1) Narra a autora que, em 29/11/2005, foi internada no CTI

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0046071-77.2008.8.19.0001
APELANTE 1: CASA DE SAÚDE PINHEIRO MACHADO LTDA
APELANTE 2: ESPÓLIO DE CECÍLIA CARMEN MONTEIRO DE BARROS REP/P/LUCAS ANTONIO DA
FONSECA COSTA
APELADO 1: OS MESMOS
APELADO 2: UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA
RELATOR: DES. JUAREZ FERNANDES FOLHES
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. AUTORA USUÁRIA DO PLANO DE
SAÚDE DA UNIMED INTERNADA NA CASA DE SAÚDE PINHEIRO MACHADO COM SUSPEITA DE
SÍNDROME CORONARIANA AGUDA. ENTROU NA CASA DE SAÚDE PARA TRATAR DE UMA
HIPERTENSÃO E DALI SAIU COM LESÃO MEDULAR DA COLUNA TORÁCICA (PARAPLÉGICA E
COM PERDA DA SENSIBILIDADE ATÉ O NÍVEL DA CICATRIZ UMBELICAL). ERRO DE
DIAGNÓSTICO QUE IMPOSSIBILITOU UM TRATAMENTO EFICAZ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA
PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS. SOLIDARIEDADE
ENTRE A OPERADORA DO PLANO E A CASA DE SAÚDE, EIS QUE INDICADA PELA OPERADORA
COMO CONVENIADA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.
1) Narra a autora que, em 29/11/2005, foi internada no CTI da Casa de Saúde
Pinheiro Machado (1ª. ré) com suspeita de síndrome coronariana aguda; este
quadro foi descartado em 48 horas; foi prescrito o medicamento de nome
Clexane, sendo o mesmo de alto risco de sangramento quando utilizado em
idoso; foram prescritos também Aspirina e Plavis, medicações que também
apresentam alto risco de sangramento; no dia 01/12/2005 apresentou fraqueza
nas pernas, tendo os médicos reportado no prontuário a hipótese de Histeria de
Conversão; no mesmo dia apresentava retenção urinária; no dia 03/12/2005 os
médicos reduziram o anticoagulante; nenhum médico levantou a hipótese de
sangramento na coluna como aplicação da anti- coagulação prescrita desde a
sua entrada na Casa de Saúde; o retardo no diagnóstico impossibilitou um
tratamento eficaz; ocorreu um dano irreversível na sua coluna e um infarto
medular causado pelo sangue que comprimiu os nervos; em 19/12/2005 foi
liberada com alta hospitalar, com retenção urinária e paraplégica. Assim,
requereu a condenação da Casa de Saúde (1ª. ré) e da operadora do plano de
saúde (UNIMED RIO COOPERATIVA) no custeio do tratamento médico e sistema
Home Care, além de indenização por danos materiais e danos morais pela
angústia e sofrimentos suportados.
2) Sentença julgando procedente em parte o pedido quanto à Casa de Saúde
(1ª. ré) para condená-la: A) custear todos os tratamentos necessários da parte
autora, incluindo o Home Care, com o corpo de enfermagem e cuidadores,
especialista médico, medicamentos e equipamentos especiais, os quais devem
ser ressarcidos em caso de pagamento pela demandante, acrescido os juros
legais e correção de cada pagamento; B) na indenização a título de danos morais
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
JUAREZ FERNANDES FOLHES:000009714
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Assinado em 17/06/2015 15:31:59
Local: GAB. DES JUAREZ FERNANDES FOLHES
no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), incidindo juros legais da citação e
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correção monetária da sentença; C) nas custas, despesas processuais,
honorários periciais e advocatícios no percentual de 10% do valor da
condenação. Porém, julgou improcedente o pedido em relação a UNIMED (2ª.
ré), condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios no
percentual de 10% sobre o valor da causa.
3) Apelação da Casa de Saúde Pinheiro Machado requerendo a anulação da
sentença, ou a redução do quantum indenizatório. Aduz que: 1) a obrigação de
custear todo tratamento, inclusive o Home Care, é da UNIMED; 2) impugnara o
laudo pericial, requerendo a nomeação de novo perito, porém a impugnação
não teria sido apreciada pelo juiz. Por fim, prequestiona a matéria para eventual
interposição de recurso.
4) Apelação do espólio/autor objetivando a reforma da sentença, alegando
que: A) em função da perda do objeto (custear o tratamento da autora e
fornecer Home Care) pelo falecimento da autora, a UNIMED deve arcar com as
verbas de sucumbência; B) deve ser aplicada a Súmula 293 do TJ/RJ devendo o
plano de saúde compor todos os prejuízos de forma solidária; C) com o
falecimento da autora no curso da demanda deve o espólio ser reembolsado
das despesas efetivadas com o tratamento da mesma, devendo ser corrigida
desde cada desembolso e juros a partir da citação.
5) A sentença merece ser parcialmente reformada
6) Prova documental e pericial comprovando a culpa subjetiva dos médicos
prepostos da casa de saúde.
7) Laudo pericial concluindo que “Sou de parecer que houve erro de
diagnóstico, culminando com o agravamento da hemorragia subaracnóide pelo
uso do medicamento prescrito, que levou a hematoma sub-dural espinhal e
infarto medular. Aplica-se ao caso a teoria da perda de uma chance, já que o
diagnóstico correto em tempo certo levaria a indicação cirúrgica, onde a de
cujus poderia ter o quadro neurológico revertido. Não foram usados todos os
recursos diagnósticos disponíveis na época para avaliação da evolução da
patologia. O tratamento médico foi pouco diligente. Embora a então paciente,
não estivesse perfeitamente enquadrada no protocolo de assistência domiciliar,
a meu ver, merecia tais cuidados, já que a alta foi totalmente fora das condições
técnicas preconizadas”.
8) Correto o magistrado quando reconheceu a culpa e o liame de causalidade
entre a conduta dos prepostos da Casa de saúde e os danos causados à autora.
Porém, errou quando julgou improcedente o pedido com relação à operadora
do plano de saúde (2ª. ré – UNIMED), eis que presente a solidariedade.
9) No caso, a operadora do plano de saúde é responsável solidário ao lado da
Casa de saúde, uma vez que esta é credenciada daquela, não tendo o usuário,
nesse caso, a livre escolha para procurar médico de sua exclusiva confiança.
Entendimento da Súmula nº 293 desta Corte, in verbis: “A operadora de plano
de saúde responde solidariamente em razão de dano causado por profissional
por ele credenciado”.
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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10) Dano moral configurado. Valor arbitrado em R$ 100.000,00 (cem mil reais)
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que se mantém, devido às consequência sofridas em razão conduta médica
negligente, tendo a autora perdido uma chance de ter um diagnóstico correto, o
que poderia ter evitado o agravamento do seu estado e todo o sofrimento de
ficar paraplégica até a morte, ocorrida cerca de cinco anos após.
11) Dano material configurado. Tendo em vista que a relação entre as partes é
contratual, os juros de mora devem incidir da citação e a correção monetária a
partir de cada desembolso efetivado pela parte autora no tratamento médico.
12) APELAÇÃO DA RÉ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
13) APELAÇÃO DA AUTORA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO para: 1)
reconhecer a solidariedade de ambas as empresas rés; 2) condenar ambas as
empresas, a título de indenização por dano material, ao reembolso de todas
as despesas comprovadamente efetivadas no curso da lide com o tratamento
da autora, com atualização a partir de cada desembolso e juros a partir da
citação, a ser apurado em liquidação de sentença; 3) afastar a condenação da
autora nas custas e honorários advocatícios em relação a 1ª ré (UNIMED); 4)
condenar as rés nas custas processuais, inclusive honorários periciais e
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0046071-77.2008.8.19.0001, entre
as partes acima assinaladas, ACORDAM os Desembargadores da Décima Quarta Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer das
apelações e NEGAR PROVIMENTO à apelação da ré (Casa de saúde) e DAR PARCIAL PROVIMENTO à
apelação da autora, nos termos do voto do Desembargador Relator, como segue.
VOTO
Apelações interpostas contra sentença proferida pelo juízo da 49ª Vara Cível da Capital em
ação indenizatória, pelo rito ORDINÁRIO, ajuizada por CARMEN MONTEIRO DE BARROS
(posteriormente sucedida por seu espólio) em face de CASA DE SAÚDE PINHEIRO MACHADO LDTA e
UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA.
Adoto o relatório do juízo sentenciante assim redigido (índice eletrônico 00958)
“CECILIA CARMEM MONTEIRO DE BARROS posteriormente sucedida por seu ESPÓLIO
ajuizou ação ordinária em face da CASA DE SAÚDE PINHEIRO MACHADO LTDA e UNIMED –
RIO COOPERATIVA, DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA alegando em síntese
que: a autora foi internada no Centro de Tratamento Intensivo da primeira ré com suspeita
de síndrome coronariana aguda em 29/11/05; que este quadro foi descartado em
quarenta e oito horas; que na ocasião de sua internação foi prescrito clexane, medicação
de alto risco de sangramento quando utilizada em idosos; que também foram prescritos
Aspirina e Plavis, duas medicações que também apresentam risco de sangramento; que
em 01/12/05, a parte autora apresentou fraqueza nas pernas, tendo os médicos
reportado no prontuário a hipótese de Histeria de Conversão; que nesse, mesmo dias a
autora já apresentava retenção urinária; que no da 03/12/05 os médicos reduziram o
anticoagulante mas não o suspenderam totalmente; que nenhum médico levantou a
hipótese de sangramento na coluna como aplicação da anti coagulação prescrita desde a
sua admissão na primeira ré; que o retardo no diagnóstico impossibilitou a autora de ter
um tratamento oportuno, correto e eficaz; que no caso da autora ocorreu um dano
irreversível na coluna, um infarto medular causado pelo sangue que comprimiu os nervos
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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"até a morte"; que no dia 14/12/05, já muito tardiamente, foi solicitado um parecer a um
Neurocirurgião que infelizmente, aquela altura, já não podia mais intervir em benefício1124
da
autora; que em 19/12/05 a autora foi liberada, com alta hospitalar, com retenção urinária
e, paraplégica, requerendo, ao final, a condenação da parte ré no custeio do tratamento
médico dá autora no sistema Home Care e indenização por danos materiais e morais.
Instruíram a, inicial os documentos de fls. 21/253. Decisão de deferimento da antecipação
de tutela em face do segundo réu (fis. 02, 258, 271 e 338). Devidamente citado o primeiro
réu apresentou contestação a fls. 340/354 alegando que não ocorreu nenhuma
inconsistência no atendimento da autora na unidade médica, tendo o procedimento sido
realizado dentro do que recomenda a literatura médica mundial, não tendo havido
nenhuma falha no atuar dos prepostos da ré; que não houve dano, requerendo ao final, a
improcedência do pedido. Instruiu a contestação o documento de fls. 355. O segundo réu
apresentou contestação a fls. 356/394, alegando em preliminar a inépcia, da petição
inicial e ilegitimidade passiva e no mérito que, não houve defeito no serviço do plano de
saúde; que no atendimento não houve qualquer indicação de evento cirúrgico; que o
serviço que a parte autora pretende não se encontra contemplado pela contratação da
qual é usuária; que a autora quando contratou o plano tinha pleno e prévio conhecimento
de que não haveria cobertura para as despesas ocasionadas no ambiente domiciliar,
mormente aquelas referentes a consultas médicas, serviços de enfermagem, que
extrapolam o objeto do contrato, requerendo, ao final, a improcedência do pérfido.
Instruíram a contestação os documentos de fls. 395/455. Réplica a lis. 456/464. Despacho
Saneador fls. 692. Laudo Pericial a fls. 787/822 e 850/851. As partes se manifestaram
sobre o laudo pericial às fls. 823/843, 844, 845/848'e 853/857”.
No curso da demanda, veio petição (índice eletrônico 00831/33) comunicando o
falecimento da autora, no dia 28/05/2010 (portanto quase cinco anos após os fatos objeto desta
ação) na própria residência, conforme atestado de óbito ( fls. 749 -índice 00833), ali constando,
como causa da morte: “insuficiência respiratória, sepse pulmonar, pneumonia, HAS
e
hipotireoidismo.” Veio a ser sucedida na relação processual por seu espólio, representado pelo
inventariante
Laudo Pericial (índice eletrônico 00881), datado de 14/08/2012, minucioso e muitíssimo
bem fundamentado, concluindo por erro médico no diagnóstico e tratamento, e afirmando que
“não foram usados todos os recursos diagnósticos disponíveis na época para avaliação da evolução
da patologia. O tratamento médico foi pouco diligente. Embora a então paciente, não estivesse
perfeitamente enquadrada no protocolo de assistência domiciliar, a meu ver, merecia tais
cuidados, já que a alta foi totalmente fora das condições técnicas preconizadas”.
Sentença (índice eletrônico 00958) julgando parcialmente procedente o pedido quanto à 1ª
ré (Casa de Saúde) para condená-la: 1) custear todos os tratamentos necessários, incluindo o Home
Care, com o corpo de enfermagem e cuidadores, especialista médico, medicamentos e equipamentos
especiais, os quais devem ser ressarcidos em caso de pagamento pela demandante, acrescido de
juros legais e correção de cada pagamento; 2) na indenização a título de danos morais no valor de R$
100.000,00 (cem mil reais), contados os juros legais da citação e correção monetária da sentença; 3)
nas despesas processuais, inclusive honorários periciais, e honorários advocatícios no percentual de
10% do valor da condenação.
Julgou improcedente o pedido em relação à 2ª ré (UNIMED), condenando a parte autora
ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa.
Embargos de declaração da autora (índice eletrônico 00964) alegando contradição na
sentença, eis que na verdade a 2ª ré (UNIMED) também deveria ter sido condenada solidariamente,
conforme preceitua a Súmula 293 do TJ/RJ.
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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Decisão nos embargos (índice eletrônico 01064) negando provimento ao mesmo.
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Apelação da 2ª ré, Casa de saúde (índice eletrônico 00967), requerendo a anulação da
sentença, ou a redução do quantum indenizatório, alegando que o dano moral fixado em cem mil
reais é exorbitante. Aduz que: 1) a obrigação de custear todo o tratamento, inclusive o Home Care, é
do Plano de Saúde, isto é, da 2ª ré (UNIMED), acrescentando que o contrato não previa cobertura de
home care e de fornecimento de medicamentos ministrados fora do estabelecimento hospitalar ; 2)
impugnara o laudo pericial requerendo a nomeação de novo perito, acrescentando que a
impugnação não fora apreciada pelo juiz. Por fim, prequestiona a matéria para eventual interposição
de recurso.
Contrarrazões da autora (índice eletrônico 01065) prestigiando o julgado.
Apelação do espólio da autora (índice eletrônico 01074) requerendo a reforma da sentença
alegando que: 1) com o falecimento da autora no curso da demanda houve perda do objeto (custear
o tratamento e fornecer Home Care), devendo a 2ª ré (UNIMED) arcar com as verbas de
sucumbência; 2) a Súmula 293 do TJ/RJ (solidariedade das rés) merece ser aplicada no caso dos
autos; 3) o espólio tem que ser reembolsado das despesas efetivadas com o tratamento da autora,
incidindo correção desde cada desembolso e juros a partir da citação.
É o relatório. Passo ao voto.
As apelações são tempestivas e estão pressentes os demais requisitos de admissibilidade.
Cuida-se a presente hipótese de ação indenizatória proposta pela autora em face da casa de
saúde onde atendida (CASA DE SAÚDE PINHEIRO MACHADO LTDA – 1ª. ré) e contra a operadora do
plano de saúde a que se acha a Casa de Saúde conveniada (UNIMED RIO COOPERATIVA – 2ª. ré),
reclamando os prejuízos materiais e morais sofridos em razão de alegado erro de diagnóstico e de
tratamento cometido pelos médicos prepostos da 1ª. Ré, Casa de Saúde Pinheiro Machado,
conveniada do 2ª. Ré (UNIMED RIO COOPERATIVA), quando do atendimento realizado na referida
instituição médica.
Narra a autora, em síntese, que foi internada no CTI da 1ª ré (Casa de Saúde) em
29/11/2005, com suspeita de síndrome coronariana aguda; este quadro foi descartado em 48 horas;
foi prescrito o medicamento de nome Clexane, sendo o mesmo de alto risco de sangramento quando
utilizado em idoso; foram prescritos também Aspirina e Plavis, medicações que também apresentam
alto risco de sangramento; no dia 01/12/2005 apresentou fraqueza nas pernas, tendo os médicos
reportado no prontuário a hipótese de Histeria de Conversão; no mesmo dia apresentava retenção
urinária; no dia 03/12/2005 os médicos reduziram o anticoagulante; nenhum médico levantou a
hipótese de sangramento na coluna com aplicação da anti- coagulação prescrita desde a sua entrada
na Clínica; o retardo no diagnóstico impossibilitou um tratamento eficaz; ocorreu um dano
irreversível na sua coluna e um infarto medular causado pelo sangue que comprimiu os nervos; em
19/12/2005 foi liberada com alta hospitalar, com retenção urinária e paraplégica. Assim, requereu
a condenação das rés, Casa de Saúde e operado do plano de saúde (UNIMED) no custeio do
tratamento médico e sistema Home Care, além de indenização por danos morais e materiais.
Vale desde logo lembrar que a autora veio a falecer, na própria residência, quase cinco anos
após os fatos objetos desta ação, mais precisamente em 28/05/2010, portanto antes da sentença.
Conforme atestado de óbito (fls. 749 -índice 00833), ali constou, como causa da morte:
“insuficiência respiratória, sepse pulmonar, pneumonia, HAS e hipotireoidismo.” Portanto, a morte
não teve relação com os erros médicos apontados, estes ocorridos quando a autora tinha 83 anos
idade, resultando que ficou paraplégica até o seu falecimento, quando então já tinha quase oitenta e
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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oito anos de idade. Não é fato novo que tenha relação com a causa de pedir, pelo que não pode ser
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levado em conta para agravar ou reduzir os danos experimentados.
De início, destaco que a relação jurídica sub judice e os personagens dela integrantes se
inserem no conceito de fornecedor e de consumidor, previsto no Código de Defesa do Consumidor,
devendo incidir todos os princípios e regras de proteção e defesa do sujeito hipossuficiente e
vulnerável ali previstos.
Nessa esteira, impende ressaltar que os hospitais respondem, objetivamente, pelos danos
causados por médicos integrantes de seu corpo clínico. Porém, deve ser provada a culpa dos
profissionais, por força do artigo 14, § 4º da Lei Protetiva. Vale dizer, se provada tal culpa do médico
preposto, surge a responsabilidade civil objetiva do hospital. Nesse sentido:
REsp 258389 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2000/0044523-1 - Relator(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) Órgão Julgador - T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento - 16/06/2005 - Data da Publicação/Fonte - DJ
22/08/2005 p. 275 - RDR vol. 41 p. 375 – Ementa - CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS.
AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A
responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a
eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos,
presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil
de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 - STF (É presumida a
culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 - Em razão disso, não se pode
dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos
médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar
indenização por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa
conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente
caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o
estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente
(internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos
serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de
preposição (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido (grifou-se).
Portanto, cinge-se a questão a se verificar se restou comprovada a alegada culpa dos
médicos prepostos da 1ª. ré (Casa de Saúde) pela falha na prestação do serviço, consubstanciada em
erro de diagnóstico da patologia da autora, ensejando o agravamento acentuado do seu quadro
clínico e na perda de chance de tratamento adequado. E também verificar se o Plano de Saúde
UNIMED (2ª. ré) credenciou a referida Casa de Saúde para dar atendimento a seus beneficiários, pois
disso resulta a responsabilidade solidária dela (Súmula 293 deste Tribunal).
Dos elementos de prova existentes nos autos, restou plenamente verificada a falha na
prestação do serviço dos médicos que fazem parte do corpo clínico da 1ª ré (Casa de Saúde), em
razão da sequência dos fatos que ocorreram após a autora, à época com 83 anos de idade, ter
buscado atendimento de emergência. Esses fatos foram bem descritos na inicial e no laudo.
O laudo pericial produzido às fls. 788/820 (índice eletrônico 00881) concluiu que:
“Sou de parecer que houve erro de diagnóstico, culminando com o agravamento da
hemorragia sub-aracnóide pelo uso do medicamento prescrito, que levou a hematoma
sub-dural espinhal e infarto medular. Aplica-se ao caso a teoria da perda de uma
chance, já que o diagnóstico correto em tempo certo levaria a indicação cirúrgica,
onde a de cujus poderia ter o quadro neurológico revertido. Não foram usados todos
os recursos diagnósticos disponíveis na época para avaliação da evolução da
patologia. O tratamento médico foi pouco diligente. Embora a então paciente, não
estivesse perfeitamente enquadrada no protocolo de assistência domiciliar, a meu ver,
merecia tais cuidados, já que a alta foi totalmente fora das condições técnicas
preconizadas”. (fls. 807)
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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Assim, o magistrado acertadamente reconheceu, com base especialmente no excelente
laudo pericial trazido aos autos, o liame de causalidade entre a conduta dos médicos prepostos da1127
1ª
ré (Casa de saúde) e os danos sofridos pela autora. Esta, em razão de erro de diagnóstico do qual
adveio tratamento inadequado, acabou por perder a chance de cura ou de sobrevida em melhores
condições de saúde, já que se internou, na UTI, em 29/11/2005, .com suspeita de síndrome
coronariana aguda, e vindo a ter alta hospitalar em 19/12/2005 com retenção urinária e,
principalmente em razão de gestão inadequada de anticoagulantes, com patologia neurológica, de
que resultou ficar paraplégica até o seu falecimento, cinco anos após.
A prova documental e pericial conduzem ao entendimento de que, se não houvesse erro no
diagnosticado e no tratamento quando da internação da autora, os danos sofridos, narrados na
exordial, não teriam acontecido.
Como visto, restou configurado, de modo inegável, o dano moral. Devido à conduta médica,
a demandante perdeu a chance de ter um diagnóstico correto, o que poderia ter evitado o
agravamento do seu estado de saúde, que como visto, culminou em ficar paraplégica, iniciando-se a
partir daí a via crucis para conseguir que o Plano de Saúde (2ª. Ré – Unimed) lhe fosse fornecido o
serviço de home care, já que não tinha condições de permanecer sem o suporte de enfermagem.
Tal locução “perda de uma chance” tem origem francesa onde pela tradução não seria
chance, mas sim possibilidade. Seria a perda de uma possibilidade de evitar um mal já constituído ou
a perda da possibilidade de ter algum benefício.
A teoria, aplicada à atividade médica, ficou conhecida como “teoria da perda de uma
chance de cura ou de sobrevida”, em que o elemento prejudicial que determina a indenização é
perda de uma chance de resultado favorável no tratamento.
Frise-se, por relevante, que o que se perde é somente a chance da cura e não da cura em si.
A falta, destarte, reside em não se dar ao paciente todas as chances de cura ou de sobrevivência.
Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance perdida.
Nessa esteira, importante colacionar trecho do voto do eminente Ministro Fernando
Gonçalves, no julgamento do REsp 788.459/ BA, DJ 13.3.2006:
"Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero
de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno
não se amolda nem a um nem a outro segmento. (...) Caio Mário da Silva Pereira (...)
observa: 'É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe
reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da idéia de perda de uma
oportunidade (perte d´une chance) e puder situar-se na certeza do dano'. Vimos, no
capítulo inicial deste volume, que a denominada 'perda de chance' pode ser considerada
uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o
lucro cessante.
Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa
a fluir com maior frequência também em nossos tribunais. (...) Também, como anota a
doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como
regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com 'granum salis',
pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa,
basicamente, é a potencialidade de uma perda (...)
Como afirma Jaime Santos Briz (...), 'entre um extremo e outro cabe uma graduação que
haverá de se fazer, em cada caso, com critério equitativo distinguindo a mera
'possibilidade' da 'probabilidade', e tendo em conta que talvez em algum caso seja
indenizável a mera 'possibilidade', se bem que em menor quantidade do que a
'probabilidade', base dos lucros cessantes propriamente ditos'.
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
7
Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os
tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente
à
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expressão, a perda de oportunidade ou perda de chance (...) A oportunidade, como
elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou
probabilidade."
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça publicou no informativo nº 513 de 06/03/2013 que
se aplica a teoria da perda de uma chance para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por
erro médico:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE
UMA CHANCE PARA A APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OCASIONADA POR ERRO
MÉDICO.
A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de
responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha
reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em
razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início, pode-se
argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara
médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do
médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado
pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro
médico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra
insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenização de danos indiretamente gerados
pela conduta do réu. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda
da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo
causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de
indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a
responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não
responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela
chance de que ele privou a paciente. A chance em si – desde que seja concreta, real,
com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo – é
considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo
causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem
jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403
do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro
médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à
disposição da paciente. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
4/12/2012.
Da apelação do espólio da autora:
1 ) QUANTO À SOLIDARIEDADE ENTRE AS EMPRESAS RÉ E APLICAÇÃO DA SÚMULA 293
TJRJ
O pedido para que a 2º ré (UNIMED) responda solidariamente pelos danos causados merece
prosperar. Isso porque, no caso em tela, em que a operadora do plano de saúde indica rol de
hospitais e médicos conveniados, não há como deixar de reconhecer sua responsabilidade solidária
ao lado da Casa de Saúde credenciada, em caso de comprovado erro médico . Nessa linha é o
entendimento da Súmula nº 293 desta Corte, verbis:
“A operadora de plano de saúde responde solidariamente em razão de dano causado
por profissional por ele credenciado”.
Nesse mesmo jaez, também o entendimento do STJ. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. CIVIL.
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. ERRO
MÉDICO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL RECONHECIDO.
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VALOR DA INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e
hospitais com reembolso das despesas no limite da apólice, conforme ocorre, em regra,
nos chamados seguros-saúde, não se poderá falar em responsabilidade da seguradora
pela má prestação do serviço, na medida em que a eleição dos médicos ou hospitais
aqui é feita pelo próprio paciente ou por pessoa de sua confiança, sem indicação de
profissionais credenciados ou diretamente vinculados à referida seguradora. A
responsabilidade será direta do médico e/ou hospital, se for o caso.
2. Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e
hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de
plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um
rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade
solidária pela má prestação do serviço.
3. A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde
perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por
meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais
credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor,
art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002. Essa
responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação
interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites
da sua culpa.
4. Tendo em vista as peculiaridades do caso, entende-se devida a alteração do montante
indenizatório, com a devida incidência de correção monetária e juros moratórios.
5. Recurso especial provido.
(REsp 866.371/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 20/08/2012)
2) QUANTO À SUCUMBÊNCIA DA 2º RÉ (UNIMED)
Tendo em vista que este relator reconheceu a solidariedade da 2º ré (UNIMED), deve a
mesma arcar, ao lado da 1ª. ré, com todas as verbas da condenação imposta à 1ª. ré, inclusive com
os ônus da sucumbência, pelo que, consequentemente, fica afastada a parte da sentença em que
condenara a autora a pagar verba sucumbencial à 2ª. Ré (UNIMED)
3) QUANTO A PROCEDÊNCIA DO DANO MATERIAL, INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA
E JUROS
Diz a APELANTE/AUTORA, quanto à pretensão de reforma da sentença relativamente ao
dano material:
“Ora, com o falecimento da vítima, o alcance do pleito foi obviamente alterado, ficando
restrito ao reembolso das despesas já efetivadas e comprovadas no curso da ação, com
atualização desde cada desembolso e juros a partir da citação.” (fls. 983 - índice 01074)
Efetivamente, a ação foi proposta em 27/02/2008, em razão das dificuldades da autora e
familiares para conseguir o serviço home care. E o falecimento dela ocorreu no curso da lide, mais
precisamente em 28/05/2010, sendo a sentença prolatada após, em 03/12/2013.
Em sendo assim, assiste razão à autora, quando afirma a necessidade de a sentença ser
adaptada a essa nova realidade ocorrida no curso da lide, posto que não mais se justifica a parte da
sentença em que diz:
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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“...a parte ré deverá custear todo o tratamento necessário que possua nexo causal com o
fato ocorrido da parte autora, incluindo o homecare, com corpo de enfermagem1130
e
cuidadores, especialistas médicos, medicamenteos e equipamentos especiais, os quais
devem ser ressarcidos em caso de pagamento realizado pela autora, a título de danos
emergentes e lucros cessantes.” (fls. 982/983 – índice 01074).
Em razão da morte da autora, deve essa parte da sentença ser reformada para que o dano
material devido ao espólio autor fique limitado ao reembolso de todas as despesas
comprovadamente efetivadas no curso da lide com o tratamento da autora, com atualização a partir
de cada desembolso e juros a partir da citação, a ser apurado em liquidação de sentença.
Da apelação da 1ª ré (Casa de saúde)
1) DO DANO MORAL
In casu, a comprovação desse dano é desnecessária, pois ocorre in re ipsa, ou seja, deriva do
próprio fato ofensivo, de tal modo que provada a ofensa, demostrado está o dano moral.
Havendo dano moral, a sua reparação deve atender aos parâmetros de razoabilidade e
proporcionalidade, por representar uma compensação e não um ressarcimento dos prejuízos
sofridos, impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de certa quantia de dinheiro em favor do
ofendido, pois ao mesmo tempo em que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma
reparação satisfativa.
Assim, entendo que o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) arbitrado na sentença deve ser
mantido, eis que ficou comprovado através de laudo pericial que houve erro de diagnóstico, do que
resultou ficar a autora paraplégica, confinada ao leito até a sua morte, ocorrida cerca de cinco anos
após os fatos. É inegável o sofrimento moral por que passou, não apenas no período em que esteve
hospitalizada, mas sobretudo após sair paraplégica da Casa de Saúde ré, inobstante ali tenha dado
entrada se locomovendo pelos próprios meios. Há que ser considerada, ainda, a verdadeira via crucis
por que passou a autora e familiares para que lhe fosse fornecido o necessário serviço de home care,
como bem relatado pela Perita às fls. 792 e 793 do seu laudo (índice 00881)
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGAÇÃO
DE ERRO MÉDICO E OMISSÃO DAS PROVIDÊNCIAS E TRATAMENTO INDISPENSÁVEIS A
PACIENTE VÍTIMA DE PROJETIL DE ARMA DE FOGO, QUE VEIO A FALECER EM
NOSOCÔMIO DO ESTADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL. PROVA
CARREADA AOS AUTOS QUE NÃO DEITA DÚVIDAS QUANTO À FALTA DE CUIDADO
CONFERIDA À VÍTIMA NO INTERIOR DO HOSPITAL, O QUE CONTRIBUIU PARA O
AGRAVAMENTO DO SEU QUADRO DE MORBIDEZ E CULMINOU COM A SUA MORTE.
DOCUMENTOS TRAZIDOS PELOS AUTORES, AUTO DE EXAME CADAVÉRICO, LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO QUE COMPROVAM O NEXO
CAUSAL E O DEVER DE INDENIZAR POR PARTE DO ESTADO RÉU. VERBA INDENIZATÓRIA
QUE SE FIXA EM R$100.000,00 (CEM MIL REAIS), CORRIGIDA MONETARIAMENTE E
ACRESCIDA DE JUROS DE MORA, A SER RATEADA ENTRE OS AUTORES. NÃO HAVENDO
PROVA DE GANHOS DO FALECIDO, FIXA-SE A PENSÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS) DO
SALÁRIO MÍNIMO, A PARTIR DO ÓBITO, CORRIGIDA E COM JUROS A PARTIR DE ENTÃO,
A CADA MÊS, ATÉ A DATA EM QUE O DE CUJUS, SE VIVO FOSSE, COMPLETASSE 70 ANOS
DE IDADE. OBSERVÂNCIA DOS JUROS NOS TERMOS DA LEI 9.494/97, ALTERADA PELA LEI
11.960/2009. NA MEDIDA EM QUE OS FILHOS AUTORES ALCANÇAREM 24 ANOS, A
RESPECTIVA COTA DE PARTICIPAÇÃO NA PENSÃO SUPRAPASSARÁ A SOMAR-SE NA COTA
DA GENITORA/AUTORA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS POR PARTE DO ESTADO RÉU,
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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OBSERVANDO-SE, CONTUDO, A ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 17, IX E § 1º DA LEI
ESTADUAL 3.350/99. CONDENAÇÃO DO ESTADO RÉU EM TAXA JUDICIÁRIA1131
E
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES FIXADOS EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS), NA
FORMA DO ART. 20, § 4º, DO CPC. RECURSO PROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 004685151.2007.8.19.0001- DES. ROBERTO GUIMARÃES- Julgamento: 23/11/2011- DECIMA
PRIMEIRA CAMARA CIVEL)
2) QUANTO À IMPUGNAÇÃO DO LAUDO PERICIAL
Não merece proceder a irresignação da 1ª ré (Casa de saúde) quanto à alegada não apreciação pelo
juízo a quo da impugnação do laudo pericial para nomeação de um novo perito.
Isto porque, a impugnação foi apreciada.
Às fls.788/820 (índice eletrônico 00881) o perito se manifestou através de laudo pericial.
Às fls. 845 (índice eletrônico 00938) a 1ª ré (Casa de Saúde) impugna o laudo pericial e requer que
seja nomeado novo perito.
Às fls. 850 (índice eletrônico 00943) há um despacho de rotina cartorária para que o perito se
manifeste sobre fls. 823/848.
Às fls. 851/852 (índice eletrônico 00945/946) manifestação da perita sobre fls. 823/848.
Às fls. 853 (índice eletrônico 00947) despacho do juiz aos interessados sobre manifestação da perita.
Não houve manifestação da 1ª ré (Casa de Saúde).
Às fls. 864/866 (índice eletrônico 00958) sentença se manifestou sobre a impugnação do laudo. Eis o
dispositivo da sentença: “a parte ré, embora tenha impugnado o laudo, não trouxe aos autos nenhuma prova
de que não houve imperícia de seu corpo médico no atendimento médico realizado, ônus seu na
responsabilidade objetiva”.
Assim sendo, deve-se aplicar no caso dos autos a Súmula nº 155 desta Corte, in verbis: “mero
inconformismo com as conclusões da prova pericial, desacompanhado de fundamentação técnica, não autoriza
sua repetição”.
Eis a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REVISÃO DE
CLÁUSULA. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL. DESACERTO DO LAUDO
PERICIAL NÃO DEMONSTRADO.
1) Agravante que se insurge contra decisão que indeferiu pedido de realização de nova
prova pericial.
2) O juiz é o destinatário da prova e a ele incumbe aferir sobre a necessidade ou não de
sua produção.
3) Segundo o artigo 437 do CPC, o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento
da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer
suficientemente esclarecida.
4) A produção de prova se presta a auxiliar o juiz, e não às partes, estando vinculada à
sua livre convicção. Assim, se, como na hipótese, o juízo não vislumbra no laudo pericial
já elaborado indicação de pontos incongruentes, impõe-se a manutenção do
indeferimento da realização de nova perícia.
5) Decisão que se mantém.
6) Recurso a que se NEGA PROVIMENTO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 003769532.2013.8.19.0000- DES. JUAREZ FERNANDES FOLHES- Julgamento: 23/01/2014
DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL)
3) DO PREQUESTIONAMENTO
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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Quanto à matéria objeto de prequestionamento, não tem o julgador o dever de analisar
ponto por ponto, cada aspecto suscitado pela parte, nem o dever de mencionar no julgamento os
dispositivos legais que a parte pretende ver constantes expressamente na decisão. Caberá então à
parte interessada lançar mão dos recursos excepcionais para modificar o julgado, se assim desejar.
Por tais fundamentos, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da 1ª ré (Casa
de saúde) e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora para: 1) reconhecer a solidariedade
de ambas as empresas rés; 2) condenar ambas as empresas rés, a título de indenização por dano
material, ao reembolso de todas as despesas comprovadamente efetivadas no curso da lide com o
tratamento da autora, com atualização a partir de cada desembolso e juros a partir da citação, a
ser apurado em liquidação de sentença; 3) afastar a condenação da autora nas custas e honorários
advocatícios em relação a 1ª ré (UNIMED); 4) condenar as rés nas despesas processuais, inclusive
nos honorários periciais, e em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
Rio de Janeiro, 17 de junho 2015.
DESEMBARGADOR JUAREZ FERNANDES FOLHES - RELATOR
(SA) Apelação Cível nº 0046071-77.2008.8.19.0001
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