja a tomadora dos serviços implicará a responsabilidade subsidiária do
Poder Público.
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A responsabilidade pelos encargos trabalhistas, no entanto, é
controversa e está sendo discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
mas, enquanto não decidida, demanda atenção por parte da Administração,
em razão da jurisprudência do TST.
Por hoje é só e, como prometido, menos de 100 páginas ☺!
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