Revista de Estudos Tributários

ISSN 1519-1850
Revista de Estudos Tributários
Ano XIX – nº 109 – Maio-Jun 2016
Repositório Autorizado de Jurisprudência
Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000
Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001
Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007
Editorial SÍNTESE
Diretor Executivo: Elton José Donato
Gerente Editorial e de Consultoria: Eliane Beltramini
Coordenador Editorial: Cristiano Basaglia
Editor: Cristiano Basaglia
Editorial IET – Instituto de Estudos Tributários
Diretores
Milton Terra Machado
Hebe Bonazzola Ribeiro
Geraldo Bemfica Teixeira
Conselho Editorial
Domiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,
Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,
Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,
Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker
Comitê Técnico
Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso,
Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,
Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós
Colaboradores desta Edição
Angela Vieira das Neves, Antônio Tovo, Arthur Ferreira Neto, Caroline Nonato de Oliveira,
Henrique Tróccoli Júnior, Kiyoshi Harada, Olga Aline Orlandini Cavalcante,
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson
1998 © SÍNTESE
Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.
Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.
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Tiragem: 5.000 exemplares
Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração
Capa: Tusset Monteiro Comunicação
Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS –
Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998
Publicação periódica
Bimestral
v. 19, n. 109, maio/jun. 2016
ISSN 1519-1850
1. Direito tributário – Brasil
2. Jurisprudência – periódico
CDU: 349.9(05)
CDD: 340
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Carta do Editor
Caro leitor,
Para esta Edição de nº 109 trazemos para o Assunto Especial um tema
com recente decisão pelo STF, qual seja “ICMS – Diferencial de Alíquotas
das Empresas do Simples – Operações Interestaduais para Não Contribuinte
– Suspensão – ADIn 5.464 do STF“. Com a recente decisão na ADIn 5.464,
não podíamos deixar de tratar desse importante tema na Revista de Estudos
Tributários.
Para tanto, esta edição está composta por dois artigos, que tratam de
forma bastante peculiar alguns pontos relevantes sobre o tema escolhido.
Trazemos, ainda no Assunto Especial, a citada ADIn 5.464 do STF.
No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios,
além de artigos de interessantes temas atrelados à área tributária, do qual
destacamos o artigo de Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, intitulado “Um
Breve Estudo sobre a Dogmática Jurídica dos Incentivos Fiscais”.
Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos
a nova seção “Direito Tributário em Discussão”, além da sempre importante
seção “Acontece”.
Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais
acontecimentos do período na área tributária, bem como as normas que
causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.
A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!
Elton José Donato
Diretor Executivo da IOB
Rafael Nichele
Presidente do IET
Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7
Assunto Especial
ICMS – Diferencial de Alíquotas das Empresas do Simples – Operações
Interestaduais para Não Contribuinte – Suspensão – ADIn 5.464
do STF
Doutrinas
1. O Microssistema Tributário das Micro e Pequenas Empresas e os
Reflexos da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
Henrique Tróccoli Júnior.............................................................................9
2. Aspecto Constitucional do Novo Diferencial de Alíquota aos Optantes
do Simples Nacional
Angela Vieira das Neves...........................................................................26
Jurisprudência
1. Acórdão na Íntegra (STF)...........................................................................34
Parte Geral
Doutrinas
1. Um Breve Estudo sobre a Dogmática Jurídica dos Incentivos Fiscais
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson........................................................45
2. ICMS sobre Energia Elétrica e Sua Base de Cálculo em Face à Lei
nº 10.848/2004
Olga Aline Orlandini Cavalcante..............................................................74
3. A Dissolução Irregular Como Hipótese de Responsabilização Tributária
Pessoal do Sócio-Gerente
Caroline Nonato de Oliveira.....................................................................99
Jurisprudência
Acórdãos na Íntegra
1. Supremo Tribunal Federal.......................................................................110
2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................113
3. Superior Tribunal de Justiça....................................................................119
4. Superior Tribunal de Justiça....................................................................123
5. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................128
6.
7.
8.
9.
Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................136
Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................142
Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................152
Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................156
Ementário de Jurisprudência
1. Ementário de Jurisprudência....................................................................160
2. Ementário de Jurisprudência Administrativa............................................196
Seção Especial
Direito Tributário em Discussão
1. Tema: Aspectos Polêmicos da Lei de Repatriação de Bens Não
Declarados no Exterior
Arthur Ferreira Neto e Antônio Tovo.......................................................199
Acontece
1. O Retorno da CPMF
Kiyoshi Harada........................................................................................232
Clipping Jurídico...............................................................................................235
Resenha Legislativa...........................................................................................242
Índice Alfabético e Remissivo..............................................................................243
Normas Editoriais para Envio de Artigos
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Assunto Especial – Doutrina
ICMS – Diferencial de Alíquotas das Empresas do Simples – Operações Interestaduais
para Não Contribuinte – Suspensão – ADIn 5.464 do STF
O Microssistema Tributário das Micro e Pequenas Empresas e os
Reflexos da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
Henrique Tróccoli Júnior
Procurador Federal, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Federal de Pernambuco
– UFPE, Adjunto de Consultoria do Ministério da Educação e Cultura – MEC.
SUMÁRIO: 1 Introdução: a Emenda Constitucional nº 87, de 17 de abril de 2015; 2 O microssistema tributário das micro e pequenas empresas; 3 Emenda constitucional pode alterar o regime
especial de tributação dos microempreendedores individuais e das micro e pequenas empresas? A
conclusão do Parecer PGFN/CAT nº 1226/2015; 4 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a
ADIn 5.464-MC/DF; 5 Síntese conclusiva; Referências.
1 Introdução: a Emenda Constitucional nº 87, de 17 de abril de 2015
É comum escutarmos que as melhores oportunidades da advocacia
encontram-se no Diário Oficial. Não só pela abertura de novos nichos de
mercado, como também pelos excessos que a Administração Pública comete ao interpretar as inovações legislativas.
Exemplo disso é a Emenda Constitucional nº 87, publicada no DOU
de 17 de abril de 2015, que trouxe nova regra de repartição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS entre Estados de origem e
de destinação de mercadorias pelo e-commerce.
De fato, era antiga a reivindicação dos entes federativos comumente
destinatários de mercadorias (norte e nordeste, principalmente) para que
a receita de ICMS fosse mais bem distribuída entre os Estados, posto que,
pela redação originária da Constituição Federal – CF, aos Estados de origem
pertencia a totalidade do ICMS obtida na operação de comércio eletrônico
realizada com consumidor não contribuinte do tributo, situado em Estado
diverso, o que gera(va) uma circulação de riquezas às avessas, em detrimento do igualitário desenvolvimento entre as regiões.
10 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Agora, com a modificação do art. 155, § 2º, inciso VII, unificaram-se
as regras de operação com contribuinte ou não contribuinte sediado em
Estado diverso, ou seja, o Estado de origem recebe a alíquota interestadual
e o Estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e
a alíquota interna (maior).
Um exemplo facilita o entendimento: imaginemos que um contribuinte do ICMS estabelecido no Distrito Federal – DF adquire computador de
vendedor estabelecido na Região Sudeste no valor de R$ 1.000,00: alíquota
interna do equipamento no DF: 17% (R$ 1.000,00 x 17%= R$ 170,00); alíquota interestadual: 7% (R$ 1.000,00 x 7% = R$ 70,00) (RSF 22, de 1989 c/c
o art. 155, § 2º, IV, da CF); diferencial de alíquota a ser recolhida para o DF:
17% - 7% = 10% (R$ 1.000,00 x 10%= R$ 100,00). Assim sendo, R$ 70,00
fica para o Estado de origem, e R$ 100,00, para o Estado de destino.
Observem ainda que a responsabilidade pela retenção do diferencial
de alíquota do ICMS, quando o destinatário for contribuinte, é do Estado de
destino, e, quando este não for contribuinte, é do Estado de origem, porque,
nesse caso, não há relação tributária direta entre o Estado de destino e o
consumidor.
Esse pano de fundo que aparentemente racionaliza o sistema tributário federativo, do qual o ICMS é o nosso grande exemplo, produziu reflexos
perniciosos em outra vertente do sistema tributário nacional: o microssistema das micro e pequenas empresas.
Analisaremos esses reflexos sob o prisma sintático e pragmático das
normas jurídicas e à luz da doutrina do impacto desproporcional; como
contra-argumento fazendário, permite-nos um interessante enfoque de estudo do direito tributário. Para tanto, discorreremos, em breves notas, sobre
o regime de recolhimento unificado de tributos instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2003, doravante denominada LC 123/2003, e sobre a
possibilidade de uma emenda constitucional alterar uma lei complementar.
Em continuação, questiona-se qual o reflexo da edição da EC 87/2015
sobre as legislações estaduais e o tratamento conferido ao regime tributário
das micro e pequenas empresas e como isso é entendido pela doutrina do
impacto desproporcional. Finalmente, em análise pragmática, verificamos
em que estágio se encontra a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
sobre o tema.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA..........................................................................................................
11
2 O microssistema tributário das micro e pequenas empresas
O microssistema tributário dos microempreendedores individuais –
MEI, das microempresas – ME e das empresas de pequeno porte – EPP é um
regime diferenciado de tributação que tem estatura constitucional.
As regras constitucionais desse microssistema estão nos arts. 146, inciso III, alínea d, e 1791 da Constituição Federal. Considero-as fundamentais,
no sentido jurídico da palavra, pois o empreendedorismo é considerado um
instrumento eficiente no desenvolvimento nacional e social do trabalho, do
mercado e de especial relevo para a concretização do princípio da fraternidade, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, ao tempo
em que se revela um dos principais pilares da geração de emprego e renda.
Bem de valor fundamental deve ser protegido do ímpeto reformador
do legislador, de modo que a Constituição erigiu as normas do microssistema tributário das micro e pequenas empresas em normas complementares
à Constituição, cujo veículo introdutor de normas no ordenamento é a lei
complementar.
Para Heleno Taveira Torres2, a lei complementar tem as seguintes
funções no sistema constitucional tributário:
[...] temos que, no ordenamento constitucional vigente, são matérias de reserva de lei complementar, em duas das funções legislativas do Congresso
Nacional:
1) O exercício de competência da União (lei complementar federal), a qual
se subdivide em:
i. Exercício de competências privativas específicas – arts. 148; 153, VII, da
CF; e
ii. Exercício de competência residual – arts. 154, I; 195, § 6º, da CF;
2) A criação das normas gerais em matéria de legislação tributária (lei complementar nacional – art. 24, I, e 146, CF), as quais se encontram expressas
nas seguintes possibilidades:
1
“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às
empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas por meio de lei.”
2
TÔRRES, Heleno Taveira. Código Tributário Nacional: teoria da codificação, funções da lei complementar e
posição hierárquica no sistema. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 71, p. 94,
ago. 2001.
12 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
i. Regular as limitações constitucional ao poder de tributar, restritamente
àquela que exigem lei específica para surtir efeitos (art. 146, II; 150, VI, c;
195, § 7º; 156, § 3º, CF);
ii. Evitar eventuais conflitos de competência entre pessoas tributantes, quando deverá dispor sobre fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos
impostos já identificados na Constituição (arts. 146, I e III, a; 156, III; 155,
§ 2º, XII, CF);
iii. Definir os tributos e suas espécies (art. 146, III, a, CF);
iv. Harmonizar os procedimentos de cobrança e fiscalização dos tributos,
tratando de obrigação, lançamento e crédito (redução de divergências) –
art. 146, III, b; 155, § 2º, XII, CF;
v. Uniformizar os prazos de decadência e prescrição – art. 146, III, b, CF;
podendo estipular suas exceções;
vi. Fomentar, de modo harmonizado, adequado tratamento tributária ao ato
cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
A nosso ver, sem nos colocarmos em divergência3 com o eminente
doutrinador, entendemos que normas gerais são veículos introdutórios de
regras de competência, que estabelecem os limites de atuação de todos os
entes tributantes, uniformizando o ordenamento tributário em sistema. Por
limites entendam-se limites conceituais ao poder tributário (o que é renda?
O que é valor da operação?) e limites ao poder de fiscalização e autuação
(acesso a sigilo bancário ou não? Prazo de decadência de quanto?). Ainda
incluímos no conceito o estatuto do contribuinte, na medida em que deve
ser observado de forma geral, ou seja, por todos os entes federativos4. Tal
estatuto alberga o microssistema tributário das micro e pequenas empresas.
Essa ascendência semântica e sintática da lei complementar decorre
da vontade da própria Constituição, e consideramo-la decorrência direta do
princípio federativo. Afinal, a Federação deve ser harmônica, operacional
e funcional, e são as normas gerais que conferem tais desideratos à Federação, sem desrespeitar a autonomia de cada ente.
3
Porque, ao final, toda e qualquer restrição à liberdade legislativa dos entes federativos, seja pela fixação de
um tipo, seja pela previsão de princípios em favor do contribuinte, é uma limitação ao poder de tributar.
4
A questão não é de fácil conclusão porque envolve o relacionamento dos entes federativos e a conformação
que o estado federativo possui, com menor ou maior autonomia dos entes entre si. Nesse sentido, analisando
o ordenamento jurídico positivo espanhol, Zapatza disserta: “[...] entendemos que a Constituição permite,
e talvez estimule, a concessão de uma ampla margem de ação para os municípios nesta matéria. Margem
que, em nossa opinião, pode chegar não apenas à fixação livre da alíquota em certos tributos, mas também
à determinação, dentro do âmbito fixado pela lei, da base e do fato imponível de outros tributos” (ZAPATZA,
José Juan Ferrero. Direito tributário. Teoria geral do tributo. Barueri: Manole; Espanha: Marcial Pons, 2007.
p. 64).
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA..........................................................................................................
13
O exercício da competência legislativa complementar é atribuição
do Congresso Nacional, nada obstante outras normas ostentem a qualidade
de norma geral sem serem complementares5. Tampouco todas as leis complementares são gerais6. A introdução das leis complementares no sistema
tributário tem a particularidade de ser realizada pelo mesmo órgão legislativo que exerce a competência legislativa ordinária da União: o Congresso
Nacional. O que as distingue é o procedimento legislativo próprio e diferenciado e o caráter distintivo de suas normas, ou seja, derivada de uma
reserva de competência complementar ou da qualidade de normas gerais
ou nacionais ao sistema.
Para alguns, a lei complementar possui superioridade hierárquica à
lei ordinária, pois possui quórum de votação mais difícil7 e porque todas as
demais normas do sistema lhe devem obediência do ponto de vista formal8.
Entretanto, não é esse o entendimento que vigora na jurisprudência da Suprema Corte9.
Um adendo aqui se faz importante: entendemos que não se encontra
definitivamente claro na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o papel da lei complementar no sistema constitucional tributário. Dizemos isso
porque a própria Suprema Corte chancelou a definição (conceituação) de
renda pela legislação ordinária federal, admitindo suas deduções e inclu5
Caso dos convênios em ICMS e das resoluções do Senado Federal no ITCMD, ICMS e IPVA.
6
Exemplo clássico é o do art. 148 da CF, que atribui competência à União para, por lei complementar, instituir
o empréstimo compulsório.
7
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 106-109.
8
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 229-234.
9
Por todos: “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – COFINS E CSLL – COMPENSAÇÃO –
REVOGAÇÃO MEDIANTE MEDIDA PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR
E LEI ORDINÁRIA – CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA
NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA – LEGALIDADE – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL –
NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
– ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS
PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO – ACÓRDÃO
RECORRIDO PUBLICADO EM 16.03.2011 – 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes
do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo
Tribunal Federal, no sentido da inexistência de reserva de lei complementar para dispor sobre isenção
pertinente à Cofins, bem como ausente relação hierárquica entre lei complementar e lei ordinária (art. 59
da Constituição) porquanto, em matéria tributária, a reserva de lei complementar é definida em razão da
matéria. 2. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos II e LV do art. 5º da Carta Magna, porquanto
dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à
competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 3. Inexiste
violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido
de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu
convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. 4. As razões
do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
5. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 669072-AgRg, 1ª T., Relª Min. Rosa Weber, Julgado em
04.08.2015, Processo Eletrônico DJe-170 Divulg. 28.08.2015, Public. 31.08.2015).
14 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
sões10. Chancelou igualmente a tese segundo a qual, uma vez previsto um
signo econômico, de riqueza como idôneo para o exercício da competência tributária (empregado, empregador, lucro, faturamento, renda, grande
fortuna) na Constituição, prescindível a formatação típica do tributo por lei
complementar, salvo disposição em contrário11.
Em que pese a observação anteriormente citada, é certo que, por força da dicção definitiva da Suprema Corte, normas gerais em matéria tributária são as que abordam as matérias constantes das alíneas do inciso III do
art. 146 da Constituição, entre as quais se inserem as normas que regulamentam o regime especial tributário do MEI, da ME e da EPP12.
Esse regime não foi inaugurado pela LC 123/2003. A União já havia
editado normas federais sobre o tema, como ilustram as Leis nºs 7.256, de
1984, 8.864, de 1994, 9.841, de 1999, e 9.317, de 1996.
Em breve síntese, a LC 123/2003 estabelece o conceito – pecuniário
e qualitativo13 – de micro e pequenas empresas e autoriza um tratamento
10 “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. Vedação de dedução da base de cálculo do
imposto de renda dos valores gastos pela pessoa jurídica a título de impostos ou contribuições nas hipóteses
previstas. Art. 41, § 1º, da Lei nº 8.981/1995. 3. Constitucionalidade. 4. Dispositivo que não amplia o
conceito de renda além dos limites estabelecidos pela Constituição. 5. Ofensa ao princípio da isonomia. Não
ocorrência. 6. Violação ao art. 5º, XXXV e LIV, da Constituição. Não ocorrência. 7. Agravo regimental a que
se nega provimento.” (RE 522989-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgado em 30.10.2012, Acórdão
Eletrônico DJe-228 Divulg. 20.11.2012, Public. 21.11.2012)
11 “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
– ART. 57, I, DA LEI Nº 9.615/1998 – INSTITUIÇÃO MEDIANTE LEI ORDINÁRIA – POSSIBILIDADE –
DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DIRETA ENTRE O CONTRIBUINTE E A DESTINAÇÃO DAS RECEITAS
TRIBUTÁRIAS ARRECADADAS – PRECEDENTES – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – AFASTAMENTO NA
ORIGEM – DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM
25.11.2011 – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de ser dispensável
a edição de lei complementar para a instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico, bem
como pela desnecessidade de vinculação direta entre os benefícios dela decorrentes e o contribuinte. O
Tribunal a quo afastou a alegação da ocorrência de bis in idem com espeque na legislação infraconstitucional
aplicável (art. 57, I, da Lei nº 9.615/1998). Ademais, a aplicação de tal legislação ao caso concreto,
consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, não enseja a apontada violação dos
arts. 149 e 195, I, da Constituição da República. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário.
Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 710133-AgRg, 1ª T., Relª Min. Rosa Weber, Julgado em
25.06.2014, Acórdão Eletrônico DJe-155 Divulg. 12.08.2014, Public. 13.08.2014)
12 Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte.
13 “Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno
porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o
empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente
registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00
(trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a
R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e
seiscentos mil reais).”
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15
simplificado e favorecido veiculado por normas tributárias, empresariais,
civis, administrativas, trabalhistas, etc.
O tratamento deve ser simplificado – o que se relaciona com os deveres tributários, obrigações secundárias na dicção do CTN – e favorecido, ou
seja, com menor carga tributária, com menor configuração de responsáveis
e substituições tributárias (por exemplo, recolhimento dos impostos em documento único, segundo alíquotas pré-estabelecidas, etc.).
No âmbito material, o tratamento se dá pelo recolhimento mensal,
mediante documento único, do Imposto de Renda sobre as Pessoas Jurídicas – IRPJ, do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, da Contribuição
Social sobre Lucro Líquido – CSLL, da Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social – Cofins, do PIS/Pasep, de contribuição patronal, do
ICMS e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS; pela isenção
de contribuições instituídas pela União, inclusive o imposto sindical e de
contribuições em favor das demais entidades do serviço social autônomo;
pela fixação diferenciada das alíquotas aplicadas; e, ainda, por intermédio
de normas esparsas como o recém-incluído art. 18-D, que prevê tratamento
de Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU mais favorecido ao MEI.
Muitos outros tributos, porém, encontram-se fora da cesta do Simples
Nacional14.
Como forma de tratamento mais simplificado, aponto o art. 21 da
LC 123/2003, que prevê o documento único de arrecadação, providência
que diminui custos com o cumprimento dos deveres administrativos.
A EC 87/2015 uniformizou o regramento da exigência do ICMS em
operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em
outra unidade federada, contribuinte ou não, e não só fixou a alíquota que
será adotada na origem (interestadual) como previu o diferencial de alíquota
em favor do destino em todas as operações e prestações nesta hipótese.
Em face disso, a Administração tributária – inicialmente por intermédio de convênio de ICMS (art. 155, II, § 2º, XII, g, da CF15 e Lei Complemen14 Art. 13, § 1º, I a XV, da Lei Complementar nº 123, de 2003.
15 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
XII – cabe à lei complementar:
16 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
tar nº 24, de 197516) e posteriormente por intermédio de leis estaduais – passou a tributar diversamente os beneficiários do regime especial unificado,
em total violação do ordenamento jurídico tributário.
A tese da administração tributária é no sentido de que houve uma modificação fundamental no arcabouço normativo do ICMS, da qual não estão
excluídos o MEI, a ME e a EPP. Em outras palavras, a EC 87/2015 alterou
também a LC 123/2003.
3 Emenda Constitucional pode alterar o regime especial de tributação dos
microempreendedores individuais e das micro e pequenas empresas? A conclusão
do Parecer PGFN/CAT nº 1226/2015
Emendas à Constituição inauguram novas normas fundamentais, na
medida em que alteram o Texto Constitucional. Decorrentes do poder reformador, devem obediência às normas originárias da Constituição que ostentem a natureza de cláusula pétrea. Caso sejam editadas em desacordo com
tais normas, são inconstitucionais.
Embora a hermenêutica constitucional possua métodos próprios, os
métodos clássicos de hermenêutica e os princípios da posteridade, especialidade e hierarquia também lhes são aplicáveis.
De fato, parece evidente que uma emenda constitucional revogue as
normas que lhes são contrárias e inferiores. Contudo, tal revogação não é
automática, pois normas do sistema serão por ela recepcionadas ou ignoradas. Serão recepcionadas as que guardem compatibilidade com o novo ordenamento jurídico e ignoradas aquelas que não guardem qualquer relação
de conteúdo ou cujos conteúdos sejam específicos diante das disposições
da emenda.
É o caso da relação entre a EC 87/2015 e a LC 123/2003. Somente as
regras dispostas na LC 123/2003 regem o sistema tributário especial de que
nos ocupamos, de modo que é inconstitucional e ilegal estender as regras
da EC 87/2015 ao tratamento especial conferido a MEI, ME e EPP, sem disposição expressa.
[...]
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
16 Dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e dá outras providências.
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17
O tema foi muito bem enfrentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em resposta à consulta encaminhada pela Secretaria Executiva
do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz, que redundou no
Parecer PGFN/CAT nº 1226/2015.
Na referida manifestação, o órgão que tem o poder de representação
do Simples Nacional, em juízo, concluiu que:
a) a sistemática de recolhimento do ICMS aos beneficiários do Simples é
regida por lei complementar;
b) não se interpreta a Constituição em tiras, devendo-se atentar para o princípio da unidade da Constituição;
c) ao lado regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o
tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e
empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, IX, prevendo, no
âmbito tributário, que lei complementar defina este tratamento;
d) é verdade que a Emenda Constitucional nº 87 privilegiou o princípio do
equilíbrio da distribuição da receita tributária entre os entes federados,
promovendo a repartição entre a origem e o destino na hipótese, mas não
é menos verídico que a Carta Constitucional consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de
pequeno porte em diversos artigos; e
e) admitindo-se a incidência das regras da EC 87, de 2015, haverá concreto
aumento de carga tributária, já que a responsabilidade pelo recolhimento
do diferencial de alíquota é do remetente e que isso desconsideraria toda
a sistemática engendrada pela Lei Complementar nº 123, de 2006, pois
ela define os percentuais e a base de cálculo da tributação unificada e
expressamente excepciona o que deve ser recolhido fora desta, dentro de
seu campo material de incidência constitucionalmente previsto;
Com efeito, o ordenamento jurídico é um conjunto sistemático de
regras e princípios. A compatibilidade das regras no ordenamento jurídico obedece a critério hierárquico, especial e de posteridade. Assim, a lei
superior revoga a anterior; a lei especial revoga a geral no que esta traz de
especial; e a lei posterior revoga a anterior com ela incompatível ou por ela
expressamente ab-rogada.
Os atos normativos posicionam-se segundo sua classe de origem, que
é definida pelo rito processual de nomogênese. Portarias obedecem ao rito
e aos requisitos do Decreto nº 4.176, de 2002; decretos e demais leis, às
disposições da Lei Complementar nº 95, de 1998; os atos legislativos puros,
às disposições do regimento da respectiva Casa; e emendas à constituição,
ao rito próprio estabelecido no art. 60 da Constituição.
18 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Disso resulta o conceito de âmbito de validade da norma, que não
se encontra atrelado exclusivamente ao critério hierárquico. A depender da
temática de lei complementar, ela pode ser revogada por lei ordinária. Portanto, é preciso estudar as novas regras instituídas para concluir quais outras
regras inferiores, especiais e anteriores do sistema encontram-se tacitamente
revogadas.
A EC 87/2015 traz dois artigos: o primeiro estabelece a nova sistemática do ICMS nas operações interestaduais e o segundo apresenta regras
de transição para não haver perda abrupta de arrecadação dos titulares da
competência para instituição do ICMS. Eis o art. 1º:
Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 155 [...]
§ 2º [...]
[...]
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor
final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário
o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
a) (revogada);
b) (revogada);
VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII
será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
[...]” (NR)
A Constituição deve ser interpretada com coerência para a máxima
eficácia de suas proposições e o atingimento de seus valores. A EC 87/2015
visou a atacar o problema do e-commerce nas operações interestaduais,
porém não o fez em detrimento do tratamento favorecido e simplificado do
Simples Nacional.
Ainda que a EC esteja hierarquicamente situada em posição superior
à da lei complementar, não se sustenta a interpretação de que a EC 87/2015
tenha alterado a sistemática prevista na LC 123/2003 e, de qualquer sorte,
agravado o tratamento tributário do Simples Nacional.
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A teoria do impacto desproporcional ou do duplo efeito, segundo São
Tomás de Aquino, explica efeitos colaterais indesejados no momento da
nomogênese de ações públicas afirmativas. Por ação afirmativa entende-se
o conjunto de medidas que visam a resgatar a igualdade material de grupos
minoritários, geralmente vilipendiados historicamente, cujo clássico exemplo são as cotas para negros, indígenas e hipossuficientes em instituições
públicas de ensino.
Como afirmado pela Subprocuradora Débora Duprah na inicial da
ADIn 4.424/DF:
A doutrina e a jurisprudência alienígena designam tal situação como de
discriminação indireta, correlata com a teoria do impacto desproporcional.
Segundo Joaquim Barbosa, tal teoria consiste na ideia de que toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de
cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência
de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente
desproporcional sobre certas categorias de pessoas.17
Não há dúvida de que o Simples Nacional é uma ação pública afirmativa, não no sentido histórico do termo, mas em seu sentido material de
necessidade de resgatar a isonomia material, desnivelando os desiguais e
promovendo medidas que equilibram os diversos segmentos da comunidade, segundo suas características próprias.
Em sendo assim, qualquer alteração em regime especial tributário,
de estatura constitucional, como o Simples, com natureza de ação pública
afirmativa, deve ser expressa e obediente à necessidade de conceder tratamento simplificado e favorecido à ME e à EPP.
Portanto, a EC 87/2015 não alterou o regime tributário das operações
interestaduais nem autorizou que o Confaz ou o legislador estadual disponha de forma diversa sobre o tratamento conferido pelo Estatuto da Micro e
Pequena Empresa, seja porque não houve derrogação da LC 123/2003, seja
porque, caso houvesse, esbarraria na aplicação do princípio que proíbe a
discriminação indireta.
17 Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/temas-de-atuacao/mulher/combate-violencia/atuacao-do-mpf/ADI4424-leimariadapenha_PGR.pdf>. Acesso em: 18 maio 2016.
20 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
4 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a ADIn 5.464-MC/DF
Com relação à práxis, importante precedente foi proferido pelo Ministro Dias Toffoli em fevereiro deste ano, em sede de medida cautelar
na ADIn 5.464, que suspendeu os efeitos da cláusula nona do Convênio
Confaz ICMS nº 93/2015, o qual buscava dar aplicação à EC 87/2015.
O relator asseverou, com um argumento sintático, que:
A Emenda Constitucional nº 87/2015 uniformizou o regramento para a exigência do ICMS em operações que destinem bens e serviços a consumidor
final localizado em oura unidade da Federação, contribuinte ou não, não só
fixando a alíquota que será adotada na origem (interestadual), como também
prevendo o diferencial de alíquota a favor do destino em toda as operações
e prestações, não é menos certo que o art. 146, III, d, da Constituição dispôs
caber à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.
Em outro momento, utilizando premissas teleológicas, aduziu que:
Por ocasião do julgamento do RE 627.543/RS, anotei que o Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário
nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte.
[...]
Ressaltei no voto que proferi no citado recurso extraordinário que o conjunto
dos dispositivos constitucionais que versam sobre o tratamento favorecido
para microempresas e empresas de pequeno porte traduzem, para além de
razões jurídicas, questões econômicas e sociais ligadas à necessidade de se
conferirem condições justas e igualitárias de competição para essas empresas. Anotei, ainda, que o tratamento favorecido determinado pelo constituinte não importa em desoneração das obrigações fiscais, devendo o regime
simplificado afigurar-se como uma adequação da carga tributária às particularidades do microempreendedor.
Dentro desse quadro jurídico especial, o microempreendedor, no tocante ao
ICMS, nem sempre se submeterá a todas as regras gerais do imposto previstas
no Texto Constitucional. No caso, a LC 123/2006, que instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional,
trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao
tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de
serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação,
integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo
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citado diploma. Nesse sentido, essas empresas não necessitam de recolhê-lo
separadamente.
A norma questionada, todavia, contraria esse específico tratamento tributário
diferenciado e favorecido. Isso porque ela acaba determinando às empresas
optantes do Simples Nacional, quando remetentes de bem ou prestadoras de
serviço, o recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações
e às prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.
O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito qualquer
referência ou exceção à situação dos optantes do Simples Nacional não autoriza o entendimento externado pelos Estados e pelo Distrito Federal por meio
da cláusula nona do Convênio nº 93/2015. Ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado
e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte,
conforme arts. 179 e 170, inciso IX, prevendo, no âmbito tributário, que
lei complementar defina esse tratamento, o que inclui regimes especiais ou
simplificados, no caso do ICMS (Constituição, art. 146, m, d), não tendo havido qualquer modificação dessa previsão constitucional com o advento da
Emenda Constitucional nº 87/2015.
A decisão acompanha uma série de pronunciamentos da Corte Suprema em prestígio ao regime tributário diferenciado do Simples Nacional. Da
ementa da ADIn 4.033 colhe-se que:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL – ISENÇÃO CONCEDIDA ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE – SIMPLES NACIONAL (“SUPERSIMPLES”) – LEI COMPLEMENTAR
Nº 123/2006, ART. 13, § 3º – ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, III, 5º,
CAPUT, 8º, IV, 146, III, D, E 150, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO – 1. Ação direta
de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º, da LC 123/2006, que
isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (“Supersimples”). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica
para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º, da Constituição), uma vez que há
pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional
não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo.
3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a
lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei
complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d,
juntamente com o art. 170, IX, da Constituição. 3.1 O fomento da micro e
da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de
22 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido
aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à
concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária
deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade
de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte.
4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em
exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da
faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para
as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de
empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma
vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante
entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de
inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADIn 4033,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgado em 15.09.2010, DJe-024
Divulg. 04.02.2011, Public. 07.02.2011; Ement., v. 02458-01, p. 00001; RTJ
v. 00219, p. 00195; RSJADV mar. 2011, p. 28-37) (grifei)
A ementa do RE 627543 é também ilustrativa:
EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei Complementar nº 123/2006.
Constitucionalidade. Recurso não provido. 1. O Simples Nacional surgiu da
premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas
e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146,
III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um
tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância
com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2. Ausência de
afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo
de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os Fiscos pertinentes,
os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/2006 não se caracteriza, a priori,
como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os
microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por
representar, também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais
e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência. 4. A
presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas nºs 70,
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23
323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito
de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e
desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie,
de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário
não provido. (RE 627543, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgado
em 30.10.2013, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-212,
Divulg. 28.10.2014, Public. 29.10.2014) (grifei)
Desta forma, vê-se que a liminar concedida tem tudo para ser referendada pelo Supremo Tribunal Federal e gerar um importante precedente
contra tentativas do Fisco de modificar por via transversa o regime tributário
das micro e pequenas empresas.
Os operadores jurídicos devem, portanto, ficar alertas a todas as alterações e inovações normativas da sistemática tributária preconizada na
LC 123/2003, se não dispostas em lei de idêntica hierarquia, para moverem
demandas judiciais e administrativas, consultas tributárias e considerarem
tudo isso no planejamento tributário deste importante mercado da advocacia tributária.
5 Síntese conclusiva
Em suma, a EC 87/2015 trouxe importantes modificações no regime
tributário das operações interestaduais de ICMS. A pretexto de regulamentar
a novidade constitucional, inicialmente, o normatizador do Confaz e, posteriormente, diversas legislações estaduais buscaram alterar a sistemática de
recolhimento do ICMS dos beneficiários do Simples Nacional.
O Simples Nacional é um regime tributário especial que visa a fomentar o empreendedorismo e a geração de trabalho e emprego por intermédio
de um sistema favorecido e simplificado, que beneficia microempreendedores individuais, microempresas e pequenas empresas.
Esse regime tributário especial tem a natureza de ação afirmativa no
campo tributário, razão pela qual se lhe aplica a teoria que veda a discriminação indireta, expediente que, por intermédio de uma ação lícita e legítima, acaba por agravar desproporcionalmente um grupo menos favorecido
ou minoritário, tornando a extensão desses efeitos inválida.
Embora emenda à constituição seja uma norma que confere fundamento de validade às demais regras do sistema, não opera automaticamente
a derrogação de outras regras jurídicas, devendo-se observar os âmbitos
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normativos de validade, os comandos normativos expressos e os valores
sistêmicos.
As regras tributárias do Simples encontram-se sob o manto das normas
gerais de direito tributário e, portanto, são veiculadas por leis complementares à constituição, e somente por lei complementar podem ser alteradas.
A pragmática revela que as iniciativas do Fisco de alcançar por normas diversas o regime tributário do Simples Nacional são inválidas e tendem a ser fulminadas nos Tribunais e instâncias administrativas competentes, com fundamento na decisão proferida na ADIn 5.464, ainda em sede
de cautelar, mas que tende a ser confirmada diante da análise da jurisprudência da Suprema Corte.
referências
AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. O Imposto sobre Produtos Industrializados
– IPI e o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. In: JARDIM, Eduardo Marcial
Ferreira; PASIN, João Bosco Coelho (Coord.). Tributos em espécie. Fundamentos e
elementos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros,
2000.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições. Regime jurídico, destinação e controle.
São Paulo: Noeses, 2006.
BUSSAMARA, Walter Alexandre. Breves notas acerca da impossibilidade de valores apurados de tributos comporem suas próprias bases de cálculo ou as de outras
incidências tributárias. Questão atrelada à teoria geral do direito tributário. Revista
de Estudos Tributários, São Paulo: IOB, n. 88, nov./dez. 2012.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
______. Direito tributário. Linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
LARA, José de Mesquita. As normas gerais de direito financeiro e de direito tributário, sua natureza e função. São Paulo: Malheiros.
LEAL, Saul Tourinho. A repercussão geral em matéria tributária segundo o Supremo Tribunal Federal. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 165, jun. 2009.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA..........................................................................................................
25
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.
TÔRRES, Heleno Taveira. Código Tributário Nacional: teoria da codificação, funções da lei complementar e posição hierárquica no sistema. Revista Dialética de
Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 71, ago. 2001.
TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da tipicidade no direito tributário. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador: Instituto de Direito Público
da Bahia, n. 5, fev./mar./abr. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.
com.br>. Acesso em: 12 jan. 2015.
ZAPATZA, José Juan Ferrero. Direito tributário. Teoria geral do tributo. Barueri:
Manole; Espanha: Marcial Pons, 2007.
Assunto Especial – Doutrina
ICMS – Diferencial de Alíquotas das Empresas do Simples – Operações Interestaduais
para Não Contribuinte – Suspensão – ADIn 5.464 do STF
Aspecto Constitucional do Novo Diferencial de Alíquota aos Optantes
do Simples Nacional
ANGELA VIEIRA DAS NEVES
Pós-Graduada em Direito Tributário pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus, Bacharel em
Direito pela Faculdade Damásio de Jesus. Atua como Consultora de Impostos Indiretos pela IOB.
RESUMO: Primeiramente, quando pensamos em obrigação tributária principal e acessória, temos que
nos ater aos direitos e garantias, os limites ao poder de tributar estabelecidos na Constituição Federal. Desta forma, vamos analisar a constitucionalidade da cláusula 9ª (nona) do Convênio nº 93/2015.
PALAVRAS-CHAVE: Simples Nacional; Emenda Constitucional nº 87/2015; inconstitucionalidade;
princípios; Convênio nº 93/2015; Constituição Federal; benefício; tratamento diferenciado.
SUMÁRIO: Introdução; I – Simples Nacional; II – Convênio nº 93/2015; III – Da análise constitucional;
Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Diante do crescimento do comércio eletrônico e das vendas não presenciais, com o intuito de acabar com a guerra fiscal entre os Estados, foi publicada a EC 87/2015, trazendo uma substancial mudança na Constituição
Federal, estabelecendo uma nova sistemática para o ICMS.
O presente trabalho tem como finalidade a análise jurídica constitucional referente à cobrança do novo diferencial de alíquota nas operações
interestaduais com não contribuinte, alteração trazida pela EC 87/2015 para
os optantes do Simples Nacional, e aos seus impactos na carga tributária das
empresas que recolhem o ICMS dentro desse regime de forma diferenciada.
I – SIMPLES NACIONAL
O art. 146, III, d, parágrafo único, da Constituição Federal dispõe
sobre o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP).
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27
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
[...]
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas
no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:
I – será opcional para o contribuinte;
II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas
por Estado;
III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela
de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;
IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas
pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.
A fim de concretizar os ditames constitucionais aptos a propiciar um
tratamento mais benéfico ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pela Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, foi instituído, por meio da Lei Complementar
Federal nº 123/2006, que disciplina o tratamento diferenciado, neste regime, que o contribuinte recolhe o ICMS, o ISS e os tributos federais de forma englobada por meio do DAS – Documento de Arrecadação do Simples
Nacional.
Os optantes por este regime diferenciado de apuração e recolhimento
de tributos recolherão o imposto devido de acordo com a receita bruta auferida, mediante recolhimento mensal único.
No entanto, em que pese o ICMS seja recolhido dentro do Simples
Nacional, nem todas as operações sujeitas ao imposto são tributadas dentro
do regime; são exceções previstas no art. 13, § 1º, XIII, da LC 123/2006,
em que o imposto deve ser recolhido da mesma forma que um contribuinte
normal.
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Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
[...]
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou
responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às
demais pessoas jurídicas:
[...]
XIII – ICMS devido:
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação,
envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros
produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias;
açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base
de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e
biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas;
cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para
molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações
para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças,
componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de
borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e
caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e
eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios
e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores
de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o
cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros;
ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de
mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime
de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de
serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de
recolhimento do imposto com encerramento de tributação;
b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação
estadual ou distrital vigente;
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c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo,
inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados,
bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou
industrialização;
d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de
documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação
do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito
Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do
§ 4º do art. 18 desta Lei Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de
qualquer valor;
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
[...].
II – CONVÊNIO Nº 93/2015
A Emenda Constitucional nº 87/2015 modificou o art. 155, § 2º, VIII,
da Constituição Federal, alterando significativamente a sistemática do ICMS
nas operações interestaduais com não contribuinte do imposto.
Até dezembro de 2015, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal determinava que, nas operações e prestações que destinem
bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-ão
alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto, e
alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.
Desta forma, se o adquirente fosse consumidor final não contribuinte,
haveria incidência da alíquota interna do Estado, ficando o ICMS todo para
o Estado de origem.
Com o advento da EC 87/2015, essa sistemática mudou; a partir de
janeiro de 2016, nas operações e prestações que destinem bens e serviços
a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro
Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, e caberá ao Estado de localiza-
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ção do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota
interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.
Diante deste novo cenário tributário, o Conselho Nacional de Política
Fazendária – Confaz publicou o Convênio nº 93 no dia 21 de setembro de
2015, o qual dispõe acerca de procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não
contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação.
Embora o Convênio nº 93/2015 tenha estabelecido regras gerais para
recolhimento do novo ICMS, também estabeleceu, na cláusula nona, que
os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – Simples Nacional teriam que recolher o diferencial de alíquotas, novo ICMS, para o Estado de destino, estendendo, assim, a obrigatoriedade.
A aplicação da cláusula 9ª (nona) para o Simples Nacional causou um
acréscimo relevante na sua carga tributária, deixando de aplicar tratamento
diferenciado às micro e pequenas empresas.
III – DA ANÁLISE CONSTITUCIONAL
A cláusula 9º (nona) do Convênio nº 93/2015 fere frontalmente princípios constitucionais e as normas que regem o Simples Nacional. Vejamos:
Convênio ICMS nº 93/2015
[...]
Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes
optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro
de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
No princípio da legalidade, tem-se a garantia de que nenhum tributo
será instituído, nem aumentado, a não ser por meio de lei, tal a sua relevância dentro do nosso ordenamento que está preceituado no art. 5º, II, e no
art. 150, I, da Constituição Federal.
O inciso II do art. 5º da Constituição Federal determina que “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”. Este é um direito garantido pela Constituição, as garantias individuais e
coletivas são cláusula pétrea, tal a sua importância, não podendo ser passível de alteração (art. 60, § 4º, da CF/1988).
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CF/1988
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
[...].
O art. 150, I, da CF/1988 tem o objetivo de limitar o poder de tributar,
evidenciando o princípio da estrita legalidade tributária:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
[...].
O Código Tributário Nacional assim dispõe:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos
arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado
o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo;
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o
disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus
dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários,
ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
Desta forma, a Carta Magna estabelece segurança jurídica entre contribuintes e Estado, não havendo dúvida de que somente a lei pode criar e
aumentar tributo.
O art. 146, III, alínea d, da Constituição Federal dispõe que cabe à
lei complementar estabelecer normas gerais sobre tratamento diferenciado
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e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte,
o que foi disposto pela Lei Complementar nº 123/2006, que regulamentou
o Simples Nacional.
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
[...]
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas
no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
A matéria é reservada à lei complementar, não podendo ser regulamentada por meio de um convênio. O Confaz não tem competência para
determinar a aplicação das mudanças trazidas pela EC 87/2015 para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Qualquer nova obrigação imposta aos optantes do Simples Nacional
deve ser feita por mudanças na Lei Complementar nº 123/2006.
A Lei Complementar nº 123/2006, no seu art. 1º, §§ 3º, 6º, 7º, assim
dispõe:
Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:
[...]
§ 3º Ressalvado o disposto no Capítulo IV, toda nova obrigação que atinja as
microempresas e empresas de pequeno porte deverá apresentar, no instrumento que a instituiu, especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para cumprimento.
[...]
§ 6º A ausência de especificação do tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido ou da determinação de prazos máximos, de acordo com os §§ 3º
e 4º, tornará a nova obrigação inexigível para as microempresas e empresas
de pequeno porte.
§ 7º A inobservância do disposto nos §§ 3º a 6º resultará em atentado aos
direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade
empresarial.
Ofensa ao art. 170, IX, e ao art. 179 da Constituição Federal trata
do princípio de tratamento favorecido às microempresas e às empresas de
pequeno porte.
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Portanto, o Confaz não tem competência para, por meio de um convênio, estabelecer tal cobrança, e, diante dos fatos, é notório que o regime tributário Simples Nacional foi criado para proteger, beneficiar e tratar
desigualmente os menores contribuintes e os empreendedores com pouca
capacidade contributiva e menor poder econômico.
CONCLUSÃO
É cediço o entendimento de que a cláusula 9ª (nona) do Convênio
nº 93/2015 fere frontalmente a Constituição Federal e a legislação que rege
o Simples Nacional.
Visando a suspender a eficácia e declarar a cláusula 9ª (nona) do
Convênio nº 93/2015, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5464, em que, até o
momento, em sede de medida cautelar, o Ministro Dias Toffoli, do Supremo
Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender os efeitos da cláusula 9ª
(nona) do referido convênio.
A busca por uma tributação equilibrada e razoável ainda é um objetivo bem longe para o contribuinte; a carga tributária no Brasil é algo que
dificulta o crescimento da atividade econômica, e o Estado tem se mostrado
cada vez mais um inimigo desse crescimento.
Grande é a necessidade de uma reforma tributária que venha a respeitar os direitos e as garantias estabelecidos na Constituição Federal.
REFERÊNCIAS
Revista Dialética de Direito Tributário, fev. 2008.
HUGO, Machado de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. São Paulo:
Malheiros.
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva.
SANTOS, Cleônimo dos; BARROS, Sidney Ferro. Manual do Simples Nacional. 5. ed. São Paulo: IOB Folhamatic.
Assunto Especial – Acórdão na Íntegra
ICMS – Diferencial de Alíquotas das Empresas do Simples – Operações Interestaduais
para Não Contribuinte – Suspensão – ADIn 5.464 do STF
11940
Supremo Tribunal Federal
Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.464
Distrito Federal
Relator: Min. Dias Toffoli
Reqte.(s): Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB
Adv.(a/s): Marcus Vinícius Furtado Coêlho e outro(a/s)
Intdo.(a/s): Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz
Adv.(a/s): Advogado-Geral da União
DECISÃO
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil (CFOAB), tendo por objeto a cláusula nona do Convênio ICMS
nº 93/2015 editado pelo Confaz, que dispõe “sobre os procedimentos a
serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços
a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade
federada”, por ofensa aos arts. 5º, II; 145, § 1º; 146, III, d; 150, I, II e IV; 152;
155, § 2º, I; 170, IX; e 179 da Constituição Federal.
Eis o teor do dispositivo questionado:
“Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte –
Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”
(grifei).
Alega o autor, também, haver ofensa ao art. 97 do Código Tributário
Nacional e às disposições da Lei Complementar nº 123/2006. Sustenta que
o Confaz não poderia determinar a aplicação do convênio em debate às
microempresas e às empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional, em razão da ausência de lei complementar e de norma constitucional
nesse sentido.
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Relata que o convênio em questão estabeleceu as diretrizes gerais
“do novo regime de recolhimento de ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto,
decorrentes da Emenda Constitucional nº 87/2015”.
Expõe que, no regime tributário da LC 123/2006, criado para dar tratamento diferenciado e favorecido àquelas empresas, os tributos são calculados “mediante aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita
bruta mensal e, posteriormente, o produto da arrecadação é partilhado entre
os entes tributantes”. Além disso, não haveria a incidência de ICMS “em
cada operação de venda realizada, mas sim um fato gerador único verificado no final de cada mês-calendário”. Defende, ainda, que esse diploma
limita o poder de tributar e evita surpresas em desfavor do contribuinte.
Assevera que “o Confaz alterou de forma profunda a sistemática de
recolhimento do ICMS, inclusive para os pequenos negócios do Simples
Nacional”. Na sua concepção, a norma questionada desprestigia as empresas optantes do Simples Nacional e afeta desfavoravelmente essas empresas,
além de ensejar, em face delas, a cobrança do denominado diferencial de
alíquotas. Segundo sua óptica, não houve o atendimento das disposições
constitucionais que estabelecem às microempresas e às empresas pequenas
o direito à cobrança tributária unificada.
Sustenta o autor que a alteração da tributação relativa ao ICMS das
empresas optantes do Simples Nacional depende de lei complementar. Alude que novas obrigações acessórias para tais empresas “somente poderiam
ter sido instituídas na forma do art. 1º, § 3º[,] da LC 123/2006, cujo desrespeito leva a sua inexigibilidade (§ 6º do mesmo artigo)”. Ademais, afirma
não ser possível a cobrança do citado diferencial de alíquotas em razão
do princípio da uniformidade geográfica. Da sua perspectiva, a norma enfrentada afeta difusamente a economia nacional e beneficia um reduzido
número de contribuintes.
No tocante à concessão de medida liminar, menciona haver risco de
“perecimento do próprio direito, no caso, de que os contribuintes do Simples Nacional percam competitividade e cessem suas atividades”. Ressalta
que o ato em questão está em vigor desde 01.01.2016. Refere que a norma
questionada traz variados impactos como: acúmulo de créditos de ICMS,
pois o convênio permite ao remetente compensar “os créditos [de] ICMS
apenas com o imposto devido ao Estado de origem”; aumento do valor da
operação, já que o ICMS não recuperado e o ICMS devido ao Estado de
destino serão incorporados ao custo da operação; violação da não cumulatividade, pois o convênio determina a partilha gradual do correspondente
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ao diferencial de alíquotas entre o Estado de origem e de destino para, em
2019, ser integralmente recolhido para o Estado de destino; violação do
princípio da legalidade, em razão da existência de reserva de lei complementar para dispor sobre tratamento tributário diferenciado e favorecido às
microempresas e às empresas de pequeno porte; dificuldade em relação à
precificação e à oferta das mercadorias, pois, “na metodologia de cálculo
do imposto devido para o Estado de destino, o remetente deverá levar em
consideração a alíquota interna aplicada naquela UF, assim como a alíquota interestadual cabível na operação”; relevante incremento de oneração
relativa ao cumprimento de obrigações acessórias, em razão da “inevitável
necessidade de parametrização dos sistemas eletrônicos das empresas e incremento da burocracia referente ao imposto”.
Aplicado o rito do art. 10, caput, da Lei nº 9.868/1999, foi intimado o
órgão requerido (Confaz), para prestar as necessárias informações a respeito
do que contido na inicial, nas pessoas do Senhor Ministro de Estado da Fazenda e dos Senhores Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos
Estados e do Distrito Federal, no prazo comum de cinco dias e sucessivamente, no prazo de três dias (art. 10, § 1º, Lei nº 9.868/1999), ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.
Por intermédio da Petição nº 4.512/2016, protocolada em 11.02.2016,
o autor requer a juntada dos seguintes documentos: a) Parecer PGFN/CAT
nº 1.226/2015; b) Estudo do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis
e das Empresas de Assessoramento, Perícia e Informações e Pesquisas do
Estado de São Paulo (Sescon); c) Carta Presdi nº 011, de 4 de fevereiro de
2016 do Sebrae, encaminhada ao Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contendo informações sobre os impactos do
Convênio nº 93/2015, para os pequenos negócios, principalmente do setor
de comércio eletrônico.
É o breve relatório. Decido.
Como relatado, diante da plausibilidade da alegada ofensa ao tratamento tributário diferenciado e favorecido para as microempresas e para as
empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional e dos riscos aduzidos pelo autor, entendi ser o caso de exame da medida cautelar requerida,
motivo pelo qual apliquei o rito previsto no art. 10 da Lei nº 8.689/1989,
determinando a oitiva de todos os integrantes do Confaz, da Advocacia-Geral da União e do Ministério Público Federal.
Não obstante, sobreveio a Petição nº 4.512/2016, protocolada em
11.02.2016, mediante a qual o autor requereu a juntada de documentos
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agregando novos elementos de convicção. Examinados os elementos havidos nos autos – considerando a relevância do caso e que a impugnada cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 se encontra em vigor desde 1º de
janeiro de 2016 –, em caráter excepcional examino, monocraticamente, ad
referendum do Plenário, o pedido de medida cautelar, sem a audiência dos
órgãos ou das autoridades das quais emanou a norma, conforme precedentes desta Corte, tais como: ADPF 130/DF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de
27.02.2008; ADI 4.307/DF-MC, Relª Min. Cármen Lúcia, DJ de 08.10.2009;
ADI 4.598/DF-MC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.08.2011; ADI 4.638/DF-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 01.02.2012; ADI 4.705/DF-MC, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJ de 01.02.2012; ADI 4.635-MC, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ de 05.01.2012; ADI 4.917-MC, Relª Min. Cármen Lúcia, DJ de
21.03.2013; e ADI 5.184-MC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 09.12.2014.
Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora
para a concessão da medida cautelar.
Inicialmente, registro que o Convênio ICMS nº 93/2015 como um
todo é objeto de questionamento na ADI 5469/DF, também sob minha relatoria. Os elementos até então colacionados, no entanto, permitem a concessão de liminar, ad referendum do plenário, tão somente em relação à cláusula nona do referido convênio, objeto da presente ação direta. A cláusula
nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas
introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional
–, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006,
em relação ao imposto devido à unidade federada de destino, acabou por
invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de
inconstitucionalidade.
Eis o teor dos incisos VII e VIII, alíneas a e b do art. 155, § 2º, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 87/2015:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[…]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
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(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[...]
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor
final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário
o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
a) (Revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b) (Revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII
será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015).”
Como se vê, a Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou, de forma
profunda, a sistemática de recolhimento do ICMS. Pela redação originária
dos referidos dispositivos constitucionais, a alíquota interestadual somente
seria adotada, em relação às operações e prestações que destinassem bens
e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto, hipótese em que caberia ao estado da
localização do destinatário o imposto correspondente entre a alíquota interna e a interestadual. Caso o destinatário não fosse contribuinte do imposto,
adotava-se a alíquota interna.
Nesse contexto é que foi firmado o Protocolo ICMS nº 21, de 1º
de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz),
declarado inconstitucional pelo Plenário da Corte nos autos da ADI 4.628/DF,
Rel. Min. Luiz Fux. Referido protocolo, ao determinar que o estabelecimento remetente seria o responsável pela retenção e pelo recolhimento do ICMS
em favor da unidade federada destinatária, colidia frontalmente com a sistemática constitucional prevista pelo art. 155, § 2º, VII, alínea b, bem como
com o art. 150, incisos IV e V, da Constituição.
Já o Convênio ICMS nº 93/2015, ora em discussão, adveio com a
finalidade de regulamentar a nova EC 87/2015, a qual, ao alterar as redações dos incisos VII e VIII do art. 155, § 2º, da Constituição Federal, e
ao incluir as alíneas a e b nesse inciso, determinou a adoção da alíquota
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interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final, contribuinte ou não do imposto, e dispôs caber ao estado
de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a
alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. Além disso, atribuiu-se ao remetente, quando o destinatário não for o contribuinte do
imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente
ao citado diferencial de alíquotas, cabendo o recolhimento ao destinatário
quando ele for contribuinte do imposto.
Se é certo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 uniformizou o
regramento para a exigência do ICMS em operações que destinem bens
e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação,
contribuinte ou não, não só fixando a alíquota que será adotada na origem
(interestadual), como também prevendo o diferencial de alíquota a favor
do destino em todas as operações e prestações, não é menos certo que o
art. 146, III, d, da Constituição dispôs caber a lei complementar a definição
de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as
empresas de pequeno porte.
Dispõe o art. 146 o seguinte:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
[...]
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições
previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o
art. 239.
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:
I – será opcional para o contribuinte;
II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas
por Estado;
40 R�����������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela
de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;
IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas
pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.”
Com efeito, a Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a
convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que
inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS
(art. 146, III, d, da CF/1988, incluído pela EC 42/2003). A Carta Federal
também possibilita a essa lei complementar “instituir um regime único de
arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, observando-se, além de outras condições, a
facultativa adesão do contribuinte, o recolhimento unificado e centralizado
bem como a imediata distribuição da parcela de recursos pertencentes aos
respectivos entes federados, vedada qualquer retenção ou condicionamento
(art. 146, parágrafo único, III, da CF/1988, incluído pela EC 42/2003).
Por ocasião do julgamento do RE 627.543/RS, anotei que o Simples
Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema
tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte.
Exatamente nesse contexto foi promulgada a Lei Complementar
nº 123/2006, a qual estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a essas empresas no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, especialmente no que se refere:
“I – à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de
arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
II – ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive
obrigações acessórias;
III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas
aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão” (art. 1º da Lei Complementar nº 123/2006).
Ressaltei no voto que proferi no citado recurso extraordinário que o
conjunto dos dispositivos constitucionais que versam sobre o tratamento favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte, traduzem, para
além de razões jurídicas, questões econômicas e sociais ligadas à necessi-
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dade de se conferirem condições justas e igualitárias de competição para essas empresas. Anotei, ainda, que o tratamento favorecido determinado pelo
constituinte não importa em desoneração das obrigações fiscais, devendo o
regime simplificado afigurar-se como uma adequação da carga tributária às
particularidades do microempreendedor.
Dentro desse quadro jurídico especial, o microempreendedor, no tocante ao ICMS, nem sempre se submeterá a todas as regras gerais do imposto previstas no texto constitucional. No caso, a LC 123/2006, que instituiu
o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples
Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em
relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual
de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto,
nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação
instituído pelo citado diploma. Nesse sentido, essas empresas não necessitam de recolhê-lo separadamente.
A norma questionada, todavia, contraria esse específico tratamento
tributário diferenciado e favorecido. Isso porque ela acaba determinando
às empresas optantes do Simples Nacional, quando remetentes de bem ou
prestadoras de serviço, o recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e às prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.
O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito
qualquer referência ou exceção à situação dos optantes do Simples Nacional não autoriza o entendimento externado pelos estados e pelo Distrito
Federal por meio da cláusula nona do Convênio nº 93/2015. Ao lado da
regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o tratamento
jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, inciso IX, prevendo, no
âmbito tributário, que lei complementar defina esse tratamento, o que inclui
regimes especiais ou simplificados, no caso do ICMS (Constituição, art. 146,
m, d), não tendo havido qualquer modificação dessa previsão constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015.
Corroborando esse entendimento, destaco as seguintes passagens do
Parecer PGFN/CAT nº 1226/2015 (juntado pela autora), elaborado em razão
de consulta realizada pelo Estado do Paraná relativamente à Proposta de
Convênio ICMS nº 66/2015, da qual se originou a norma em tela:
“23. Entretanto, exclusivamente o fato de a Emenda Constitucional [EC
87/2015] não ter feito qualquer referência ou exceção à situação dos optan-
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tes do Simples Nacional equivale a dizer que é obrigatória a aplicação da
novel regência a estes?
[...]
25. Com efeito, ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta
Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170,
inciso IX, prevendo, no âmbito tributário, que lei complementar defina este
tratamento, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS
(Constituição, art. 146, III, d), não tendo havido qualquer modificação desta
previsão constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 87.
[...]
27. Com fulcro nesta previsão, foi editada a Lei Complementar nº 123, de
2006, que disciplina, dentre outras coisas, o Simples Nacional, cuja sistemática é excludente do pagamento de diferencial de alíquota na saída interestadual geral de bens e serviços promovida por empresas optantes desta
sistemática.
[...]
30. Em caso semelhante, em que se questionava o princípio da não cumulatividade excepcionado pela legislação do Simples, o Supremo Tribunal Federal assim se orientou, verbis:
‘Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à incompetência do Poder Judiciário para criação de benefícios fiscais. Por outro lado, toda a
argumentação da agravante se volta à preservação da neutralidade do IPI
pela não cumulatividade, sem versar sobre o fundamento constitucional
especifico aplicável ao quadro, que é a racionalidade própria do tratamento diferenciado às micro e às pequenas empresas (art. 146, III, d da
Constituição).
Agravo regimental ao qual se nega provimento’. (STF, RE 488.455 AgR/PR,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., Julgamento 25.09.2012, publicação
DJe-214 Divulg. 29.10.2012 Public. 30.10.2012 – grifos nossos).
31. Constata-se que o referido precedente jurisprudencial encaminhou a solução da questão pelo critério da especialidade das normas, correspondente
ao brocardo Lex specialis derogat generali.
32. Ademais, considerou a unidade do Texto Constitucional e a coesão das
normas, inclusive porque ‘a constituição deve ser interpretada deforma a
evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas’.
[...]
33. Há que se acrescentar que, ainda que se entenda que os arts. 179, 170,
inciso IX e 146, inciso, alínea d, da Constituição não têm o caráter de especialidade, seria inafastável a interpretação da Carta Constitucional segundo
ponderação de princípios.
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43
34. Efetivamente, se é verdade que a Emenda Constitucional nº 87 privilegiou o princípio de equilíbrio da distribuição da receita tributária entre os
entes federados, promovendo a repartição entre a origem e o destino na hipótese em análise, não menos verídico é que a Carta Constitucional consagra
o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e as
empresas de pequeno porte em diversos artigos.
35. Ora, em se entendendo aplicável a Emenda Constitucional nº 87 aos
optantes do Simples Nacional, não haverá, relativamente a eles, mera repartição de receita do ICMS entre as unidades da federação de origem e destino
das operações nesta sistemática, mas concreto aumento de carga tributária,
já que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota é do
remetente.
[...]
Pelo exposto e considerando a orientação que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal – ao qual incumbe interpretar em definitivo a Constituição -, pode-se concluir que a Cláusula Nona da Proposta de Convênio
nº 66/2015, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de
incidência da respectiva lei complementar disciplinadora, pois, como visto,
a nova ordem constitucional não tem aplicabilidade direta a estes contribuintes.”
Em sede de cognição sumária, concluo que a Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 invade campo de lei complementar. Por essas razões, tenho que se encontra presente a fumaça do bom direito, apta a autorizar a concessão de liminar.
Presente, ademais, o perigo da demora, uma vez que a não concessão
da liminar nesta ação direta conduziria à ineficácia de eventual provimento
final.
Isso porque, como aduz o autor, “há risco de perecimento do próprio
direito, no caso, de que os contribuintes do Simples Nacional percam competitividade e cessem suas atividades”. De sua óptica, a norma enfrentada,
em relação às empresas optantes do Simples Nacional, onera os impostos a
pagar, traz custos burocráticos e financeiros, encarece os produtos, dificulta
o cumprimento de obrigações acessórias, aumenta os “custos de conformidade em um momento econômico de crise” e embaraça a viabilidade de
empresas de pequenos negócios que comercializam produtos para outros
estados.
Dos estudos apresentados pelo Sescon/SP e pelo Sebrae sobressai os
efeitos nefastos que a exigência contida na cláusula nova do convênio causam aos optantes do Simples Nacional, como sintetizado pela autora na
petição datada de 11.02.2016.
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“Ademais, conforme o ‘Estudo sobre a alteração do Convênio Confaz
nº 93/2015 para as empresas do Simples Nacional e RPA’, elaborado pelo
Sescon/SP (Anexo 2), verifica-se o aumento expressivo da carga tributária
recolhida pelas empresas do Simples Nacional, o que pode ser observado no
gráfico ‘Alíquota Efetiva de ICMS na Operação SP X RJ Convênio nº 93/2015’,
cuja análise ‘valor da alíquota’ por ‘tempo’ demonstra um escalonamento
progressivo do montante de carga tributária recolhida pelas empresas de São
Paulo que vendem seus produtos para o Rio de Janeiro: [...]
Acrescenta-se, ainda, que o Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae também tem demonstrado preocupação com os impactos que
a Cláusula 9ª do Convênio nº 93/2015 do Confaz tem causado às micro e
pequenas empresas do país (Anexo 3).
Em documentação encaminhada pelo Diretor-Presidente da Instituição (Anexo 4) a este Conselho Federal da OAB, o Sebrae discorreu sobre os prejuízos
e danos sofridos pelas empresas aderentes ao Simples Nacional após o Convênio nº 93/2015 do Confaz.
O que se extrai desta documentação é que a imposição das novas regras do
ICMS às empresas que optaram ao Simples Nacional é uma ameaça à sobrevivência dessas empresas, relatando, em várias reportagens encaminhadas, o
fechamento dos pequenos negócios brasileiros.
Cabe ressaltar ainda, que em Ofício nº 1901/2016 encaminhado pela Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico – Camara.net – ao Conselho Deliberativo Nacional do Sebrae (Anexo 5), a Camara.net esclarece que:
A esmagadora maioria dessas empresas (micro e pequenas empresas optantes pelo Regime do Simples Nacional) não está preparada para essa mudança
e não tem condições financeiras de se adaptar a ela, eis que gigantes do
setor já chegaram a ‘investir’ mais de R$ 1.000.000,00 apenas em sistemas e
adaptações para atendimento das novas regras. (Ofício nº 1901/2016 Cama.
net. p. 6).”
Pelo exposto, concedo a medida cautelar pleiteada, ad referendum
do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS
nº 93/2015 editado pelo Confaz, até o julgamento final da ação.
Comunique-se.
Publique-se.
A julgamento pelo Plenário.
Brasília, 12 de fevereiro de 2016.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente
Parte Geral – Doutrina
Um Breve Estudo sobre a Dogmática Jurídica dos Incentivos Fiscais
A Brief Study on the Legal Dogmatic Tax Incentives
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson
Especialista em Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público, Especialista em
Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar, Mestre em Direito Constitucional pela
UFRN, Ex-Professor do Curso de Direito e de diversos cursos tecnológicos e da Pós-Graduação
do Centro Universitário Facex, Professor de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte
– IFRN, lotado no Campus João Câmara.
RESUMO: Quando do estudo do plexo normativo tributário, no Brasil, depara-se com uma lacuna
jurídica, no que tange ao enquadramento e ao próprio conceito jurídico de incentivo fiscal. A pesquisa
em tela, fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, tem por linha de fundo ofertar algumas
premissas basilares sobre a configuração normativa dos incentivos fiscais, vindo a reconhecer que o
correto uso dessa forma de intervenção do Estado na economia pode fomentar o desenvolvimento
de direitos como da cultura, educação, saúde, sustentabilidade ambiental, desenvolvimento regional,
entre outros ditames constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE: Incentivos fiscais; desoneração tributária; norma indutora; extrafiscalidade.
ABSTRACT: When studying the complex regulatory tax in Brazil is facing a legal loophole, in regard
to the legal framework and the very concept of tax incentives. Research on screen, making use of a
method of qualitative analysis, using the methods of hypothetical-deductive approach of descriptive
and analytical character, is the bottom line offer some basic assumptions about the normative design
of the tax incentives, come to recognize the correct use of this form of state intervention in the
economy, can foster the development of rights as culture, education, health, environmental sustainability, regional development, among other constitutional provisions.
KEYWORD: Tax incentives; tax relief; standard inductor; extrafiscality.
SUMÁRIO: Das considerações iniciais; 1 Incentivos fiscais; 1.1 Definição; 1.2 Da exigência do artigo
165, § 6º, da Constituição Federal; 1.3 Espécies; 1.3.1 Dos incentivos fiscais sobre as despesas públicas; 1.3.1.1 Subvenção; 1.3.1.2 Créditos presumidos; 1.3.1.3 Subsídios; 1.3.2 Dos incentivos fiscais
sobre as receitas públicas; 1.3.2.1 Isenção; 1.3.2.2 Diferimentos; 1.3.2.3 Remissão e anistia; 1.4 In­centivos fiscais no fomento de diversas normas-programas constitucionais; 1.4.1 Promoção da cultura; 1.4.2 Fomento do desenvolvimento tecnológico e científico; Considerações finais; Referências.
DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O exercício financeiro do Estado é desenvolvido como meio para que
este possa prestar as atividades em benefício da sociedade e atingir os fins
esculpidos nas normas constitucionais.
46 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
No contexto do momento político-econômico, em que passa o Estado,
afere-se que a figura do tributo é a principal fonte de receita para subsidiar
suas atividades1. Não só isso, constituindo, também, uma das principais formas de intervenção no domínio econômico, onde uma maior oneração ou
desoneração tributária pode vim a induzir comportamentos por parte da entidade privada2, promovendo ou obstaculizando o feixe de direitos e programas
constitucionais, em que o tributo se estenderia além de uma função fiscal3.
É nesse bojo da extrafiscalidade do tributo, com o fim de atingir outros
fins que não o de arrecadação4, por meio da indução do comportamento do
cidadão e do empresariado5, que se insere a chamada teoria dos incentivos
fiscais6-7.
1
“[...] quadro da evolução dos modelos de financiamento do Estado, importa ressaltar que o agigantamento
do Estado passou a ser questionado quando se passou a considerar que seu crescimento já não era garantia
de melhor distribuição de renda ou de eficiência econômica. Estes objetivos, conquanto permanentes, não
se alcançam sem o concurso da iniciativa privada, a quem há de ser reservado um espaço para atuação. O
Estado Fiscal social cede espaço para o Estado do século XXI, denominado ‘Estado Democrático e Social
de Direito’ (ou Estado Subsidiário, ou Estado da Sociedade de Risco, ou Estado de Segurança). Marcam-no
uma diminuição de tamanho e restrição a seu intervencionismo. É Estado Fiscal, ainda de maneira mais
marcante, uma vez que as privatizações diminuem os recursos provenientes de seus esforços.” (SCHOUERI,
Luís Eduardo. Direito tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 39)
2
“[...] quando se considera que, por meio das normas tributárias indutoras, o legislador vincula a determinado
comportamento um consequente, que poderá consistir em vantagem (estímulo) ou agravamento de natureza
tributária, por meio de um corte, quando se extraem determinações individualizadas [...].” (SCHOUERI, Luís
Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 40)
3
“[...] impõe que se perceba que o tributo tem várias funções. Ao lado da mais óbvia – a arrecadadora
–, destacam-se outras, comuns a toda a atividade financeira do Estado (receitas e despesas): as funções
distributivas, alocativa (indutora) e estabilizadora. Ao afetar o comportamento dos agentes econômicos, o
tributo poderá influir decisivamente no equilíbrio antes atingido pelo mercado. As distorções daí decorrentes
também haverão de ser consideradas na análise da tributação” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário.
3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 36). “[...] são utilizados com função extrafiscal, isto e, como instrumentos
para a intervenção do Estado na atividade econômica, e, em muitas situações, devem ser manejados com
rapidez, para que possam produzir a intervenção necessária. Assim, os defensores da utilização dos tributos
com função extrafiscal dizem que estes devem ser flexíveis, no sentido de poderem ser alterados sem a demora
que decorreria da estrita obediência aos princípios constitucionais da tributação; especialmente aos princípios
da legalidade e da anterioridade. Por isto e que esses princípios não se aplicam plenamente aos impostos ditos
regulatórios, ou dotados de função extrafiscal, entre os quais podem ser citados os impostos de importação,
de exportação e sobre operações financeiras” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 31. ed.
São Paulo: Malheiros, 2010. p. 39).
4
Sobre incentivos fiscais: “Pelo seu objetivo, de pronto, diga-se constituir esta desoneração um caso típico de
extrafiscalidade” (SILVA, Edgard Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 331).
5
“Dessa forma, a extrafiscalidade poder ser concretizada através das chamadas normas tributárias indutoras, por
meios de incentivos fiscais ou agravamentos tributários [...].” (ELALI, André. Incentivos fiscais internacionais:
concorrência fiscal, mobilidade financeira e crise do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 56)
6
Cf. PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais no Brasil. In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP,
2007. p. 16.
7
“[...] Em particular, as normas indutoras, quando veiculam incentivos, têm uma importância fundamental na
redução das desigualdades regionais e sociais [...].” (ELALI, André. Tributação e regulação econômica – Um
exame da tributação como instrumento de regulação econômica na busca da redução das desigualdades
regionais. São Paulo: MP, 2007. p. 29)
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
47
Sobre a função alocativa do tributo, ou seja indutora, explicita o Professor Luís Eduardo Schoueri:
[...] quando se tem em conta que a própria incidência do tributo não é neutra
sobre a economia, pois acaba por ter reflexos na forma como a totalidade dos
recursos é dividida para utilização no setor público e no setor privado. Reflexo da função alocativa, tem-se a indução de comportamentos. Afinal, a tributação se vincula a comportamentos humanos e a incidência tributária passa a
ser um fator a ser considerado na própria decisão do agente econômico; [...]8
A figura dos incentivos fiscais é um instrumento de clara extrafiscalidade9. Em virtude da ausência de dispositivo legal que traçasse sua definição e formas de manifestação10, tem seus fundamentos construídos doutrinariamente11.
Destaca, o Professor Marcos Catão, quanto ao uso impreciso da terminologia incentivos fiscais:
Há sem dúvida na doutrina, no ordenamento positivado, inclusive constitucional, e especialmente nos meios econômicos, políticos e até entre os leigos, o uso dessa expressão com uma razoável imprecisão quanto à caracterização de um incentivo fiscal, especialmente quando se trata de adequação
ao princípio da capacidade contributiva.12
Não há dúvidas de que essa lacuna legal traz obscuridade e insegurança jurídica quando das formulações das políticas tributárias, quando da
aferição do tratamento jurídico a ser dado, pois torna-se fulcral conhecer a
natureza jurídica dos incentivos fiscais, para o seu enquadramento e, consequentemente, devido tratamento jurídico13.
8
SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 37.
9
“[...] Os incentivos fiscais estão no campo da extrafiscalidade, que, como ensina Geraldo Ataliba, é o emprego
dos instrumentos tributários para fins não fiscais, mas ordinatórios (isto é, para condicionar comportamentos
de virtuais contribuintes, e não, propriamente, para abastecer de dinheiro os cofres públicos). [...].”
(CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 988)
10 “Não devemos confundir os incentivos fiscais (também chamados benefícios fiscais ou estímulos fiscais) com
as isenções tributárias. Estas são, apenas, um dos meios de concedê-los. [...].” (CARRAZZA, Roque Antonio.
Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 988)
11 “Tarefa das mais complexas consiste em unificar os conceitos emitidos por autores brasileiros ao tratarem de
incentivos fiscais. [...].” (PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais no
Brasil. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos
fiscais. São Paulo: MP, 2007. p. 19)
12
CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 51-52.
“A própria legislação brasileira emprega indistintamente os termos incentivo, estímulo e prêmio [...]. Por
isso é que auxílios tributários, benefícios fiscais e despesas fiscais são noções estreitamente ligadas entre si”
(ELALI, André. Tributação e regulação econômica – Um exame da tributação como instrumento de regulação
econômica na busca da redução das desigualdades regionais. São Paulo: MP, 2007. p. 121).
13 “[...] impende saber da efetividade ou finalidade em se precisar concretamente um conceito doutrinário
ou legal que permita assinalar com perfeição a figura genericamente concebida de incentivo fiscal ou suas
48 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Sobre o limbo conceitual, no que tange aos incentivos fiscais, o Professor Adilson Rodrigues explicita:
Vale observar que a imprecisão no que toca à definição das espécies de
incentivos permite confundi-las com a não-incidência legal e constitucional
ou, até mesmo, com a imunidade do mínimo existencial. Parece-nos que o
próprio legislador constitucional lança mão dessas espécies sem se preocupar em defini-las ou hierarquizá-las [...].14
Assevera que a matéria, ora tratada, não consta de uma sistematização via norma constitucional. Em caráter infraconstitucional, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2002) versa apenas sobre
os limites dos incentivos fiscais, em um âmbito de gestão orçamentária15.
1 INCENTIVOS FISCAIS
É fulcral constituir a premissa de que o direcionamento teleológico
dos incentivos fiscais dar-se de acordo com o paradigma estatal em vigência.
Quando do Estado Social, cunhado sobre os pilares do pensamento
econômico de Keynes, tem-se a figura dos incentivos fiscais como algo imprescindível ao desenvolvimento econômico16-17. A política fiscal era baseada “na ideia de desenvolvimento movido à custa do dinheiro do Estado”18.
Aduz o Professor André Elali:
espécies.” (CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p. 55)
14 PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais no Brasil. In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP,
2007. p. 19-20.
15 “[...] não há no Brasil, seja pelo texto constitucional, seja por inspiração dos próprios entes políticos, União,
Estados e Municípios, uma coordenação quanto aos incentivos fiscais, ou até mesmo uma classificação que
compile, divida e qualifique os incentivos, a exemplo do que acontece nas normas do comércio internacional.
Só recentemente a Lei de Responsabilidade Fiscal veio a tratar do tema conforme comentado acima, mas,
mesmo assim, mais voltada para a limitação dos incentivos sob uma perspectiva de gestão orçamentária do
que propriamente para a sua ordenação e qualificação.” (CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos
incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 105)
16 “Ao tempo do Estado Intervencionista, que se afirmou principalmente nas décadas seguintes ao término da
2º Grande Guerra, sob a inspiração do pensamento keynesiano, acreditava-se que as isenções e os incentivos
fiscais eram a panaceia para o desenvolvimento econômico.” (TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos
fiscais – Efeito no tempo. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 121, p. 134, out. 2005)
17 “A utilização da política dos incentivos fiscais para a obtenção de determinados desideratos desejáveis
aumentou consideravelmente a partir de 1964, acompanhando a formulação de novas teorias progressistas.
[...].” (ELALI, André. Tributação e regulação econômica – Um exame da tributação como instrumento de
regulação econômica na busca da redução das desigualdades regionais. São Paulo: MP, 2007. p. 115)
18 TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – Efeito no tempo. Revista Dialética de Direito
Tributário, n. 121, p. 134, out. 2005.
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49
Com efeito, ao tempo do Estado Intervencionista, ou mais especificamente durante as décadas de ouro do século XX (1950 a 1970), era comum a
concessão de incentivos em prol do crescimento econômico, passando o
desenvolvimento econômico a ocupar o lugar de maior importância entre os
princípios da economia e do direito. Nesse contexto, Brasil, Estados Unidos
e as maiores nações da Europa passaram a adotar a ideia de promover o
desenvolvimento econômico através dos auxílios financeiros e fiscais. Disseminava-se, então, a ideia de que os incentivos fiscais correspondiam à
contrapartida de um interesse público, na linha do que pregavam os estudos
estrangeiros.19
Na década de 70, em face dessa política de incentivos fiscais, a qual
fez concessões desmedidas e imprudentes que, frequentemente, eram direcionadas a setores da sociedade, constituindo verdadeiros privilégios, em
afronta ao princípio da isonomia, levou o Estado provedor a uma crise financeira20. Nesse ponto, merecem atenção as palavras de André Elali:
Naquela época, os Estados passaram a oferecer aos agentes econômicos uma
série de vantagens de cunhos financeiros e fiscais que, em verdade, constituíam o modo de fomentar as atividades econômicas. Todavia, não se ponderou com os critérios necessários o que deveria limitar a concessão de tais
vantagens, levando os Estados a uma situação de grandes dificuldades em
termos de déficits orçamentários. Em consequência, deflagrou-se uma grande crise do Estado Fiscal já nos anos 70, impondo-se uma mudança no modo
de planejamento do desenvolvimento econômico e da outorga de vantagens
financeiras e fiscais.21 (grifos nossos)
António Carlos dos Santos sintetiza a visão que se tinha, especificamente, dos incentivos fiscais, na época:
O juízo sobre os incentivos fiscais era globalmente negativo: estes, ao perturbarem o level playing field, tenderiam a distorcer as decisões normais de
investimento e, consequentemente, a produzir uma distribuição ineficiente
de recursos e uma redução do bem-estar geral.22
19 ELALI, André. Tributação e regulação econômica – Um exame da tributação como instrumento de regulação
econômica na busca da redução das desigualdades regionais. São Paulo: MP, 2007. p. 115.
20 “O resultado de tal política foi a deflagração da grande crise do Estado Fiscal nos anos 70/80, que atingiu
todos aqueles países e levou à necessidade de mudança do paradigma constitucional e econômico até
então adotado. Com efeito, os países europeus e os Estados Unidos viram crescer o déficit público e se
desequilibrarem as finanças locais. No Brasil, o reflexo foi imediato e a política de incentivos mostrou-se
perversa e nociva aos interesses da coletividade, pois não produziu o desenvolvimento econômico esperado e
até gerou o desperdício de dinheiro público.” (TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – Efeito
no tempo. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 121, p. 134-135, out. 2005)
21 ELALI, André. Tributação e regulação econômica – Um exame da tributação como instrumento de regulação
econômica na busca da redução das desigualdades regionais. São Paulo: MP, 2007. p. 122.
22 SANTOS, António Carlos dos. Auxílios de Estado e fiscalidade. Coimbra: Almedina, 2003. p. 340.
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A partir dos novos paradigmas políticos e econômicos do neoliberalismo23, modelo do início da década de 80, tendo como marco instituidor,
em âmbito global, o chamado “Consenso de Washington”24, o qual refletiu
os principais direcionamentos em matéria de política econômica, monetária, cambial, fiscal e comercial, a figura dos incentivos fiscais é elevada a
um novo patamar, em que é associada às noções de transparência, responsabilidade25 e legitimidade26, aferindo esta quando concedida em situações
de razoabilidade, levando em conta a capacidade contributiva e o desenvolvimento econômico.
1.1 Definição
Os incentivos fiscais são conceituados, assim, pelo Professor Marcos
Catão:
[...] são instrumentos de desoneração tributária, aprovados pelo próprio ente
político autorizado à instituição do tributo, através de veículo legislativo específico, com o propósito de estimular o surgimento de relações jurídicas de
cunho econômico. Trata-se de uma suspensão parcial ou total, mas sempre
provisória, do poder que lhe é inerente, a fim de conformar determinadas situações, diferindo a tributação para o momento em que a captação de riquezas (imposição fiscal) possa ser efetuada de maneira mais efetiva, eficiente
e justa.27
23 “[...] se afirma a partir da retomada dos fluxos privados de acumulação de capital e é progressivamente
marcada pela desregulação dos mercados, pela ‘financeirização’ do capital, pela extinção dos monopólios
estatais, pela privatização de empresas públicas, pela desterritorialização da produção e por uma nova divisão
social do trabalho.” (FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4. tir. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 111)
24 Dez reformas básicas resultado deste “consenso”: “1) disciplina fiscal para eliminação do déficit público;
2) mudança das prioridades em relação às despesas públicas, com a superação de subsídios; 3) reforma
tributária, mediante a universalização dos contribuintes e o aumento de impostos; 4) adoção de taxas de
juros positivas; 5) determinação da taxa de câmbio pelo mercado; 6) liberalização do comércio exterior;
7) extinção de restrições para os investimentos diretos; 8) privatização das empresas públicas; 9) desregulação
das atividades produtivas; e 10) ampliação da segurança patrimonial, por meio do fortalecimento do direito
à propriedade.” (FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 165)
25 “Mas a mudança da ideologia das isenções e a revogação das concessões, facilitadas pela teoria da renúncia
de receita, tomaram-se possíveis em decorrência de algumas outras ideias que passaram a predominar no
campo das finanças públicas alguns anos antes. Os princípios da transparência fiscal e da responsabilidade
foram relevantes para tal desiderato.” (TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – Efeito no
tempo. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 121, p. 136, out. 2005)
26 “O art. 70 determina que o Tribunal de Contas faça o controle da legitimidade e da economicidade, o que
inclui o exame do real proveito das renúncias de receita para o crescimento do País.” (TORRES, Ricardo Lobo.
Anulação de incentivos fiscais – Efeito no tempo. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 121, p. 136, out.
2005)
27 CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 13.
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51
O Professor André Elali oferta uma definição de incentivos fiscais a
partir da premissa de que ele é uma forma de manifestação da norma indutora tributária para regulação econômica:
Assim, os incentivos fiscais são os instrumentos hábeis para servirem à indução econômica nas hipóteses de benefícios que passam a ser outorgados
para incentivar comportamentos específicos.28
Fábio Soares de Melo explicita sobre os incentivos fiscais tendo em
vista o seu elemento teleológico:
Os incentivos fiscais consistem, basicamente, em espécie de renúncia de
receitas públicas para o administrador público e benefícios aos administrados (contribuintes), objetivando o desenvolvimento econômico regional, o
aumento do saldo da balança comercial, o desenvolvimento do parque industrial nacional, a geração de empregos, a colocação de produtos de fabricação nacional no mercado externo, entre outros.29
1.2 Da exigência do artigo 165, § 6º, da Constituição Federal
Lembrar que, por tratar de despesas e receitas públicas, todas as espécies de incentivos devem estar previstas na lei orçamentária como se determina a regra constitucional do art. 165, § 6º, da Constituição Federal30.
É introjetado, por meio desse enunciado redacional, o princípio da clareza
orçamentário31.
Destaca-se que a normatividade extraída do artigo, supra, da Constituição Federal, o qual exige que o projeto de lei orçamentária contenha o
demonstrativo contábil do impacto, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia,
no que tange às receitas e às despesas públicas, é inspirado em pesquisas,
no Estados Unidos, no qual se constatou o uso maior de isenções (incentivos fiscais que afetam a receita), como forma de direcionar tal benefício
28 ELALI, André. Tributação e regulação econômica – Um exame da tributação como instrumento de regulação
econômica na busca da redução das desigualdades regionais. São Paulo: MP, 2007. p. 114.
29 MELO, Fábio Soares de. Incentivos fiscais e segurança jurídica. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI,
André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP, 2007. p. 140.
30 Constituição Federal de 1988: “Art. 165. [...] § 6º O projeto de lei orçamentária será acompanhado de
demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias,
remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia”.
31 “O princípio da clareza recomenda que o orçamento organize as entradas e as despesas com transparência
e fidelidade. Condena as classificações tortuosas e distanciadas da técnica e os incentivos encobertos ou
camuflados.” (CANOTILHO, J. J. Gomes; LEONCY, Léo Ferreira; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo
Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
p. 1762)
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fiscal, constituindo um verdadeiro privilégio32, em contraposição ao uso de
subvenções (incentivos fiscais que afetam a despesa), pois, por tratar-se de
gasto público, deveria ser especificado no orçamento, e, consequentemente, haveria um maior controle e transparência.
O Professor Ricardo Lobo Torres bem especifica sobre os estudos
americanos sobre a similitude, no que tange aos efeitos, entre a isenção e
as subvenções:
[...] Observou Carl Shoup que, na prática americana, embora as subvenções
sejam mais eficientes que as isenções (permitem o controle do cumprimento
das condições impostas e o calculo do gasto público), o legislador muitas
vezes opta pelas isenções porque sabe que a subvenção direta, aparecendo
no orçamento, não contaria com a aprovação pública; esse comportamento
e ilógico, porque a entidade que não merece a subvenção não poderá obter
a isenção. No Brasil, durante muitas décadas, adotou-se a política da concessão indiscriminada de isenções e subsídios instrumentos que permitia a
canalização de recursos púbicos para setores atrasados e improdutivos da
economia, que não chegavam a ser conhecidos e nominados.
39. De modo que se tornou realmente importante desmascarar os diversos
privilégios, a fim de que se identificassem os odiosos. O trabalho dos americanos Staley S. Surrey e Paul R. Me Daniel, ao denominar de “gasto tributário” (tax expenditure) o incentivo sediado na receita e equipará-lo ao verdadeiro gasto representado na despesa (subvenção), contribuiu decisivamente
para clarear o assunto, repercutindo sobre a doutrina, a legislação e a jurisprudência de diversos países e fazendo com que o próprio orçamento dos
Estados Unidos, após 1975, passasse a conter uma análise especial intitulada
“Tax Expenditures”, que inspirou o art. 165, § 6º, da CF. [...]33
Com a finalidade de acabar com os privilégios tributários odiosos, seguindo a esteira do art. 165, § 6º, o constituinte, no art. 41 dos Atos de Disposição Constitucional Transitórias, exigiu a revalidação de todos os incen-
32 “O art. 165, § 6º, determina que o orçamento seja acompanhado de demonstrativo dos efeitos de todas
as renúncias e subvenções, desmascarando, assim, os incentivos camuflados e equiparando os privilégios
radicados na receita pública (isenção, dedução, anistia, remissão, isto é, renúncias de receita ou gastos
tributários) aos que operam na vertente da despesa (subvenções, restituições de tributos etc.)” (TORRES,
Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – Efeito no tempo. Revista Dialética de Direito Tributário,
n. 121, p. 136, out. 2005). “[...] A sua existência indiscriminada tomava os sistemas fiscais mais opacos,
bem como dificilmente quantificável a despesa fiscal. A sua cristalização em privilégios fiscais ou em estatutos
fiscais diferenciados ameaçava conduzir a uma ‘refeudalização’ do sistema fiscal e a uma repartição mais
injusta da carga tributária. [...]” (SANTOS, António Carlos dos. Auxílios de Estado e fiscalidade. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 340).
33 TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – Efeito no tempo. Revista Dialética de Direito
Tributário, n. 121, p. 135, out. 2005.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
53
tivos fiscais, via instrumento legal, sob pena de revogação após dois anos da
publicação da Constituição de 1988. Segue a redação ipsi literis da ADCT:
Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial
ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.
§ 1º Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.
§ 2º A revogação não prejudicará os direitos que já tiverem sido adquiridos,
àquela data, em relação a incentivos concedidos sob condição e com prazo
certo.
§ 3º Os incentivos concedidos por convênio entre Estados, celebrados nos
termos do art. 23, § 6º, da Constituição de 1967, com a redação da Emenda
Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, também deverão ser reavaliados e reconfirmados nos prazos deste artigo.
Nessa esteira de evitar os privilégios, garantindo o controle dessas
normas tributárias indutoras de forma que estejam em conformidade com
os vetores axiológicos constitucionais, é o conteúdo do art. 14 da Lei de
Responsabilidade Fiscal:
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza
tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de
estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva
iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na
estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não
afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de
diretrizes orçamentárias;
II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de
alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou
contribuição. (grifos nossos)
Assevera o Professor Regis Fernandes de Oliveira:
A renúncia de receita é providência política que gera crescente rivalidade
entre Municípios e entre Estados, os quais abrem mão de parte da receita
do ICMS, redundando em confrontos inconvenientes. A LC 101/2000 veio
dar grande passo na limitação de possíveis conflitos. A renúncia de receita,
através de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza
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tributária, deve estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência.34
Afere-se que a preocupação do constituinte em evitar o desvirtuamento dos incentivos fiscais foi tamanha que a aplicação de subvenções
e renúncias de receitas sofrem fiscalização pelo Tribunal de Contas, como
determina o art. 70 da Constituição35. Além disso, o § 6º do art. 150 do texto constitucional exige que a concessão de qualquer subsídio ou isenção,
redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou
remissão, seja feito por meio de lei específica36.
Arrebata o Professor Roque Antonio Carrazza:
Frisamos que, exceção feita aos casos de imunidade (previstos na própria
Constituição), os incentivos fiscais que se traduzem em mitigações ou supressões da carga tributária só são válidos se, observados os limites constitucionais, [...].
Nesse interim, constata-se que os incentivos fiscais devem respaldo
ao plexo normativo fruto dos princípios constitucionais, como o do princípio da legalidade, princípio da isonomia, princípio federativo, princípio da
segurança jurídica, princípio da uniformidade tributária, entre outros.
1.3 Espécies
Os incentivos fiscais podem ocorrer sobre as despesas e sobres as
receitas públicas. A partir dessas duas facetas, da matéria financeira, serão
anotados os incentivos fiscais, quanto às suas espécies.
É salutar destacar que os incentivos, seja sobre as despesas, seja sobre
a receita, são fenômenos relacionados, podendo se dizer que são “as faces
34 OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de direito financeiro. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 134. “Todas as
formas de renúncia de receita levam a odiosas situações, normalmente em prejuízo do Erário. Objetivam,
evidentemente, melhoria das condições locais. No entanto, as medidas são feitas de forma atrabiliária e sem
qualquer fundamento legal. Basta a elas o cunho político irresponsável. Agora, a lei corta quaisquer tentativas
de benefício indevido, em detrimento de outro ente federativo ou mesmo em detrimento da União ou do
Estado, que, ao final, irá suportar a renúncia mediante repasse de seus recursos” (OLIVEIRA, Regis Fernandes.
Curso de direito financeiro. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 134).
35 Constituição Federal: “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da
União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle
externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.
36 Constituição Federal: “Art. 150. [...] § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo,
concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá
ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias
acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º,
XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
55
da mesma moeda”, constituindo-se diferenças apenas no aspecto formal,
doravante, a consequência financeira será a mesma37.
1.3.1 Dos incentivos fiscais sobre as despesas públicas
No que se refere aos incentivos fiscais, sobre as despesas, podem ser
na modalidade de subvenção, créditos presumidos e subsídios.
1.3.1.1 Subvenção
Seria uma forma de doação condicionada pela entidade de direito público, em que a entidade privada necessitaria ofertar uma contraprestação
pelo benefício recebido.
Tal incentivo é regido pelas normas de direito financeiro: “Quanto à
natureza jurídica, poderia se afirmar, ab initio, se tratar de incentivo financeiro ou creditício para finalidade específica, regido pelas normas do direito
financeiro. [...]”38.
Essa modalidade de incentivo fiscal possui duas formatações: subvenção de custeio e subvenção de investimento.
Na de custeio, é ofertado um aporte financeiro para estimular certa atividade, a qual sem esse incentivo, em condições regulares, não seria
galgado. No caso da subvenção de investimento, a entidade pública faz a
transferência de capital para a entidade privada para que esta preste certa
atividade específica.
37 “Os privilégios tributários, que operam na vertente da receita, estão em simetria e podem ser convertidos em
privilégios financeiros, a gravar a despesa pública. A diferença entre elas é apenas jurídico-formal. A verdade
é que a receita e a despesa são entes de relação, existindo cada qual em função do outro, donde resulta que
tanto faz diminuir-se a receita, pela isenção ou dedução, como aumentar-se a despesa, pela restituição ou
subvenção, que a mesma consequência financeira será obtida” (CANOTILHO, J. J. Gomes; LEONCY, Léo
Ferreira; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à
Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1762). “[...] Hoje prevalece na temática dos privilégios
fiscais o conceito de renúncia de receita, que aparece no art. 70 da CF/1988 e no art. 14 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, significando que todos os instrumentos tributários que operam na vertente da receita
produzem o mesmo efeito econômico dos itens da despesa (restituição de tributos, subvenção, subsídio), isto
é, o enriquecimento do contribuinte e o empobrecimento do Estado. O conceito de renúncia de receita surgiu
na literatura jurídico-financeira justamente para realçar a similitude entre os efeitos econômicos das isenções
e demais incentivos fiscais e das subvenções [...]” (TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais –
Efeito no tempo. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 121, p. 132, out. 2005). “Em outras palavras,
receita e despesa são duas facetas de uma mesma questão, impondo-se que haja um controle rigoroso na
concessão de qualquer das formas de auxílio estatal, seja porque se está falando de recursos públicos, seja
porque não se pode afastar da busca da eficiência econômica que deve gerir as políticas públicas [...]”
(ELALI, André. Tributação e regulação econômica – Um exame da tributação como instrumento de regulação
econômica na busca da redução das desigualdades regionais. São Paulo: MP, 2007. p. 120).
38 CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 60. “[...] as subvenções, que constituem um benefício de natureza financeira [...]” (ELALI, André.
Incentivos fiscais, neutralidade e desenvolvimento econômico. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI,
André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP, 2007. p. 48).
56 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
A lei geral que estatui as normas de direito financeiro (Lei
nº 4.320/1964) assim distingue as subvenções:
Art. 12. [...]
[...]
§ 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências
destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:
I – subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas
de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa;
II – subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou
privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril. (grifos nossos)
As subvenções sociais visariam à “prestação de serviços essenciais
de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação
de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos revelar-se mais
econômica”39.
Já as subvenções econômicas dariam “cobertura dos déficits de manutenção das empresas públicas, de natureza autárquica ou não, far-se-á
mediante subvenções econômicas expressamente incluídas nas despesas
correntes do orçamento da União, do Estado, do Município ou do Distrito
Federal”40, bem como seriam dotações orçamentárias possíveis de destinar
cobrir “a diferença entre os preços de mercado e os preços de revenda, pelo
Governo, de gêneros alimentícios ou outros materiais” e ao “pagamento de
bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais”41.
Essas modalidades de subvenções compõem os elementos da transferência corrente42, esta integrante da categoria econômica de despesa corrente43.
1.3.1.2 Créditos presumidos
A desoneração, no que tange aos créditos presumidos, seria a presunção do recolhimento de um tributo (este que, de fato, não ocorreu), o qual
se constituirá quando venha por beneficiar o contribuinte, ou seja, quando a
39 Art. 16 da Lei nº 4.320/1964.
40 Art. 18 da Lei nº 4.320/1964.
41 Art. 18, parágrafo único, da Lei nº 4.320/1964.
42 Lei nº 4.320/1964: “Art. 12. [...] § 2º Classificam-se como Transferências Correntes as dotações para
despesas as quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições
e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado”.
43 Art. 13 da Lei nº 4.320/1964.
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57
presunção legal constitua-se em um valor menor do que o valor real44. É um
incentivo cuja natureza varia com a normatividade dada em lei, fazendo as
vezes de isenção, subvenção ou mera redução da base de cálculo45.
Afira-se o caso do crédito presumido, para o IPI, previsto na Lei
nº 9.363/1996, que tem por finalidade favorecer a exportação de mercadorias de fabrico nacional, a partir de insumos adquiridos no mercado interno.
O art. 153, § 3º, III da Constituição Federal46 determinara a regra imunizante do IPI, no que tange aos produtos industrializados para exportação.
Todavia, a presente imunidade não se aplica às contribuições especiais do
PIS/Pasep e Confins.
De tal sorte, com a finalidade de favorecer a exportação, permitindo um preço do produto mais competitivo no cenário internacional, a Lei
nº 9.363/1996 cria o crédito presumido, que ressarcirá as empresas exportadoras, em relação aos valores pagos a título de PIS/Pasep e Confins incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização
no processo produtivo.
1.3.1.3 Subsídios
Seria a intervenção estatal na economia de forma a alavancar ou incentivar a produção industrial de certos seguimentos, ou mesmo protegê-los
de certa instabilidade econômica47. Os subsídios visam à equalização de
preços, evitando ou minorando as distorções do mercado ou como forma
de promoção do desenvolvimento, com o fito de redução das desigualdades
sociais.
Percebe-se que os subsídios atuariam na dimensão macroeconômica.
44 SILVA, Edgard Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 334.
45 Cf. CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 71. Cf. ELALI, André. Incentivos fiscais, neutralidade e desenvolvimento econômico. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP,
2007. p. 48.
46 Constituição Federal: “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] § 3º O imposto previsto no
inciso IV: [...] III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior”.
47 “[...] podem ser estímulos de natureza fiscal ou comercial, para promover determinadas atividades econômicas
por períodos transitórios [...]” (ELALI, André. Incentivos fiscais, neutralidade e desenvolvimento econômico.
In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais.
São Paulo: MP, 2007. p .48). “[...] se a norma tributária indutora caracterizar uma vantagem e constatado
seja a vantagem específica a uma empresa ou indústria, ou grupo de indústrias, fica apontado um subsídio.
[...]” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 213).
58 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Sobre a conceituação de subsídios, assim explicita o Professor
Adilson Rodrigues Pires:
[...] toda ajuda oficial de governo, com o fim deestimular a produtidade de
indústrias instaladas no páís. O subsídio ter por objetivo promover o desenvolvimento de setores estratégicos sob o ponto de vista econômico, ou
de regiões mais atrasadas, além de servir como instrumento de incentivo às
exportações, sobretudo em países em desenvolvimento.48
No que tange, ainda, aos subsídios, seguem as advertências sobre o
seu uso:
A concessão de subsídios para o fomento da atividade econômica deve ser
utilizada com parcimônia, na medida do possível para promover o desenvolvimento sustentável e não causar discriminação. Por tais preocupações e em
especial para repudiar subsídios que possam ocasionar danos à economia de
outros países, a concessão deles condiciona-se a diretrizes internacionais.49
(grifos nossos)
1.3.2 Dos incentivos fiscais sobre as receitas públicas
Já em relação aos incentivos fiscais sobre as receitas, estas podem
ocorrer na modalidade de isenção, diferimentos, remissão e anistia.
O Professor Marcos Catão constata que os operadores do Direito (legislador, doutrina e tribunais) dedicaram-se a um maior estudo em relação
aos incentivos fiscais decorrentes das receitas públicas. Em face disse, afere-se uma expansão sobre os incentivos nas modalidades isenção e anistia,
cuja eficácia ficaram a desejar50.
1.3.2.1 Isenção51
Esta seria uma forma de exclusão do crédito tributário, previsto no
art. 175, I, do Código Tributário Nacional, o qual tem seu fundamento na
48 PIRES, Adilson Rodrigues. Práticas abusivas no comércio internacional. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
p. 36.
49 ESTIGARA, Adriana; PEREIRA, Reni; LEWIS, Sandra A. Lopes Barbon. Responsabilidade social e incentivos
fiscais. São Paulo: Atlas, 2009. p. 85. “Nesse sentido, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) admite
subsídios, para, dentre outras razões, eliminar desvantagens industriais, econômicas e sociais de regiões
específicas, facilitar a reestruturação de certos setores, sustentar o nível de emprego, encorajar programas de
pesquisa e desenvolvimento e para a promoção de políticas públicas e para implementar programas e políticas
econômicas destinadas a promover o desenvolvimento econômico e social de países em desenvolvimento [...]”
(ESTIGARA, Adriana; PEREIRA, Reni; LEWIS, Sandra A. Lopes Barbon. Responsabilidade social e incentivos
fiscais. São Paulo: Atlas, 2009. p. 85).
50 Cf. CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 58.
51 “A isenção, de outro lado, pressupõe a incidência da norma tributária impositiva. Não incidisse, não surgiria
qualquer obrigação, não havendo a necessidade de lei para a exclusão do crédito. A norma de isenção
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
59
falta de capacidade econômica do sujeito passivo ou em vista de atingir
objetivos de utilidade geral ou de oportunidade política52.
Aduz Roque Antonio Carrazza sobre o pressuposto legitimador das
isenções:
Também as isenções tributárias só podem ser concedidas quando, ao mesmo
tempo em que favorecem pessoas, têm em conta objetivos constitucionalmente consagrados (proteção à velhice, à família, à cultura, aos que apresentam desenvolvimento mental precário, aos economicamente mais fracos, isto
é, que revelam ausência de capacidade econômica para suportar o encargo
fiscal, e assim avante).53
No que tange à natureza jurídica da isenção, na esteira da doutrina clássica,
seria uma espécie de dispensa de pagamento de tributo, cuja normatividade
é veiculada por dispositivo legal, sendo defendida pelo Professor Rubens
Gomes de Sousa e Amílcar de Araújo Falcão54. Ou seja, ocorre o fato gerador, dando ensejo ao surgimento da obrigação tributária; todavia, ocorre a
dispensa, via lei, do pagamento do tributo.
O Professor Sacha Calmon assim critica tal posicionamento:
É erro rotundo considerar isenção dispensa legal do pagamento de tributo
devido. Este conceito é exatamente o que corresponde à remissão do pagamento de tributo devido, que é forma de extinção do crédito tributário.55
Para a doutrina tributarista moderna, tendo como arautos Alfredo
Augusto Becker e Souto Maior Borges56, a isenção, veiculado por lei suspen-
sobrevém justamente porque tem o legislador a intenção de afastar os efeitos da incidência da norma
impositiva que, de outro modo, implicaria a obrigação de pagamento do tributo.” (PAULSEN, Leandro. Curso
de direito tributário. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 228)
52 Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros,
2013. p. 987.
53 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 986.
54 “Clássica é a tese de que a isenção é um favor legal consubstanciado na dispensa do pagamento do tributo
devido. Sensível a reclamos de ordem ética, social, econômica, política, financeira etc., a autoridade
legislativa desonera o sujeito passivo da obrigação tributária de cumprir o dever jurídico de recolher o gravame,
mediante dispositivo expresso de lei. Toma-se como premissa que o fato jurídico ocorre, nominalmente,
nascendo o vínculo obrigacional. Por força da norma isentante, opera-se a dispensa do débito tributário. Essa
posição doutrinaria teve em Rubens Gomes de Sousa (o principal coautor do Anteprojeto do Código Tributário
Nacional) seu grande patrono e, ainda que não tenha sido plasmada no texto, impregnou toda a disciplina
jurídica da matéria naquele Estatuto.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 522)
55 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. p. 763.
56 Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros,
2013. p. 990; cf. BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
p. 160-164.
60 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
deria a eficácia da lei constituidora do tributo, de sorte que, não havendo a
incidência do fato gerador, não ocorreria a formação da obrigação tributária, ou seja, para essa linha de pensamento, a isenção seria uma hipótese de
não-incidência legalmente qualificada57-58.
Anota Carrazza sobre essa teoria: “Positivamente, soa absurdo que a
lei tributária que concede uma isenção dispense o pagamento do tributo.
Afinal, a lei de isenção é logicamente anterior à ocorrência do fato que, se
ela não existisse, aí, sim seria imponível”59.
As consequências jurídicas de entender a isenção como dispensa de
pagamento ou como uma forma de não-incidência tributária estão nos efeitos da revogação da lei isentiva. Para a doutrina clássica, a cobrança do
tributo poderia ser feita imediatamente à revogação da lei instituidora da
isenção; para a segunda corrente, a lei revogadora constituiria uma nova
incidência tributária60, de tal forma que deveria obedecer aos ditames do
princípio da anterioridade tributária, devendo ser cobrado no ano fiscal subsequente.
Nas palavras do Professor Paulo Barros Carvalho, “o mecanismo das
isenções é um forte instrumento de extrafiscalidade”61.
57 No que tange à dimensão de estudo do presente artigo, restringir-se-á a matéria sobre a natureza da isenção
as duas teorias explicitadas. Todavia, não se desconhece ou ignora o fato de ser uma matéria cadente,
longe de um de um consenso, cujo estudo gerou diversas teorias, como a da isenção como fato impeditivo,
“isenção como delimitação negativa da hipótese de incidência tributária; como tutela jurídica do interesse do
contribuinte como limitação ao poder de tributar; como renúncia ao exercício da competência tributária etc.”
(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 524). “De
modo que, em síntese, para Paulo de Barros Carvalho, isenção é a limitação do âmbito de abrangência de
critério do antecedente ou do consequente da norma jurídica tributária, que impede que o tributo nasça [...]”
(CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 995).
58 “A realização da hipótese de incidência da regra jurídica de isenção faz com que esta regra jurídica incida
justamente para negar a existência de relação jurídica tributária. Por sua vez, as hipóteses não enquadráveis
dentro da hipótese de incidência da regra jurídica explícita de isenção tributária são precisamente as hipóteses
de incidência de regras jurídicas implícitas de tributação.” (BECHER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito
tributário. 4. ed. São Paulo: Noesis, 2007. p. 325)
59 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 991.
60 PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais no Brasil. In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP,
2007. p. 23.
61 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 535. “[...]
Dosando equilibradamente a carga tributária, a autoridade legislativa enfrenta as situações mais agudas, onde
vicissitudes da natureza ou problemas econômicos e sociais fizeram quase que desaparecer a capacidade
contributiva de certo segmento geográfico ou social. A par disso, fomenta as grandes iniciativas de interesse
público e incrementa a produção, o comércio e o consumo, manejando de modo adequado o recurso jurídico
das isenções. São problemas alheios à especulação jurídica, é verdade, mas formam um substrato axiológico
que, por tão próximo, não se pode ignorar. [...]” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário.
21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 535). “[...] O afastamento da carga tributária, no caso da isenção, se
faz por razões estranhas a normal estrutura que o ordenamento legal imprime ao tributo, seja em atenção a
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
61
1.3.2.2 Diferimentos
O diferimento seria uma alteração do aspecto temporal do fato gerador, em que se alongaria o prazo para o adimplemento da obrigação tributária62. Não há um consenso quanto a sua natureza jurídica63.
Os Professores Edgar Silva e Marcello Motta Filho apontam o surgimento dessa modalidade desonerativa no Brasil, através do Ato Complementar nº 31 de 1966:
O surgimento desse fenômeno desonerativo teve origem com o advento do
Ato Complementar nº 31, de 28.12.1963, em decorrência da modificação da
sistemática de cobrança do então ICM pertencente aos Municípios, preconizada pela Carta Constitucional de 1967.64
O Professor José Eduardo Soares de Melo bem conceitua e contextua­
liza a prática do diferimento:
Constitui uma técnica impositiva de deslocamento da exigência do tributo
para momento posterior à ocorrência do originário fato gerador, com a imputação da responsabilidade de seu recolhimento a terceiro.
É utilizado para operações de pequeno porte, ou realizadas por contribuintes sem estrutura empresarial, de proporções modestas ou mesmo sem um
efetivo estabelecimento, objetivando a simplificação fiscal de determinadas
operações.
Diversas atividades vêm sendo enquadradas nesta sistemática como, por
exemplo, as relativas às seguintes mercadorias: algodão em caroço, café cru,
cana-de-açúcar em caule, feijão, mamona, soja, produtos in natura, semente,
insumos agropecuários, coelho, gado em pé, equino de raça, subprodutos da
matança do gado, leite, pescado, resíduos de materiais, metal não ferroso,
componentes de processamento de dados.
capacidade contributiva, seja por razões de cunho extrafiscal” (PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário.
6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 228).
62 “Assim, na verdade, o diferimento nada mais é do que a dilação do pagamento do imposto e atinge o aspecto
temporal do fato gerador, tendo em vista que a sua ocorrência é postergada no tempo, realizando-se num
momento futuro” (SILVA, Edgard Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 333). “[...] que representa uma isenção condicionada, na linguagem usada, dentre outros, por Roque
Antônio Carrazza” (ELALI, André. Incentivos fiscais, neutralidade e desenvolvimento econômico. In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo:
MP, 2007. p. 49).
63 “Ora é aceito como uma não incidência, ora como moratória e, às vezes, ainda, como isenção.” (SILVA, Edgard
Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva
(Coord.). Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 333)
64 SILVA, Edgard Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 333.
62 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Usualmente, o ICMS fica diferido para operações posteriores como remessa
para outro Estado, exportação, industrialização etc.65
1.3.2.3 Remissão e anistia
A remissão constitui modalidade de extinção do crédito tributário,
segundo o art. 156, IV, do Código Tributário Nacional, em que a administração fazendária, em face de uma liberalidade, desobriga o sujeito passivo quanto ao adimplemento do crédito tributário. Seria nada mais do que
“perdão legal de créditos tributários”66, previsto em lei, sob os auspícios dos
fundamentos desenhados no art. 172 do Código Tributário Nacional:
Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por
despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário,
atendendo:
I – à situação econômica do sujeito passivo;
II – ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de
fato;
III – à diminuta importância do crédito tributário;
IV – a considerações de equidade, em relação com as características pessoais
ou materiais do caso;
V – a condições peculiares a determinada região do território da entidade
tributante.
A isenção e a remissão geram os mesmos efeitos, o não recolhimento
do tributo; todavia, não se confundem. O primeiro “impede que o tributo
nasça e a remissão faz desaparecer o tributo já nascido”67.
Já a anistia seria a segunda forma de exclusão do crédito tributário,
nos termos do art. 175, II, do Código Tributário Nacional, em que o sujeito
65 MELO, José Eduardo Soares. ICMS – Teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 336.
66 SILVA, Edgard Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 326.
67 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 1039. “[...] a lei de isenção é um prius e a lei remissiva um posterius, no que refere ao nascimento do
tributo” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros,
2013. p. 1039). “[...] a caracterização das isenções como dispensa legal do pagamento de tributo devido
induz à confusão entre isenção e remissão de débitos, porque a distinção entre ambas reside precisamente na
circunstância de que, enquanto a lei de isenção impede a priori o nascimento do débito, configurando hipótese
de não-incidência por não haver-se realizado concretamente o fato gerador da tributação, a lei de remissão de
débito tributário dispensa o pagamento de tributo, devido pela efetiva realização concreta do fato gerador da
tributação. A remissão de débito tributário não impede o surgimento do fato gerador, posto que decorre de ato
legislativo editado a posteriori [...]” (BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, p. 211).
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
63
ativo da obrigação tributária perdoaria o sujeito passivo, total ou parcialmente, no que tange às infrações tributárias68.
A anistia dar-se-á via lei, não abrangendo certas infrações tributárias,
como determina o art. 180 do Código Tributário Nacional:
Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:
I – aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que,
mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;
II – salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre
duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.
Atente-se ao fato de que, pela sua própria natureza de exclusão de
crédito tributário, estar a falar de uma infração tributária que se constituiu
em obrigação tributária, todavia, não fora lançado. Não pode anistiar multa
tributária já lançada.
Por fim, apesar da semelhança (ambos tratam de perdão), o instituto da anistia não se confunde com o da remissão69. Como arremata Paulo
Barros Carvalho sobre o assunto:
[...] Ao remitir, o legislador tributário perdoa o débito do tributo, abrindo mão
do seu direito subjetivo de percebê-lo; ao anistiar, todavia, a desculpa recai
sobre o ato da infração ou sobre a penalidade que lhe foi aplicada. Ambas
retroagem, operando em relações jurídicas já constituídas, porém de índoles diversas: a remissão, em vínculos obrigacionais de natureza estritamente
tributária; a anistia, igualmente em liames de obrigação, mas de cunho sancionatório. E, além disso, a anistia pode revelar o esquecimento da infração
que fez irromper a medida punitiva, enquanto a remissão nunca incide no
68 “Importante ressaltar que, ao se enfocar a anistia, normalmente a explicação se dá pelo seu efeito, ou seja,
exclusão da penalidade pecuniária. Entretanto, ao apreciarmos o dispositivo legal, vamos constatar que a
exclusão atinge diretamente a infração cometida e não a multa consequente. Expliquemos: em não sendo
mais determinado ato considerado infração, ou seja, ilícito tributário, não há razão de ser aplicada a respectiva
sanção.” (SILVA, Edgard Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 324)
69 “Anistia é o perdão das infrações à legislação tributária e das respectivas sanções. Não atinge o tributo em
si, que persiste. O perdão do tributo ocorre através da remissão, nos termos do art. 172 do CTN” (PAULSEN,
Leandro. Direito tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 1135). “A anistia se dá quando o legislador exclui o crédito
tributário decorrente de infrações a legislação tributária (art. 180 do CTN), dispensando o pagamento da
multa. Não se confunde com a remissão, ou seja, com a extinção do crédito que alcança o próprio tributo
devido (art. 172 do CTN)” (PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014. p. 229).
64 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
fato jurídico tributário, desconstituindo-o ou apagando-o pelo esquecimento
expresso. Têm um ponto comum: as duas figuras encerram o perdão. [...]70
1.4 Incentivos fiscais no fomento de diversas normas-programas constitucionais
1.4.1 Promoção da cultura
No art. 215 da Constituição Federal, extraem-se as normas programáticas relativas ao direito à cultura, este um direito fundamental71, prescrevendo que “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos
culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a
valorização e a difusão das manifestações culturais” (grifos nossos).
As diretrizes constitucionais sobre a cultura enunciam, em seu § 6º do
art. 215, que a lei criará um “Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações
do Poder Público”, o qual, entre várias finalidades elencadas, destaca-se a
“produção, promoção e difusão de bens culturais”.
Não só isso: o § 3º do citado artigo preceitua, expressamente, a criação
de incentivos “à produção e conhecimentos de bens e valores culturais”, via
dispositivo legal. Afere-se, de forma palmar, a figura do incentivo fiscal para
fins de promoção da cultura, no Brasil, o qual se deu via Lei nº 8.313/1991,
conhecida como Lei Rouanet, bem como pela Lei nº 8.685/1993, que cria
meios de incentivos à atividade audiovisual.
É sabido que, anterior à Constituição Federal de 1988, fora criada a
Lei nº 7.505/1986, a qual obteve a alcunha de Lei Sarney, a qual trata sobre
benefícios fiscais na área do imposto de renda concedidos a operações de
caráter cultural ou artístico, ainda estando em vigor.
70 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 539.
71 “A cultura e os direitos culturais são, na sistemática constitucional brasileira, direitos fundamentais, individuais
e sociais, neste sentido gozam da perenidade que lhes empresta à cláusula de vedação contida no inciso III
do art. 60 da CF. A expressão cultura utilizada pelo constituinte de 1988 tem endereço certo; dirigindo
imediatamente a significação das capacidades do fazer humano e todas as suas manifestações, espirituais,
artísticas, intelectuais e científicas, bem como a formatação de uma subconstituição cultural, que pode,
inclusive, caracterizar um Estado de Cultura, onde a expressão máxima está vinculada ao acervo comum da
identidade de cada um dos grupos que coopera para a identidade nacional, desde suas memórias históricas,
condições étnicas, produção artística, intelectual, filosófica e sociológica. Os princípios de interpretação
do sintagma cultura protegida não estão divorciados da intenção do constituinte impressa no preâmbulo
constitucional, e especialmente do programa que desenhou o art. 3º, I, pois uma sociedade justa livre e
solidária é uma sociedade mediada pela cultura, portanto, é neste sentido que os direitos culturais são
direitos humanos e são direitos fundamentais sociais, sendo que o amplo e complexo conjunto de suas
manifestações conforma os fundamentos da nacionalidade.” (CANOTILHO, J. J. Gomes; LEONCY, Léo
Ferreira; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à
Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1982 – grifos nossos)
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
65
A título de exemplo, destaca-se que a Lei Rouanet cria o Programa
Nacional de Apoio à Cultura (Pronac), o qual tem por finalidade:
I – contribuir para facilitar, a todos, os meios para o livre acesso às fontes da
cultura e o pleno exercício dos direitos culturais;
II – promover e estimular a regionalização da produção cultural e artística
brasileira, com valorização de recursos humanos e conteúdos locais;
III – apoiar, valorizar e difundir o conjunto das manifestações culturais e seus
respectivos criadores;
IV – proteger as expressões culturais dos grupos formadores da sociedade
brasileira e responsáveis pelo pluralismo da cultura nacional;
V – salvaguardar a sobrevivência e o florescimento dos modos de criar, fazer
e viver da sociedade brasileira;
VI – preservar os bens materiais e imateriais do patrimônio cultural e histórico brasileiro;
VII – desenvolver a consciência internacional e o respeito aos valores culturais de outros povos ou nações;
VIII – estimular a produção e difusão de bens culturais de valor universal,
formadores e informadores de conhecimento, cultura e memória;
IX – priorizar o produto cultural originário do País.72
Para a consecução dessas finalidades, facultou-se às pessoas físicas
ou jurídicas a opção pela aplicação de parcelas do Imposto sobre a Renda,
a título de doações ou patrocínios, tanto no apoio direto a projetos culturais
apresentados por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas de natureza cultural, como através de contribuições ao Fundo Nacional da Cultura (FNC)73.
O art. 26 da Lei nº 8.313/1991 trata dos percentuais dedutíveis no
caso de doação e patrocínio pela pessoa física e jurídica:
Art. 26. O doador ou patrocinador poderá deduzir do imposto devido na
declaração do Imposto sobre a Renda os valores efetivamente contribuídos
em favor de projetos culturais aprovados de acordo com os dispositivos desta
lei, tendo como base os seguintes percentuais:
I – no caso das pessoas físicas, oitenta por cento das doações e sessenta por
cento dos patrocínios;
II – no caso das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, quarenta
por cento das doações e trinta por cento dos patrocínios.
72 Art. 1º da Lei nº 8.313/1991.
73 Art. 18 da Lei nº 8.313/1991.
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§ 1º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá abater as doações e patrocínios como despesa operacional.
§ 2º O valor máximo das deduções de que trata o caput deste artigo será fixado anualmente pelo Presidente da República, com base em um percentual da
renda tributável das pessoas físicas e do imposto devido por pessoas jurídicas
tributadas com base no lucro real. (grifos nossos)
1.4.2 Fomento do desenvolvimento tecnológico e científico
A matéria de ciência e tecnologia fora contemplada na Carta Cidadão
de 1988, no art. 218, em que determina que “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnoló­
gicas”.
Semelhante ao direito da cultura, a promoção da ciência e da tecnologia é direito fundamental, por tratar-se de um elemento formador da
personalidade do indivíduo, sendo fulcral não só para a expansão do Estado
como para a sociedade.
São nestes termos as palavras da Professora Claudia Lima Marques,
feita em obra coletiva, comentando os artigos da Constituição:
Os arts. 218 e 219, em conjunto com as outras normas constitucionais, regulam estes “direitos sociais”, direitos fundamentais, formando todos o conceito jurídico constitucional de Ciência no Brasil. Neste Capítulo IV, são traçadas as linhas mestras e valores (opção-decisão), que deverão reger a ciência
e a tecnologia, sua força normativa (Hesse, 1991, p. 1) e eficácia horizontal
(Drittwirkung) no direito privado. Na ADIn 3.510, o Supremo Tribunal Federal destacou esta visão unitária da Constituição de 1988, realçando a dignidade da pessoa humana, o princípio da liberdade da ciência e seus limites,
a importância da ciência e da tecnologia para os indivíduos, a sociedade e
não só o Estado. Em outras palavras, a Constituição de 1988, quando regula
a educação, cultura, ciência e tecnologia na ordem social, esclarece que, no
desenvolvimento pleno da personalidade, a ciência é hoje parte essencial:
ciência faz parte da personalidade, do homo faber, na expressão famosa de
Hannah Arendt, o homem criativo e trabalhador da ordem social (e cultural); ciência (e tecnologia) faz parte da personalidade do homo economicus,
desde a visão de Adaro Smith (Mastetten, p. 268 e s.), aquele que atua no
mercado, que consome, que se define pela informação, produtos e conhecimento que detêm, como parte de sua esfera de poder, do patrimônio pessoal
do cidadão-consumidor (ordem econômica).74
74 CANOTILHO, J. J. Gomes; LEONCY, Léo Ferreira; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK,
Lenio Luiz (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1993.
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No § 4º do art. 218 da Constituição, encarrega a lei de fomentar o
investimento pelas empresas “em pesquisa, criação de tecnologia adequada
ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos [...]”.
O dispositivo constitucional, supraexplicitado, é criticado, posto que
essa norma programática seria uma maneira típica do Estado em se desobrigar na promoção do desenvolvimento tecnológico e científico, não onerando, de forma significativa, o orçamento75.
Em decorrência dessa norma programática, fora constituída a Lei
nº 11.196/200576, o qual vem por constituir regras sobre incentivos fiscais
para a inovação tecnológica.
Antes de analisar o conteúdo do disposto legal supra, é importante
aferir o conjunto normativo anterior que incentiva a pesquisa tecnológica,
nos termos explicitados pelo Professor Luís Eduardo Schoueri:
[...] tecnológica, já em 1988, por meio do Decreto-Lei nº 2.433, que criou
incentivos específicos para estimular o desenvolvimento tecnológico, conhecido como “Nova Política Industrial”, adotando-se, junto com os incentivos
fiscais, medidas voltadas à redução de barreiras não-tarifárias, à desregulamentação da concorrência interna e à eliminação de entraves ao capital
estrangeiro. Em 1991, a Lei nº 8.248 dispunha sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, o que foi alargado por meio
da Lei nº 8.661, em 1993, para outros setores, ao se introduzirem incentivos
fiscais para a capacitação tecnológica da indústria e da agropecuária. Em síntese, a última lei previa: i) dedução; do próprio imposto devido, até o limite
de oito por cento, do valor gasto cm pesquisa c desenvolvimento, além de
sua dedução como despesa, podendo o excesso do crédito ser transferido a
períodos subsequentes; ii) isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados sobre equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos aplicados em
pesquisa e desenvolvimento; iii) depreciação acelerada do custo das referidas máquinas; iv) amortização acelerada dos bens intangíveis voltados à
pesquisa; v) redução do imposto de renda sobre remessas ao exterior a título
de royalties e assistência; vi) ampliação do limite de dedução dos pagamentos a título de royalties, para até dez por cento da receita líquida das vendas
dos bens produzidos com a tecnologia assim desenvolvida.77 (grifos nossos)
75 “É a típica forma do Estado liberal. Desta forma, com o incentivo à livre-iniciativa, através dos estímulos
fiscais, como as isenções, a concepção de créditos e outros benefícios, encontrou no Estado uma forma a
mais de desobrigar-se para com o desenvolvimento do conhecimento científico e tecnológico, o que significa
redução dos encargos financeiros [...].” (PAULA, Alexandre Stutrion de. Ciência e tecnologia nas Constituições
brasileiras: breve comparativo com as Constituições estrangeiras. Revista de Direito Constitucional Inter­
nacional, São Paulo: RT, n. 48, p. 275, jul./set. 2004)
76 Lei regulamentada pelo Decreto nº 5.563/2005.
77 SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 124.
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No que tange à Lei nº 11.196/2005, esta criou Regime Especial de
Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da
Informação – Repes78, e, no caso do optante (pessoa jurídica) que exerça
preponderantemente as atividades de desenvolvimento de software ou de
prestação de serviços de tecnologia da informação e que assuma compromisso de exportação igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) de sua
receita bruta anual decorrente da venda dos bens e serviços79, serão excluídos os impostos e contribuições incidentes sobre a venda.
É criado, também, o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital
para Empresas Exportadoras – Recap80.
Nesse regime, o beneficiário, sendo pessoa jurídica preponderantemente exportadora, sendo aquela cuja receita bruta decorrente de exportação para o exterior, no ano-calendário imediatamente anterior à adesão ao
Recap, houver sido igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) de sua
receita bruta total de venda de bens e serviços no período e que assuma
compromisso de manter esse percentual de exportação durante o período
de 2 (dois) anos-calendário, terá excluídos os impostos e contribuições incidentes sobre a venda81.
Ainda instituiu os seguintes incentivos fiscais para a inovação tecnológica, do qual a pessoa jurídica poderá se beneficiar:
I – dedução, para efeito de apuração do lucro líquido, de valor correspondente à soma dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa
tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica classificáveis como
despesas operacionais pela legislação do Imposto sobre a Renda da Pessoa
Jurídica – IRPJ ou como pagamento na forma prevista no § 2º deste artigo;
II – redução de 50% (cinquenta por cento) do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI incidente sobre equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos, bem como os acessórios sobressalentes e ferramentas que acompanhem esses bens, destinados à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico;
III – depreciação integral, no próprio ano da aquisição, de máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos, novos, destinados à utilização nas atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica,
para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL; (Redação dada pela Lei nº 11.774,
de 2008)
78 Art. 1º da Lei nº 11.196/2005.
79 Art. 2º da Lei nº 11.196/2005.
80 Art. 12 da Lei nº 11.196/2005.
81 Art. 13 da Lei nº 11.196/2005.
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IV – amortização acelerada, mediante dedução como custo ou despesa operacional, no período de apuração em que forem efetuados, dos dispêndios
relativos à aquisição de bens intangíveis, vinculados exclusivamente às atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica,
classificáveis no ativo diferido do beneficiário, para efeito de apuração do
IRPJ;
V – (Revogado pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
VI – redução a 0 (zero) da alíquota do imposto de renda retido na fonte nas
remessas efetuadas para o exterior destinadas ao registro e manutenção de
marcas, patentes e cultivares.82
Por fim, a lei em tela criou o programa de inclusão digital, onde reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins
incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de diversos produtos,
como telefones portáteis de redes celulares que possibilitem o acesso à internet em alta velocidade, equipamentos terminais de clientes (roteadores
digitais), entre outros.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No bojo do conteúdo apresentado, afere-se que os incentivos fiscais
são um instrumento de extrafiscalidade imanente, constituidora de uma normatividade indutora, por incentivar ou desestimular certas condutas do cidadão, o qual pode ser utilizado afetando tanto a receita pública, por meio
de isenções, diferimentos, remissão e anistia, quanto a despesa pública, por
meio de subvenções, créditos presumidos e subsídios.
Nesse leque de possibilidades para a constituição dos incentivos fiscais, é palmar que o seu uso só se legitima quando calcados nos valores máximos constituidores do plexo normativo constitucional, seja na sua veiculação por meio de lei (princípio da legalidade), bem como um instrumento
de promoção do universo de normas constitucionais programáticas, no que
tange, por exemplo, aos incentivos à cultura, à tecnologia, ao desenvolvimento, à saúde, tendo por norteador de sua aplicabilidade o princípio da
isonomia, com o fito de evitar os benefícios odiosos, para favorecimento de
poucos em detrimento do universo dos cidadãos brasileiros.
É certo que o presente trabalho não tem por escopo esmiuçar em profundidade abissal os meandros dos incentivos fiscais, de sorte a identificar
e analisar quais as melhores modalidades de incentivos fiscais e em que
82 Art. 17 da Lei nº 11.196/2005.
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circunstâncias fáticas. Mas sim levantar considerações gerais no que tange
à juridicidade dele, acreditando que este é um dos mais fortes instrumentos,
que, caso seja manejado dentro dos termos éticos, tendo em vista a transparência e o accountably, pode transformar a almejada realidade do “dever-ser”, da Constituição Cidadã, na realidade do “ser”, granjeando, assim, a
efetivação de diversos direitos fundamentais do carente cidadão brasileiro83.
REFERÊNCIAS
BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. 3. ed. São Paulo:
Malheiros.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: atualizada até a Emenda
Constitucional nº 79. Brasília/DF, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso
em: 18 dez. 2013.
______. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito
Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos
Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Diário Oficial da União, Brasília/DF,
23 de março de 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
l4320.htm>. Acesso em: 18 dez. 2013.
______. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário
Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e
Municípios. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 31 de outubro de 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 18
dez. 2013.
______. Decreto-Lei nº 37, de 18 novembro de 1966. Dispõe sobre o imposto de
importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília/DF, 21 de novembro de 1966. Disponível em: <http://
83 “A concessão de incentivos não é simplesmente uma forma de intervenção do Estado na economia privada.
Deve ser entendida, isto sim, como um canal capaz de promover, em última instância, o desenvolvimento
em sua face mais humana, que é a de agregar qualidade de vida à população, seja através da criação de
empregos, do acesso à cultura, da geração e redistribuição da renda ou de quaisquer outros meios lícitos”
(PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais no Brasil. In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP,
2007. p. 35). “[...] Infelizmente, como ressaltado por Boaventura de Souza Santos, constatam-se a ‘erosão
de eficácia do Estado na gestão macroeconômica’ e o aumento das desigualdades entre o Norte e o Sul.
Enquanto um quarto da população mundial vive em pobreza absoluta, ‘15% da população mundial produziu e
consumiu 70% do rendimento mundial’. Fortalecimento no sistema de incentivos, auxílios e subsídios, desde
que não canalizados para que as grandes empresas poupem seus capitais e desde que haja rigoroso sistema
de fiscalização, podem ser os únicos caminhos para alteração desse preocupante quadro” (CAVALCANTE,
Francisco de Queiroz Bezerra. Considerações sobre incentivos fiscais e globalização. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP,
2007. p. 192).
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71
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0037compilado.htm>. Acesso em:
18 dez. 2013.
______. Lei nº 7.505, de 2 de julho de 1986. Dispõe sobre benefícios fiscais na
área do imposto de renda concedidos a operações de caráter cultural ou artístico.
Diário Oficial da União, Brasília/DF, 3 de julho de 1986. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7505.htm>. Acesso em: 18 dez. 2013.
______. Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991. Cria mecanismos de fomento à
atividade audiovisual e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/
DF, 24 de dezembro de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8313cons.htm>. Acesso em: 18 dez. 2013.
______. Lei nº 8.685, de 20 de julho de 1993. Cria mecanismos de fomento à atividade audiovisual e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF,
21 de julho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
l8685.htm>. Acesso em: 18 dez. 2013.
______. Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a instituição de
crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, para ressarcimento
do valor do PIS/Pasep e Cofins nos casos que especifica, e dá outras providências.
Diário Oficial da União, Brasília/DF, 17 de dezembro de 1996. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9363.htm>. Acesso em: 18 dez. 2013.
______. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2002. Estabelece normas de
finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 5 de maio de 2002. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 18
dez. 2013.
______. Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005. Institui o Regime Especial de
Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação – Repes, o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas
Exportadoras – Recap e o Programa de Inclusão Digital; dispõe sobre incentivos
fiscais para a inovação tecnológica; altera o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro
de 1967, o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, o Decreto-Lei nº 2.287, de
23 de julho de 1986, as Leis nºs 4.502, de 30 de novembro de 1964, 8.212, de 24
de julho de 1991, 8.245, de 18 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro
de 1991, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.981, de 20 de janeiro de 1995, 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.311, de 24 de outubro
de 1996, 9.317, de 5 de dezembro de 1996, 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.336, de 19 de dezembro de 2001, 10.438,
de 26 de abril de 2002, 10.485, de 3 de julho de 2002, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.755, de 3 de novembro de 2003, 10.833, de 29 de dezembro de
72 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.925, de 23 de julho de 2004, 10.931,
de 2 de agosto de 2004, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.051, de 29 de
dezembro de 2004, 11.053, de 29 de dezembro de 2004, 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 11.128, de 28 de junho de 2005, e a Medida Provisória nº 2.199-14,
de 24 de agosto de 2001; revoga a Lei nº 8.661, de 2 de junho de 1993, e dispositivos das Leis nºs 8.668, de 25 de junho de 1993, 8.981, de 20 de janeiro de 1995,
10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.755, de 3 de novembro de 2003, 10.865,
de 30 de abril de 2004, 10.931, de 2 de agosto de 2004, e da Medida Provisória
nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Diário Oficial
da União, Brasília/DF, de 22 de novembro de 2005. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11196.htm>. Acesso em: 18
dez. 2013.
BECHER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 4. ed. São Paulo:
Noesis, 2007.
CANOTILHO, J. J. Gomes; LEONCY, Léo Ferreira; MENDES, Gilmar Ferreira;
SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à Constituição
do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed.
São Paulo: Malheiros, 2013.
CAVALCANTE, Francisco de Queiroz Bezerra. Considerações sobre incentivos fiscais e globalização. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO,
Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP, 2007.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime jurídico dos incentivos fiscais. Renovar:
Rio de Janeiro, 2004.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 13. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2014.
ELALI, André. Incentivos fiscais internacionais: concorrência fiscal, mobilidade
financeira e crise do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
______. Tributação e regulação econômica – Um exame da tributação como
instrumento de regulação econômica na busca da redução das desigualdades
regionais. São Paulo: MP, 2007.
______. Incentivos fiscais, neutralidade e desenvolvimento econômico.
In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo
Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP, 2007.
ESTIGARA, Adriana; PEREIRA, Reni; LEWIS, Sandra A. Lopes Barbon. Responsabilidade social e incentivos fiscais. São Paulo: Atlas, 2009.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA...................................................................................................................
73
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros,
2004.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010.
MELO, Fábio Soares de. Incentivos fiscais e segurança jurídica. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Incentivos
fiscais. São Paulo: MP, 2007.
MELO, José Eduardo Soares. ICMS – Teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Dialética,
2012.
OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de direito financeiro. 3. ed. São Paulo: RT,
2010.
PAULA, Alexandre Stutrion de. Ciência e tecnologia nas Constituições brasileiras:
breve comparativo com as Constituições estrangeiras. Revista de Direito Constitucional Internacional, São Paulo: RT, n. 48, jul./set. 2004.
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014.
______. Direito tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais
no Brasil. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo
Magalhães (Coord.). Incentivos fiscais. São Paulo: MP, 2007.
PIRES, Adilson Rodrigues. Práticas abusivas no comércio internacional.
Rio de Janeiro: Forense, 2001.
SANTOS, António Carlos dos. Auxílios de Estado e fiscalidade. Coimbra:
Almedina, 2003.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.
______. Direito tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
SILVA, Edgard Neves; MOTTA FILHO, Marcello Martins. Outras formas desonerativas. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário.
12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – Efeito no tempo. Revista
Dialética de Direito Tributário, n. 121, out. 2005.
Parte Geral – Doutrina
ICMS sobre Energia Elétrica e Sua Base de Cálculo em Face à Lei
nº 10.848/20041
OLGA ALINE ORLANDINI CAVALCANTE
Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul, com Especialização em Direito Tributário pela
UFRGS e Curso de Extensão Universitária sobre Contratos Internacionais em Tor Vergatta, Roma.
RESUMO: Trata-se de artigo que analisa a estrutura do setor elétrico brasileiro e a composição da
conta de energia elétrica (e como se desdobrou através dos tempos), e, em especial, em face da Lei
nº 10.848/2004, para, após, inserir a discussão sobre o conceito de energia elétrica como mercadoria
e a sua base de cálculo. Enfoque especial se dá na inclusão das tarifas de uso de sistema de transmissão e distribuição na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.
PALAVRAS-CHAVE: Setor elétrico brasileiro; energia elétrica; conta de energia elétrica; ICMS; mercadoria incorpórea; concessão; tarifa; TUST; TUSD; base de cálculo; valor da operação.
ABSTRACT: This is article that analyzes the structure of the Brazilian Electric Sector and the composition of the electricity bill, and how it unfolded through the ages, and in particular, due to the Law
10.848/2004, for after, enter the discussion on the concept of electricity as a commodity and its tax
base. Special focus is given the inclusion of transmission system usage fees and distribution in the
ICMS tax on electricity.
KEYWORDS: Brazilian electric sector; electricity; electricity bill; ICMS; incorporeal merchandise; concession; rate; TUST; TUSD; calculation basis; the transaction value.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Setor elétrico brasileiro; 1.1 Como se organiza o setor elétrico; 1.2 Composição da conta de energia elétrica – Tarifa; 2 ICMS sobre a energia elétrica; 2.1 Energia elétrica como
mercadoria; 2.2 Base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
A ampliação constitucional inserida no art. 155, § 3º, da CF, que
dispõe sobre a incidência de ICMS sobre energia elétrica, clara mercadoria incorpórea, corporifica uma das bases tributáveis mais expressivas da
atualidade.
E exatamente por isso, cumpre ter muito cuidado na perfeita caracterização do fato gerador e da base de cálculo do tributo, face aos impactos
1
Dissertação apresentada como requisito para conclusão do curso de Especialização em Direito Tributário da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Orientador: Prof. Leandro Paulsen.
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75
fiscais daí decorrentes, porquanto qualquer modificação na incidência do
ICMS sobre a energia elétrica implica significativa redução ou majoração
dos valores a serem alcançados aos Estados Federados.
Tanto os tributos como os encargos financeiros exercem papel extraordinariamente importante neste setor.
Consignou-se, no art. 155, § 3º, da Constituição Federal quais os tributos incidentes sobre a energia elétrica. Veja-se:
Art. 155. [...]
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e
o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo,
combustíveis e minerais do País.
Importante mencionar que, até a Constituição de 1988, a energia elétrica sujeitava-se a um imposto único de competência da União (art. 21,
VIII, da Carta de 1967/1969).
A esse respeito, leciona Roque Antonio Carraza:
À época, somente a União podia tributar a produção, a importação, a circulação, a distribuição ou o consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos
ou gasosos e de energia elétrica. Como se isso não bastasse, havia mais uma
regra draconiana a ser observada: tributada qualquer uma dessas operações
(v.g., a produção), as demais (a importação, a circulação, a distribuição e o
consumo) não podiam voltar a sofrer a incidência da exação (daí o nome
“imposto único”). Assim, o legislador, ao traçar a hipótese de incidência destes tributos, tinha que escolher a operação com combustíveis e com energia
elétrica que, do ponto de vista administrativo e arrecadatório, se mostrasse
mais adequada.
Portanto, até a promulgação da Carta Magna de 1988, a tributação da
energia elétrica era realizada pela União, com vinculação dos recursos para
o financiamento do próprio setor (Decreto-Lei nº 2.308/1954). Atualmente,
incide sobre a energia elétrica, mercadoria incorpórea, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (o ICMS), principal fonte de receita dos
Estados e Distrito Federal.
Importante, igualmente, ter-se clara a noção do sistema elétrico brasileiro, e como ele evoluiu através dos tempos, até porque isso implica uma
nova sistemática do setor elétrico brasileiro, e, também, e não menos importante, para que se tenha a correta definição do fato gerador e da base de
cálculo do imposto em estudo.
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A partir da segunda metade dos anos 90, houve significativa reestruturação do setor elétrico brasileiro, em que se buscou a conjugação de
interesses público e privado. O interesse público restou preservado no controle tarifário e na universalização do setor elétrico. Já o interesse privado
restou preservado na medida em que se buscou novas oportunidades de
investimento, com novas tecnologias de produção elétrica (matriz) e sua
possibilidade de venda no mercado.
Tornava-se, imprescindível, assim, um novo arcabouço jurídico para
o setor, o que acabou determinando a edição de inúmeras leis e, em especial, a Lei nº 10.848/2004, que estabeleceu diretrizes para a contratação
regulada (mercado cativo) e a contratação livre de energia elétrica.
Necessário para o estudo, também, abordar-se a natureza da energia
elétrica como mercadoria, bem incorpóreo, essencial à dignidade humana,
e, a partir daí, discutir a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.
A base de cálculo é componente importante do imposto, sem o qual
não se quantifica o valor devido. No caso específico do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a energia elétrica, restou
assentado que a base do cálculo seria o valor da operação (art. 13, I, da LC
87/1996 e art. 34, § 9º, do ADCT da CF/1988).
E o valor da operação, para a fixação da base de cálculo, na comercialização da energia elétrica não se pode resumir ao valor da tarifa
de geração/produção da energia elétrica (matriz), mas sim pelas próprias
características da mercadoria e da operação; deve englobar todo o custo da
cadeia produtiva (transmissão e distribuição), sem as quais sequer é possível
a disponibilização da mercadoria energia elétrica ao consumidor final, conforme se verá no decorrer do texto.
1 SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO
No Brasil, a energia elétrica surgiu no Período Imperial, por iniciativa
do então Imperador Dom Pedro II. Desde então, observou-se um fenômeno
que transformou a energia elétrica no maior propulsor do desenvolvimento
econômico tanto do Brasil como do Mundo.
Inicialmente sob a forma estatal, com domínio do Estado, passou por
crescente privatização a partir da década de 90, por obra dos governos de
Fernando Henrique Cardoso, em que se buscou maior eficiência e autonomia econômica, sofrendo a influência do Estado Mínimo no pensamento
econômico.
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77
Neste sentido, refere Carlos Fernando Couto e Gustavo Kaercher
Loureiro:
De um contexto estadista, em que o serviço público era prestado, principalmente, por empresas vinculadas às Administrações Públicas Federal e Estadual, com tarifas homogêneas em todo o território nacional – estabelecidas
pelo sistema de remuneração pelo custo do serviço –, estamos passando a
um ambiente de prestação do serviço por particulares concessionários em
regime de competição – onde tal seja economicamente possível –, com tarifas diferenciadas e transações de compra e venda de energia em regime de
mercado, com os limites e dúvidas adiante apresentados. Nesse Novo Modelo, salienta-se o papel regulador do Estado, realizado pelas “Agências”, no
caso da energia elétrica, pela Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel,
uma autarquia em regime especial, instituída pela Lei nº 9.427, de 26 de
dezembro de 1996, e constituída pelo Decreto nº 2.335, de 6 de outubro de
1997. [...]
[...] No plano jurídico, a mudança ora em curso contrapõe-se a um regime
anterior, rígido, em seus aspectos técnico-jurídicos, fundamentalmente pelos
Decretos nºs 24.643/1934 (Código de Águas) e 41.019/1957 (Regulamento
dos Serviços de Energia Elétrica), com suas modificações posteriores. Uma
parte substancial das disposições desses decretos encontra-se superada, sobretudo o Decreto nº 41.019/1957.
Essas disposições refletem, antes de tudo, opções políticas historicamente
determinadas, de todos conhecidas.
Tal contexto culminou com a edição da Lei nº 10.848/2004, que versa sobre a denominada desverticalização do setor elétrico brasileiro.
A partir de então, pode-se dividir a operação mercantil de comercialização da energia elétrica em três grandes etapas: geração, transmissão e
distribuição. Contudo, tal situação não descaracteriza sua natureza física
unitária, ou seja, de que a geração, a transmissão/distribuição e o consumo
ocorrem simultaneamente.
Importante referir, desde logo, que a aludida lei objetivou, apenas,
dar maior competitividade ao sistema, não podendo, modo algum, alterar a
base de cálculo do imposto ou mesmo seu fato gerador, até porque, como
se sabe, segundo a CF, art. 146, III, a, isso só pode ser feito por lei complementar. Não se pode olvidar, igualmente, que nenhuma lei federal pode
criar uma isenção ou benefício fiscal com relação a tributo de competência
estadual (art. 151, III, da CF).
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1.1 Como se organiza o setor elétrico
O setor elétrico brasileiro é composto por geradores espalhados pelo
país e pelas linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica. Esse
sistema é eletricamente conectado, exigindo o balanço constante e instantâneo entre tudo o que é produzido e consumido.
Esse setor sofreu profundas modificações com o advento das Leis Federais nºs 8.987/1995, 9.074/1996 e 9.648/1998, que introduziram a competição no mercado elétrico. De uma estrutura rígida migrou-se para um
ambiente de competição e flexibilidade, estabelecendo novos conceitos,
agentes, institutos, afastando, principalmente, o monopólio estatal do setor
elétrico brasileiro.
Posteriormente, a Lei nº 10.848/2004 determinou a desverticalização
do setor elétrico brasileiro, ou seja, dispôs sobre a comercialização da energia elétrica. Nesse contexto, os segmentos de geração e comercialização
foram caracterizados como segmentos competitivos. Por sua vez, os setores
de transporte de energia – a transmissão e a distribuição – foram considerados monopólios naturais, pois sua estrutura física torna economicamente
inviável a competição.
O setor elétrico, que contava, até então, com concessionárias de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, passou a contar com
comercializadores e consumidores livres, com celebração de contratos bilaterais. Nesse cenário, ampliou-se a concorrência na medida em que os consumidores livres podem eleger seus fornecedores, fomentando a diminuição
do custo e a eficiência do setor.
O setor de geração da energia (matriz energética), atualmente, é bastante diversificado, envolvendo grandes e pequenas usinas hidroelétricas,
geradoras eolielétricas (eólica), usinas termelétricas (fósseis ou biomassa),
usina termonuclear (nuclear), usina fotovoltaica (solar).
Já o setor de transporte (transmissão e distribuição) ocupa-se de
transportar e distribuir a energia de forma pulverizada aos consumidores.
Diferentemente do segmento da geração, a transmissão e distribuição tem
seus preços regulados pela Aneel, que é a agência reguladora do setor (Lei
nº 9.427/1996), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério de
Minas e Energia. Desse modo, essas empresas concessionárias não estão
livres para praticar os preços que desejam, inserindo-se no contexto de contratos de concessão, com mecanismos de reajustes das tarifas (arts. 2º e 3º,
XVIII, da Lei nº 9.427/1996).
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79
O Mercado Livre de Energia foi instituído ainda pela Lei nº 9.074/1995,
art. 12, e é um segmento do setor elétrico no qual se realizam as operações
de compra e venda de energia elétrica. Esse setor restou, posteriormente,
regulado pela Lei nº 10.848/2004, como dito acima, que dispôs sobre a
comercialização da energia elétrica.
Em outras palavras, o vendedor e o comprador acertam as bases contratuais para a compra-e-venda da energia elétrica no chamado Mercado
Livre ou ACL – Ambiente de Contratação Livre.
A partir de então, há dois tipos de consumidores no mercado.
O consumidor livre, que é aquele que adquire energia elétrica em
contratos bilaterais livremente negociados no ACL (Ambiente de Contratação Livre). Para tanto, devem atender aos requisitos mínimos previstos na
legislação – arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074/1995 –, mas nem por isso deixam
de estar vinculados à concessionária da área onde está localizado, uma vez
que esta é proprietária das redes de distribuição, monopólio natural. Geralmente são indústrias que consomem grande quantidade de energia elétrica
no processo produtivo.
E o consumidor cativo, que é aquele que somente pode comprar a
energia elétrica de sua distribuidora local. São os consumidores residenciais
e industriais dentro da área de concessão da concessionária distribuidora.
No entanto, a disponibilização da energia elétrica a esses consumidores depende dos sistemas de transmissão e distribuição, que estão interligados, e sem os quais o acesso é inviável. Ou seja, o produtor (matriz energética) é responsável por injetar energia em um ponto do sistema que, via
sistema de rede interligado, absorve toda a demanda energética e a transmite e distribui até o consumidor final.
Ou seja, o ciclo econômico da energia elétrica no Brasil compreende
a geração (produção), a transmissão e a distribuição ao consumidor final,
cada uma delas merecendo a justa contrapartida econômica.
Se o consumidor final está conectado à rede de distribuição como
consumidor cativo, a contrapartida econômica é feita diretamente à distribuidora respectiva, nos termos de tarifa fixada pela Aneel, cabendo a ela remunerar toda a cadeia restante (geração e transmissão), uma vez que, desde
a Lei nº 10.848/2004, que alterou o art. 4º da Lei nº 9.074/1995, ocorreu a
chamada “desverticalização do setor elétrico” nacional, consequência que
as concessionárias não podem mais operar na geração e/ou transmissão de
energia elétrica.
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Caso contrário, se estiver conectado como consumidor livre, que adquire a energia elétrica que deseja consumir no mercado, remunerar-se-á a
cadeia através das tarifas TUST e TUSD, conforme o caso em que a receber:
via rede básica ou de distribuição, respectivamente.
E cabe ao ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico), com regulamentação da Aneel, gerenciar esse complexo sistema interligado, que tem
o objetivo de cobrir todo o país abastecendo os mercados consumidores,
residenciais, comerciais ou industriais, evitando a ocorrência de falha sistêmica, que pode resultar nos chamados – e temidos – “apagões”. Trata-se,
em síntese, de uma rede que conecta as geradoras de energia elétrica do
país aos destinatários finais.
1.2 Composição da conta da energia elétrica – Tarifa
Conta de energia elétrica é o nome que se dá, popularmente, à conhecida “conta de luz”, cobrança feita pelas distribuidoras de energia elétrica aos consumidores cativos (residenciais, industriais). Por óbvio, aqui, não
se está se referindo ao consumidor livre.
Dependendo do consumidor, a energia pode ser cobrada de acordo
com o consumo verificado no mês ou, então, de acordo com o fornecimento pré-contratado com a distribuidora (demanda contratada/consumida).
Em geral, essa conta engloba itens que serão objeto de detalhamento
a seguir.
Destaca-se, de início, que a tarifa da energia (TE) é o preço cobrado
pela unidade de energia (R$/kWh).
E, obviamente, para que a energia elétrica seja disponibilizada ao
consumidor final, após a sua geração, este valor é formado por custos.
Como bem incorpóreo, essencial, por óbvio, não se paga/remunera
apenas pelo valor da geração, mas sim pela sua oferta e pronta disponibilização 7 por 24 por 30 (dias, horas e mês, respectivamente).
Espera-se, portanto, que o preço da energia seja suficiente para arcar
com os custos de operação e expansão dos elementos elétricos que compõem o sistema, até porque, para que a mercadoria “energia elétrica” consiga chegar a um interruptor de luz, necessário sua transmissão e distribuição.
Esses custos, à evidência, devem cobrir os investimentos na rede elétrica.
Como visto acima, o segmento de transmissão e distribuição são objeto de concessões. Essas empresas concessionárias não estão livres para
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praticar os preços que desejam, inserindo-se no contexto de contratos de
concessão, com mecanismos de reajustes das tarifas. Mas o do que estamos
tratando? O que é concessão?
Como se sabe, o serviço público pode ser prestado de forma direta ou
indireta. Para tanto, nesta última hipótese, pode-se utilizar de instrumentos
como a concessão de serviço público.
No Brasil, a Constituição Federal, no seu art. 175, definiu a questão.
Veja-se:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
Refere Antonio Carlos Cintra do Amaral em seu livro Concessão de
serviço público:
A concessão caracteriza-se, assim, como instrumento jurídico de prestação
indireta, pelo Poder Público, de serviço ao usuário. Prestação indireta, essa,
que se pode fazer mediante entidade vinculada ao Poder Público, ou integrante da iniciativa privada.
Em função da Constituição de 1988 e das novas leis aprovadas – mas, sobretudo, em decorrência de uma política de reformulação do papel do Estado –,
têm surgido várias concessões de rodovias, pontes e ferrovias, fornecimento
de água e de esgoto e algumas iniciativas no setor portuário e de energia
elétrica.
Do mesmo modo, consigna Erico de Andrade Azevedo e Maria Lúcia
Mazzei de Alencar ao referir que:
Concessão de serviço público é a transferência da prestação de um serviço,
mediante delegação contratual, feita pela Administração a terceiro, que irá
executá-lo em seu próprio nome, por prazo certo e por sua conta e risco,
mediante remuneração cobrada dos usuários. [...] Com a concessão o Poder
Público transfere a exploração do serviço, mas continua com o seu controle
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e fiscalização, podendo retomá-lo a qualquer tempo, desde que o concessionário deixe de cumprir as obrigações contratuais ou haja interesse público
em que o serviço volte a ser executado pela Administração, devendo, neste
caso, indenizar o concessionário
Não se pode olvidar, ainda, a lição de Hely Lopes Meirelles:
Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste
de direito administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito
personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato
unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual
se fixam as condições de prestação de serviço, levando-se em consideração
o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se
propõe a executá-lo por delegação do poder concedente.
Com a concessão, portanto, o Poder Público transfere a exploração
do serviço, mas continua com o controle e a fiscalização, objetivando que
o concessionário cumpra as suas obrigações contratuais.
A remuneração da concessionária se faz, contudo, via tarifas cobradas dos usuários. Ou seja, é o valor cobrado dos usuários pela utilização do
serviço público.
Antonio Carlos Cintra do Amaral aponta, claramente, a diferença entre tarifa e taxa:
Não há, pois, como confundir taxa e tarifa. Assim como não se pode confundir esses dois tipos de remuneração com o preço. Abstraindo os rótulos,
e concentrando-se a atenção nos conceitos, tanto a taxa quanto a tarifa são
pagas pelo usuário do serviço público, diretamente ao Poder Público (taxa)
ou à concessionária (tarifa). Preço é a contraprestação paga por uma das
partes contratantes à outra, em decorrência de um contrato, quer contrato
privado, quer administrativo, que tenha por conteúdo uma obrigação de dar
ou de fazer (contratos de compra e venda de bens, prestação de serviços,
execução de obras e outros).
Vale exemplificar, para deixar clara a distinção entre tarifa e preço.
Quando uma concessionária de energia elétrica contrata a execução de uma
obra necessária à prestação do serviço público concedido, paga preço à
construtora. Quando cobra do usuário uma remuneração pela prestação do
serviço público a ela concedido, recebe tarifa.
Celso Antonio Bandeira de Mello, na mesma linha, consigna que concessão de serviço público é um ato complexo em que se atribui a alguém o
exercício de um serviço público, remunerando-se com a própria exploração
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do serviço, geralmente através da cobrança de tarifas diretamente dos usuá­
rios do serviço.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, forma igual, indica que, por meio da
concessão, o particular (concessionário) executa o serviço, em seu nome
por sua conta e risco, mas mediante a fiscalização e o controle da Administração, inclusive sobre o aspecto da remuneração cobrada ao usuário – a
tarifa.
Em resumo, a tarifa de energia elétrica é a remuneração pelo serviço
público concedido.
Importante referir, a partir de então, que a tarifa dos consumidores
cativos de energia elétrica se compõe de inúmeros itens, quais sejam:
a) custos com a aquisição/geração;
b) custos com a transmissão;
c) custos com a distribuição;
d) eventuais perdas técnicas e não técnicas;
e) encargos diversos;
f) e os impostos.
Não se pode olvidar, também, que apenas o ICMS incide diretamente
sobre a energia elétrica. Os demais, de forma indireta (PIS, Pasep, Cofins).
Basicamente os custos com aquisição, como o nome já diz, têm a ver
com aqueles decorrentes da contratação de montantes de energia elétrica
por meio de leilões regulados (geração). Ou seja, uma empresa distribuidora
compra uma quantidade de energia para o consumidor cativo (o livre pode
adquirir diretamente) e tais custos são os chamados TE (Tarifa de Energia).
Os custos com o uso do sistema de distribuição se remuneram via
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e, basicamente, dizem
respeito aos custos de operação e manutenção das redes de distribuição. Os
custos com o uso do sistema de transmissão se remuneram via Tarifa de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) e dizem respeito aos custos relativos ao
uso do sistema de transmissão. São tarifas pagas pelos agentes usuários do
setor elétrico no consumo ou geração de energia elétrica quando do uso das
linhas de transmissão ou distribuição.
Os custos relativos às perdas técnicas são inerentes ao sistema (avaria,
defeito, pane) e, num país continental como o Brasil, podem ser conside-
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ráveis. Os custos relativos às perdas não técnicas resultam, via de regra, de
furtos e problemas de medição (outros).
Os encargos setoriais são contribuições instituídas por lei, cujos valores são estabelecidos pela Aneel, via resoluções, e visam a obter recursos e a
financiar necessidades específicas do setor, para as mais variadas situações.
Por exemplo, a Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica, que
objetiva prover recursos para o funcionamento da Aneel; o Programa de
Incentivo às Fontes Alternativas (Proinfa); os Encargos de Serviço do Sistema
(ESS), que visam a subsidiar a manutenção da confiabilidade e estabilidade
do SIN.
Pode ser adicionado, também, eventualmente, o custo sazonal de geração de energia, ou seja, a variação do preço para gerar a energia conforme
a época do ano (Bandeira Tarifária).
Por fim, importante consignar acerca da produção e o consumo de
energia elétrica é que, diferentemente de outros sistemas de redes, como
saneamento e gás, a energia elétrica não pode ser armazenada de forma
economicamente viável, e isso implica a necessidade de equilíbrio constante entre oferta e demanda. Significa dizer que, em um mesmo momento, o
sistema recebe a energia dos produtores/geradores e alimenta os consumidores, não podendo haver interrupção de continuidade.
2 ICMS SOBRE a ENERGIA ELÉTRICA
Energia elétrica é um produto impalpável utilizado de forma indireta,
seja para produzir luz, movimento, calor ou qualquer outra transformação
energética. Sua tributação está definida constitucionalmente (art. 155, § 3º,
da CF). Ou seja, é um bem incorpóreo passível de circulação, comercialização e tributação direta pelo Estado-Membro.
É um produto abstrato que, embora possa ser objeto de direito, e dele
se possam sentir os resultados, não possui qualquer materialidade. É um
bem de existência imaterial, impalpável.
E, como já dito alhures, com o crescimento da viabilidade econômica
de pequenos geradores elétricos, entre eles os geradores de fontes renováveis, apresentou-se um novo paradigma de operação dos sistemas elétricos,
com a crescente descentralização da geração, o que ocorreu não só no
Brasil, como em diversos países no mundo.
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Importante atentar apenas para o fato de que o ICMS não incide sobre
a energia elétrica produzida e destinada a autoconsumo pelo exato motivo
de que não há circulação e comércio de mercadoria.
2.1 Energia elétrica como mercadoria
A perfeita compreensão do vocábulo “mercadoria” é de suma importância porque faz parte da hipótese de incidência do ICMS (fato gerador,
previsão hipotética, suporte fático), definindo o objeto de tributação.
A palavra mercadoria vem de “mercar”, isto é, comprar e vender.
Mercador é a pessoa que compra a mercadoria com o fim de revenda, objetivando lucro.
O Código Tributário Nacional, aliás, define o fato gerador genericamente ao dispor, no seu art. 114, que “fato gerador da obrigação principal
é a situação definida em lei como necessária e suficiente para a sua ocorrência”.
E o imposto em tela (ICMS) incide sobre operações com mercadorias.
E o que é mercadoria? Singelamente, é o bem móvel sujeito à mercancia.
Já em 1972, Fernando A. Brockstedt referia que um dos mais importantes problemas do ICM era o da exata compreensão do conceito de mercadoria. Dizia ele:
Trata-se de um conceito de direito comercial?
Não existindo, também, no Código Comercial o conceito de “mercadoria”,
este tem sido deduzido pelos doutrinadores especialmente do art. 191, daquele vetusto diploma, quando tratando de ato típico de comércio, diz:
“É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis e
semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou
manufaturados, ou para alugar o seu uso...”
[...]
6/5. Como se vê, para que se caracterize como “mercadoria”, é necessário
que esteja na posse de comerciante e que tenha sido adquirida com a intenção de revender, que esteja, afinal, in commercio. De grande relevo, pois, o
critério subjetivo que o direito comercial lhe dá.
Bernardo Ribeiro de Moraes, em 1978, referia, também, que o nosso
direito positivo não definira mercadoria, nem mesmo nas leis comerciais.
Havia, apenas, o art. 191 do Código Comercial, que oferecia uma noção
de mercadoria, concluindo que mercadoria seria espécie de bem, mas nem
todo bem seria mercadoria. Para ele, naquele momento da história, apenas
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incluíra os bens corpóreos: “Mercadoria é uma das categorias dos bens móveis e corpóreos. Não entram nesta categoria de mercadoria, portanto, os
bens imóveis (não são bem móveis) e nem os bens imateriais (não são bens
corpóreos)”.
Já René Bergmann Ávila, ao comentar a Lei Complementar nº 87/1996,
menciona a doutrina de Aliomar Baleeiro ao se referir ao conceito de mercadoria:
Aliomar Baleeiro, em magistral estudo sobre o conceito jurídico de mercadoria, assim escreveu (in RF 250/143):
“V – Que são mercadorias? [...]
A “mercadoria” é uma das categorias de “bens”, ou “coisas” no sentido do
Direito, mas não se confunde com as outras categorias porque tem caracteres
e finalidades específicas. [...]
No Brasil, o conceito de mercadoria é de caráter legal e vinculado à finalidade de compra e venda.
Isso se infere do art. 191 do Código Comercial, quando estatui que “é unicamente considerada mercantil a ‘compra e venda’ de ‘efeitos móveis ou
semoventes para os revender’ por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou
manufaturados, ou para alugar seu uso etc. [...].
O reputadíssimo Corpus Juris Secundum, baseado no Direito e na jurisprudência do EUA, define merchandise, em geral: “The word merchandise is
derived from de Latin Merx, and came into use as a term to designate the
goods and wares exposed to sale in fairs and markeds...” (v. LVII, p. 1056).
“The Word merchandise employed as a noun, is defined as meaning the objects of commerce; the subjects of commerce and traffic, whatever is usually
bought and sold in trade, market, or by merchants; commodities, goods, or
wares bought and sold for gain”. Vê-se, pois, que, como em português, mercadorias são as coisas que se compram e vendem nos mercados ou por meio
de negociantes “para ganho”. [...]
Finalmente o recentíssimo e festejado Novo dicionário Aurélio, p. 919, verbete “mercadoria”: “Aquilo que é objeto de comércio. 2. Aquilo que se comprou e se expôs à venda...”.
Roque Antonio Carraza, por sua vez, expõe, com precisão:
Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel,
mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à
prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.
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87
Ou seja, para que um bem móvel seja considerado mercadoria, é
necessário que tenha a finalidade de venda ou revenda, com destinação
comercial. Desse modo, deve-se buscar na lei comercial o seu conceito.
Roque Antonio Carraza consigna ainda a este respeito:
A ninguém deve causar estranheza que assim seja, pois, como lecionava
o saudoso Gian Antonio Micheli – ex-Catedrático de Direito Tributário da
Universidade de Roma –, o direito tributário é um Direito de superposição,
isto é, pode captar conceitos e assimilar institutos, tais como lhe são fornecidos por outros setores do mundo jurídico. De fato, ele busca, em outras
categorias jurídicas, os dados e formas de que utiliza, para fazer nascer os
tributos (propriedade, mercadoria, compra e venda, transmissão de direitos
imobiliários etc.).
Aliás, neste sentido, o disposto no art. 110 do CTN, verbis:
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.
Franceso Tesauro igualmente registra a necessidade de integração de
conceitos de outras áreas do direito na esfera tributária, sendo difícil que a
legislação tributária opere em um terreno virgem, já que o direito tributário é definido como polissistemático, quase sempre levando em conta uma
norma preexistente.
Veja-se: “Il diritto tributario è stato definito polisistematico, dato che
all ordinamento tributário afferiscono produzioni normative non coordinate
e spesso inquadrate in microsistemi settoriali che rendono particolarmente
difficile l’individuazione di principi generali”. E mais adiante: “Data la complessitá ed estensione della legislazione tributaria, quando vengono emanate nuove norme, è difficile che il legislatore operi su di un terreno virgine.
Quasi sempre l’intervento deve tener conto di testi normativi preesistenti,
nei quali le nuove norme si inseriscono com aggiunte, sostituzioni, cancellature, ecc.”.
Logo, mercadoria deve ser compreendida como aquilo que a lei comercial considera mercadoria. Ou seja, mercadoria é uma coisa mobiliária
que constitui objeto de compra e venda, que se destina ao comércio.
É desta forma que Ricardo Alexandre define mercadoria:
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De maneira simplificada, o “conjunto das coisas” compreende tudo o que
existe no universo, exceto pessoas. O “conjunto dos bens” é composto por
todas as coisas com valor econômico (é subconjunto das coisas). Já o “conjunto de mercadorias” compreende os bens móveis que estão no mundo dos
negócios com finalidade comercial.
Nesse sentido, vale a pena a transcrição lapidar de Souto Maior Borges conceituando mercadoria:
“Mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi
introduzido no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo
que é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa,
perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no
processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria.”
Eduardo Sabbag, forma igual, define mercadoria como bem ou coisa
móvel com aptidão para o comércio, não sendo mercadorias, por sua vez,
aquelas que o empresário adquire para uso e consumo próprio. Dionísio
Koch, também, define mercadoria como espécie de coisa dotada de mobilidade destinada ao comércio ou mercancia e consigna em sua obra:
Há que se fazer distinção entre mercadoria e produto. Toda mercadoria é um
produto, mas a recíproca não é verdadeira. Mercadoria é espécie do gênero
produto. [...] Produto está vinculado à ideia de utilidade ou resultado de uma
ação de produzir; mercadoria e um produto destinado à comercialização.
Por tudo o quanto já referido, portanto, evidente que nenhum bem é,
por natureza, mercadoria para efeitos tributários. O que lhe caracteriza é o
objetivo de inseri-lo no comércio, dirigir-se ao consumo, sendo desnecessário, inclusive, obter-se lucro, com habitualidade ou não.
Em um primeiro momento, portanto, apenas se consideravam mercadorias os bens móveis, corpóreos. O avanço da tecnologia, da ciência,
determinou a mudança desse conceito. Nos dias de hoje, portanto, não se
pode mais deduzir que somente os bens corpóreos estão compreendidos
no conceito de mercadoria, sob pena de considerável fuga/evasão de tribu­
tação.
E, especialmente, quanto à energia elétrica, ainda que bem impalpável, incorpóreo, não se pode negar que se trata de mercadoria, objeto de
comercialização.
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Hugo de Brito Machado, em artigo de doutrina, ao comentar acerca
do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, entende não se poder
configurar como mercadoria. Veja-se:
A cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços envolve algumas questões relevantes. A primeira
delas consiste já na inclusão da energia elétrica no conceito de mercadoria.
Na verdade, só por ficção se pode admitir a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, pois não se trata de mercadoria.
Contudo, o ordenamento jurídico, em inúmeros momentos, trata a
energia elétrica para fins de incidência do ICMS como mercadoria.
Isto pode ser extraído de vários diplomas normativos, como, por
exemplo, o ar. 155, § 3º, do Código Penal, que equiparou a energia elétrica
à coisa móvel (para fins de caracterização do furto), e o art. 83, I, do Código
Civil, que considera bens móveis as “energias que tenham valor econô­
mico”.
No mesmo sentido, Roque Antonio Carrazza, ao consignar que “a
energia elétrica adquire, quando colocada no ciclo econômico-produtivo,
status de mercadoria”
Aliás, mercadoria essencial à dignidade humana, tanto que a jurisprudência do STJ encontra-se pacificada no sentido de que se afigura
ilegal a interrupção do fornecimento de energia elétrica por suspeita de
fraude no medidor do consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (conforme AgRg-AREsp 101.624/RS, 2ª T., Rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, DJe 22.03.2012; REsp 1.284.741/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira,
DJe 17.02.2012; REsp 1.298.735/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 09.03.2012; AgRg-Ag 1.214.882/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto
Martins, DJe 08.03.2010; REsp 1.061.261/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon,
DJe 18.02.2009; AgRg-EDcl-Ag 1.377.519/RS, 1ª T., Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe 13.05.2011; REsp 961.835/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe 26.04.2011; AgRg-Ag 1.381.452/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 04.05.2011).
Tal discussão, todavia, perde sentido na medida em que a própria
norma constitucional incluiu a energia elétrica no âmbito de incidência do
ICMS.
Com efeito, tendo o Poder Constituinte determinado que a energia
elétrica é mercadoria para fins de tributação do ICMS, a discussão torna-se
inócua.
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Aliás, ao discorrer sobre o princípio da interpretação conforme a
Constituição, o Ministro Luis Roberto Barroso é preciso:
A interpretação conforme a Constituição, categoria desenvolvida amplamente pela doutrina e pela jurisprudência alemãs, compreende sutilezas que se
escondem por trás da designação truística do princípio. Destina-se ela à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à atribuição de sentido às normas infraconstitucionais,
da forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais. Como se
depreende da assertiva precedente, o princípio abriga, simultaneamente,
uma técnica de interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade.
Como técnica de interpretação, o princípio impõe a juízes e tribunais que
interpretem a legislação ordinária de modo a realizar, de maneira mais adequada, os valores e fins constitucionais. Vale dizer: entre interpretações possíveis, deve-se acolher a que tem mais afinidade com a Constituição.
Concluindo, tendo o Poder Constituinte inserido a energia elétrica
no rol de incidência do ICMS, não se pode interpretar de maneira diversa,
afastando-a do signo da mercadoria, sob pena de não se realizar a finalidade/objetivo da norma constitucional. A única interpretação possível é a
“conforme” a Constituição, pena, inclusive, de sua própria violação.
2.2 Base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica
A definição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica reside
numa das problemáticas mais importantes da atualidade.
Parte da doutrina e jurisprudência entende que, muito embora o valor
do imposto deva ser calculado sobre o valor total da operação (art. 13 da LC
87/1996), apenas o valor que se pagaria pelo efetivo consumo ou geração
(matriz) da energia elétrica poderia ser considerado para o efeito de formação da base de cálculo.
Temos, como exemplo de tais discussões jurídicas, as controvérsias
sobre demanda reservada de potência versus consumo efetivo e a inclusão
das tarifas de TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo.
A demanda de potência está definida no art. 2º, IX, da Resolução
nº 456/2000 da Aneel, e é aquela em que a energia elétrica (potência ativa)
é obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária no ponto
de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato, devendo ser paga integralmente, seja ou não utilizada.
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Nos casos de demanda reservada de potência, o STJ firmou entendimento (tema 63) de que o ICMS não incidiria sobre o tráfego jurídico da
mercadoria, mas sim, apenas, a energia efetivamente fornecida e consumida
(REsp 960476/SC, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 11.03.2009, DJe
13.05.2009).
O próprio julgado (REsp 960476/SC), contudo, reforça a tese de que
os encargos tarifários compõem a base de cálculo do ICMS. Segundo trecho
do voto-condutor, a simples disponibilização da potência elétrica no ponto
de entrega – ainda que gere custos com investimentos para a concessionária – não gera fato gerador do ICMS. Todavia, isso não quer dizer que se
excluiriam da base de cálculo do ICMS os encargos decorrentes da entrega
da energia, mas somente aquilo que fora contratado. Veja-se:
[...] Delimitação do alcance da jurisprudência do STJ: distinção entre demanda de potência contratada e demanda de potencia efetivamente utilizada.
[...]
Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a
tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não esta
autorizada pela jurisprudência do Tribunal. O que a jurisprudência afirma é
que, nas operações de energia elétrica, o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo. [...]
Exatamente aí o equívoco, que decorre da própria compreensão da
mercadoria energia elétrica e de sua base de cálculo. Não se pode, aliás,
no caso, fazer tábula rasa em relação à questão da incidência das tarifas
(custos) na base de cálculo, tomando-se em consideração os julgados relativos à demanda reservada de potência/demanda consumida. São questões
diferentes.
Como se sabe, a base de cálculo do ICMS deve ser o valor da operação mercantil na qual este tributo incide (art. 13 da LC 87/1996). Veja-se:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor
da operação;
II – na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo
mercadoria e serviço;
III – na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, o preço do serviço;
IV – no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;
a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;
92 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
A base de cálculo do imposto é:
[...]
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V
do caput deste artigo:
I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera
indicação para fins de controle;
II – o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem
como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua
conta e ordem e seja cobrado em separado.
O recolhimento do ICMS que toma como base de cálculo outro que
não o valor da operação acaba por violar o princípio da legalidade em matéria tributária e a própria Constituição Federal, porque desconstitucionaliza
parte do imposto devido.
Mas o que é base de cálculo?
Já em 1955, Aliomar Baleeiro, em sua obra Uma introdução à ciência
das finanças, refere que base de cálculo do imposto – a Bemessungsgrundlage (base de avaliação) ou Besteuerungsgrundlage (base de tributação)
dos austríacos e alemães, a que se referia V. Myrbach-Rheinfeld –, é o valor
que se deve tomar por ponto de partida imediato, no cálculo das alíquotas
do imposto.
Do mesmo modo, Geraldo Ataliba, em sua obra Hipótese de incidência tributária, define o que seja base de cálculo:
A perspectiva dimensional da hipótese de incidência se costuma designar
por base de cálculo, base tributável ou base imponível. A base imponível é
ínsita à hipótese de incidência. É atributo essencial, que, por isso, não deixa
de existir em nenhum caso. Todo o tributo tem base de cálculo, por exigência constitucional (sublinhada por Paulo Barros Carvalho, ao demonstrar a
inconstitucionalidade dos chamados tributos fixos (v. Curso..., p. 207). Ela
fornece critério para determinação do quantum tributário. [...]
43.1 Base imponível é uma perspectiva dimensível do aspecto material da
h.i., que a lei qualifica, com finalidade de fixar o critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debeatur. “É padrão... ou referência para medir um fato tributário (Aires Barreto, p. 38).
Base de cálculo é o aspecto material e representa uma expressão de
valor indispensável para a apuração do tributo. No mesmo sentido Amilcar
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de Araujo Falcão, ao consignar que base de cálculo do tributo é grandeza
econômica, numérica, sobre a qual se aplica a alíquota para se obter o
quantum a pagar.
Importante lição nos traz Roque Antonio Carraza quanto à base de
cálculo do ICMS. Veja-se:
Base de cálculo é a dimensão da materialidade do tributo. É a “perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência tributária”
(Geraldo Ataliba). Também deve ser fixada por lei, já que igualmente submetida ao regime da reserva legal.
A base de cálculo tem duas funções: 1) serve para “quantificar” a prestação
do sujeito passivo, devida desde o momento em que nasceu o tributo, com
a ocorrência, no mundo fenomênico (mundo em que vivemos), do fato imponível (fato gerador in concreto); e 2) serve, também, para confirmar ou
afirmar a natureza jurídica do tributo.
Com efeito, a natureza jurídica do tributo não é revelada apenas por sua hipótese de incidência (fato gerador in abstracto), como singelamente declara
o art. 4º, I, do CTN, mas, também, por sua base de cálculo.
Em termos mais técnicos, o tipo tributário é revelado após a análise conjunta da hipótese de incidência e da base de cálculo da exação. Se houver
descompasso entre elas, podemos dizer que o tributo não foi corretamente
instituído e, destarte, não pode ser validamente exigido.
Ou seja, a base de cálculo do tributo é de suma importância para a
aferição da própria legalidade e constitucionalidade do imposto. Não basta
simples análise de hipótese de incidência. Necessário a análise conjunta
com a base de cálculo.
Especial relevo adquire a base de cálculo do ICMS sobre a energia
elétrica nos dias de hoje. Como já referido, inúmeras demandas vêm sendo
ajuizadas perante o Poder Judiciário questionando-se exatamente este valor
econômico, discutindo-se a sua base imponível.
Com efeito, como tudo o que se consome, as mercadorias chegam
à nossa disposição agregadas de todo o custo anterior, e sobre tal valor se
recolhe o imposto. No mesmo sentido a base de cálculo do IPI, no caso de
produtos industrializados.
A toda evidência, com a energia elétrica não poderia ser diferente.
Ao chegar nas residências, indústrias, no caso do consumidor cativo e, também, no caso do consumidor livre, ela vale tudo o que custou para ser posta
à disposição, incluído aí a remuneração dos agentes, que, no itinerário,
atuaram para disponibilizá-la.
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Leciona, acertadamente, Roque Antonio Carrraza:
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas
usinas e hidroelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou
permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser “estocado”, para
ulterior revenda aos interessados.
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no
preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la
em outra espécie de vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer
outro tipo de utilidade).
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que
tornaram possível o consumo da energia elétrica. Essas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas,
mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. [...]
O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica,
para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. E, na
verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS.
Essa ideia foi abonada pelo próprio constituinte, quando, no já mencionado art. 34, § 9º, do ADCT, estatuiu que as empresas distribuidoras “serão
responsáveis” pelo pagamento do ICMS, “desde a produção ou importação
até a ultima operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado
na operação final – no mesmo sentido a Lei Complementar nº 87/1996, em
seu art. 9º, § 1º, II. De que ICMS? Do único devido, pela operação praticada:
a que levou – por intermédio da distribuidora – a energia elétrica, da fonte
produtora ao consumidor final. [...]
Não se desconhece que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto
é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas
isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo
transitório em exame, o preço então praticado na operação final.
Do mesmo modo, posiciona-se Adão S. N. Cassiano, Igor Danilevicz
e Mauricio B. Berni (in memoriam), ao consignar que o valor da operação é
um conceito mais amplo, podendo abranger, v.g., as despesas para a entrega da mercadoria. Veja-se:
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A base de cálculo é a dimensão econômica do fato gerador. Em regra, a base
de cálculo do tributo é o “valor da operação” e o “valor da prestação” (LC
87/1996, art. 13, I, II, IV, a, VI, VII, VIII e IX). [...]
Logo, valor da operação ou da prestação não é o mesmo que preço. Relembre-se de que o imposto é neutro quanto à fórmula jurídica. Preço é um elemento do contrato de compra e venda, mas tributo não incide somente sobre
a compra e venda, mas sim sobre as “operações” e as “prestações”, qualquer
que seja o título jurídico pelo qual elas se realizem.
[...] O “valor da operação” certamente inclui o preço quando estiver presente
na operação, mas não se confunde com ele, já que o valor da operação é
conceito mais amplo, podendo abranger, v.g., as despesas para entrega da
mercadoria ao comprador. Assim, a base de cálculo não se cinge somente
ao preço.
De fato, pode-se dividir a operação mercantil de comercialização de
energia elétrica em três grandes etapas: geração, transmissão e distribuição.
Contudo, isto não descaracteriza sua natureza física unitária, ou seja, de
que a geração, a transmissão e o consumo ocorrem praticamente simultaneamente.
A energia elétrica é gerada por uma unidade produtora (usina hidrelétrica, termoelétrica, solar, eólica, biomassa etc.) e transportada desta unidade industrial e posteriormente entregue ou distribuída ao consumidor final.
E, quando se fala em transportar, entende-se que ocorre um fenômeno de transmissão – fato distinto do mero transporte –, porque, como se
sabe, a energia elétrica não é estocada e não tem um lugar físico no espaço.
Ou seja, o fenômeno físico e também jurídico do consumo é praticamente
simultâneo ao de geração, transmissão e distribuição.
Por óbvio há que se agregar o custo da transmissão/distribuição ou
entrega dessa energia adquirida no estabelecimento consumidor – custo
que é fixado através de Aneel por meio de tarifas.
Quando o constituinte de 1988 entendeu trazer para o campo da
incidência do ICMS, com exclusividade, as operações relativas a energia
elétrica (§ 3º do inciso XII do art. 155), a trouxe com todas as implicações e
peculiaridades – inclusive da sua natureza que a atividade possui. Ou seja,
não há geração nem circulação sem que haja consumo da mercadoria. Para
a existência do fato gerador de ICMS sobre energia elétrica, é preciso, necessariamente, que haja o consumo, a sua efetiva utilização.
Ou seja, não se pode modificar o conceito físico da energia elétrica,
bem impalpável, que se disponibiliza via redes de transmissão e distribui-
96 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
ção. Entendimento diferente é uma verdadeira “amputação” do fato gerador
do ICMS nas “operações relativas à energia elétrica”, em evidente afronta
ao texto constitucional (art. 155, II e seu § 3º do inciso XII), e também no
§ 9º do art. 34 do ADCT.
Em outras palavras, o fornecimento de mercadoria é único e engloba
toda a cadeia sem a qual, no caso, de energia elétrica, seria inviável. As tarifas e outros encargos são, pois, componentes importantes, indissociáveis,
na composição da mercadoria energia elétrica.
Desse modo, não há fundamento lógico, razoável e jurídico para se
excluir da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica as tarifas ou encargos incidentes sobre a transmissão e distribuição (TUST – Tarifa de Uso
do Sistema de Transmissão e TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), sob pena de sequer se consumar o fato gerador do ICMS sobre energia
elétrica. E note-se que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica (que
é complexo) somente se aperfeiçoa com o fornecimento da mercadoria ao
consumidor final, ou seja, na última operação referida nos arts. 34, § 9º, do
ADCT, e 13, I, da LC 87/1996.
CONCLUSÃO
1. O setor elétrico mudou sua configuração nas últimas décadas. De
um ambiente totalmente regulado, passou-se para a possibilidade de contratação livre de energia, culminando com a Lei nº 10.848/2004.
2. Releva notar que, na operação de compra de energia elétrica, é
garantido o livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição, sem os
quais a compra e venda sequer seria possível.
3. Além disso, é a energia elétrica bem impalpável, incorpóreo e,
como já dito, utilizado de forma indireta, seja para produzir luz, movimento, calor ou qualquer outra transformação energética.
4. Atualmente, embora alguns possam viver sem, é essencial ao mundo civilizado (inerente à dignidade da pessoa humana), tanto que a suspensão do fornecimento de energia elétrica para cobrança de débitos pretéritos,
por exemplo, em decorrência de suposta fraude no medidor de consumo,
tem sido considerada ilegítima pelos Tribunais.
5. No entanto, como bem incorpóreo sujeito à tributação pelo Estado-Membro, e objeto de expressivos valores, com o qual, inclusive, necessita
o Poder Público para fazer frente às inúmeras e crescentes demandas da sociedade moderna, é preciso que se compreenda, exatamente, a natureza da
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energia elétrica e sua base de cálculo, para a devida distribuição dos custos
entre os sujeitos passivos, dos menores aos maiores contribuintes.
6. O fornecimento da mercadoria “energia elétrica” é único e engloba
toda a cadeia sem a qual, no caso, seria inviável. As tarifas e outros encargos
são, pois, componentes importantes, indissociáveis, na composição da mercadoria energia elétrica. Assim, como tudo que consumimos, chega à nossa
disposição agregado de toda a valia em razão da produção, transmissão e
distribuição, com o que se edifica o valor da operação, e sobre o qual se
recolhe o ICMS.
7. A base de cálculo do tributo, no caso do ICMS sobre energia elétrica, é de suma importância para a aferição da própria legalidade e constitucionalidade do imposto. Não basta a simples análise da hipótese de incidência. É necessária a análise conjunta com a base de cálculo.
8. E, especialmente aqui, a fixação da base de cálculo da comercialização da energia elétrica não se pode resumir ao valor correspondente à
tarifa de geração, pelas características do próprio sistema, devendo englobar todo o custo da cadeia para que esta mercadoria seja disponibilizada
ao consumidor final. São custos inerentes ao sistema de fornecimento da
energia aos consumidores, essencial para que ocorra o fato gerador de circulação da energia elétrica.
9. Como o sistema é interligado, não se pode mutilar, portanto, a base
de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, sob pena de ofensa à própria
norma constitucional. Não há segregação/separação temporal entre as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, e, portanto,
a sua base de cálculo deve ser o valor da operação na qual o tributo incide
(art. 13 da LC 87/1996).
10. Como bem essencial à dignidade humana, é preciso que os sujeitos passivos contribuam de maneira que este bem indispensável seja alcançado a todos e de maneira global e mais eficaz possível. É preciso, portanto,
que o tributo seja pago conforme idealizado pela Constituição Federal. Nem
menos, nem mais.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 7. ed. São Paulo: Método.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988.
98 R���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
ÁVILA, Rene Bergmann. ICMS. Lei Complementar nº 87/1996 comentada e anotada. Porto Alegre: Síntese, 1996.
AZEVEDO, Eurico de Andrade; DE ALENCAR, Maria Lucia Mazzei. Concessão
de serviços públicos. Comentários às Leis nºs 8.987 e 9.074 (parte geral) com as
modificações introduzidas pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998. São Paulo: Malheiros,
1998.
BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 14. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1986.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.
BROCKSTEDT, Fernando A. O ICM. Comentários interpretativos e críticos.
Porto Alegre: Serviço Gráfico Rotermund S/A, 1972.
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
______. ICMS. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
CASSIANO, Adão Sergio do Nascimento; DANILEVICZ, Ígor; BERNI, Maurício
Batista (in memoriam). Direito tributário. São Paulo: Síntese.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas,
1999.
DO AMARAL, Antonio Carlos Cintra. Concessão de serviço público. São Paulo:
Malheiros, 1996.
FALCÃO, Amilcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária. 6. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1994.
KOCH, Dionísio. Manual do ICMS – Teoria e prática. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2012.
MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos do ICMS no fornecimento de energia elétrica. Revista de Estudos Tributários, IOB, jul./ago. 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. São Paulo:
Malheiros, 1996.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 1994.
MORAES, Bernardo Ribeiro. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias no
Sistema Tributário Nacional. Cadernos de Pesquisas Tributárias. 2. tir. São Paulo:
Resenha Tributária, 1991, v. 3.
SABBBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
SOUTO, Carlos Fernando; LOUREIRO, Gustavo Kaercher. O novo modelo do setor elétrico brasileiro e as cooperativas de eletrificação rural. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1999.
TESAURO, Francesco. Instituzioni di diritto tributario. Undicesima edizione.
San Mauro Torinese (TO), Itália: Utet Giuridica, 2015.
Parte Geral – Doutrina
A Dissolução Irregular Como Hipótese de Responsabilização
Tributária Pessoal do Sócio-Gerente
Caroline Nonato de Oliveira
Advogada formada pela UNIFEMM – Centro Universitário de Sete Lagoas e Pós-Graduada em
Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Distinção da personalidade jurídica da empresa e do sócio-gerente;
2 Responsabilidade no direito tributário; 2.1 Responsabilidade de “pessoal” de terceiros; 2.2 Mero
inadimplemento como hipótese de não responsabilização; 3 Responsabilidade subjetiva do administrador; 4 Dissolução irregular; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
A questão da dissolução irregular como hipótese de responsabilização tributária pessoal do sócio-gerente é um tema muito discutido atualmente, tendo em vista que é preciso cumprir alguns requisitos para que se
enseje tal responsabilidade.
Deste modo, o presente artigo visa a trazer, de forma clara, as razões
doutrinárias e jurisprudenciais para a responsabilização pessoal do sócio-administrador, observando-se todos os requisitos do art. 135 do Código
Tributário Nacional, quando a sociedade é dissolvida irregularmente, deixando de saldar seus débitos para com o Fisco.
Inicialmente, aborda-se a distinção da personalidade jurídica da empresa e do sócio-gerente, destacando que a simples condição de sócio não
implica responsabilização tributária.
Na sequência, trata-se das hipóteses de responsabilidade no direito
tributário, ressaltando o disposto no art. 128 do Código Tributário Nacional,
que só permite ao legislador atribuir responsabilidade tributária a terceiro
vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação. A esta altura, discutiu-se
a responsabilidade pessoal de terceiros, prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, demonstrando os divergentes entendimentos da doutrina
a respeito do tema.
Discorre-se, após, sobre o fato de o mero inadimplemento de obrigação tributária não ser suficiente para configurar a responsabilização por
infração de lei.
100 E������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Versa-se também sobre o importante entendimento jurisprudencial a
respeito da responsabilidade subjetiva do administrador, de que é desnecessário que se esgotem os bens da empresa para que haja a responsabilização
do sócio-gerente.
Por fim, abarca-se a dissolução irregular como forma de responsabilização do sócio-administrador pelas obrigações tributárias, fazendo-se
destacar o entendimento pacificado pela Súmula nº 435 do STJ, que tende a
inibir o fechamento informal das sociedades empresárias.
1 DISTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE
A matéria responsabilidade tributária tem provocado grandes discussões na atualidade, o que evidencia a necessidade de aprofundamento reflexivo.
Porém, antes de examinar o instituto da responsabilidade tributária
em face do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN), é importante
traçar a distinção da personalidade jurídica da empresa e do sócio-gerente.
De acordo com o art. 985 do Código Civil de 2002, “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma
da lei, dos seus atos constitutivos” (Brasil, 2015).
Para Fazzio Júnior (2007), a sociedade empresária como pessoa jurídica é sujeito de Direito e poderá praticar atos jurídicos, com capacidade
própria; além de poder estar em juízo, negociará e responderá pelos encargos que contrair.
Nesse sentido, o autor ainda ressalta que “a sociedade tem individualidade: não se confunde com a pessoa natural dos sócios que a constituem;
a sociedade tem patrimônio próprio que responde ilimitadamente por seu
passivo” (Fazzio Júnior, 2007, p. 111).
Já quanto aos sócios, Fazzio Júnior explica:
Os sócios, em regra, não respondem pelas obrigações da sociedade. Somente se o patrimônio social revelar-se insuficiente para fazer frente ao passivo
da sociedade é que, ainda assim, em circunstâncias expressamente previstas em Lei, o sócio será chamado a responder pelos encargos sociais. Sua
responsabilidade, mesmo nessa eventualidade, será subsidiária (secundária,
suplementar), ou seja, os sócios responderão se a sociedade não tiver com
o que responder, ou responderão pelo que a sociedade não tiver forças para
responder. (Fazzio Júnior, 2007, p. 112)
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101
Porém, segundo Hugo de Brito Machado (2010), cabe destacar que a
simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que
causa a responsabilidade é condição de administrador de bens alheios. Ou
seja, se o sócio não pratica atos de administração da sociedade, não pode
então ser responsabilizado pelos débitos tributários desta.
Nesse diapasão, elucida Alexandre (2012, p. 327):
A regra é que os sócios não sejam responsabilizados pelas obrigações da
pessoa jurídica que integram. Ressalte-se, contudo, que, se o sócio é também
gerente da sociedade, passa a responder pelos atos ilícitos que vier a praticar.
O motivo disso não é o fato de ser sócio, mas sim o exercício da função de
gestão, de administração da instituição.
Conclui Paulsen (2012, p. 87) que:
Sendo a responsabilidade, assim, do diretor, gerente ou representante, e não
do simples sócio sem poder de gestão, também não é possível responsabilizar pessoalmente o diretor ou o gerente por atos praticados em período anterior ou posterior a sua gestão. Assim, sócios que não tenham tido qualquer
ingerência sobre os fatos não podem ser pessoalmente responsabilizados pelos créditos tributários decorrentes.
2 RESPONSABILIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
De acordo com Alexandre (2012, p. 300),
o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser um contribuinte ou um
responsável. Será contribuinte quando tiver relação pessoal e direta com a
situação que constitua o respectivo fato gerador; caso contrário, será denominado responsável. Em ambos os casos, a sujeição passiva depende de
expressa previsão legal.
Sob o mesmo prisma, completa Amaro (2012) que o responsável será
sempre um terceiro. Contudo, o Código Tributário Nacional, ao disciplinar
a matéria, reserva para algumas situações o título de “responsabilidade de
terceiros”, prevista nos arts. 134 e 135, abordando, separadamente, dos sucessores, nos arts. 129 a 134, bem como dos responsáveis solidários, nos
arts. 124 e 125.
Sobre o tema Responsabilidade no direito tributário, é importante colacionar o disposto no art. 128 do Código Tributário Nacional:
Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do con-
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tribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação. (Brasil, 2015)
Nos dizeres de Paulsen:
Note-se que o art. 128 do CTN só permite ao legislador atribuir responsabilidade tributária a terceiro vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação.
Isso porque o responsável tributário não integra a relação contributiva. É
sujeito passivo de obrigação própria de colaboração com o Fisco, cumprindo
deveres que facilitam a fiscalização ou que impedem o inadimplemento. Só
no caso de descumprimento da sua obrigação de colaboração é que assume
a posição de garante, passando, então, à posição de responsável pela satisfação do crédito tributário. (2012, p. 85)
Por fim, conclui Hedler (2013, p. 186):
Assim, o responsável, mesmo não mantendo relação direta com o fato gerador, responderá em virtude de expressa disposição de lei, pelo adimplemento do tributo em determinadas circunstâncias, sendo necessário, entretanto,
que tal terceira pessoa esteja vinculada ao fato gerador da obrigação.
2.1 Responsabilidade de “pessoal” de terceiros
Tendo em vista que esse estudo visa a dispor sobre a responsabilização tributária pessoal do sócio-administrador, compete ressaltar o art. 135
do Código Tributário Nacional:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatuto:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Afirma Alexandre (2012) que, quando o terceiro responsável age de
forma irregular, infringindo a lei, o contrato social ou o estatuto, sua responsabilidade será pessoal e não apenas solidária. Desta forma, o terceiro responde pessoalmente, com a integralidade dos seus bens, restando afastada
qualquer probabilidade de a pessoa que estaria na condição de contribuinte
integrar o polo passivo.
Sob a mesma ideia, nas palavras de Luciano Amaro (2012, p. 353),
“verifica-se que esse dispositivo exclui do polo passivo da obrigação a figura
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do contribuinte (que, em princípio, seria a pessoa em cujo nome e por cuja
conta agiria o terceiro), ao mandar que o executor do ato responda pessoalmente. A responsabilidade pessoal deve ter aí o sentido (que já adivinhava
no art. 131) de que ela não é compartilhada com o devedor “original” ou
“natural”. “Não se trata, portanto, de responsabilidade subsidiária do terceiro, nem responsabilidade solidária. Somente o terceiro responde, ‘pessoalmente’” (Amaro, 2012, p. 354).
Já Hugo de Brito Machado (2010) entende que tal dispositivo trata a
responsabilidade como solidariedade tributária, como se vê a seguir:
Note-se que as pessoas mencionadas no art. 134, se agirem com excesso de
mandato, infração à lei ou contrato, assumem plena responsabilidade pelos
créditos tributários respectivos. Deixam de responder apenas na impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte,
e passam à posição de responsáveis solidários. (Machado, 2010, p. 167)
Como se pôde observar, as posições dos doutrinadores são variadas
e, segundo Hedler (2013), não há disposição legal que permita concluir se a
empresa se encontra excluída do polo passivo na execução, na hipótese de
aplicação do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.
2.2 Mero inadimplemento como hipótese de não responsabilização
De acordo com Paulsen (2012, p. 87),
o mero inadimplemento de obrigação tributária é insuficiente para configurar a responsabilidade do art. 135 do CTN na medida em que diz respeito
à atuação normal da empresa, inerente ao risco do negócio, à existência ou
não de disponibilidade financeira no vencimento, gerando, exclusivamente,
multa moratória a cargo da própria pessoa jurídica.
Nesse sentido, a Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça: “O
inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só,
a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Do mesmo modo, o entendimento do Ministro João Otávio de
Noronha, quando do julgamento do Recurso Especial nº 820.481/PR:
Prosseguindo, observo que o acórdão recorrido encontra-se em consonância
com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é assente no sentido de que a imputação da responsabilidade prevista no art. 135, inciso III, do
CTN não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária,
mas à comprovação das demais condutas nele descritas: prática de atos com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
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A jurisprudência desta Corte, contudo, orientou-se no sentido de que é ato
que infringe a lei a dissolução irregular da sociedade, configurando, assim, a
responsabilização dos gerentes, diretores e representantes das pessoas jurídicas, na forma da interpretação dada ao art. 135, III, do CTN. (STJ, 2ª T., Rel.
Min. João Otávio de Noronha, Data de Julgamento: 23.10.2007)
Como se pôde verificar, a jurisprudência e a doutrina são pacíficas no
sentido de que o mero inadimplemento de obrigação tributária não é suficiente para configurar a responsabilidade do art. 135, incido III, do Código
Tributário Nacional.
3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ADMINISTRADOR
Em contrapartida às posições doutrinárias a respeito da responsabilidade do sócio-administrador, o STJ entende ser desnecessário que se esgotem os bens da empresa para que haja a responsabilização do sócio-gerente,
como pode se observar do voto do Ministro Castro Meira, nos Embargos de
Divergência em Recurso Especial nº 702.232/RS:
No caso em que a CDA já indica a figura do sócio-gerente como corresponsável tributário, tendo sido a ação proposta somente contra a pessoa jurídica
ou também contra o sócio, há presunção relativa de liquidez e certeza do
título que embasa a execução, cabendo o ônus da prova ao sócio. Na hipótese típica de redirecionamento, há presunção também relativa de que não
estavam presentes, na propositura da ação, os requisitos necessários à constrição patrimonial do sócio. Nessa circunstância, inverte-se o ônus da prova,
que passará à Fazenda Pública exequente. (Rel. Min. Castro Meira, Julgado
em 14.12.2005 e Publicado em 26.09.2005)
Ainda sobre o tema, Alexandre (2012) cita o Recurso Especial
nº 1.104.900/ES, da Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em
25.03.2009, publicado em 01.04.2009, expondo que, se em uma execução
fiscal é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, porém o nome do sócio
consta da Certidão de Dívida Ativa, ao mesmo caberá o ônus de provar que
não praticou atos de infração à lei ou com excesso de poderes.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 562.276,
considerou que:
O redirecionamento da execução não pode ser amparado em simples cometimento de ato ilícito, nem em responsabilidade independente de culpa. Entendendo pela inconstitucionalidade do disposto no art. 13 da Lei
nº 8.620/1993, tendo em vista que o dispositivo, ao determinar que os sócios
das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondessem solida-
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105
riamente com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social,
previu a hipótese de responsabilização objetiva, contrariando o previsto no
art. 135, inciso III, do Código tributário Nacional, bem como violando diretamente o art. 146, inciso III, da Constituição Federal, que somente hospeda a responsabilidade subjetiva quando se trata de pessoa física do sócio.
(RE 562.276, Relª Min. Ellen Gracie, Julgado em 03.11.2010)
Em Paulsen (2012, p. 87), vamos encontrar o seguinte esclarecimento:
A mera condição de sócio é insuficiente, pois a condução da sociedade é
que é relevante. Daí porque o art. 13 da Lei nº 8.620/1993, no que estabelece a solidariedade dos sócios de empresas por cotas de responsabilidade
limitada, sem qualquer condicionamento, extrapola o comando do art. 135,
III, do CTN, contrariando a norma geral de direito tributário e, portanto, incorrendo em invasão à reserva de lei complementar, com ofensa ao art. 146,
III, b, da CF.
Do mesmo modo, segue o seguinte julgado do Superior Tribunal de
Justiça sobre a responsabilidade tributária subjetiva dos administradores:
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN –
1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com
o art. 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática
de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou
estatutos da sociedade. 2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do
período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão
de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito
fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da
execução fiscal. Embargos de divergência providos.
(STJ, EAg 494887/RS, 2003/0232391-2, 1ª S., Rel. Min. Humberto Martins,
Data de Julgamento: 23.04.2008, Data de Publicação: DJ 05.05.2008, p. 1)
Por tais razões, sob as explicações de Hedler (2013, p. 191),
com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, além do requisito de
responsabilização quanto a que o terceiro seja o sócio-gerente ou administrador da empresa, acrescenta-se tal entendimento a necessidade de que se
comprove que esse administrador praticou um ato considerado como ilícito,
ou seja, fraude à lei, ao contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular
da empresa.
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4 DISSOLUÇÃO IRREGULAR
Inicialmente, antes de abordar a dissolução irregular das empresas,
cabe aludir os esclarecimentos de Cristina Luisa Hedler:
A dissolução formal da empresa constitui um conjunto de atos, visando à extinção da pessoa jurídica. Finalizada a dissolução, inicia a fase de liquidação,
mediante o levantamento de valores que compõem o patrimônio da empresa
– ativo e passivo. Na sequência, ocorre o pagamento das dívidas, com a finalização do procedimento por meio da partilha do resultado líquido final, que,
em sendo positivo, ensejará distribuição entre os sócios. Tais formalidades,
entretanto, não são suficientes para o atendimento dos ritos formais de baixa
da empresa no registro comercial e nos cadastros fiscais. Exige-se, para tanto,
a observância do quanto previsto nos arts. 1.102 e 1.109 do Código Civil,
no sentido de que todas as suas obrigações devem ser quitadas, incluindo as
de natureza fiscal. Também o Regulamento do Imposto de Renda, em seu
art. 207, III, considera extinta irregularmente a pessoa jurídica que deixa de
funcionar sem proceder à sua liquidação, ou sem apresentar a declaração de
rendimentos no encerramento da liquidação. (Hedler, 2013, p. 192)
Nesse sentido, vale ressaltar as palavras da Ministra Eliana Calmon
quando do julgamento do REsp 841.855/PR:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no
seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, comercial e
tributário, cabendo a responsabilização do sócio-gerente, o qual pode provar
não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou, ainda, que
efetivamente não tenha ocorrido a dissolução irregular. (REsp 841.855/PR,
Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 30.08.2006)
Em Hedler (2013), vamos encontrar o esclarecimento de que o caso
de irregularidade na dissolução das sociedades é comum entre as empresas
e que mais de 90% das execuções fiscais movidas pela Fazenda Pública
referem-se à cobrança de tributos declarados e confessados por essas empresas irregularmente dissolvidas.
Sob esse aspecto afirma Paulsen (2012, p. 87) que “a dissolução irregular tem sido considerada causa para o redirecionamento da execução
contra o sócio-gerente”.
Desta forma, para esses casos em que a empresa simplesmente “fecha
as portas” sem promover sua regular dissolução e sem deixar patrimônio
para saldar os débitos fiscais, é que o STJ pacificou o que disciplina a Súmula nº 435:
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................................................
107
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no
seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando
o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Brasil, 2015)
Nos dizeres de Hedler (2013, p. 194),
verifica-se, portanto, que, em todas as situações de que se trata, somente o
sócio que exerce a gestão da empresa, assim entendido o administrador, é
passível da aqui versada responsabilização pessoal solidária. Em se tratando
de dissolução irregular de empresa, responsabilizável é o sócio com poderes
de gerência ou administrador à época do fechamento irregular.
Ainda em Hedler (2013), foi ressaltada a importância da Súmula
nº 435 do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a dissolução irregular configura infração em lei, pois inibe as incalculáveis situações de
encerramento informal da sociedade, que, em muitos casos, abrem novas
empresas, restando insolvente o passivo tributário da empresa anterior.
Assim, é possível concluir que a dissolução irregular é circunstância
fática que enseja a aplicação do art. 135, inciso III, do Código Tributário
Nacional.
CONCLUSÃO
O sujeito passivo de uma obrigação tributária pode ser tanto um contribuinte quanto um responsável. Entende-se por contribuinte aquele que
tem relação direta com o fato gerador. Já o responsável é aquele que, apesar
de não ter relação direta com fato gerador da obrigação, se é sócio-gerente
da sociedade, passa a responder pelos atos ilícitos que vier a praticar.
Sob tal aspecto há que se considerar que o responsável será sempre
um terceiro. Porém, o art. 128 do Código Tributário Nacional só permite ao
legislador atribuir responsabilidade tributária a terceiro vinculado ao fato
gerador da respectiva obrigação.
O art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional potencialmente imputa responsabilidade aos sócios-administradores de pessoas jurídicas
em débito com o Fisco. Todavia, há divergência na doutrina se tal responsabilidade seria subsidiária ou solidária, sendo que o mero inadimplemento
da obrigação tributária é causa insuficiente para configurar tal responsabilidade.
Tendo em vista o entendimento majoritário do Superior Tribunal de
Justiça, é desnecessário que se esgotem os bens da empresa para que haja
a responsabilização do sócio-gerente, pois a responsabilidade do mesmo é
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subjetiva em relação aos débitos da sociedade, uma vez que a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso
de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 562.276, entendeu pela inconstitucionalidade do disposto no art. 13 da Lei nº 8.620/1993,
considerando que tal dispositivo viola diretamente o art. 146, inciso III, da
Constituição Federal, haja vista que a mera condição de sócio é insuficiente
para imputar responsabilização, pois a condução da sociedade é que importa.
Desse modo, considerando tese da responsabilidade subjetiva, conclui-se que, além do requisito de responsabilização do terceiro sócio-gerente da empresa, é necessário que se comprove que esse administrador
praticou algum ato considerado como ilícito.
Portanto, a dissolução irregular tem sido considerada causa para o
redirecionamento da execução contra o sócio-gerente.
Presume-se dissolvida irregularmente, cabendo a responsabilização
do sócio-gerente, a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal,
sem comunicação aos órgãos competentes, entendimento este pacificado
pela Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, a doutrina e a jurisprudência entendem que a responsabilidade dos sócios, em relação às dívidas fiscais contraídas pela sociedade,
somente se afirma se aqueles, no exercício da gerência ou de outro cargo
na empresa, abusaram do poder ou infringiram a lei, o contrato social ou
estatutos, ou, ainda, se a sociedade foi dissolvida irregularmente.
Diante todo o exposto no presente estudo, há que se concluir que a
dissolução irregular da empresa consiste em hipótese de ato infracional apto
para gerar responsabilização do sócio-gerente pelos tributos devidos.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 6. ed. rev. e atual.
São Paulo: Método, 2012.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Código Civil: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em:
12 jul. 2015.
______. Código Tributário Nacional: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm>.
Acesso em: 13 jul. 2015.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................................................
109
______. Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Divergência em Agravo
nº 494887/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 23.04.2008 e publicado
em 05.05.2008.
______. Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 702232/RS, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 14.12.2005 e publicado em
26.09.2005.
______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 820.481/PR, Relª Min.
João Otávio de Noronha, Julgado em 23.10.2007.
______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 841.855/PR, Relª Min.
Eliana Calmon, Julgado em 15.08.2006.
______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial nº 562.276/PR, Relª Min.
Ellen Gracie, Julgado em 03.11.2010.
______. Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 430. Disponível em: <http://www.
dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0435.htmhttp://www.realjus.com.br/dji/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/
stj__0430.htm>. Acesso em: 14 jul. 2015.
______. Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 435. Disponível em: <http://www.
dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0435.htm Acesso em: 12 jul. 2015.
FAZZIO JÚNIOR, Valdo. Manual de direito comercial. 8. ed. São Paulo: Atlas,
2007.
HEDLER, Cristina Luisa. Hipóteses de responsabilização tributária pessoal do administrador de empresa. Revista da PGFN/Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Brasília, v. 3, n. 1, jan./jul. 2013, 2013.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 31. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Malheiros, 2010.
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo. 4. ed. rev., atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11941
Supremo Tribunal Federal
12.04.2016
Segunda Turma
Segundo AgRg no Recurso Extraordinário nº 477.138
Relator: Min. Teori Zavascki
Agte.(s): Indústria Carbonífera Rio Deserto Ltda.
Adv.(a/s): Valéria Gutjahr
Agdo.(a/s): União
Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral da Fazenda Nacional
Santa Catarina
EMENTA
TRIBUTÁRIO – SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSTO
SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) – INCIDÊNCIA SOBRE INSUMOS APLICADOS NA
FABRICAÇÃO DE PRODUTO FINAL NÃO TRIBUTADO – PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 9.779/1999
– AUSÊNCIA DE DIREITO A CREDITAMENTO – ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO
DO RE 562.980 (REL. P/ AC. MIN. MARCO AURÉLIO, PLENÁRIO, TEMA 49), SUBMETIDO À
SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL – AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas
taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de agravo,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Dias Toffoli.
Brasília, 12 de abril de 2016.
Ministro Teori Zavascki
Relator
RELATÓRIO
O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator):
Trata-se de agravo regimental contra decisão que deu provimento a
recurso extraordinário sob o fundamento de que é indevido o creditamento
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
111
do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero, conforme o decidido
no RE 398.365-RG (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 844).
Sustenta a parte agravante, em suma, que o Tema 844 não se amolda
ao presente caso, uma vez que aqui se discute (a) o direito de creditamento
do IPI, pago em período anterior ao da vigência da Lei nº 9.779/1999, no
momento da aquisição de insumos e materiais sujeitos ao referido tributo e
empregados em produto não tributado pelo imposto no ato da saída da mercadoria do estabelecimento fabril; e (b) o direito de compensação tributária
de tais créditos no período posterior à vigência da supracitada lei.
É o relatório.
VOTO
O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator): 1. A decisão agravada
merece ser mantida, embora por outros fundamentos.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto
do RE 562.980 (Rel. p/ Ac. Min. Marco Aurélio, DJe de 04.09.2009, Tema
49), submetido à sistemática da repercussão geral, do RE 460.785 (Rel.
Min. Marco Aurélio, DJe de 11.09.2009) e do RE 475.551 (Relª p/ Ac. Min.
Cármen Lúcia, DJe de 13.09.2009), firmou o entendimento de que não havia, no período anterior ao advento da Lei nº 9.779/1999, direito a creditamento de IPI pago na aquisição de insumos aplicados na fabricação
de produtos finais sujeitos à alíquota zero ou isentos. Conforme ressaltado
pela Ministra Cármen Lúcia no julgado em que foi designada relatora para
o acórdão, “o regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com
o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica
do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver
produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa”.
Embora os julgados não tenham expressamente abrangido a hipótese
de produto final não tributado, a orientação neles assentada é plenamente
aplicável a esses casos, em que também não há incidência do IPI na operação de saída. Nesse mesmo sentido, confira-se excerto do voto proferido
no julgamento do RE 491.086-AgR (Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe de
19.09.2013):
[...] O Supremo, no julgamento do paradigma, assentou que o art. 11 da Lei
nº 9.977/1999 criou ficção jurídica, de modo que não há lastro constitucio-
112 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
nal para utilização de créditos anteriores à vigência do dispositivo, inclusive
e especialmente na hipótese de produto não tributado, espécie sequer contemplada na aludida norma.
À toda evidência, o tema versado no processo está contido no decidido quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.980/SC,
da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, cabendo-me a lavratura do
acórdão.
2. Reconhecida a inexistência do direito ao crédito, ficam prejudicadas as questões relativas à sua compensação e à correção monetária.
3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
Segundo AgRg no Recurso Extraordinário nº 477.138
Proced.: Santa Catarina
Relator: Min. Teori Zavascki
Agte.(s): Indústria Carbonífera Rio Deserto Ltda.
Adv.(a/s): Valéria Gutjahr (11736/SC)
Agdo.(a/s): União
Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral da Fazenda Nacional
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,
o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de
Mello. 2ª Turma, 12.04.2016.
Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os
Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação
na 13ª Conferência Europeia dos Órgãos Eleitorais – New Technologies in
Elections: Public Trust and Challenges for Electoral Management Bodies,
promovida pela Autoridade Eleitoral Permanente da Romênia e pelo Conselho Europeu/Comissão de Veneza, realizada na Romênia.
Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.
Ravena Siqueira
Secretária
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11942
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no Recurso Especial nº 1.470.315 – RS (2014/0180440-2)
Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)
Agravante: Clotilde Spier
Advogado: Alexandra Manto e outro(s)
Agravado: Conselho Regional de Enfermagem do Rio Grande do Sul
Advogado: Gilbert da Silva Munhoz e outro(s)
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL –
CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – ANUIDADES – HIPÓTESES DE INTERRUPÇÃO DE
PRESCRIÇÃO E NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
– SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF
1. Consta dos autos que a parte recorrente trouxe, no recurso especial, a tese de que somente as causas “elencadas no art. 174 do CTN
têm o poder de interromper a prescrição de uma ação de execução
fiscal”, não “sendo admitida, assim, qualquer outra hipótese criada,
que não sejam aquelas disciplinadas no CTN”, e que “o prazo de
cinco anos, previsto nessa norma como apto a extinguir a obrigação
tributária, não pode ser alargado por mera lei ordinária”.
2. A análise do acórdão do Tribunal de origem denota que referida
tese vinculada ao art. 174 do CTN – o que, a toda evidência, diria
respeito ao parágrafo único de desse dispositivo – não foi objeto de
análise, culminando com a ausência do devido prequestionamento
necessário à análise do recurso especial.
3. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser
apreciado, a teor do que preceituam as Súmulas nºs 282 e 356 do
Supremo Tribunal Federal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
114 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Humberto
Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 26 de abril de 2016 (data do Julgamento).
Ministra Assusete Magalhães
Presidente
Ministra Diva Malerbi
(Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)
Relatora
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª
Região): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou
seguimento ao recurso especial, sob o fundamento de que a tese sustentada
pela ora agravante não foi objeto de prequestionamento.
Defende a parte recorrente, em síntese, que (i) prequestionou a matéria objeto do recurso especial, qual seja, o direito material de prescrição;
(ii) ao denegar ao recurso especial, esta Corte Superior deixou de dar efetividade ao art. 174 do CTN, bem como à Súmula nº 409/STJ; (iii) não houve
nenhum ato de interrupção do prazo prescricional, pelo que a anuidade referente ao ano de 2006 estaria prescrita; e, por fim, (iv) as garantias constitucionais da razoável duração do processo e da inafastabilidade de jurisdição
não foram observadas na decisão agravada.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Diva Malerbi – Desembargadora Convocada TRF 3ª
Região (Relatora): A pretensão recursal não merece êxito, na medida em que
a parte interessada não trouxe argumentos aptos à alteração do posicionamento firmado na decisão recorrida.
Consta dos autos que a parte recorrente trouxe, no recurso especial, a
tese de que somente as causas “elencadas no art. 174 do CTN têm o poder
de interromper a prescrição de uma ação de execução fiscal”, não “sendo
admitida assim, qualquer outra hipótese criada, que não sejam aquelas dis-
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
115
ciplinadas no CTN”, e que “o prazo de cinco anos, previsto nessa norma
como apto a extinguir a obrigação tributária, não pode ser alargado por
mera lei ordinária” (e-STJ, fl. 322).
A análise do acórdão do Tribunal de origem denota que referida tese
vinculada ao art. 174 do CTN – o que, a toda evidência, diria respeito ao
parágrafo único de referido dispositivo – não foi objeto de análise, culminando com a ausência do devido prequestionamento necessário à análise
do recurso especial.
Transcreve-se, a propósito, os trechos do voto condutor do acórdão
proferido pela Corte a quo:
No que tange à prescrição, melhor sorte socorre a recorrente acerca do cabimento da exceção de pré-executividade.
Com efeito, as anuidades cobradas pelos conselhos de fiscalização das profissões enquadram-se no conceito de contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas
respectivas áreas, a que refere o art. 149 da Constituição. São, assim, tributos
da competência impositiva da União, submetidos aos prazos de decadência
e prescrição previstos nos arts. 173 e 174 do CTN.
O crédito constitui-se mediante lançamento de ofício, nos termos do
art. 149, inc. I, do CTN.
Assim, para demonstração da notificação do lançamento, tem-se como suficiente a comprovação da remessa do documento de pagamento da respectiva anuidade para o endereço do contribuinte, ficando constituído em
definitivo o crédito a partir de seu vencimento quando não haja impugnação
administrativa.
Ocorre que a Lei nº 12.514/2011, em seu art. 8º, estabeleceu uma condição
para a propositura ou prosseguimento das execuções fiscais, in verbis:
Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades
inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou
jurídica inadimplente.
Neste contexto, denota-se claramente que a partir da referida Lei os Conselhos não possuem condição para executar três ou menos anuidades.
Assim, o princípio da actione non natae non praescribitur refere que “enquanto não nasce a ação ela não pode prescrever”.
Desse modo, levando em consideração que somente em 2009 se formaram
as 4 anuidades (2006, 2007, 2008 e 2009), ou seja, apenas a partir desde
momento nasceu o direito de ação da Fazenda Pública para cobrá-las.
116 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
E, conforme dispõe o art. 174 do CTN, “a ação para a cobrança do crédito
tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição
definitiva”.
Portanto, como não se passaram 05 anos entre 2009 e a data do ajuizamento
da ação, pois a execução fiscal foi ajuizada em 16.01.2012.
Registre-se que, embora haja menção ao art. 174 do CTN, a tese relacionada às hipóteses de interrupção da prescrição constantes do parágrafo
único desse dispositivo não foi enfrentada na instância ordinária.
Dessa forma, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por
ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão
recursal com base no art. 105, III, a, da Constituição.
Se a parte recorrente entendesse existir alguma omissão, contradição
ou obscuridade no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha
surgido somente no julgamento perante o Tribunal de origem, deveria ter
oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do
prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação
aos referidos dispositivos legais. E, caso persistisse tal omissão, seria imprescindível a alegação de violação do art. 535 do CPC por ocasião da interposição do recurso especial, com fundamento na alínea a do inciso III do
art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.
Incide ao caso, portanto, o disposto nos Enunciados nºs 282 e 356 das
Súmulas do STF, a seguir transcritas:
Súmula nº 282: É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Súmula nº 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por
faltar o requisito do prequestionamento.
Sobre o tema, os seguintes precedentes jurisprudenciais das Turmas
que compõem a Primeira Seção desta Corte:
“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESCRIÇÃO – AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – MATÉRIA
DE ORDEM PÚBLICA – NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO – PRECEDENTES – RECURSO QUE NÃO REFUTA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182/STJ
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
117
1. É inadmissível o recurso especial quanto à questão não decidida pelo
Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. Aplicação das Súmulas
nºs 282 e 356/STF.
2. O entendimento desta Corte é o de que mesmo as questões de ordem
pública precisam estar prequestionadas para serem analisadas em sede de
recurso especial. Precedentes.
3. A decisão monocrática aplicou com acerto o raciocínio da Súmula nº 182
do STJ, uma vez que a parte agravante deixou de impugnar, especificamente,
os pontos que serviram de arrimo para obstar a subida do recurso especial.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg-AREsp 201.596/AP, Relª Min.
Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 02.05.2013, DJe 10.05.2013)
“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – OMISSÃO – NÃO OCORRÊNCIA –
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – CDC – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA INDEVIDA – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO NÃO
PROVIDO
1. Não tendo o Tribunal de origem emitido nenhum juízo de valor acerca
do dispositivo legal tido por violado no acórdão recorrido, no que concerne
à legalidade da cobrança com base na tarifa mínima e na tarifa progressiva,
resta ausente seu necessário prequestionamento, incidindo na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 do STF.
[...]
5. Agravo não provido.” (AgRg-AREsp 266.103/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, 1ª T., Julgado em 12.03.2013, DJe 20.03.2013)
“PROCESSUAL – ADMINISTRATIVO – DISPOSITIVOS APONTADOS
COMO VIOLADOS – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL – VENCIMENTOS – PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E SALÁRIOS (PCCS) INSTITUÍDO PELA ADMINISTRAÇÃO – PRESCRIÇÃO – SÚMULA Nº 85/STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SÚMULA
Nº 7/STJ
1. Os arts. 189 e 193 do Código Civil, 219, § 5º, e art. 269 do CPC, e
art. 21 e seguintes da Lei Complementar nº 101/2000 não foram enfrentados,
quer implícita ou explicitamente, pelo acórdão recorrido, o que determina a
incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal Federal.
[...]
Agravo regimental improvido.” (AgRg-AREsp 192.983/SP, Rel. Min. Humberto
Martins, 2ª T., Julgado em 04.10.2012, DJe 16.10.2012)
118 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2014/0180440-2
AgRg-REsp 1.470.315/RS
Números Origem: 50002665820124047104 50039794220144040000
RS-50002665820124047104
Pauta: 26.04.2016
Julgado: 26.04.2016
Relatora: Exma. Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada
TRF 3ª Região)
Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Mônica Nicida Garcia
Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi
AUTUAÇÃO
Recorrente: Clotilde Spier
Advogado: Alexandra Manto e outro(s)
Recorrido: Conselho Regional de Enfermagem do Rio Grande do sul
Advogado: Gilbert da Silva Munhoz e outro(s)
Assunto: Direito tributário – Dívida ativa
AGRAVO REGIMENTAL
Agravante: Clotilde Spier
Advogado: Alexandra Manto e outro(s)
Agravado: Conselho Regional de Enfermagem do Rio Grande do Sul
Advogado: Gilbert da Silva Munhoz e outro(s)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em
epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro
Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11943
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no Habeas Corpus nº 353.827 – PI (2016/0100134-0)
Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Agravante: Marcelo Costa Napoleão do Rêgo
Agravante: Ronald Costa Napoleão do Rêgo – massa falida e outros
Advogados: D anilo e Silva de Almendra Freitas
Henrique Antonio Viana de Araujo
Agravado: Tribunal Regional Federal da 1ª Região
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA –
NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL – ALEGADO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO
À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS CONSTANTES DOS
AUTOS PARA AFERIÇÃO DA ILEGALIDADE EM SEDE LIMINAR – RECURSO NÃO CONHECIDO
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não cabe agravo regimental contra decisão que indefere de forma fundamentada o pedido
liminar em habeas corpus ou recurso de habeas corpus.
2. Agravo regimental não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 26 de abril de 2016 (data do Julgamento).
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por Marcelo Costa Napoleão
do Rêgo e Ronald Costa Napoleão do Rêgo contra decisão de minha Relato-
120 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
ria, por meio da qual indeferi o pedido liminar, nos seguintes termos (e-STJ
fls. 171/173):
A liminar em habeas corpus, bem como em recurso em habeas corpus, não
possui previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de pronto na impetração.
No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico
manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, primeiro, porque o acórdão recorrido afirma que, quando da prolação
da sentença, os pacientes já haviam sido excluídos do programa Refis por
inadimplência, segundo, porque o exame do postulado em liminar requer a
análise minuciosa dos elementos da ação penal, confundindo-se, pois, com
o próprio mérito da impetração e, terceiro, porque não há, por ora, as informações suficientes e imprescindíveis para o exame da quaestio.
Ante o exposto, indefiro a liminar.
Alega a defesa que o mandamus encontra-se devidamente instruído
no sentido de comprovar que à época da sentença condenatória vigia parcelamento de débito tributário regulado pela Lei nº 11.941/2009, sendo
este distinto daquele mencionado no édito condenatório de primeiro grau
e do acórdão impugnado e do qual haviam sido os pacientes excluídos por
inadimplência, situação apta a demonstrar que estava a pretensão punitiva
do Estado suspensa quando da prolação da sentença.
Observa que o pedido liminar não se confunde com o mérito do writ,
pois aquele diz respeito à suspensão do cumprimento da pena e este com a
extinção da punibilidade e da anulação do processo criminal.
Requer a reconsideração da decisão agravada para conceder a liminar pleiteada no sentido de suspender o imediato cumprimento das penas
impostas aos pacientes e, acaso mantida, que se dê vista dos autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Pleiteia que as intimações sejam realizadas em nome dos causídicos
Danilo e Silva de Almendra Freitas e Henrique Antônio Viana Araújo e,
ainda, que sejam devidamente comunicados quanto à data da sessão de
julgamento do mandamus.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator):
Inicialmente, cumpre asseverar que não cabe agravo regimental contra decisão que indefere de forma fundamentada o pedido liminar em habeas corpus ou recurso de habeas corpus.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
121
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS – DECISÃO DENEGATÓRIA DA LIMINAR – NÃO CABIMENTO –
AGRAVO DESPROVIDO
1. Conforme precedentes desta Corte, “não é cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de Relator que, fundamentadamente, indefere o
pleito liminar” (AgRg-HC 289.009/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado
em 05.06.2014; AgRg-HC 270.400/PR, Relª Min. Assusete Magalhães, 6ª T.,
Julgado em 25.06.2013).
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg-HC 317.331/PA, Rel. Min. Newton
Trisotto – Desembargador Convocado do TJ/SC, 5ª T., Julgado em 28.04.2015,
DJe 05.05.2015)
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO EM HABEAS
CORPUS – LIMINAR – NÃO CABIMENTO – RECURSO NÃO CONHECIDO
1. Pedido de reconsideração, apresentado dentro do quinquídio legal, deve
ser recebido como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade.
2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não cabe recurso contra a decisão do relator que defere ou indefere a liminar de forma
motivada.
3. Reconsideração recebida como agravo regimental, ao qual não se conhece. (RCD-RHC 47.119/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., Julgado em
14.04.2015, DJe 24.04.2015)
PROCESSUAL PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR
– RECURSO INCABÍVEL – PRECEDENTES
1. É incabível agravo regimental contra decisão que defere ou indefere liminar em habeas corpus. Precedentes.
2. Agravo regimental não conhecido. (AgRg-EDcl-HC 299.830/SP, Rel. Min.
Gurgel de Faria, 5ª T., Julgado em 16.12.2014, DJe 02.02.2015)
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – INDEFERIMENTO DE LIMINAR
– AGRAVO REGIMENTAL – NÃO CABIMENTO
Incabível recurso de agravo regimental contra decisão de Relator ou seu
substituto legal, que indefere liminar de forma fundamentada em habeas
corpus. (Precedentes do STF e do STJ).
Agravo regimental não conhecido. (AgRg-HC 305.794/SP, Rel. Min. Felix
Fischer, 5ª T., Julgado em 18.11.2014, DJe 19.12.2014)
122 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
No mais, os argumentos apresentados nas razões do recurso de agravo não são suficientes para infirmar os fundamentos da decisão agravada,
mesmo porque inexiste fato novo que justifica o acolhimento do pleito defensivo.
Ressalto que o exame das teses defensivas expostas tanto na petição
do habeas corpus quanto no presente agravo regimental são complexas e
demandam revaloração jurídica das provas constantes dos autos, providência que não é admitida na via da liminar, eis que esta requer a demonstração
da ilegalidade, de plano, o que não se verifica no caso dos autos, ficando
melhor resguardada para o mérito do writ.
Ante o exposto, não conheço do recurso de agravo.
É como voto.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Relator
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11944
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no Recurso em Mandado de Segurança nº 48.989 – GO
(2015/0195447-1)
Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)
Agravante: Machado e Máximo Ltda.
Advogado: Daniel Puga e outro(s)
Agravado: Estado de Goiás
Procurador: Denise Pereira Guimarães Matsui e outro(s)
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PLEITO
DE RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR – ESTADO SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO Nº 13/1997
– IMPOSSIBILIDADE – SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM
1. Na substituição tributária progressiva, o devedor tem direito à restituição do quantum recolhido apenas quando não ocorrente o fato
gerador, não se a operação ocorrer em valor inferior ao presumido.
Paradigma do STF e precedentes desta Corte Superior.
2. “Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS
quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor
inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º da Lei
Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996” (Convênio ICMS
nº 13/1997, Cláusula Segunda).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Humberto
Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 26 de abril de 2016 (data do Julgamento).
124 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Ministra Assusete Magalhães
Presidente
Ministra Diva Malerbi
(Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)
Relatora
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão, publicada sob
a égide do CPC/1973, que negou provimento ao recurso em mandado de
segurança.
A parte agravante sustenta, em síntese, que houve violação do disposto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Assevera que a matéria não está
pacificada na jurisprudência do Supremo.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Diva Malerbi – Desembargadora Convocada TRF 3ª Região (Relatora): A irresignação não merece acolhida.
A jurisprudência deste Tribunal Superior, na linha da orientação do
Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 1.851/AL, firmou compreensão
de que, na substituição tributária progressiva, o devedor tem direito à restituição do quantum recolhido apenas quando não ocorrente o fato gerador,
hipótese que não se identifica com a dos autos.
Confira-se:
TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
– DESCONTO INCONDICIONAL – MATÉRIA PACIFICADA – SÚMULA
Nº 168/STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO
1. O Supremo Tribunal Federal, na interpretação do preceito contido no
art. 150, § 7º, da Constituição Federal, decidiu que, na sistemática de substituição tributária, se assegura a restituição tão somente se o fato gerador
presumido não se realizar (ADI 1.851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal
Pleno, DJ 15.05.2002).
2. Na linha desse entendimento, para a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de substituição tributária, integram a base
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
125
de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em
bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais
(EREsp 715.255/MG, Relª Min. Eliana Calmon, 1ª S., DJe 23.02.2011).
3. “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do
Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado” (Súmula
nº 168/STJ).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg-EREsp 953.219/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves lima, 1ª S., Julgado em
11.06.2014, DJe 20.06.2014)
Não se desconhece a existência de precedente desta Corte no sentido
de que a orientação constante da ADI 1.851/AL se aplica apenas àqueles
Estados signatários do Convênio ICMS nº 13/1997, nos termos seguintes:
TRIBUTÁRIO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – FATO GERADOR
OCORRIDO EM VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO – RESTITUIÇÃO –
POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA ADI 1.851/AL DO STF – ESTADO DE SANTA CATARINA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA
ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL
1. O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL, entendeu que o contribuinte somente tem direito à restituição de valores recolhidos de ICMS no regime de substituição tributária na hipótese de não
ocorrência do fato gerador, ainda que o preço de venda tenha sido inferior à
base de cálculo presumida. Entretanto, a jurisprudência do STJ, na aplicação
da orientação do STF na mencionada ADI, entendeu que o referido entendimento não se aplica aos Estados não signatários do Convênio nº 13/1997, a
exemplo: São Paulo. Precedentes.
2. No caso de Santa Catarina, a restituição do imposto pago a maior, na
hipótese em que a base de cálculo real é inferior à presumida, é possível.
Todavia, tal restituição não é imediata e automática, pois há no Estado legislação específica determinando a forma de restituição dos valores recolhidos
a maior a título de ICMS.
3. Necessário o retorno dos autos à origem para que o Tribunal a quo verifique eventuais peculiaridades da legislação estadual sobre a forma de devolução das quantias pagas a maior, visto que o Superior Tribunal de Justiça não
se presta à análise de legislação local.
Precedente: AgRg-REsp 930.900/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
2ª T., Julgado em 20.04.2010, DJe 07.05.2010.
Agravo regimental improvido.
(AgRg-REsp 1.353.938/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em
06.08.2013, DJe 14.08.2013)
126 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Contudo, o Estado de Goiás é signatário de referido convênio, pelo
que a pretensão não merece prosperar.
A superveniência da propositura das ações diretas de inconstitucionalidade mencionadas pela parte agravante (ADIs 2.777 e 2.675) não afetou
ainda a eficácia vinculante e contra todos do acórdão indicado como paradigma (ADI 1.851).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2015/0195447-1
AgRg-RMS 48.989/GO
Números Origem: 2003193 200319320158090000 201590200314
Pauta: 26.04.2016
Julgado: 26.04.2016
Relatora: Exma. Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada
TRF 3ª Região)
Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Mônica Nicida Garcia
Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi
AUTUAÇÃO
Recorrente: Machado e Máximo Ltda.
Advogado: Daniel Puga e outro(s)
Recorrido: Estado de Goiás
Procurador: Denise Pereira Guimarães Matsui e outro(s)
Assunto: Direito tributário – Impostos – ICMS/Imposto sobre Circulação de
Mercadorias
AGRAVO REGIMENTAL
Agravante: Machado e Máximo Ltda.
Advogado: Daniel Puga e outro(s)
Agravado: Estado de Goiás
Procurador: Denise Pereira Guimarães Matsui e outro(s)
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
127
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em
epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro
Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11945
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Apelação Cível nº 0016743-96.2014.4.01.3600/MT (d)
Relatora: Desembargadora Federal Ângela Catão
Relator Convocado: Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca
Apelante: Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – ANCT
Advogado: DF00028493 – Germano Cesar de Oliveira Cardoso
Advogado: DF00040207 – Marcos Francisco da Silva Brito
Apelado: Fazenda Nacional
Procurador: PR00014823 – Cristina Luisa Hedler
EMENTA
CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PIS/COFINS – PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL – BASE DE CÁLCULO – EXCLUSÃO DO ICMS E ISS – TAXA SELIC – HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS (1)
1. Estando a associação autora regularmente constituída e em normal
funcionamento, tem legitimidade para, na qualidade de substituto
processual, postular em Juízo em prol dos direitos dos associados que
representa, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas
respectivas autorizações. Precedentes do STJ e desta Corte. Preliminar
rejeitada.
2. O Pleno do STF (RE 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC,
que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que
impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando
aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a
partir de 09.06.2005.
3. Consoante entendimento firmado no STF, é inconstitucional a ampliação do conceito de faturamento, previsto no art. 3º, caput, § 1º,
da Lei nº 9.718/1998 (Repercussão Geral no RE nº 585.235/MG).
4. “O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.” (RE
240785, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado
em 08.10.2014, DJe-246 Divulg. 15.12.2014, Public. 16.12.2014,
Ement. v. 02762-01, p. 00001)
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
129
5. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS e da Cofins é cabível para também excluir o ISS.
6. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos
recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação
dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas
posteriores. Precedente (REsp 1.137738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, STJ,
1ª S., unânime, DJe 01.02.2010). Aplicável, ainda, o disposto no
art. 170-A do CTN.
7. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual
de Cálculos da Justiça Federal.
8. Honorários advocatícios incabíveis. Custas ex lege.
9. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação.
Sétima Turma do TRF da 1ª Região, 26 de abril de 2016.
Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca
Relator Convocado
RELATÓRIO
Exmo. Sr. Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca, Relator Convocado:
Trata-se de apelação em desfavor da sentença proferida nos autos do
presente mandado de segurança objetivando a exclusão de valores decorrentes do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS e Cofins, assim como a repetição do indébito tributário.
É o relatório.
VOTO
Exmo. Sr. Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca, Relator Convocado:
130 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Legitimidade Ativa
O colendo STJ e esta egrégia Corte firmaram entendimento no sentido
de que o sindicato/associação regularmente constituído e em normal funcionamento tem legitimidade para postular em juízo em nome da categoria,
na qualidade de substituto processual, independentemente de autorização
expressa ou relação nominal dos substituídos, bastando a existência de
cláusula específica no respectivo estatuto.
Confira-se:
“ADMINISTRATIVO – EXECUÇÃO – AÇÃO PROPOSTA POR ENTIDADE
ASSOCIATIVA EM FAVOR DOS ASSOCIADOS – LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA – AUTORIZAÇÃO EXPRESSA – DESNECESSIDADE
1. As associações e sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, têm
legitimidade para a defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que
representam, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações. Súmula nº 629/STF. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg-REsp 1185824/GO, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em
13.12.2011, DJe 16.02.2012)
PROCESSUAL CIVIL – SINDICATO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL –
DEFESA DE TODA A CATEGORIA OU DE APENAS UMA PARTE DESTA
– LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – JULGAMENTO DO MÉRITO –
ART. 515, § 3º DO CPC – RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL INCOMPLETA – IMPOSSIBILIDADE – 1. In casu, o Juízo a quo indeferiu a petição inicial, ressaltando que: “[...] Portanto, estamos diante de situação em que os
interesses dos substituídos divergem fragorosamente, havendo situações em
que a ação do substituto seria totalmente contrária aos seus interesses e sem
que o substituto possa ter certeza de que está agindo, verdadeiramente, em
consonância com os interesses de cada um dos substituídos. É dizer, não se
configura a ratio essendi da substituição processual assegurada pelo art. 8º,
III, da CR/1988, que autoriza a substituição processual pelo sindicato em
qualquer instância, em defesa dos interesses da classe, subentendendo-se
que por ‘interesses da classe’ estão somente aqueles que favorecem a todos
os seus integrantes e não apenas a uma parcela. Em casos como esse, ao
invés de proteger o interesse associativo, a ação do substituo mina o caráter fraterno da associação e das relações entre seus membros, uma vez
que, havendo interesses divergentes, cabe a cada associado fazer a defesa
de seus interesses particulares. [...]” 2. Ocorre que se firmou nesta Corte de
Justiça Regional entendimento no sentido de que o sindicato – que possui
ampla legitimidade ativa ad causam para atuar como substituto processual da categoria na defesa de interesses dos filiados, independentemente de
autorização expressa desses ou de relação nominal dos substituídos – pode
atuar em juízo na defesa de toda a categoria que representa, ou de apenas
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
131
uma parte desta. (AC 0004664-88.2009.4.01.3300/BA, Relª Desª Fed. Ângela Catão, Rel. Conv. Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes (Conv.),
1ª T., e-DJF1 p. 57 de 14.01.2013; AC 0011691-59.2008.4.01.3300/BA,
Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, 1ª T., e-DJF1 p. 1169 de 05.08.2013).
3. Com efeito, na fase de conhecimento, permite-se o tratamento coletivo
dos direitos individuais, com prolação de sentença genérica, assegurando-se
de maneira uniforme os direitos homogêneos, sem maiores investigações sobre a situação de cada um de seus titulares. Na liquidação, contudo, exige-se
a individualização da situação de cada um dos beneficiados pela coisa julgada. (Ag 200904000206250, Marcos Roberto Araujo dos Santos, TRF 4ª R.,
1ª T., DE 13.10.2009). 4. Assim, não há que se falar em impossibilidade de
substituição processual no caso concreto. 5. Não cabimento, na hipótese,
de aplicação da norma do art. 515, § 3º, CPC, ou seja, julgamento imediato
da ação nesta instância, uma vez que não se completou a relação jurídica processual. 6. Apelação provida para anular a sentença e determinar o
retorno dos autos à vara de origem, para regular prosseguimento do feito.
(AC 0045969-70.2010.4.01.3800/MG, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca,
7ª T., e-DJF1 p. 120 de 14.11.2013)
Prescrição
Relativamente à prescrição, o Pleno do STF (RE 566.621/RS, Relª Min.
Ellen Gracie, trânsito em julgado em 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B
do CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que
impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade
do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09.06.2005,
como é o caso em epígrafe:
“DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA
VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO
OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A
PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005 – Quando do advento da LC 118/2005,
estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que,
para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato
gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156,
VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/2005, embora tenha se autoproclamado
interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10
anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico
deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia
e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa
também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua
132 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido
prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por
lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à
luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões
pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de
nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso
à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no
mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento
consolidado por esta Corte no Enunciado nº 445 da Súmula do Tribunal. O
prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que
tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código
Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/2008, que pretendeu a aplicação
do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda
parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo
de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de
120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B,
§ 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.
(STF, RE 56621/RS, Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, julgamento em 04.08.2011,
trânsito em julgado em 27.02.2012)
Assim, concluiu o julgado que, ajuizada a ação após 09.06.2005, a
prescrição atinge os valores devidos, em repetição de indébito, anteriores ao
quinquênio que houver antecedido o ajuizamento da ação.
Mérito
Inicialmente, ressalto que as empresas prestadoras de serviço são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.
Dessa forma, o raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da Cofins é cabível para excluir o ISS.
Feitas essas considerações, passo analisar o mérito propriamente dito.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da ampliação do conceito de faturamento previsto no art. 3º, caput, § 1º, da Lei
nº 9.718/1998 (repercussão geral no RE 585.235 QO-RG/MG).
Afastou também o argumento de que a publicação da EC 20/1998
em data anterior ao início dos efeitos da Lei nº 9.718/1998 – que se deu
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
133
em 01.02.1999 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195,
§ 6º) –, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que essa lei
entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.1998), portanto, 20 dias
antes da EC 20/1998.
Prevalece, portanto, para fins de determinação da base de cálculo da
Cofins, o art. 2º da LC 70/1991, que considera faturamento somente a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços
de qualquer natureza, não se considerando receita de natureza diversa e,
quanto à determinação da base de cálculo do PIS, o conceito de faturamento insculpido na Lei Complementar nº 7/1970 e na Lei nº 9.715/1998 só
poderia ser considerado até a edição da Lei nº 10.637, de 30.12.2002.
Estabelecido que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita bruta), por certo não poderá
servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo da referida
exação em todas as hipóteses, não somente quando se tratar de substituição
tributária.
Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência do Pleno do STF pacificou o entendimento no sentido de que não se inclui na base de cálculo da
contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS
e o ISS. Confira-se:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE –
Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência
de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS – O
que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho
ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. Marco Aurélio,
Tribunal Pleno, Julgado em 08.10.2014, DJe-246 Divulg.15.12.2014, Public.
16.12.2014, Ement v. 02762-01, p. 00001)
Desse modo, mostra-se indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base
de cálculo do PIS e Cofins.
Compensação
Quanto ao direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou
o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente
na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o
contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa
134 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp 1137738/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, STJ, 1ª S., unânime, DJe 01.02.2010).
Nesse diapasão, se a ação tiver sido ajuizada na vigência da Lei
nº 10.637/2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, possível a compensação com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRFB. No caso das contribuições previdenciárias,
entretanto, a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.457/2007, os créditos
serão compensados somente com contribuições destinadas ao custeio da
Seguridade Social.
Nos termos do art. 170-A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (STJ, REsp 1167039/DF, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJe de 02.09.2010).
A partir da Lei nº 11.941, de 27.05.2009, que revogou o art. 89, § 3º,
da Lei nº 8.212/1991, deferida a compensação, não há, em relação ao valor
a ser pago, aplicação de limite máximo.
De outro lado, as restrições previstas em instruções normativas encontram fundamento no art. 170 do CTN, e, assim, não há de se falar em
exorbitância ao poder regulamentar por parte da autoridade fiscal, ao estipular a imputação proporcional do crédito em compensação. Com base
nessa premissa, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido na
sistemática do recurso repetitivo (REsp 960239, Relator Ministro Luiz Fux,
DJe de 24.06.2010), firmou o entendimento de ser legítima a regulamentação estabelecida pela autoridade fiscal, tanto no âmbito formal quanto no
material.
Consectários
À restituição aplica-se apenas a taxa Selic, uma vez que os valores a
serem restituídos são posteriores a janeiro de 1996.
Explicito que a correção monetária e os juros devem incidir na forma
do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25, da Lei
nº 12.016/2009).
Custas ex lege.
Isso posto, dou provimento à apelação.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
135
É como voto.
Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca
Relator Convocado
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
SECRETARIA JUDICIÁRIA
12ª Sessão Ordinária do(a) Sétima Turma
Pauta de: 26.04.2016
Julgado em: 26.04.2016
Ap 0016743-96.2014.4.01.3600/MT
Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca (Conv.)
Juiz(a) Convocado(a) conforme Ato Presi nº 223
Revisor: Exmo(a). Sr(a).
Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Jose Amilcar
Machado
Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Eliana Torelly
Secretário(a): Antônio Luiz Carvalho Neto
Apte.: Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – ANCT
Adv.: Germano Cesar de Oliveira Cardoso
Adv.: Marcos Francisco da Silva Brito
Apdo.: Fazenda Nacional
Procur.: Cristina Luisa Hedler
Nº de Origem: 167439620144013600
Vara: 8ª
Justiça de Origem: Justiça Federal
Estado/Com.: MT
SUSTENTAÇÃO ORAL
CERTIDÃO
Certifico que a(o) egrégia(o) Sétima Turma, ao apreciar o processo em
epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do voto
do Relator.
Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal
José Amilcar Machado e Desembargador Federal Hercules Fajoses. Ausente,
por motivo de férias, a Exma. Sra. Desembargadora Federal Ângela Catão.
Brasília, 26 de abril de 2016.
Antônio Luiz Carvalho Neto
Secretário(a)
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11946
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
Apelação Cível/Reexame Necessário – Turma Espec. II – Tributário
Nº CNJ: 0009768-97.2008.4.02.5101 (2008.51.01.009768-2)
Relator: Desembargador Federal Luiz Antonio Soares
Apelante: União Federal/Fazenda Nacional
Procurador: Procurador da Fazenda Nacional
Apelado: Filomena Carnevale
Advogado: Neuza Nunes de Freitas
Origem: 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00097689720084025101)
EMENTA
TRIBUTÁRIO – ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA – PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE – ISENÇÃO
DO IMPOSTO DE RENDA – RESTITUIÇÃO DA PARCELA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE O 13º
SALÁRIO
1. A questão versa sobre a possibilidade de restituição de imposto
de renda sobre a gratificação natalina, indevidamente cobrados, referente ao período compreendido entre 1996 e 2001, tendo em vista
a isenção do Imposto de Renda incidente sobre os proventos de aposentadoria de quem possui moléstia grave.
2. Diante do novo paradigma exarado pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento acima mencionado, defendido, inclusive, pelos
Ministros Celso de Mello e Luiz Fux quando do julgamento da Repercussão Geral no RE nº 566621/RS citado, não deve ser aplicado,
de modo que se deve assegurar a aplicação do novo prazo de 5 anos
às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou
seja, a partir de 09.06.2005. Importa esclarecer que a apelada foi
comunicada/notificada do crédito da restituição pleiteada administrativamente em 07.03.2006 (fl. 103). A presente ação foi ajuizada em
23.06.2008. Não houve prescrição.
3. A Lei nº 7.713/1988, art. 6º isenta as pessoas portadoras de neoplasia maligna do imposto de renda.
4. No presente caso, é inegável o direito da autora/apelada à isenção
do imposto de renda, uma vez que tal direito já foi reconhecido, inclusive, administrativamente (fl. 96).
5. Laudo pericial apresentado pelo perito do Juízo de origem
(fls. 197/201), bem como a manifestação do assistente técnico da
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União, acerca do referido laudo, são unânimes no sentido de que o
imposto de renda retido na fonte, sobre os rendimentos de 13º salários, não foram pagos no processo administrativo de restituição. Desse modo, deve ser mantida a sentença em análise.
6. Remessa necessária e recurso de apelação improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.
Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto constantes dos
autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Custas, como de lei.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2016.
Luiz Antonio Soares
Desembargador Federal
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação interposto
pela União Federal/Fazenda Nacional, em face da sentença proferida às
fls. 224/227, nos autos da Ação Ordinária em epígrafe, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar a União
a restituir à autora a quantia de R$ 20.167,83 (vinte mil, cento e sessenta e
sete reais e oitenta e três centavos), a título de IRPF sobre os recolhimentos
referentes ao décimo terceiro salário, conforme cálculos elaborados pelo
perito judicial (fl. 199), devendo ser atualizada até a data do efetivo pagamento. Figura como apelada Filomena Carnevale.
O apelante alega, em síntese, que: 1) está superada a tese do “cinco
mais cinco” pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, que acolheu a
tese da actio nata em sede de interpretação autêntica do art. 168,I, do CTN;
2) a referida lei é retroativa, aplicando-se ao processos que se encontram em
andamento, conforme dispõe o art. 106, I, do CTN; 3) para o STJ prevalece a
tese dos “cinco mais cinco” até 09.06.2005. Somente para as ações ajuiza-
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das após esta data poderá ser aplicado o prazo de 05 (cinco) anos, previsto
no art. 3º da LC 118/2005, como ocorre no presente caso; 4) conclui que,
como pretende a autora a restituição do IRPF incidente sobre a gratificação
natalina dos exercícios de 1996/2001, tal direito encontra-se prescrito, tendo em vista o ajuizamento de o feito ter ocorrido apenas em 2008.
Apelação recebida no duplo efeito (fl. 237).
Contrarrazões às fls. 238/244.
É o relatório. Peço dia de julgamento.
Luiz Antonio Soares
Desembargador Federal
Relator
VOTO
A questão versa sobre a possibilidade de restituição de imposto de
renda sobre a gratificação natalina, indevidamente cobrados, referente ao
período compreendido entre 1996 e 2001, tendo em vista a isenção do
Imposto de Renda incidente sobre os proventos de aposentadoria de quem
possui moléstia grave.
Compulsando os autos, verifica-se que a apelada requereu através do
Processo Administrativo nº 13.710-001035/2001-91, a devolução do Imposto de Renda sobre contribuições previdenciárias, indevidamente cobrado, tendo em vista laudo de histopatologia, que comprava ser a autora da
ação portadora de Carcinoma Papilífero.
Inconformada com a satisfação parcial do seu pleito administrativo,
uma vez que não lhe foi devolvida a parcela de imposto de renda sobre o
13º salário, apresentou manifestação de inconformidade. Contudo, a decisão às fls. 103/104 concluiu que restava esgotada a esfera administrativa,
tendo em vista que a manifestação de inconformidade foi apresentada fora
do prazo determinado pela IN SRF 600/2005, o que culminou com o ajuizamento da presente ação.
Prescrição
O Excelso Pretório, em recente pronunciamento sobre a questão, norteou definitivamente a controvérsia, quando do julgamento do Recuso Extraordinário nº 566621/RS em Repercussão Geral, da relatoria da E. Ministra
Ellen Gracie, Julgado em 04.08.2011.
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139
Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, e considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de
09.06.2005.
Esse entendimento foi recentemente divulgado pelo Informativo do
STF nº 634, a seguir transcrito, in verbis:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC
118/2005 – 5
É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005
[“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172,
de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150
da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após
sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso
I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”;
CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso,
quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”]. Esse o consenso do Plenário
que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito
– v. Informativo nº 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie,
relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica
– nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com
suporte implícito e expresso nos arts. 1º e 5º, XXXV, da CF – e considerara
válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas
após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005.
Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no
tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos
próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de
vacatio legis.
Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar
Mendes, que davam provimento ao recurso.
RE 566621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, 04.08.2011. (RE 566621)
Ressalto, oportunamente, que essa matéria já foi, inclusive, objeto
da Súmula nº 52, aprovada na Sessão Plenária de 30.03.2009, cujo teor é
o seguinte: “é inconstitucional a expressão ‘observado, quanto ao art. 3º, o
disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966
– Código Tributário Nacional’, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei
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Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, por violação ao art. 5º –
XXXVI da Constituição Federal”.
Com isso, vinha-se decidindo que o entendimento a ser adotado era
o de que a todos os recolhimentos indevidos realizados até a vigência da LC
118/2005 aplica-se a regra prescricional anteriormente sedimentada pelo
STJ (tese dos “cinco mais cinco”), aplicando-se, a partir da legislação sobrevinda, o novo prazo trazido pelo art. 3º da referida legislação comple­
mentar.
Contudo, diante do novo paradigma exarado pelo Supremo Tribunal
Federal, o entendimento acima mencionado, defendido, inclusive, pelos
Ministros Celso de Mello e Luiz Fux quando do julgamento da Repercussão
Geral no RE nº 566621/RS citado, não deve ser aplicado, de modo que se
deve assegurar a aplicação do novo prazo de 5 anos às ações ajuizadas após
o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005.
Importa esclarecer que a apelada foi comunicada/notificada do crédito da restituição pleiteada administrativamente em 07.03.2006 (fl. 103). A
presente ação foi ajuizada em 23.06.2008.
Deste modo, resta nítida a inocorrência da prescrição, neste caso.
Passemos à análise do mérito.
A Lei nº 7.713/1988, que regulamenta o imposto de renda da pessoa
física, assim dispõe:
Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:
[...]
XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em
serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira,
hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença
de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia
grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base
em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido
contraída depois da aposentadoria ou reforma.
A matéria discutida nos autos é regida pela Lei nº 9.250/1995, que
alterou a legislação do imposto de renda e modificou a sistemática das hipóteses para concessão de isenção, assim dispondo em seu art. 30:
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141
Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento
de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI e do art. 6º da Lei
nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47
da Lei nº 8.541, de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada
mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§ 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no
caso de moléstias passíveis de controle.
No presente caso, é inegável o direito da autora/apelada à isenção
do imposto de renda, uma vez que tal direito já foi reconhecido, inclusive,
administrativamente (fl. 96).
O laudo pericial apresentado pelo perito do Juízo de origem
(fls. 197/201), bem como a manifestação do assistente técnico da União,
acerca do referido laudo, são unânimes no sentido de que o imposto de
renda retido na fonte, sobre os rendimentos de 13º salários, não foram pagos
no processo administrativo de restituição.
Desse modo, deve ser mantida a sentença em análise.
Isto posto, nego provimento à remessa necessária e ao recurso de
apelação da União Federal, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2016.
Luiz Antonio Soares
Desembargador Federal
Relator
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11947
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Apelação/Reexame Necessário nº 0002635-30.2013.4.03.6126/SP
2013.61.26.002635-5/SP
Relator: Juiz Convocado Márcio Mesquita
Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: SP000001 Marly Miloca da Camara Gouveia e Afonso Grisi Neto
Apelado(a): Projecto Gestão Assessoria e Serviços Ltda.
Advogado: SP203799 Kleber Del Rio e outro(a)
Remetente: Juízo Federal da 3ª Vara de Santo André > 26ª SSJ > SP
Nº Orig.: 00026353020134036126
3ª Vr. Santo André/SP
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – JULGAMENTO MONOCRÁTICO – AUTORIZADO PELO
ART. 557 DO CPC – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA – TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – OFENSA AO ART. 103-A DA
CF/1988 E OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA – RECURSO
IMPROVIDO
1. Tratando-se de matéria julgada pelo STF, viável o julgamento monocrático, conforme autoriza o art. 557 do CPC.
2. Não procede a alegação de ofensa ao art. 103-A do Constituição
Federal. Descabida, também, a alegação de que houve ofensa à cláusula de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Constituição,
uma vez que a decisão ora atacada baseou-se em jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, que por sua vez apoia-se em
precedentes do Supremo Tribunal Federal.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do aviso-prévio indenizado e o terço constitucional de férias gozadas ou
indenizadas. O STJ pacificou o entendimento, no REsp 1230957/RS,
em julgamento sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
4. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática,
nega-se provimento aos agravos legais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
143
por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 12 de abril de 2016.
Hélio Nogueira
Desembargador Federal
RELATÓRIO
Trata-se de agravo legal interposto pela União Federal, contra decisão
monocrática proferida que, nos termos do art. 557 do CPC e da Súmula
nº 253/STJ c/c o art. 33 do RI/TRF-3ª Região, integrada aos declaratórios
de fls. 454/456, deu parcial provimento à apelação fazendária para anular
a sentença na parte referente ao abono pecuniário de férias e o 13º salário
proporcional sobre ao aviso-prévio indenizado, ante seu caráter extra petita.
Deu parcial provimento ao reexame necessário para declarar a incidência
da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo
terceiro salário e horas extras e declarar a não incidência da contribuição
previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias antecedentes
ao auxílio-doença e a título de aviso-prévio indenizado, férias indenizadas, terço constitucional de férias e auxílio-creche, bem como, para que
eventual compensação, sujeita à apuração da administração fazendária,
seja realizada somente com contribuições posteriores de mesma destinação
e espécie, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado, as
instruções normativas da Receita Federal do Brasil e o demais disposto aqui.
Pela sucumbência recíproca, os honorários e despesas devem ser proporcionalmente distribuídos e compensados, nos termos do art. 21 do Código
de Processo Civil.
A agravante, em síntese, sustenta a impossibilidade do julgamento
monocrático, nos termos do art. 557 do CPC. Pugna pelo reconhecimento
da incidência da contribuição social previdenciária incidente sobre o terço
constitucional de férias e o aviso-prévio indenizado, ante seu nítido caráter
remuneratório. Alega ainda ofensa aos arts. 97 e 103-A da CF/1988.
Postula a reconsideração da decisão agravada ou, em caso de não
acolhimento, a apresentação dos recursos em mesa para a apreciação da
Primeira Turma.
É o relatório.
Apresento o feito em mesa.
144 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
VOTO
Depreende-se da atual redação do art. 557 do CPC, que o critério
para se efetuar o julgamento monocrático é, tão somente, a existência de
jurisprudência dominante, não exigindo, para tanto, jurisprudência pacífica
ou, muito menos, decisão de Tribunal Superior pela sistemática do art. 543
do mesmo Código.
Ainda que assim não se entenda, a apresentação do recurso em mesa,
submetendo-se a decisão monocrática ao crivo do órgão colegiado supre
eventual desconformidade do julgamento singular com o art. 557 do Código de Processo Civil, restando, portanto, superada esta questão. Nesse sentido: (STJ, AgRg-REsp 1222313/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em
16.05.2013, DJe 21.05.2013); (STJ, AgRg-AREsp 276.388/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 11.06.2013, DJe 17.06.2013); (STJ,
AgRg-REsp 1359965/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., Julgado
em 16.05.2013, DJe 31.05.2013); (STJ, AgRg-REsp 1317368/DF, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., Julgado em 18.06.2013, DJe 26.06.2013).
Desse modo, não procede a alegação da agravante quanto à ofensa
ao disposto no art. 103-A do Constituição Federal.
Descabida, também, a alegação de que houve ofensa à cláusula de
reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Constituição, uma vez que a
decisão ora atacada baseou-se em jurisprudência pacificada do Superior
Tribunal de Justiça, que por sua vez apoia-se em precedentes do Supremo
Tribunal Federal.
No mais, não vislumbro nos argumentos trazidos pela agravante motivos que infirmem a decisão monocrática ora atacada, razão pela qual retomo seus fundamentos nos pontos agravados:
“Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença de fls. 354/356v. que julgou extinto o processo, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código
de Processo Civil, em face da falta de interesse de agir, no tocante ao pedido
de não incidência da contribuição previdenciárias sobre os valores recolhidos a título de auxílio-acidente e auxílio-doença. Por isso, julgou improcedente o pedido deduzido, com resolução do mérito, nos termos do art. 269,
I, do Código de Processo Civil, com relação a não incidência da contribuição
previdenciária sobre auxílio-creche, décimo terceiro salário proporcional sobre o aviso-prévio indenizado, adicional de hora extra. Noutro giro, julgou
procedente o pedido deduzido, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de
Processo Civil, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre
os valores pagos pela impetrante, a título de abono pecuniário de férias, férias indenizadas, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e o
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
145
auxílio-doença pago pela empresa nos primeiros quinze dias de afastamento
do empregado, aos empregados, reconhecendo-se o direito à compensação
dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em face da
prescrição, corrigidos monetariamente pela taxa Selic, com parcelas vincendas da contribuição sobre a folha de salários, após o trânsito em julgado,
sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita
Federal. Custas na forma da lei. Indevida a verba honorária. Sentença sujeita
ao reexame necessário.
Apela a União/Fazenda Nacional. Inicialmente, requer o reconhecimento de
que a sentença extrapolou o pedido no que se refere ao abono pecuniário
de férias e o 13º salário proporcional sobre o aviso-prévio indenizado, nos
termos do art. 128 do CPC. Sustenta a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença, aviso-prévio indenizado. Busca o reconhecimento da falta de interesse de agir com relação às férias indenizadas.
A impetrante apresenta contrarrazões do recurso de apelação às fls. 390/406.
Sem interposição de recurso de apelação pela impetrante, subiram os autos
ao TRF 3ª Região.
O Ministério Público Federal manifesta-se nos autos, opinando pelo afastamento da preliminar suscitada nas razões de apelação, bem como o desprovimento do recurso da União e do reexame necessário, para a confirmação
da sentença (fls. 411/416).
Dispensada a revisão, por ser matéria predominantemente de direito, na forma regimental.
É, no essencial, o relatório. Decido.
Nos termos do caput e § 1º-A do art. 557 do CPC e da Súmula nº 253/STJ, o
relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ou dar provimento ao recurso voluntário e à remessa oficial, nas hipóteses
de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a
jurisprudência dominante da respectiva Corte Regional ou de Tribunal Superior.
O caso comporta decisão na forma do art. 557 do CPC.
[...]
Da contribuição social sobre a folha de salários
O art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, estabelece, dentre
as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício.
146 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Na redação original do dispositivo, anterior à EC 20/1998, a contribuição em
tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia
que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para
a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter
remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo
art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I – vinte por cento sobre o total das
remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o
mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades
e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou
tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação
dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999).
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas indenizatórias, levada a cabo com
a edição da MP 1.523-7 e da MP 1.596-14, restou completamente afastada
pelo STF no julgamento da ADIn 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao § 2º
do art. 22 e ao item b do § 8º do art. 28, ambos da Lei nº 8.212/1991, dispositivos incluídos pela Lei nº 9.528/1997.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas
aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que
impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a
permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em
causa.
Do aviso-prévio indenizado e o terço constitucional de férias indenizadas
Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do aviso-prévio
indenizado e o terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas.
O STJ pacificou o entendimento, no REsp 1230957/RS, em julgamento sujeito ao regime do art. 543-C do CPC:
‘PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; SALÁRIO-
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147
-PATERNIDADE; AVISO-PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA
NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA – 1. Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal
Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos
arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento
no sentido de que, “reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda
parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio
legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. No âmbito
desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG
(1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.06.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, “para as
ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento
antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN”. 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de
expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991 – redação
dada pela Lei nº 9.528/1997). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/
compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela
qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária
(a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg-EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010),
ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal,
adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem
a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas”. 1.3 Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à
Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar
sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.212/1991, “a Previdência
Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis
de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de
serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente”. O fato de não haver
prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por
um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o
valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja,
em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a
148 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente,
o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 dispõe expressamente que o salário-maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a
incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade,
no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de
incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/1988 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos,
nos termos da lei. No que se refere ao salário-maternidade, por opção do
legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo
suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.
Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse
modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, quando não foi esta a
política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal,
sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA,
1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.09.2004; REsp 641.227/SC, 1ª T.,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª T., Relª Min.
Eliana Calmon, DJ de 02.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª T., Relª Min.
Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg-REsp 901.398/SC, 2ª T., Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª T., Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg-REsp 1.115.172/RS, 2ª T.,
Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.09.2009; AgRg-Ag 1.424.039/DF,
2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp
1.040.653/SC, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.09.2011;
AgRg-REsp 1.107.898/PR, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de
17.03.2010. 1.4 Salário-paternidade. O salário-paternidade refere-se ao
valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em
razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/1988, c/c o art. 473, III,
da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o
salário-maternidade, o salário-paternidade constitui ônus da empresa, ou
seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário-paternidade. Ressalte-se que “o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários” (AgRg-EDcl-REsp 1.098.218/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
149
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão
recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso-prévio indenizado. A despeito da
atual moldura legislativa (Lei nº 9.528/1997 e Decreto nº 6.727/2009), as
importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam
a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se
tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua
intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso-prévio pelo
empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento
decorrente da falta de aviso-prévio, isto é, o aviso-prévio indenizado, visa
a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a
futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei nº 12.506/2011).
Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas
sim reparar um dano. Ressalte-se que, “se o aviso-prévio é indenizado, no
período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum,
nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão
legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1ª T., Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.02.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso-prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro
Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe de 04.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª T., Rel. Min.
Castro Meira, DJe de 01.12.2010; AgRg-REsp 1.205.593/PR, 2ª T., Rel.
Min. Herman Benjamin, DJe de 04.02.2011; AgRg-REsp 1.218.883/SC,
1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.02.2011; AgRg-REsp
1.220.119/RS, 2ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze
dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença,
incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral
(art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/1991 – com redação dada pela Lei
nº 9.876/1999). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado
pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a
interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado
pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram
a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância
150 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que
exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg-REsp
1.100.424/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.03.2010; AgRg-REsp 1074103/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.04.2009; AgRg-REsp 957.719/SC, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 02.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.08.2006.
2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado
no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração
os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial
da Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. parcialmente provido, apenas para afastar a
incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias
(terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da
Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no
art. 543-C do CPC, c/c a Resolução nº 8/2008 – Presidência/STJ.’ (REsp
1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18.03.2014)
[...]
Dispositivo
Ante o exposto, com fulcro no art. 557 do CPC e na Súmula nº 253/STJ c/c
o art. 33 do RI/TRF 3ª Região, dou parcial provimento à apelação fazendária
para anular a sentença na parte referente ao abono pecuniário de férias e o
13º salário proporcional sobre ao aviso-prévio indenizado, ante seu caráter
extra petita. Dou parcial provimento ao reexame necessário para declarar
a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário e horas extras e declarar a não incidência da
contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias
antecedentes ao auxílio-doença e a título de aviso-prévio indenizado, férias
indenizadas, terço constitucional de férias e auxílio-creche, bem como, para
que eventual compensação, sujeita à apuração da administração fazendária,
seja realizada somente com contribuições posteriores de mesma destinação
e espécie, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado, as
instruções normativas da Receita Federal do Brasil e o demais disposto aqui.
Pela sucumbência recíproca, os honorários e despesas devem ser proporcionalmente distribuídos e compensados, nos termos do art. 21 do Código de
Processo Civil.
Publique-se. Intimem-se. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao Juízo
de origem.”
Como se observa, a decisão agravada foi fartamente motivada, com
exame de aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação espe-
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
151
cífica, sendo que o agravo apenas reiterou o que já havia sido antes deduzido e já enfrentado e vencido no julgamento monocrático, não restando,
portanto, espaço para a reforma postulada.
Nesse sentido já se pronunciou a jurisprudência: TRF 3ª R., 3ª T., Ag-AI 201003000374845/SP, Rel. Des. Fed. Márcio Moraes, J. 14.06.2012, DE
25.06.2012; TRF 3ª R., 5ª T., AC 200861140032915, Relª Desª Fed. Ramza
Tartuce, J. 04.08.2009; STJ, 2ª T., AgRg-REsp 1109792/SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, J. 18.06.2009; STF, 2ª T., AgRg-AI 754086, Rel. Min.
Celso de Mello, J. 25.08.2009.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.
Hélio Nogueira
Desembargador Federal
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11948
Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0005767-45.2015.4.04.0000/SC
Relator: Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Agravante: Nelson Kath
Advogado: Francisco de Assis Jung Henrique e outros
Agravada: Decisão de folhas
Interessado: União Federal (Fazenda Nacional)
Procurador: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
Interessado: Distribuidora Só Bebidas Ltda. ME
EMENTA
AGRAVO LEGAL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA
1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal
de Justiça.
2. Ou seja, é admitida a apreciação de tal instrumento jurídico referente a pressupostos processuais para o desenvolvimento regular
do processo executivo, bem como as questões relativas a nulidades
flagrantes do título executivo, prescrição, decadência ou quitação do
débito. Portanto, a alegação pela parte executada, em sede de exceção de pré-executividade, de matéria que emane dilação probatória,
merece ser rejeitada.
3. Agravo legal desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório,
votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 27 de abril de 2016.
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
153
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de agravo legal interposto por Nelson Kath contra decisão
que negou seguimento ao agravo de instrumento, rejeitando exceção de
pré-executividade, bem como os embargos de declaração opostos, por entender que a nulidade da decisão por cerceamento de defesa não prescinde
de dilação probatória, devendo a matéria ser objeto de outra ação própria.
Sustenta a parte agravante, em síntese, que fundamentação para negar seguimento ao recurso baseou-se exclusivamente nos documentos que
foram anexados pela excepta, ora Exequente, quando da impugnação da
objeção de executividade. Alega, ainda, que é facultada a oposição à execução por meio de exceção de pré-executividade, quando tratar-se de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como entende a agravante ser este o caso.
É o relatório. Levo em mesa.
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
VOTO
Não vejo razão na irresignação da parte agravante. Senão, vejamos:
Primeiramente, cumpre salientar que a exceção de pré-executividade, verdadeira criação pretoriana, é admitida apenas para aquelas matérias
que o juiz pode decidir de ofício e que possam ser examinadas sem dilação
probatória. Aliás, a matéria já foi inclusive pacificada pelo STJ, tanto que foi
editada a Súmula nº 393:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
Nesse sentido, é admitida a apreciação de tal instrumento jurídico
referente a pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo executivo, bem como as questões relativas a nulidades flagrantes do
título executivo, prescrição, decadência ou quitação do débito.
154 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Ocorre, todavia, que o caso em apreço não perfectibiliza nenhuma
das situações acima descriminadas, fazendo com que o juízo a quo rejeitasse, corretamente, a exceção de pré-executividade interposta pelo ora executado em sede de execução fiscal.
Outrossim, as decisões agravadas devem ser mantidas por seus próprios fundamentos, estando em conformidade com a jurisprudência desta
Corte para casos como o da espécie. Conquanto o agravante tenha arguido
nulidade da decisão por cerceamento de defesa, tal alegação não prescinde
de dilação probatória.
Desse modo, a exceção de pré-executividade, neste caso, não se
mostra hábil ao reconhecimento da alegada nulidade, devendo a matéria
ser objeto de outra ação própria que permita instrução para a ampla comprovação do alegado.
Ademais, ainda que fosse declarada a nulidade da decisão agravada,
pela falta de intimação do recorrente em relação aos documentos anexados pela parte recorrida, a nova decisão seguiria a mesma lógica da atual
fundamentação. Isto é, tais documentos, trazidos pela exequente, apenas
corroborariam o entendimento – já adotado – de que os débitos tributários
não estão prescritos.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27.04.2016
Agravo de Instrumento nº 0005767-45.2015.4.04.0000/SC
Origem: SC 00006080620018240006
Relator: Juiz Federal Eduardo Vandré O. L. Garcia
Presidente: Jorge Antonio Maurique
Procurador: Dr. Luis Carlos Weber
Agravante: Nelson Kath
Advogado: Francisco de Assis Jung Henrique e outros
Agravado: União Federal (Fazenda Nacional)
Procurador: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
Interessado: Distribuidora Só Bebidas Ltda. ME
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
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Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo legal.
Relator Acórdão: Juiz Federal Eduardo Vandré O. L. Garcia
Votante(s): Juiz Federal Eduardo Vandré O. L. Garcia
Des. Federal Jorge Antonio Maurique
Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère
Leandro Bratkowski Alves
Secretário de Turma
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
11949
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete do Desembargador Federal Convocado Manuel Maia
Agravo de Instrumento (AGTR) nº 143124/PE (0002898-82.2015.4.05.0000)
Agrte.: Proteuva do Vale Indústria e Comércio de Embalagens Ltda.
Adv./Proc.: Patricia Cerqueira de Arruda Cabral Ammirabile e outros
Agrdo.: Fazenda Nacional
Origem: 17ª Vara Federal de Pernambuco (Competente p/ execuções penais) – PE
Relator: Desembargador Federal Manuel Maia – Convocado
EMENTA
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECADÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE
1. Agravo de instrumento contra decisão que, nos autos da execução
originária, rejeitou exceção de pré-executividade.
2. Alegou-se matéria que enseja dilação probatória, uma vez que,
não foi colacionado aos autos o Termo de Responsabilidade firmado
pela executada para fazer jus às benesses do incentivo fiscal, sem o
qual se tem obstada a verificação dos tributos com exigibilidade suspensa por força da adoção da sistemática de incentivo à exportação –
drawback.
3. A Súmula nº 393 do STJ elucida que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
4. Agravo de instrumento não provido.
ACÓRDÃO
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos
do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos
autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 24 de novembro de 2015.
Desembargador Federal Manuel Maia
Relator – Convocado
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
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RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia – Convocado: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto
por Proteuva do Vale Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., em face
da decisão da lavra do MM. Juiz Federal da 17ª Vara da Seção Judiciária de
Pernambuco, que, nos autos da execução fiscal de origem, rejeitou exceção
de pré-executividade.
Sustenta a agravante que parte dos créditos cobrados no executivo
fiscal de origem foi alcançada pela decadência, uma vez que o Regime
Aduaneiro Especial de Drawback na modalidade de suspensão, sob o qual
atuava nas suas operações de importação, “não impede a ocorrência do fato
gerador alfandegário e a constituição da formalização da obrigação tributária em face do contribuinte e o crédito em favor do Fisco”.
Aduz ainda que pela natureza do tributo o mesmo se sujeita ao lançamento por homologação e, assim, teria que antecipar o pagamento do tributo, porém, caso o sujeito passivo não efetue o pagamento, como ocorreu
em razão do drawback suspensão, não se suspende o prazo decadencial,
pois este não está sujeito à suspensão e, sim abre a oportunidade para o fisco fazer o lançamento de ofício. No caso em questão, o agravante elucida
que o fato gerador ocorreu nos anos 2007, 2008 e 2009 e o lançamento de
ofício em favor do fisco se deu apenas em 20.05.2014, após o decurso de
5 (cinco) anos, o que resultou na decadência em face das competências de
2007 e 2008.
Liminar indeferida.
Contrarrazões apresentadas às fls. 416/419.
É o relatório.
VOTO
O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia – Convocado: Trago
à colação excerto da decisão na qual foi indeferida a liminar postulada:
“Segundo se extrai da decisão agravada, a Fazenda Nacional, ao impugnar
a exceção, defendeu tese contrária, a de que ‘[...] o regime especial impede
a constituição do crédito tributário sob condição resolutória de descumprimento da obrigação acessória’, pelo que ‘[...] o lançamento só pode ser efetuado depois de não constatados os compromissos assumidos no Ato Concessório, por ocorrência do registro de Exportação’.”
158 E���������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Diante desse contexto, o magistrado singular, após transcrição dos
dispositivos legais atinentes ao incentivo fiscal em tela, assim se pro­nunciou:
“[...]
10. Como se observa, constitui-se o Termo de Responsabilidade o título representativo das obrigações fiscais relacionadas às mercadorias sujeitas à sistemática do regime aduaneiro especial (art. 72, caput e § 2º do Decreto-Lei
nº 37/1966).
11. Ocorre que o exame da questão aventada pela excipiente demandaria
inexorável dilação probatória, traduzida na necessidade de instruir os autos
com o Termo de Responsabilidade firmado pela executada para fazer jus às
benesses do incentivo fiscal, sem o qual se tem obstada a verificação dos
tributos com exigibilidade suspensa por força da adoção da sistemática de
incentivo à exportação – drawback.
12. Como o deslinde da questão trazida à apreciação judicial inequivocamente demandaria dilação probatória, tenho inadmissível sua adução na estreita senda da exceção de pré-executividade.
Ora, a executada não atravessou aos autos documento essencial para alicerçar sua tese.
Destarte, embora a matéria alusiva à decadência tributária esteja inserida
entre aquelas passíveis de análise de ofício pelo juízo, e, por conseguinte, em
sede de exceção de pré-executividade, não cuidou a contribuinte de instruir
seu pedido com prova robusta a elidir a liquidez do título executivo.
Não consigo enxergar mácula na decisão.
De outra banda, o pedido alternativo da empresa às vésperas do leilão do
bem, de pagamento parcial da dívida fiscal, em 60 parcelas, implicaria concessão judicial de um benefício fiscal sem o exame do preenchimento, pela
contribuinte, dos requisitos legais de competência exclusiva da autoridade
administrativa.
Isso posto, indefiro o pedido de tutela liminar.”
Nada a acrescentar nos fundamentos aqui reproduzidos, que adoto
como razão de decidir. Aliás, que estão em perfeita harmonia com a remansosa jurisprudência deste Tribunal.
Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO
DE PARCELAMENTO – INADIMPLEMENTO – QUESTÃO QUE NÃO É DE
COGNIÇÃO IMEDIATA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – NECESSIDADE – IMPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.............................................................
159
1. Agravo de instrumento interposto por Auto Posto Dona Roza Ltda. contra
decisão proferida em execução fiscal, que não conheceu da alegação da
agravante, no sentido de que teria havido rescisão indevida do parcelamento, determinando o prosseguimento da execução fiscal.
2. “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” (Súmula nº 393 do STJ)
3. A despeito dos argumentos da agravante, a Fazenda Nacional afirma que
foram duas as prestações inadimplidas que levaram ao cancelamento do parcelamento, contrariando a alegação do recorrente de que haveria somente
uma parcela não paga.
4. De fato, a documentação colacionada pelo próprio recorrente evidencia
que as prestações relativas aos meses de outubro/2014 e novembro/2014 foram adimplidas com mais de um mês de atraso (fls. 405/411), o que também
demonstra não se cuidar de questão de cognição imediata na via estreita da
exceção de pré-executividade.
5. Agravo de instrumento improvido. (Processo: 00015217620154050000,
Ag 142152/PE, Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, 4ª T., Julgamento:
30.06.2015, Publicação: DJe 02.07.2015, p. 179)
Pautado nessas razões, nego provimento ao agravo de instrumento.
É como voto.
Recife, 24 de novembro de 2015.
Desembargador Federal Manuel Maia
Relator – Convocado
Parte Geral – Ementário de Jurisprudência
11950 –
Certidão de dívida ativa – nulidade – verificação – revolvimento fático-probatório – Súmula
nº 7/STJ – aplicabilidade
“Tributário e processual civil. Embargos à execução fiscal. Nulidade da CDA. Verificação. Revolvimento
fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. 1. A alteração do entendimento firmado pelo Tribunal de origem no
tocante à validade da CDA demandaria revolvimento fático-probatório dos autos, providência vedada
nos termos da Súmula nº 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. 2. Precedentes: AgRg-AREsp 112.046/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv. do TRF 1ª R.),
1ª T., J. 19.11.2015, DJe 01.12.2015; AgRg-AREsp 533.917/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., J. 13.10.2015, DJe 27.10.2015; AgRg-AREsp 785.056/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T.,
J. 17.11.2015, DJe 04.02.2016; AgRg-REsp 1464576/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 27.10.2015,
DJe 09.11.2015. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 841.627 –
(2016/0009764-2) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 15.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”
11951 – Cofins – lançamento por homologação – decadência – pagamento antecipado – inexistência
“Tributário. Cofins. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Decadência. Inexistência de pagamento antecipado. Termo inicial. Exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Adesão a parcelamento. Interrupção da prescrição. 1. O dies a quo do prazo quinquenal para a constituição do débito tributário rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, sendo certo que o ‘primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’ corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte
à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação.
Nesse sentido: Súmula nº 219 do antigo Tribunal Federal de Recursos e Recurso Repetitivo nº 973.733/SC,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009’. 2. O parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI do CTN) e, por representar manifestação de reconhecimento
do débito pelo devedor, interrompe a contagem da prescrição (art. 174, parágrafo único, IV do CTN), que
torna a fluir integralmente no caso de inadimplência.” (TRF 4ª R. – AC 0006788-03.2013.4.04.9999/PR –
1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – DJe 26.02.2016)
11952 – Cofins – sociedades prestadoras de serviço – isenção – precedentes
“Tributário. Art. 543-B do CPC. Cofins. Sociedades prestadoras de serviço. Isenção. Revogação. Possibilidade. Repercussão geral reconhecida pelo STF (RE 377.457/PR). Necessidade de adequação ao julgado.
Recurso especial do contribuinte a que se nega provimento. 1. O STF, ao apreciar o RE 377.457/PR, entendeu ser legal a revogação da isenção da Cofins às sociedades prestadoras de serviços. 2. Assim, como
o acórdão proferido por esta Corte está em dissonância com o entendimento do STF, há que se realizar o
juízo de retratação. 3. Recurso Especial do contribuinte a que se nega provimento.” (STJ – REsp 708.510 –
(2004/0172762-8) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 03.03.2016)
11953 –
Contribuição previdenciária – auxílio-doença – terço constitucional de férias – não inci­
dência
“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Contribuição previdenciária sobre auxílio-doença e terço constitucional de férias. Não incidência. Matéria apreciada sob o rito dos recursos especiais repetitivos
(1.230.957/CE e 1.358.281/SP). Agravo regimental desprovido. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte
pela não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de auxílio-doença
nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado, bem como sobre os valores recebidos como adicional
de 1/3 de férias, uma vez que possuem caráter indenizatório (REsps 1.230.957/CE e 1.358.281/SP julgados
sobre o art. 543-C do CPC ). 2. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.” (STJ – AgRg-REsp
1.295.380 – (2011/0283059-3) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 04.03.2016)
Comentário RET
O acórdão em epígrafe trata de agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que
negou seguimento ao Recurso Especial, assim ementada:
“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DOS RECURSOS
ESPECIAIS REPETITIVOS (1.230.957/CE E 1.358.281/SP) – RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA
SEGUIMENTO, CONFORME O PARECER DO MPF.”
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
O agravante alega que incide contribuição previdenciária sobre o terço de férias do empregado vinculado ao RGPS, tendo em vista a natureza remuneratória do adicional, que não repõe o patrimônio do
empregado, mas aumenta.
Finalmente aduz que “o órgão fracionário deste Tribunal não pode afastar todo o regramento normativo
contido na Lei nº 8.212/1991 (arts. 22 e 28), sem declarar a sua inconstitucionalidade sob o rito
previsto no art. 97 da CF/1988, o que implica violação a tal preceito, bem como à Súmula Vinculante
nº 10 do STF (fl. 1.362)”.
Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“[...]
2. A 1ª Seção desta Corte Superior, ao julgar os Recursos Especiais nºs 1.230.957/CE e 1.358.281/SP,
no rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e sobre o auxílio-doença.
3. Por outro lado, resta sublinhar que se afigura despropositada a argumentação relacionada à observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do Enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos
legais suscitados, tampouco o afastamento destes, tão somente interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PAGAMENTO DE PARCELAS – ERRO DA ADMINISTRAÇÃO – BOA-FÉ OBJETIVA – DEVOLUÇÃO – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA DO STF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE
Nº 10/STF
[...].
5. Não cabe a esta Corte Superior analisar a violação do art. 97 da CF, nem a título de prequestionamento, pois se trata de matéria cuja competência é do Supremo Tribunal Federal. Ademais, é
completamente descabida a alegação de violação da cláusula de reserva de plenário, pois em nenhum
momento a decisão se valeu de argumentos constitucionais para afastar a validade do art. 46 da Lei
nº 8.112/1990. [...]
7. Sabe-se que, nos termos em que foi editada a Súmula Vinculante nº 10/STF, a violação de cláusula
de reserva de plenário só ocorre quando a decisão, embora sem explicitar, afasta a incidência da norma
ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição
(RE 482.090/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, Julgado em 18.06.2008). Agravo regimental
improvido (AgRg-REsp 1.264.924/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 09.09.2011).
***
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – NÃO INCIDÊNCIA – ACÓRDÃO FUNDADO EM JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM
A PRIMEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL – EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA FINS DE
PREQUESTIONAMENTO – REJEIÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA
[...].
3. Não prospera a alegação de que foi afastada a incidência dos arts. 457, § 1º, da CLT e 28, § 9º, da
Lei nº 8.212/1991), sem observância do procedimento previsto no art. 97, da CF de 1988, porquanto
o julgado embargado, conferindo obediência à regra de competência estabelecida pela Carta Magna ao
Recurso Especial, apenas interpretou a legislação infraconstitucional que rege a matéria controvertida,
adotando-se, de forma conclusiva, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas que compõem a
Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Evidenciado pelo acórdão embargado que o entendimento assumido não implicou na declaração de
inconstitucionalidade das normas em destaque, pelo que é despicienda a observância da cláusula de
reversa de plenário.
5. Sobre o tema: ademais, não procede a alegação de que esta Turma teria violado os arts. 97 e 103-A
da Constituição da República e o teor da Súmula Vinculante nº 10/STF. Conforme já proclamou a
Quinta Turma desta Corte ao julgar os EDcl-REsp 622.724/SC (REVJMG, v. 174, p. 385), não há que
se falar em violação ao princípio constitucional da reserva de plenário (art. 97 da Lex Fundamentalis)
se, nem ao menos implicitamente, foi declarada a inconstitucionalidade de qualquer lei (EDcl-REsp
1.067.988/PR, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 26.11.2009).
6. Embargos de declaração rejeitados (EDcl-AgRg-REsp 1.232.712/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
DJe 26.09.2011).
4. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental da Fazenda Nacional.”
Assim, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental.
161
162 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
11954 –
Contribuição previdenciária – incidência sobre férias gozadas, salário-maternidade e adicionais de horas extras e transferência – direito à compensação – Súmula nº 211/STJ – configuração
“Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária a cargo
da empresa. Regime geral da previdência social. Incidência sobre as seguintes verbas. Férias gozadas,
salário-maternidade e adicionais de horas extras e transferência. Direito à compensação com outros tributos administrados pela SRF. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. 1. O pagamento de férias
gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição (AgRg-EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014; AgRg-EREsp
1.355.594/PB, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.09.2014). 2. A Primeira Seção/STJ,
ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.03.2014), aplicando a
sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o salário-maternidade. 3. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP
(Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.04.2014), aplicando a sistemática prevista no
art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras (Informativo nº 540/STJ). 4. A orientação do Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, firmou-se no sentido de que o adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que
a transferência do empregado é um direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito
decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional
de transferência (REsp 1.217.238/MG, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 03.02.2011;
AgRg-REsp 1.432.886/RS, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 11.04.2014). 5. ‘Inadmissível recurso
especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo
tribunal a quo’ (Súmula nº 211/STJ). 6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.566.395 –
(2015/0287290-0) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 18.12.2015)
Comentário RET
O caso em tela trata de agravo regimental contra decisão monocrática assim ementada:
“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A
CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS – FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE E ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS
E TRANSFERÊNCIA – DIREITO À COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA
SRF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – RECURSO ESPECIAL A QUE
SE NEGA SEGUIMENTO.”
O agravante, por sua vez, pugna pelo reconhecimento do prequestionamento da matéria relativa ao
direito à compensação do valor pago a título de contribuição previdenciária indevidamente exigida sobre
as verbas de natureza indenizatória.
Afirmou que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas e adicionais de horas extras e transferência.
Requer a reconsideração da decisão ou apreciação colegiada da controvérsia.
Assim, em seu voto, o nobre Relator entendeu:
“[...]
Quanto à alegação de que não incide contribuição previdenciária sobre o valor correspondente às férias
gozadas, cumpre esclarecer que o acórdão proferido nos autos do REsp 1.322.945/DF (1ª S., Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.03.2013) foi objeto de sucessivos embargos de declaração, sendo os segundos embargos apresentados pela Fazenda Nacional acolhidos para determinar a
incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, nos termos do voto apresentado pelo
Ministro Mauro Campbell Marques (que foi designado Relator para acórdão, em Sessão Ordinária de
25.02.2015), do qual se destaca o seguinte excerto:
[...] 2. Embargos opostos pela Fazenda Nacional.
De início, cumpre registrar que pende de discussão no presente feito apenas a incidência de contribuição
previdenciária sobre as férias gozadas. Como bem observado pelo Ministro Relator, é certo que a orientação desta Corte é pacífica no sentido de que ‘os Embargos Declaratórios não constituem instrumento
adequado para a rediscussão da matéria de mérito, tampouco, ante a ausência de omissão, obscuridade
ou contradição, para o prequestionamento com vista à interposição de Recurso Extraordinário’ (EDcl-EREsp 878.579/RS, Corte Especial, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 26.09.2014).
Contudo, no presente caso, entendo haver razões que justificam o acolhimento dos presentes embargos.
De início, destaco que o julgamento (colegiado) do recurso especial da empresa ocorreu em 27 de
fevereiro de 2013. Entretanto, na Sessão Ordinária anterior (ocorrida em 4 de fevereiro), houve cancelamento do pregão, tendo o Ministro Presidente da Primeira Seção/STJ (na ocasião, o Ministro Castro
Meira) se pronunciado nos seguintes termos:
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
O sr. Ministro Castro Meira (Presidente): Fica cancelado o pregão. O feito fica adiado até o final do julgamento do recurso repetitivo. Isso seria na sessão seguinte ao final do julgamento, porque não podemos
prever, e o advogado não pode ficar em dúvida quando irá fazer a sustentação oral.
[...] O Sr. Ministro Castro Meira (Presidente): Srs. Ministros, fica adiado o julgamento deste processo,
por indicação do Sr. Ministro Relator, até o final do julgamento do recurso repetitivo.
O ‘recurso repetitivo’ mencionado é o REsp 1.230.957/RS, cujo julgamento foi com a venia do Ministro
Relator, em razão do que foi proclamado na Sessão Ordinária ocorrida em 4 de fevereiro de 2013, não
era possível o julgamento do presente recurso especial no dia 27 seguinte, ocasião em que compareceu
para fazer sustentação oral apenas o advogado da empresa. Ressalte-se que, nos termos em que foi
proclamado o adiamento, não se mostrava adequado exigir o comparecimento dos patronos das partes
na Sessão de 27 de fevereiro de 2013, pois, como bem observado pela Fazenda Nacional nos embargos
de declaração de fls. 739/756:
E no que isso importa? Importa, Ministros, que a União (Fazenda Nacional) tinha a legítima expectativa
de ver esse presente feito julgado apenas depois de julgado o Recurso Especial nº 1.230.957/RS. E
por que?
Primeiro porque o citado REsp 1.230.957/RS foi afetado à sistemática do art. 543-C, o que significa,
por imposição da Resolução STJ nº 8/2008, que todos os feitos cuja discussão seja a mesma lá enfrentada devem ficar suspensos.
[...] Não bastasse isso, e mesmo que a despeito disso, a própria Primeira Seção do STJ registrou, em
sessão pública realizada no dia 04.02.2013, após apregoar e iniciar a discussão do presente Recurso
Especial, o adiamento deste feito até que se ultimasse o julgamento do mencionado recurso repetitivo.
Esse pronunciamento, cioso da importância do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008,
foi feito na mesma sessão em que a Primeira Seção iniciou, mas não finalizou, o julgamento do citado
repetitivo.
Diante do pronunciamento do órgão julgador em 04.02.2013, tinha a União (Fazenda Nacional) a
legítima expectativa de ver este Recurso Especial julgado apenas após o repetitivo. No entanto, apesar
de ainda não julgado o repetitivo, a Primeira Seção julgou o presente recurso especial.
Por tais razões, em princípio, a anulação do julgamento do recurso especial caracteriza-se como medida
necessária ao restabelecimento da regularidade do presente feito. Contudo, como a questão não foi
suscitada (no presente momento) em nenhum dos embargos, passo ao exame da questão de mérito.
Por outro lado, entendo que é necessária a reforma do acórdão embargado para que a contribuição
previdenciária incida sobre as férias gozadas, sobretudo para se preservar a segurança jurídica.
A despeito do acórdão proferido quando do julgamento do presente recurso especial, verifica-se que
ambas as Turmas que integram a Primeira Seção/STJ mantiveram firme o entendimento acerca da
incidência de contribuição previdenciária no caso.
Assim, não obstante o precedente, em recentes julgados – que ratificam o entendimento clássico desta
Corte –, ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de férias gozadas
possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Nesse sentido: AgRg-EREsp 1.355.594/PB, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de
17.09.2014; EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014.
O próprio Ministro Relator pronunciou-se, recentemente, no sentido de que: Pacífico o entendimento no
sentido da incidência da referida contribuição sobre férias gozadas (EDcl-REsp 1.238.789/CE, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 11.06.2014, AgRg-REsp 1.437.562/PR, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, 2ª T., concluído em 5 de março de 2014, DJe 11.06.2014 e AgRg-REsp 1.441.572/RS,
Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.06.2014). (AgRg-EDcl-REsp 1.202.553/PR, 1ª T., Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, DJe de 03.09.2014)
Neste último precedente, observo, em consulta ao sistema de informações processuais desta Corte, que
houve a interposição de embargos de divergência (ainda não distribuídos), cujo aresto paradigma é o
acórdão proferido no julgamento do presente recurso especial.
Nesse contexto, com a venia do Ministro Relator, não me parece razoável obstar a reforma do julgado, em razão da ‘natureza recursal dos Declaratórios’, em flagrante ofensa ao princípio da segurança
jurídica. Impende destacar que esta Corte autoriza, excepcionalmente, o acolhimento de embargos de
declaração para novo pronunciamento sobre o mérito da controvérsia.
A título meramente exemplificativo, registro a existência de precedentes no sentido de que ‘mesmo
quando não estão presentes as hipóteses previstas no art. 535 do CPC, é possível, excepcionalmente,
acolher os embargos de declaratórios com efeitos modificativos, a fim de se adequar o julgamento da
matéria ao que restou definido pela Corte no âmbito dos recursos repetitivos’, tendo em vista que ‘o
precedente jurisprudencial submetido ao rito do art. 543-C é dotado de carga valorativa qualificada’
(EDcl-EDcl-EDcl-EDcl-REsp 790.318/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 25.05.02010; EDcl-EDcl-AgRg-Ag 1.106.395/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 13.06.2012).
No caso, embora não haja recurso repetitivo determinando a incidência de contribuição previdenciária
sobre as férias gozadas, mostra-se necessário preservar a segurança jurídica, evitando-se a manutenção
de um único precedente desta Seção, cujo entendimento está em descompasso com os inúmeros precedentes das Turmas que a compõem, bem como em flagrante divergência com o entendimento prevalente
entre os Ministros que atualmente a integram.
163
164 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
[...]
Ressalte-se que tal entendimento – no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza
remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição – está em
consonância com a orientação da Primeira Seção/STJ e das Turmas que a integram.
[...]
Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.”
Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.
11955 –
Contribuição previdenciária – cooperativa médica – cédulas de presença – remuneração –
incidência
“Constitucional e tributário. Contribuição previdenciária. Cooperativa médica. Cédulas de presença.
Conselho fiscal e de administração. Remuneração. Incidência. Lei nº 8.212/1991. 1. As cédulas de presença que são pagas pelas cooperativas aos membros de conselho de administração ou conselho fiscal
representam retribuição pelo trabalho prestado. Válida a incidência da contribuição previdenciária sobre
esses valores (art. 12, V, f e g, da Lei nº 8.212/1991). Precedentes deste Tribunal. 2. Apelação do INSS e
remessa oficial a que se dá provimento para denegar a segurança. 3. Apelação da impetrante prejudicada.”
(TRF 1ª R. – Ap-RN 2006.38.03.004280-2/MG – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 21.01.2016)
11956 – Contribuição previdenciária – gratificação natalina – art. 557, § 1º, do CPC – aplicabilidade
“Processual civil e tributário. Agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC. Ação ordinária. Contribuição
previdenciária. Gratificação natalina. Decisão que negou seguimento ao apelo, nos termos do art. 557,
caput, do CPC. Agravo improvido. 1. O agravo interposto nos termos do art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil deve enfrentar especificamente a fundamentação da decisão impugnada, demonstrando que
o seu recurso não é manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou não está em confronto
com Súmula ou com jurisprudência do Tribunal ou das Cortes Superiores. 2. Decisão agravada proferida
em precisa aplicação das normas de regência e em conformidade com entendimento jurisprudencial predominante nesta Egrégia Corte Regional e no Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3. O fato gerador da
contribuição previdenciária incidente sobre os pagamentos a título de 13º salário ocorre quando do seu
pagamento, ou seja, no mês de dezembro de cada ano. 4. A contribuição da empresa incidente sobre a
gratificação natalina relativamente ao ano de 2011 deve ser recolhida com base na Lei nº 12.546/2011,
vigente no mês de dezembro de 2011, estando em confronto com a lei o disposto no Ato Declaratório
Interpretativo nº 42/2011. 5. A parte agravante não conseguiu atacar os fundamentos da decisão, lastreada
em jurisprudência dominante, nem trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a sua reforma, limitando-se à mera reiteração do quanto já expendido nos autos, com o fim de reabrir a discussão sobre a questão
de mérito, devendo ser mantida, assim, a decisão agravada. 6. Agravo improvido. (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN
0006312-83.2012.4.03.6100/SP – 11ª T. – Relª Desª Fed. Cecilia Mello – DJe 15.03.2016)
Transcrição RET
Código de Processo Civil:
“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
[...]
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do
recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido
o agravo, o recurso terá seguimento.”
11957 –
Contribuição previdenciária – motoristas de táxi – contratados por empresa locadora – vínculo empregatício – não configuração
“Tributário. Embargos à execução fiscal. Contribuições previdenciárias. Motoristas de táxi contratados por
empresa locadora. Vínculo empregatício não configurado. Apelo e remessa oficial improvidos. Sentença
mantida. 1. A CDA é documento que goza de presunção de certeza e liquidez que só pode ser ilidida
por prova inequívoca, a cargo do embargante, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei de Execução
Fiscal. 2. No caso concreto, o débito em cobrança refere-se a contribuições previdenciárias que deixaram
de ser recolhidas no período de 01/1985 a 12/1989, como se vê do relatório fiscal de fls. 39/41. Afirma a
embargante, em suas razões, que os motoristas de táxi não são empregados, mas locadores de seus veículos, sendo indevida a exigência da contribuição previdenciária. 3. Para descaracterização da atividade
de locação de veículos, seria imprescindível a constatação da existência de vínculo empregatício entre
os motoristas de táxi e a embargante, o que não ficou evidenciado no relatório fiscal, acima transcrito.
4. Analisando os documentos juntados com a inicial, constata-se que os contratos celebrados entre a
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embargante e os motoristas (taxistas) não têm natureza jurídica de contrato empregatício, mas sim de contratos de locação, já que inexistente (a) subordinação; (b) onerosidade; e (c) alteridade. 5. Apelo e remessa
oficial improvidos. Sentença mantida.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0017575-17.1999.4.03.6182/SP – 11ª T. – Relª
Desª Fed. Cecilia Mello – DJe 15.03.2016)
Comentário RET
O acórdão em epígrafe trata de remessa oficial e recurso de apelação interposto pela União Federal
contra r. sentença.
A execução fiscal foi ajuizada em face de uma empresa de táxi, para a cobrança de contribuições
previdenciárias.
Foram julgados procedentes os embargos à execução fiscal, com fundamento de que os taxistas eram
locatários dos veículos e não empregados.
O apelante sustenta que os taxistas são empregados do embargante, pois foi verificado pela fiscalização,
requisitos que configuram vínculo empregatício.
Alega que a locação de veículo, na verdade, é simulação, tendo por finalidade mascarar a existência do
vínculo empregatício e burlar o pagamento de tributos.
Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“[...]
Com efeito, a configuração da relação empregatícia depende, nos termos do art. 2º c/c o art. 3º, ambos
da CLT, dos seguintes elementos: (i) subordinação; (ii) onerosidade; (iii) pessoalidade; (iv) alteridade; e
(v) não eventualidade, sendo que a ausência de qualquer um deles implica a inexistência do contrato
de emprego.
E, analisando os documentos juntados com a inicial, constata-se que os contratos celebrados entre a
embargante e os motoristas (taxistas) não têm natureza jurídica de contrato empregatício, mas sim de
contratos de locação, já que inexistente (a) subordinação; (b) onerosidade; e (c) alteridade.
É que, em tais negócios jurídicos, a embargante se compromete, primordialmente, a disponibilizar (locar) um automóvel (táxi) aos motoristas que, em contrapartida, comprometem-se a pagar à embargante
(locadora), a título de aluguéis, diárias, cabendo ao locatário que assume todos os riscos da atividade
econômica, toda a receita obtida na exploração do veículo.
Ora, se quem assume os riscos da atividade é o taxista e não a embargante, não há que se falar na
alteridade, própria dos contratos de emprego e prevista no art. 2º da CLT, nos quais o empregador é o
único a assumir os riscos da atividade empresarial.
Não se vislumbra, outrossim, a necessária subordinação entre os motoristas e a embargante. Pelo
contrário. Os taxistas não ficam sujeitos ao poder de direção da embargante, tendo, ao revés, ampla
liberdade para definir como exercerão suas atividades, definindo livremente os aspectos relacionados a
tal mister, especialmente o horário de trabalho e local onde exercerão as suas atividades, por exemplo.
Por fim, a onerosidade, na hipótese dos autos, é inversa. Realmente, nas relações de emprego, o
empregador paga ao empregado o salário. Na relação jurídica objeto da demanda, o contratante que a
autoridade fiscal afirma ser o empregado é quem paga a remuneração pactuada. Assim, muito embora
se trate de um contrato oneroso, não há como se vislumbrar, no caso, a onerosidade típica do contrato
empregatício, mas sim uma onerosidade inversa a esta.
[...]
E, sobre o tema, confiram-se os julgados desta Egrégia Corte Regional:
‘PROCESSO CIVIL – AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL
I – O recurso não merece provimento, pois a decisão monocrática apreciou a lide em conformidade com
a legislação de regência e a jurisprudência desta Corte e do C. STJ.
II – Analisando os documentos juntados com a inicial, constata-se que os contratos celebrados entre
a apelante e os motoristas (taxistas) não têm natureza jurídica de contrato empregatício, mas sim de
contratos de locação, já que inexistente (a) subordinação; (b) onerosidade; e (c) alteridade.
III – A decisão agravada não violou os arts. 333, I e 334, IV, do CPC, pois as provas residentes nos
autos comprovam o quanto alegado pela autora. A decisão atacada não afastou a possibilidade de o
fiscal reconhecer a existência de relação empregatícia que embasa a autuação, tampouco desconsiderou
que as convenções particulares são inválidas perante o Fisco. O decisum simplesmente constatou que
o enquadramento jurídico dado pelo Fisco ao negócio jurídico celebrado entre os particulares está equivocado, não se vislumbrando os requisitos previstos na legislação de regência para a configuração das
relações empregatícias, tampouco que os particulares tenha estabelecido convenções em detrimento
do fisco. Por tais razões, não prospera a alegação da agravante de que houve violação aos arts. 123,
116, parágrafo único, do CTN; 30, 1, a, 33 caput e § 1º, da Lei nº 8.212/1991; arts. 80/82, da Lei
nº 3.807/1960 e arts. 141/144 do Decreto-Lei nº 89.312/1994; art. 116, parágrafo único; art. 204,
do CTN; arts. 3º e 9º, da CLT.
IV – Agravo legal improvido.’
(AC 0018724-27.2004.4.03.6100/SP, 11ª T., Relª Desª Fed. Cecilia Mello, DE 12.01.2015)
166 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – LOCADORA DE TÁXIS – RELAÇÃO DE EMPREGO – SUBORDINAÇÃO JURÍDICA – ALTERIDADE – SALÁRIO – PROVA – INEXISTÊNCIA
1. Para demonstrar a existência da relação de emprego entre taxistas e empresa locadora de táxis,
caberia à União comprovar que o serviço de transporte de passageiro era prestado com pessoalidade,
alteridade e mediante salário.
2. Havendo documentos comprovando a contratação de táxis pelos taxistas para o transporte de passageiro, a descaracterização do trabalho autônomo dependeria de prova de que a prestação de serviço se
dava com subordinação jurídica, alteridade e pagamento de salário.
3. Deve-se prestigiar a prova documental juntada aos autos, a qual não pode ser desconsiderada por
força de meras elucubrações da Fazenda.
4. Agravo regimental desprovido’.
(Ap-Reex 0000442-88.2001.4.03.6182/SP, 2ª T., Relª Ana Lúcia Iucker, DE 15.07.2011)
‘EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – MOTORISTAS DE TÁXI CONTRATADOS POR EMPRESA LOCADORA – INCONSTITUCIONALIDADE DO PRO
LABORE RECONHECIDA PELO E. STF – INOCORRÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO – TRABALHO
DE NATUREZA AUTÔNOMA – HONORÁRIOS – PRECEDENTES
1. São inconstitucionais as expressões “autônomos e administradores” e “avulsos, autônomos e administradores” contidas, respectivamente no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/1991.
2. Não há relação de emprego entre empresas locadoras de táxis e motoristas autônomos por ela
contratados, os quais assumem os riscos da atividade econômica. Neste caso, não incide contribuição
previdenciária, sobretudo se não existe demonstração de fraude no contrato.
3. É do INSS o ônus da prova do vínculo empregatício, no momento da fiscalização. O agente não pode
agir de maneira ilegal ou arbitrária, nem chegar a conclusões precipitadas.
4. O embargante logrou demonstrar, de maneira razoável, que os “taxistas” prestaram serviços na
condição de autônomos, não se sujeitando aos requisitos legais da relação de emprego – subordinação,
permanência (habitualidade) e onerosidade.
5. Militam em favor desta tese especialmente os contratos de locação de táxi, pelos quais se observa
que os motoristas – registrados como autônomos – assumem os riscos da atividade de transporte de
passageiros, responsabilizando-se pela manutenção do veículo e despesas com combustível.
6. Em relação a estas avenças, não existem indicativos de fraude, nem vícios de qualquer espécie, que
poderiam macular a autonomia da vontade.
7. Nenhuma prova em sentido contrário restou produzida pelo INSS.
8. Honorários advocatícios a serem suportados pelo INSS, a teor do art. 20, § 4º, do CPC, em apreciação equitativa.
9. Apelo do devedor provido.’
(AC 0000539-25.2000.4.03.6182/SP, Judiciário em Dia/Turma A, Rel. Juiz Fed. Cesar Sabbag,
DE 04.07.2011)
Desse modo, não restando configurada a relação de emprego, não pode subsistir o débito exequendo,
devendo ser mantida a sentença que julgou procedentes os embargos.
Diante do exposto, nego provimento ao apelo e à remessa oficial, mantendo a sentença recorrida, em
seu inteiro teor.
É como voto.”
Assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso de apelação e à remessa
oficial.
11958 –
Contribuição previdenciária – salário – ganhos habituais – violação à cláusula de reserva de
plenário – não ocorrência
“Tributário. Processo civil. Embargos de declaração. Contribuição previdenciária. Conceito de salário.
Ganhos habituais. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Violação à cláusula de reserva de
plenário. Não ocorrência. 1. Não há omissão quanto à hipótese de incidência da contribuição previden­
ciária prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, embora o acórdão embargado não tenha citado expressamente o referido artigo, o que não é necessário. Ao contrário do que alega a Impetrante, é essencial saber
se a verba é de natureza salarial ou indenizatória, pois, caso sejam de natureza salarial, se enquadram na
hipótese tributária prevista pelo referido artigo, e, caso contrário, não se enquadram, não havendo que se
falar em ofensa ou omissão quanto ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/1988). 2. Não há
omissão quanto ao art. 195, I, a, da CRFB/1988, não apenas porque o acórdão embargado expressamente
faz referência ao dispositivo, mas também porque explicita o sentido que a jurisprudência majoritária atribui às expressões ‘folha de salários e demais rendimentos’. 3. Considerando que não existe conceito legal
de salário, a jurisprudência do STJ vem entendendo que o termo engloba a remuneração do empregado
em decorrência do trabalho realizado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho
indenizatório e previdenciário. 3. Também não há omissão quanto ao art. 201, § 11, da CRFB/1988. O
dispositivo apenas prevê que os ganhos habituais do empregado se incorporam ao salário para efeitos de
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
167
contribuição previdenciária, mas as verbas que têm natureza indenizatória não podem ser confundidas
com ganhos habituais, que representam valores que se incorporam ao salário justamente porque percebidos frequentemente como contraprestação pelo trabalho realizado. 4. Não assiste razão à União quanto
à suposta violação à cláusula de reserva de plenário, pois a leitura atenta do voto condutor demonstra
que, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores discutidos nestes autos, é
desnecessária a declaração de inconstitucionalidade de qualquer norma legal. 5. Não há qualquer omissão quanto à questão da compensação dos tributos, pois o acórdão embargado tratou de forma expressa
e fundamentada do assunto e apenas adotou tese contrária à sustentada pela Embargante. 6. Também não
houve afastamento indevido do art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, visto que o dispositivo apenas estabelece o ônus do empregador em relação ao pagamento integral do salário nos primeiros dias de afastamento
do empregado por motivo de doença, nada dispondo sobre a natureza da verba. 7. Igualmente, não houve
aplicação indevida ou afastamento do disposto no art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/1991, mas mera adoção
expressa do entendimento de que o rol das verbas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária não
é exaustivo, como já decidido pelo STJ. 9. Embargos de declaração da Impetrante e da União Federal aos
quais se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2009.50.01.004388-2 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Leticia de
Santis Mello – DJe 15.03.2016)
11959 – Denúncia espontânea – art. 138 do CTN – inocorrência – taxa Selic – aplicabilidade
“Tributário. Ação ordinária. Denúncia espontânea. Art. 138 do CTN. Inocorrência. Multa de mora. Taxa
Selic. Aplicabilidade. Legalidade. 1. O art. 138 do CTN determina a exclusão das penalidades ante a
confissão espontânea do tributo, acompanhada do respectivo pagamento, o qual deve ser integral. Não
havendo pagamento, resta afastada a possibilidade de reconhecimento da denúncia espontânea. 2. Não
há qualquer ilegalidade na aplicação da multa em comento, no percentual de 20%, porquanto de acordo
com os dispositivos legais aplicáveis à hipótese (art. 61, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/1996). 3. O Supremo
Tribunal Federal tem admitido a redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume
ela, pelo seu montante desproporcionado, feição confiscatória. No caso, a multa fixada não tem caráter
confiscatório, atendendo às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora. 4. A taxa Selic
tem incidência nos débitos tributários, por força da Lei nº 9.065/1995. É pacífica a orientação do STJ no
sentido de que o art. 161, § 1º, do CTN, autoriza a previsão por lei diversa dos juros moratórios, o que
permite a adoção da taxa Selic, não existindo qualquer vício na sua incidência.” (TRF 4ª R. – AC 001679583.2015.4.04.9999/RS – 2ª T. – Rel. Juiz Fed. João Batista Lazzari – DJe 26.01.2016)
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o
caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela
autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.”
11960 –
Empréstimo compulsório – energia elétrica – correção monetária – juros remuneratórios –
créditos – cláusula de reserva de plenário – não violação
“Tributário. Empréstimo compulsório sobre energia elétrica. Correção monetária e juros remuneratórios
sobre os créditos de empréstimo compulsório. Cláusula de reserva de plenário. Não violação. Interpretação do direito infraconstitucional. Juros de mora sobre o valor da condenação. Prazo inicial. Citação.
Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. Liquidação de sentença. REsp 1.003.955/RS e REsp
1.028.592/RS, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC. 1. Quanto à alegada ofensa à cláusula de reserva
de plenário (art. 97 da CF) e ao Enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, não
há falar, na hipótese, em declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal tido por violado (art. 2º
do Decreto-Lei nº 1.512/1976), tampouco afastamento deste, mas tão somente em interpretação do direito
infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AgRg-REsp
1.278.024/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 14.02.2013; AgRg-Ag 1.347.264/MG, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 05.11.2013. 2. De acordo com a jurisprudência pacificada do STJ,
na análise do REsp 1.003.955/RS e do REsp 1.028.592/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, julgados
pela Primeira Seção, sob o rito dos recursos repetitivos, os juros de mora sobre o valor da condenação ao
pagamento de diferenças de correção monetária sobre os créditos de empréstimo compulsório incidem
a partir da citação, não havendo falar em aplicação da Súmula nº 188/STJ ao caso. 3. No que concerne
aos honorários advocatícios, verifica-se que os litigantes foram em parte vencedor e vencido, razão pela
qual os ônus sucumbenciais devem ser distribuídos e compensados na fase de liquidação de sentença, nos termos do posicionamento consolidado do STJ na análise dos embargos de declaração no REsp
1.003.955/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, julgado pela Primeira Seção. 4. Agravo regimental
da Centrais Elétricas Brasileiras S/A – Eletrobras a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.058.074 –
(2008/0104758-2) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 03.03.2016)
168 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
11961 –
Execução fiscal – bloqueio de veículo – utilizado por representante comercial – impenhorabilidade – configuração
“Tributário. Processual civil. Agravo legal em agravo de instrumento. Execução fiscal. Bloqueio de veículo
utilizado por representante comercial. Impenhorabilidade. Demonstração de utilidade do bem no exercício da profissão. Recurso improvido. 1. Nos termos do art. 649, inciso V, do Código de Processo Civil,
são absolutamente impenhoráveis quaisquer bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer
profissão. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Turma deste Tribunal Regional
Federal da Terceira Região já firmaram posicionamento no sentido de que o dispositivo supramencionado
não exige que o bem empregado em exercício profissional seja imprescindível para que se configure a hipótese de impenhorabilidade, bastando, para tanto, a demonstração da utilidade. Precedentes. 3. No caso
dos autos, não há dúvidas de que o veículo bloqueado afigura-se minimamente útil ao exercício da profissão da agravante, de representante comercial, tendo a cláusula quarta, parágrafo único, de seu contrato de
trabalho estabelecido que a agravante não recebe comissão se deixar de visitar clientes em decorrência de
problemas havidos com seu veículo. 4. Ad cautelam, ainda que não haja prova irrefutável de que o veículo
bloqueado seja o único de sua titularidade, deve prevalecer a norma processual acerca da impenhorabilidade do bem da agravante utilizado no exercício de sua profissão. 5. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R.
– Ag-AI 0023007-11.2014.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 15.03.2016)
Comentário RET
Trata-se de agravo legal interposto pela União (Fazenda Nacional) contra decisão monocrática que nos
termos do art. 557 do CPC deu provimento ao agravo de instrumento, que tinha por objetivo o desbloqueio do veículo do agravante.
A agravante alega que a executada não comprovou a imprescindibilidade do veículo bloqueado ao
exercício de sua profissão.
Aduz ainda a agravante que o veículo bloqueado seria o único que possui e que este é indispensável ao
exercício de sua profissão de representante comercial.
Assim, o d. Relator, em seu voto entendeu:
“[...]
O caso comporta decisão na forma do art. 557 do CPC.
Nos termos do art. 649, inciso V, do Código de Processo Civil, são absolutamente impenhoráveis quaisquer bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão.
E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal
da Terceira Região já firmaram posicionamento no sentido de que o dispositivo supramencionado não
exige que o bem empregado em exercício profissional seja imprescindível para que se configure a hipótese de impenhorabilidade, bastando, para tanto, a demonstração da utilidade. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PENHORA DE AUTOMÓVEL
DE REPRESENTANTE COMERCIAL – UTILIDADE PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO
1. Para que um bem seja considerado impenhorável, nos termos do art. 649, VI, do CPC, não é necessário que ele seja imprescindível ao exercício da profissão do representante comercial, sendo suficiente
a demonstração da sua utilidade.
2. Contudo, para se constatar a utilidade do bem e, consequentemente, sua impenhorabilidade, devem
ser analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto, evitando-se, com isso excessos.
3. O veículo cuja penhora pretende-se desconstituir, conforme consta do acórdão recorrido, é um Ford/
Scort 1.6i, ano 1995, cujo valor de mercado atualmente não supera os R$ 7.500,00 (sete mil e
quinhentos reais), de acordo com a Tabela Fipe, sendo que, na hipótese alienação judicial, o valor
alcançado talvez nem seja suficiente para o pagamento integral da dívida atualizada, permanecendo o
recorrente como executado e pior: com muito mais dificuldades para exercer sua profissão e, consequentemente, conseguir auferir renda para pagar a dívida.
4. Assim, mesmo admitindo-se que o recorrente possa realizar sua atividade profissional através de
outros meios, vislumbra-se claramente que, na hipótese analisada, o automóvel penhorado lhe é de
extrema utilidade.
5. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1090192/SC, Relª Min. Nancy Andrighi, 3ª T., J. 11.10.2011, DJe 20.10.2011)
PROCESSO CIVIL – PENHORA – VEÍCULO DE REPRESENTANTE COMERCIAL
1. Na dicção do art. 649, VI, do CPC, para ser considerado impenhorável um bem, não se faz necessária a sua indispensabilidade no exercício da profissão. A simples utilidade é suficiente para mantê-lo
fora da constrição judicial.
2. Divergência na jurisprudência do STJ, que se resolve em favor da impenhorabilidade.
3. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 710.716/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., J. 08.11.2005, DJ 21.11.2005, p. 197)
AGRAVO LEGAL – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – VEICULO TÁXI – MEIO DE
SUBSISTÊNCIA – UTILIDADE – IMPENHORABILIDADE – ART. 649, V, DO CPC – IMPROVIMENTO
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
169
1. Incabível em sede de agravo legal inovar no exame de argumentos que não foram trazidos à colação
na exordial do agravo de instrumento, que se limitou a questionar a licença de taxista do agravado, a
qual está em plena vigência.
2. Nesta sede, a agravante alega a necessidade de que o bem penhorado seja único para ser abrangido
pelo manto da impenhorabilidade, fato este que não foi suscitado anteriormente, inovando a lide em
prejuízo do contraditório.
3. O texto legal não exige o requisito da unicidade do bem, conforme dispõe o art. 649, V, do CPC.
4. A lei não exige que sejam indispensáveis, como ocorreria com um único táxi no caso sob exame,
sendo suficiente que os bens sejam úteis ao exercício da profissão (cf. RSTJ 92/230: 3ª T., REsp
105.544; STJ – 2ª T., REsp 614.022, Rel. Min. João Otávio, J. 21.09.2006, negaram provimento,
v.u., DJU 26.10.06, p. 278).
5. Agravo legal a que se nega provimento.
(TRF 3ª R., 1ª T., AI 0032842-62.2010.4.03.0000, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, J. 15.03.2011,
e-DJF3 Judicial 1 Data: 25.03.2011, p. 172)
No caso dos autos, não há dúvidas de que o veículo bloqueado afigura-se minimamente útil ao exercício
da profissão da agravante, de representante comercial, tendo a cláusula quarta, parágrafo único, de seu
contrato de trabalho estabelecido que a agravante não recebe comissão se deixar de visitar clientes em
decorrência de problemas havidos com seu veículo (fls. 33/35).
Assim, ad cautelam, ainda que não haja prova irrefutável de que o veículo bloqueado seja o único de
sua titularidade, deve prevalecer a norma processual acerca da impenhorabilidade do bem da agravante
utilizado no exercício de sua profissão.
Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento
ao agravo de instrumento, para determinar o desbloqueio de veículo Celta, placa EDA 1861, código
Renavam 00585423989.
Intimem-se. Comunique-se. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem, observadas
as formalidades legais.
Como se observa, a decisão agravada foi fartamente motivada, com exame de aspectos fáticos do caso
concreto e aplicação da legislação específica e jurisprudência consolidada, sendo que o agravo apenas
reiterou o que já havia sido antes deduzido e já enfrentado e vencido no julgamento monocrático, não
restando, portanto, espaço para a reforma postulada.
Nesse sentido já se pronunciou a jurisprudência: TRF 3ª R., 3ª T., Agravo no AI nº 2010.03.00.0374845/SP, Rel. Des. Fed. Márcio Moraes, J. 14.06.2012, DE 25.06.2012; TRF 3ª R., 5ª T., AC
2008.61.14.003291-5, Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, J. 04.08.2009; STJ, 2ª T., AgRg-REsp
1109792/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 18.06.2009; STF, 2ª T., AgRg-AI 754086, Rel.
Min. Celso de Mello, J. 25.08.2009.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.”
Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao agravo legal.
11962 – Execução fiscal – dissolução – presumida – redirecionamento – possibilidade
“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Art. 135, III, do CTN. Presumida dissolução irregular. Redirecionamento. 1. as hipóteses de responsabilidade tributária por substituição estão
previstas no art. 135, III, do CTN. 2. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente (Enunciado nº 435 da Súmula do STJ). 3. A responsabilidade pessoal
do administrador, na linha da jurisprudência pacificada no STJ, não decorre da simples falta de pagamento
do débito tributário, mas da própria dissolução irregular, que não pode ser imputada àquele que já não era
gerente quando de sua ocorrência (EAg 1105993/RJ, 1ª S., DJe de 01.02.2011). 4. Agravo de instrumento
a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0034683-44.2013.4.01.0000 – Relª Desª Fed. Maria do Carmo
Cardoso – DJe 21.01.2016)
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
11963 – Execução fiscal – penhora sobre faturamento – admissibilidade
“Processual civil. Tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Penhora sobre o faturamento. Admissibilidade. Percentual de 5%. Razoável e proporcional. Recurso parcialmente provido. 1. Trata-se de
agravo de instrumento visando à reforma da decisão que indeferiu o pedido de penhora sobre o faturamento mensal da empresa executada, no percentual de 10% (dez por cento). 2. O Superior Tribunal de Justiça
tem admitido a penhora sobre o faturamento, de forma excepcional, desde que preenchidos os seguintes
170 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
requisitos: ‘i) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes
a saldar o crédito demandado; ii) haja indicação de administrador e esquema de pagamento; iii) que o
percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial’ (STJ, 3ª T.,
AgRg-AgRg-Ag 1421489/RJ, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe de 24.05.2012). 3. No caso em tela, verifica-se que, embora tenha sido a empresa devidamente citada, não providenciou a mesma o pagamento da
dívida ou o arrolamento de bens penhoráveis, bem como que não foram encontrados pelo oficial de
justiça bens de titularidade da executada que fossem passíveis de penhora. 4. Ademais, foi determinada o
bloqueio de ativos financeiros, via sistema BacenJud, que restou infrutífero. 5. Cumpre salientar que, não
obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, trazido pelo art. 620 do CPC, a execução é feita
no interesse do credor, como dispõe o art. 612 do mesmo Diploma Legal. 6. Neste diapasão, considerando
o caso concreto e sopesando o contido nos supracitados dispositivos legais, é cabível a penhora sobre o
faturamento da agravada no percentual de 5% (cinco por cento), o qual se mostra razoável e proporcional,
incapaz de comprometer as atividades da empresa. 7. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente
provido.” (TRF 2ª R. – AI 0013995-63.2015.4.02.0000 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Cláudia Maria Pereira
Bastos Neiva – DJe 04.03.2016)
11964 – Execução fiscal – redirecionamento – prescrição – actio nata – inocorrência
“Embargos à execução fiscal. Tributário. Execução fiscal. Redirecionamento. Prescrição. Actio nata. Inocorrência. Retorno dos autos. 1. O prazo prescricional para a Fazenda postular pelo redirecionamento não
se conta da citação inicial da empresa originalmente executada, mas, sim, da vinda aos autos do conjunto
indiciário apto a configurar a formação de grupo econômico e a sucessão empresarial. 2. O fundamento
jurídico dessa interpretação assenta-se no fato de que a prescrição objetiva não só garantir a segurança
jurídica, como também punir o credor que permanece inerte e não busca satisfazer o seu crédito em tempo hábil. Razão pela qual o início da prescrição vincula-se ao momento em que o credor pode exercer
seu direito de cobrar e não o faz por inércia, consoante consagrado pelo princípio da actio nata. 3. Não
evidenciada a prescrição, provido apelo da Fazenda Nacional, determinando-se retorno dos autos ao juízo
de origem para regular prosseguimento do feito e análise das demais questões suscitadas.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0016439-88.2015.4.04.9999/RS – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona – DJe 14.03.2016)
11965 – Execução fiscal – redirecionamento – sócio-gerente – art. 135 do CTN – precedentes
“Tributário e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Execução fiscal. Redirecionamento. Sócio-gerente. Necessidade de prova da prática de ato com excesso de poderes, contrário
à lei ou ao contrato social. Inadimplemento tributário. Hipótese que não caracteriza infração de lei, nos
termos do art. 135 do CTN. Precedentes. Impossibilidade de responsabilização objetiva do sócio-gerente.
Inclusão de seu nome na CDA, na qualidade de corresponsável tributário. Legitimidade da cobrança que
se tem por desconstituída, nesse particular, quando o único fundamento da inclusão, segundo a própria
fazenda exequente, repousa na mera falta de pagamento de tributos pela sociedade. Agravo regimental
improvido. I – Nos termos da jurisprudência, ‘a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo
o qual “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que
acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto,
que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”.
Agravo regimental improvido’ (STJ, AgRg-REsp 1.265.515/AP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de
23.02.2012). II – Nas hipóteses em que a única razão jurídica da inclusão do nome do sócio-gerente como
corresponsável tributário, na CDA, for a ausência de pagamento de tributos pela sociedade, o pedido de
redirecionamento mostra-se infundado, sendo devido seu indeferimento, porquanto desconstituída, nesse
ponto, a presunção relativa de legitimidade da referida Certidão de Dívida Ativa. III – Agravo Regimental
improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 779.523 – (2015/0228056-0) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães –
DJe 14.03.2016)
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
11966 – Finsocial – compensação tributária – precedentes
“Constitucional e tributário. Mandado de segurança. Finsocial. Compensação tributária. Juízo de retratação. Art. 543-C, § 7º, inciso II, do Código de Processo Civil. Aplicação do entendimento firmado no REsp
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1137738/SP. Pretende-se o direito de compensar valores recolhidos indevidamente a título de Finsocial.
Observo que ao caso é aplicável o Juízo de Retratação, pois a matéria restou decidida em desconformidade com o entendimento consolidado pelo E. STJ no julgamento do REsp 1.137.738/SP, que obedeceu
à sistemática do art. 543-C do CPC. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 1º de julho de1998
(fl. 01), de tal forma que inexorável o reconhecimento de que ao caso deve aplicar-se o art. 74 da Lei
nº 9.430/1996, em sua redação original, que estabelece que a compensação se dará com débitos relativos
a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal somente quando
autorizado pelo fisco, e não com as alterações dadas por modificações legislativas posteriores. Incabível,
por ora, o reconhecimento de inexistência de autorização pelo fisco, porquanto a autorização poderá,
eventualmente, ser concedida após a compensação reconhecida nestes autos, tratando-se de questão a ser
dirimida em sede administrativa. Em juízo de retratação, dou parcial provimento à apelação da União e à
remessa oficial, para adotar o entendimento firmado no Recurso Especial nº 1.137.738/SP, adequando o
acórdão proferido para reconhecer que a compensação, no caso, opera-se conforme a sistemática imposta
pelo art. 74 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação original, mantido o acórdão de fls. 202/216 e 231/238
nos demais aspectos.” (TRF 3ª R. – AC 0903241-09.1998.4.03.6110/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo
Saraiva – DJe 03.03.2016)
Comentário RET
Cuida-se de mandado de segurança ajuizado, objetivando a autorização para compensação dos valores
recolhidos indevidamente a título de Finsocial com débitos tributários.
Foi julgado procedente o pedido, autorizando a compensação, na forma do art. 66 da Lei nº 8.383/1991,
sem submissão às restrições da Instrução Normativa nº 21/1997, com ressalva das parcelas eventualmente prescritas, dos valores recolhidos indevidamente com referência à contribuição para o Finsocial.
Assim, as partes apelaram.
A impetrante objetivou a compensação do Finsocial, com todos os tributos administrados pela Secretaria
da Receita Federal, e também a aplicação de correção monetária e de juros compensatórios e moratórios
ao seu crédito.
A União pugnou pelo reconhecimento da prescrição quinquenal.
Na sessão de julgamento, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial e deu parcial
provimento à apelação da impetrante.
Foram rejeitados os Embargos de Declaração opostos pela União Federal.
A mesma, por sua vez, interpôs Recurso Especial, pugnando pela aplicação do art. 66, § 1º, da Lei
nº 8.383/1991.
O Exmo. Desembargador Federal Vice-Presidente desta Corte, ao apreciar os requisitos de admissibilidade dos recursos, determinou o retorno dos autos ao Relator nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do
Código de Processo Civil.
Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“[...]
A Lei nº 8.383/1991 estabeleceu os requisitos necessários à compensação, permitiu a compensação
de tributos indevidamente recolhidos com parcelas vincendas de tributos da mesma espécie (art.66) e,
posteriormente a Lei nº 9.250/1995, de 26.12.1995, estabeleceu a exigência de mesma destinação
constitucional.
Com a edição da Lei nº 9.430/1996, foi possibilitada ao contribuinte, por meio de requerimento administrativo à Secretaria da Receita Federal, a compensação de seus créditos com quaisquer tributos e
contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A Lei nº 10.637/2002 deu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/1996, de tal maneira que a
compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição
resolutória de sua ulterior homologação (§ 2º).
Pela legislação atual, dispensável o requerimento administrativo prévio, ficando a iniciativa e realização
da compensação sob responsabilidade do contribuinte, sujeita a controle posterior pelo Fisco.
No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 1º de julho de1998 (fl. 01), de tal forma que inexorável o reconhecimento de que ao caso deve aplicar-se o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação original,
que estabelece que a compensação se dará com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal somente quando autorizado pelo fisco, e não com as
alterações dadas por modificações legislativas posteriores.
Ademais, incabível, por ora, o reconhecimento de inexistência de autorização pelo fisco, porquanto
a autorização poderá, eventualmente, ser concedida após a compensação reconhecida nestes autos,
tratando-se de questão a ser dirimida em sede administrativa.
Face ao exposto, em juízo de retratação, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para adotar o entendimento firmado no Recurso Especial nº 1.137.738/SP, adequando o acórdão
proferido para reconhecer que a compensação, no caso, opera-se conforme a sistemática imposta pelo
art. 74 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação original, mantido o acórdão de fls. 202/216 e 231/238
nos demais aspectos.”
172 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Por todo exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação da União
e à remessa oficial.
11967 – Funrural – restituição ou compensação – ilegitimidade da empresa adquirente – precedentes
“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Contribuição para o Funrural. Pedido de restituição
ou compensação. Ilegitimidade da empresa adquirente. Agravo regimental a que se nega provimento.
1. Esta Corte entende que é cabível admitir a legitimidade da empresa adquirente para discutir a exigibilidade do Funrural, restando mantido, contudo, o entendimento que lhe nega legitimidade para postular a restituição ou a compensação dos tributos indevidamente recolhidos. Precedentes: AgRg-REsp 1.506.632/RS,
Rel. Min. Humberto Martins, DJe 10.06.2015; REsp. 800.036/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe
29.10.2009). 2. Agravo Regimental desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.396.656 – (2013/0253208-1) –
1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 03.03.2016)
11968 – ICMS – base de cálculo – PIS/Cofins – não inclusão – precedentes
“Tributário. ICMS. Base de cálculo da Cofins e do PIS. Não inclusão. Entendimento do STF. Embargos
de declaração. Inexistência de omissão. Pré-questionamento. Reexame de matéria. Impossibilidade. Precedentes. Embargos de declaração improvidos.” (TRF 5ª R. – AGTR 0002646-79.2015.4.05.0000/01 –
(142920/PE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 03.03.2016)
11969 – ICMS – exclusão da base de cálculo – PIS/Cofins – precedentes
“Direito processual civil. Tributário. Agravo inominado. Agravo de instrumento. Mandado de segurança.
Liminar. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Desprovimento do recurso. 1. Encontra-se, atualmente, consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da
matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da Cofins, conforme RE 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 16.12.2014. 2. Cabe acrescentar que
a orientação no plano constitucional foi adotada, recentemente, no julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas nºs 68 e 94. 3. Agravo inominado
desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0026477-16.2015.4.03.0000/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe
26.01.2016)
11970 – ICMS – produtos agropecuários – sementes – Lei local – Súmula nº 280/STF – aplicabilidade
“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. ICMS. Produtos agropecuários. Sementes. Análise de
lei local. Aplicação da Súmula nº 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Tribunal
de origem dirimiu a controvérsia com base em normas estaduais regulamentadoras do ICMS, Lei Estadual
nº 8.820/1989 e Decreto Estadual nº 37.699/1997, por isso a revisão do acórdão é medida vedada na via
estreita do Recurso Especial, a teor da Súmula nº 280 do STF, aplicável ao caso por analogia. 2. Agravo
Regimental do Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.540.366 –
(2015/0153220-0) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 03.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Supremo Tribunal Federal:
“280 – Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”
11971 – IPI – bitributação – razões dissociadas – Súmula nº 284/STF – cabimento
“Embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial. Processual civil. Tributário. IPI. Bitributação. Razões dissociadas. Deficiência de fundamentação. Súmula nº 284/STF. 1. É inviável o recurso
quando os argumentos deduzidos não correspondem aos fundamentos lançados na decisão embargada, encontrando-se dela dissociados. 2. Incide, pois, na espécie, por analogia, a orientação fixada pela
Súmula nº 284/STF. 3. Embargos de declaração não conhecidos.” (STJ – EDcl-AgRg-REsp 1.366.184 –
(2013/0027228-2) – 2ª T. – Relª Min. Diva Malerbi – DJe 14.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Supremo Tribunal Federal:
“284 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir
a exata compreensão da controvérsia.”
11972 –
IPI – creditamento – empresa de construção civil – produção de prova – agravo retido negado – desnecessidade – impossibilidade – sentença mantida
“Tributário. Processual civil. Produção de prova. Agravo retido negado. Desnecessidade. Empresa de construção civil. Creditamento do IPI. Impossibilidade. Sentença mantida. 1. A matéria discutida na presente
lide prescinde da produção de prova oral e pericial, pois versa sobre questão meramente de direito,
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
173
concernente ao sujeito passivo da exação. Com efeito, o núcleo da demanda consiste apenas em apurar
se as empresas de construção civil podem ou não ser reputadas contribuintes do IPI. 2. As empresas
dedicadas à construção civil não são contribuintes do IPI, ou seja, não fabricam produtos industrializados, mas apenas utilizam produtos ou matérias-primas eventualmente onerados pela incidência do IPI.
3. ‘Inexistente relação jurídico-tributária entre a empresa de construção civil e a Fazenda Nacional, no
que diz respeito ao IPI, não pode aquela postular em juízo a utilização de créditos desse imposto decorrentes do seu recolhimento nas operações anteriores. O promovente não tem legitimidade subjetiva ativa’
(AC 2006.40.00.000642-1/PI, Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, 20.03.2015 e-DJF1, p. 960).
4. Apelação e agravo retido não providos. Sentença mantida.” (TRF 1ª R. – AC 2007.38.04.000535-0/MG
– 7ª T. – Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses – DJe 22.01.2016)
Comentário RET
O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incide sobre produtos industrializados, nacionais e
estrangeiros.
Suas disposições estão regulamentadas pelo Decreto nº 7.212/2010 (Ripi/2010).
O campo de incidência do IPI abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na
Tabela de Incidência do IPI (Tipi), observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT” (não tributado).
Para todos os efeitos, produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida no Ripi como
industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária.
Podemos desta forma considerar que, de acordo com a legislação vigente, caracteriza-se como industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:
I – a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova
(transformação);
II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);
III – a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);
IV – a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que
em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da
mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);
V – a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado,
renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).
Após este breve conceito sobre o IPI, adentramos ao Acórdão que por hora passamos a comentar.
Cuida-se de um recurso de apelação interposto pela por uma determinada Construtora contra sentença
que julgou improcedente a sua pretensão de reconhecimento do direito de creditamento do IPI, nos
últimos dez anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Em primeira instância, o juiz sentenciante entendeu que: “a autora não paga IPI sobre o produto final
de sua atividade – edificações e construções”.
Desta forma, concluiu que “as atividades objeto da chamada indústria da construção civil se constituem
em fatos geradores do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não do Imposto sobre
Produtos Industrializados (IPI)”.
Inconformada, em sua apelação a recorrente requereu o julgamento do agravo retido.
No mérito, porém, defendeu que as empresas de construção civil são indústrias, pois adquirem matérias-primas oneradas com o IPI, assim, “uma contribuinte de fato eis que o valor do IPI sobre os produtos utilizados em suas obras e constantes dos documentos fiscais é por ela pago aos então fornecedores
que tem a obrigação legal de repassar aos cofres públicos (contribuinte de direito)”.
Por fim, pugnou a modificação do termo inicial da prescrição declarada na sentença.
Ao julgar, o Exmo. Sr. Desembargador Federal, Hercules Fajoses (Relator), representando neste julgamento o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, iniciou suas considerações destacando que,
quanto ao pedido formulado no agravo retido, a matéria discutida na presente lide prescinde da produção de prova oral e pericial, pois versa sobre questão meramente de direito.
Com efeito, o núcleo da demanda consiste apenas em apurar se as empresas de construção civil podem
ou não ser reputadas contribuintes do IPI.
Diante de tal diapasão, o Ilustre Desembargador foi categórico em seu julgamento, ao negar provimento
ao agravo retido.
No mérito, destacou que as empresas dedicadas à construção civil não são contribuintes do IPI, ou seja,
não fabricam produtos industrializados, mas apenas utilizam produtos ou matérias-primas eventualmente onerados pela incidência do IPI.
Em seu entendimento, irreparável foi a conclusão do juiz a quo, verbis:
“As atividades que compõem o objeto social da autora dão ensejo, pois, à tributação pelo ISS, e não pelo
IPI, de sorte que não lhe assiste creditar-se do valor do IPI embutido nos insumos (e mesmo na hipótese
174 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
de esses serem isentos) que adquire para o desempenho de suas atividades, uma vez que, repito, só o
contribuinte do IPI é que tem, em tese, direito a tal creditamento.”
Continuou reforçando que, ainda que a autora tenha adquirido insumos industrializados, em cujo preço
o valor relativo ao IPI está embutido e destacado na nota fiscal, ela não é contribuinte de direito, mas
apenas contribuinte de fato do imposto sobre produtos industrializados, por ser consumidora final dos
bens que adquire. Sua posição, pois, é idêntica à do subscritor dessas linhas, quando adquire um
produto industrializado.
Destaque-se que tal posicionamento encontra ressonância na jurisprudência pátria, como se confere do
seguinte precedente desta egrégia Corte:
“CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – IPI – CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO DE CREDITAMENTO –
IMPOSSIBILIDADE – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGITIMIDADE ATIVA – EXTINÇÃO DO FEITO
1. Nos termos do Decreto nº 4.554/2002, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e
administração do IPI, a atividade de construção civil não se enquadra no conceito de industrialização.
As empresas que atuam nesse ramo não são, portanto, contribuintes do IPI.
2. Inexistente relação jurídico-tributária entre a empresa de construção civil e a Fazenda Nacional, no
que diz respeito ao IPI, não pode aquela postular em juízo a utilização de créditos desse imposto decorrentes do seu recolhimento nas operações anteriores. O promovente não tem legitimidade subjetiva
ativa.
3. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se dá provimento, para extinguir o feito, sem
resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC.
4. Apelação da impetrante a que se julga prejudicada.” (AC 2006.40.00.000642-1/PI, Relª Desª Fed.
Maria do Carmo Cardoso, 20.03.2015 e-DJF1 p. 960)
Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento
à apelação e ao agravo retido, mantendo a sentença.
11973 – IPI – descontos incondicionais – seguros e fretes, compensação – agravo legal improvido
“Agravo legal. Art. 557. Negativa de seguimento à remessa oficial e à apelação da União Federal. IPI sobre
descontos incondicionais. Seguros e fretes, compensação. Agravo legal improvido. A questão ora discutida
foi objeto de análise dos presentes autos, pela r. decisão recorrida. O Supremo Tribunal Federal declarou
a inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei
nº 7.798/1989, apenas quanto à previsão de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo
do Imposto sobre Produtos Industrializados. No tocante à inclusão do valor do frete e seguro na base de
cálculo do IPI, anoto que, em razão do disposto no art. 46, inciso II do Código Tributário, o IPI tem como
fato gerador a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51, e, ainda, por
sua vez, o art. 47, II, a do mencionado diploma, prescreve que a base de cálculo é o valor da operação de
que decorrer a saída da mercadoria. O art. 15 da Lei nº 7.798/1989, ao projetar seus efeitos à regulação
da base de cálculo do IPI, incluindo nela o valor relativo ao frete, usurpou de competência normativa
restrita à lei complementar, conforme dispõe o art. 146, inciso III, alínea a da Constituição Federal, nesse
sentido vem se manifestando o C. STJ e essa Corte. Configurado o indébito fiscal, observada a prescrição
quinquenal, tem direito o impetrante à restituição/compensação dos valores ora questionados. O regime
aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S.,
J. 09.12.2009, DJe 01.02.2010). No caso concreto, o ajuizamento da ação ocorreu em 29.09.2005, devendo o contribuinte atender às regras do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com redação alterada nos termos
da Lei nº 10.637/2002. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC
104/2001. No que verte especificamente sobre a alegada afronta ao art. 97 da CF/1988 e à Súmula nº 10
do e. STF, o exame da questão não demanda o enfrentamento da inconstitucionalidade da norma apontada, pois referida apreciação extraiu do conjunto de normas que regulam a matéria uma interpretação
conforme a constituição à luz do caso concreto. As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r.
decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam
à rediscussão da matéria nele contida. Não se vislumbra qualquer vício a justificar a reforma da decisão
ora agravada. Agravo Legal improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0021969-12.2005.4.03.6100/SP – 4ª T. –
Relª Desª Fed. Mônica Nobre – DJe 03.03.2016)
Comentário RET
RELATÓRIO
O acórdão que passamos a comentar cuidou de um recurso de Agravo Legal interposto pela União
Federal contra decisão monocrática que, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, negou seguimento à
apelação da União Federal e à remessa oficial, mantendo a r. sentença, que reconheceu a ilegalidade
da incidência do IPI sobre os descontos incondicionais, seguros e fretes e, consequentemente, autorizou
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as impetrantes a compensar, a partir do trânsito em julgado da sentença, os valores, indevidamente
recolhidos, a título da inclusão dos descontes incondicionais, seguro e frete, na base de cálculo do IPI,
no período que antecede os 05 anos do ajuizamento da ação, monetariamente atualizados.
Em sede deste agravo legal a agravante alegou, em síntese, que inexiste legislação que determine a
exclusão do IPI da base de cálculo (despesas) que o vendedor debita ao comprador. Sustenta ainda, que
a manutenção do Acórdão, desrespeita o comando contido no art. 97 da Constituição Federal.
Ao final requereu a reconsideração da r. decisão ou sua submissão ao colegiado.
Ao analisar, o Eg. Tribunal Regional Federal da 3º Região iniciou suas considerações reforçando que não
assiste razão à agravante.
Frisou o Nobre Magistrado que, a questão ora discutida foi objeto de análise nos presentes autos, pela
r. decisão recorrida, a qual fora redigida nos seguintes termos:
“[...]
O art. 557, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de
1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação
dos feitos, vindo a autorizar o relator, através de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior e, ainda,
em seu § 1º, faculta, desde logo, dar provimento a recurso, nas mesmas hipóteses acima apontadas.
E essa é a hipótese ocorrente nestes autos.
No tocante à preliminar de ilegitimidade ativa, anoto que os tributos que comportam, por sua natureza,
a transferência do encargo para terceiro são os chamados tributos indiretos. Nestes pode-se distinguir
claramente o contribuinte de direito, ao qual cabe o pagamento do tributo, e o contribuinte de fato, que
arca com o respectivo encargo financeiro, por repasse.
É o caso típico do IPI, assim como do ICMS, impostos que tem seu valor destacado na nota fiscal e
acrescido ao preço pelo qual é vendido o produto.
A incidência do IPI ocorre no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do fabricante, onde
ela sofre o processo de industrialização.
No caso dos autos, o contribuinte de direito do tributo é o fabricante, a quem cabe o seu recolhimento,
mas, ao acrescer ao preço da mercadoria o valor do imposto, transfere para o revendedor o respectivo,
figurando este como contribuinte de fato.
Nessa condição, a revendedora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição do cálculo
do tributo, bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título.
Em caso análogo, manifestou-se o C. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IPI – DESCONTOS INCONDICIONAIS – COMPENSAÇÃO – LEGITIMIDADE ATIVA
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, em se tratando de IPI, a concessionária
(revendedora) de veículos é a contribuinte de fato, enquanto que a montadora (fabricante é a contribuinte de direito); a segunda recolhe o tributo, por substituição tributária, em nome da primeira. A
concessionária e, portanto, a legitimada para pleitear a repetição de indébito ou a compensação do que
pagou indevidamente, enquanto que a fabricante apenas pode fazê-lo se devidamente autorizada, nos
termos do art. 166 do CTN. Inúmeros precedentes.
2. Recurso especial provido. (REsp 200602639742, Eliana Calmon, STJ – 2ª T., DJe Data:
12.06.2008)
Com relação à prescrição, anoto que, a partir da Lei Complementar nº 118/2005, passou a ser de 05
anos contados a partir do pagamento indevido/antecipado, razão pela qual se assegura, com a ordem,
apenas o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus.
Com relação à matéria objeto do mandamus, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989,
apenas quanto à previsão de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre
Produtos Industrializados:
IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS
– BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ART. 15 DA LEI Nº 7.798/1989 – INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE – Viola o art. 146, inciso III, alínea a, da Carta
Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre
Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das
operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea a do inciso II do art. 47 do Código
Tributário Nacional. (RE 567935, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, J. 04.09.2014, Acórdão Eletrônico DJe-216, Divulg. 03.11.2014, Public. 04.112014)
No tocante à inclusão do valor do frete e seguro na base de cálculo do IPI, anoto que, em razão do disposto no art. 46, inciso II do Código Tributário, o IPI tem como fato gerador a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51, e, ainda, por sua vez, o art. 47, II, a do mencionado
diploma, prescreve que a base de cálculo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria.
Assim, não há de se falar de inclusão dos valores do frete e seguro na base de cálculo do IPI, visto não
guardarem correspondência com o disposto nos artigos anteriormente mencionados.
175
176 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Ressalto, ainda, que o art. 15 da Lei nº 7.798/1989, ao projetar seus efeitos à regulação da base de
cálculo do IPI, incluindo nela o valor relativo ao frete, usurpou de competência normativa restrita à lei
complementar, conforme dispõe o art. 146, inciso III, alínea a da Constituição Federal, nesse sentido
vem se manifestando o C. STJ e essa Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – DESCONTOS INCONDICIONAIS/BONIFICAÇÃO – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
– IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AO ART. 47 DO CTN – PRECEDENTES
1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento.
2. O acórdão a quo entendeu não ser possível a incidência do IPI sobre descontos incondicionados, por
não integrarem o valor praticado no negócio jurídico quando da saída da mercadoria.
3. A alteração do art. 14 da Lei nº 4.502/1964 pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989 para fazer incluir,
na base de cálculo do IPI, o valor do frete realizado por empresa coligada, não pode subsistir, tendo
em vista os ditames do art. 47 do CTN, o qual define como base de cálculo o valor da operação de que
decorre a saída da mercadoria, devendo-se entender como ‘valor da operação’ o contrato de compra e
venda, no qual se estabelece o preço fixado pelas partes.
4. Com relação à exigência do IPI sobre descontos incondicionais/bonificação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça envereda no sentido de que: ‘Consoante explicita o art. 47 do CTN, a base de
cálculo do IPI é o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria
do estabelecimento. O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por
isso que o valor da operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais. Revela con­
traditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação
da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS.’ (REsp 477525/GO, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 23.06.2003) ‘A base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços – ICMS, é o valor da operação, o que é definido no momento em que se concretiza a operação.
O desconto incondicional não integra a base de cálculo do aludido imposto.’ (REsp 63838/BA, Relª Min.
Nancy Andrighi, DJ de 05.06.2000) 5. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg-Ag 703.431/SP, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., J. 02.02.2006, DJ 20.02.2006, p. 220)
AGRAVO LEGAL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – IPI – BASE DE CÁLCULO – INCIDÊNCIA SOBRE CIF (COST INSURANCE AND FREIGHT – CUSTO, SEGURO E FRETE) – ILEGALIDADE
– APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS – TRIBUTO INDIRETO – SÚMULA Nº 546 STF – AUSÊNCIA DE
PROVA DO PAGAMENTO INDEVIDO – INVIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO – AGRAVOS IMPROVIDOS
1. O frete não faz parte da operação da qual decorre o fato gerador do imposto, por ser fator externo e
alheio ao ciclo de produção da mercadoria.
2. Ao determinar a incidência da exação sobre os valores relativos ao frete, o art. 15, da Lei
nº 7.798/1989 ampliou a base de cálculo do imposto e, nesse passo, não se compatibiliza com as
disposições contidas no art. 47, inciso II, alínea a, do CTN, ofendendo o art. 146, inciso III, alínea a, da
Constituição da República, por invadir a esfera de competência exclusiva de lei complementar.
3. Tratando-se de pedido de utilização de alegado crédito de IPI para fins de compensação com outros
tributos federais, inexiste nos autos a comprovação de qualquer pagamento indevido que possa dar
ensejo à compensação tributária.
4. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.
5. Agravos legais improvidos.
(TRF 3ª R., 6ª T., AMS 0005776-04.2005.4.03.6105, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida,
J. 26.02.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 06.03.2015)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO LEGAL – MANDADO DE SEGURANÇA – IPI – BASE DE
CÁLCULO – ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELO ART. 15 DA LEI Nº 7.798/1989 – INCLUSÃO INDEVIDA
DO VALOR DO FRETE
‘A alteração do art. 14, da Lei nº 4.502/1964, pelo art. 15, da Lei nº 7.798/1989 para fazer incluir,
na base de cálculo do IPI, o valor do frete realizado por empresa coligada, não pode subsistir tendo em
vista os ditames do art. 47, do Código Tributário Nacional, que define como base de cálculo o valor
da operação de que decorre a saída da mercadoria, devendo-se entender como “valor da operação” o
contrato de compra e venda, no qual se estabelece o preço fixado pelas partes’ (REsp 383.208/PR).
Agravo legal desprovido.
(TRF 3ª R., 4ª T., AMS 0004077-48.2005.4.03.6114, Relª Desª Fed. Marli Ferreira, J. 27.11.2014,
e-DJF3 Judicial 1 Data: 14.01.2015)
Configurado, desta forma, o indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, tem direito o impetrante
à restituição/compensação dos valores ora questionados.
O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min.
Luiz Fux, 1ª S., J. 09.12.2009, DJe 01.02.2010).
No caso concreto, o ajuizamento da ação ocorreu em 29.09.2005, devendo o contribuinte atender às
regras do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com redação alterada nos termos das Leis nºs 10.637/2002.
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No entanto, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido
neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001.
Fica ressalvado, porém, o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca
da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios e o quantum, que está adstrito aos valores devidamente comprovado nos autos.
A correção do indébito deve ser aquele estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para
os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância
com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da Selic, a partir de 01.01.1996.
Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento à remessa oficial e à apelação
da União Federal.
Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem.
Publique-se e Intime-se.”
Assim, o Douto Desembargador destacou que, “deveras, as razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos
os quais visam à rediscussão da matéria nele contida”.
Segui ressaltando que no que tange especificamente sobre a alegada afronta ao art. 97 da CF/1988 e
à Súmula nº 10 do E. STF, reforça que o exame da questão não demanda o enfrentamento da inconstitucionalidade da norma apontada, pois referida apreciação extraiu do conjunto de normas que regulam
a matéria uma interpretação conforme a constituição à luz do caso concreto.
Para tanto citou julgado, que abaixo transcrevemos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – NÃO
INCIDÊNCIA – ACÓRDÃO FUNDADO EM JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM
A PRIMEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL – EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA FINS DE
PREQUESTIONAMENTO – REJEIÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA
1. [...].
3. Não prospera a alegação de que foi afastada a incidência dos arts. 457, § 1º, da CLT e 28, § 9º, da
Lei nº 8.212/1991, sem observância do procedimento previsto no art. 97, da CF de 1988, porquanto
o julgado embargado, conferindo obediência à regra de competência estabelecida pela Carta Magna ao
recurso especial, apenas interpretou a legislação infraconstitucional que rege a matéria controvertida,
adotando-se, de forma conclusiva, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas que compõem a
Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Evidenciado pelo acórdão embargado que o entendimento assumido não implicou na declaração de
inconstitucionalidade das normas em destaque, pelo que é despicienda a observância da cláusula de
reversa de plenário.
5. Sobre o tema: ‘Ademais, não procede a alegação de que esta Turma teria violado os arts. 97 e
103-A da Constituição da República e o teor da Súmula Vinculante nº 10/STF. Conforme já proclamou a
Quinta Turma desta Corte ao julgar os EDcl-REsp 622.724/SC (REVJMG, v.174, p. 385), “não há que
se falar em violação ao princípio constitucional da reserva de plenário (art. 97 da Lex Fundamentalis)
se, nem ao menos implicitamente, foi declarada a inconstitucionalidade de qualquer lei”. (EDcl-REsp
1.067.988/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 26.11.2009).
6. Embargos de declaração rejeitados.
EDcl-AgRg-REsp 1232712/RS 2011/0014952-6, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Data de Julgamento: 20.09.2011, DJe 26.09.2011.’
Diante do exposto, nego provimento ao agravo legal interposto [...]”
Reforçou então que as razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de
demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da
matéria nele contida, motivo pelo qual em seu entendimento, não há qualquer vício a justificar a reforma
da decisão ora agravada.
Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento
ao Agravo Legal.
11974 –
IPI – incidência – importadores na revenda de produtos de procedência estrangeira – precedentes
“Tributário e processual civil. Agravo regimental no agravo regimental no recurso especial. Imposto sobre
Produto Industrializado – IPI. Fato gerador. Incidência sobre os importadores na revenda de produtos de
procedência estrangeira. Decisão monocrática. Reapreciação pelo órgão colegiado. Ausência de nulidade. Agravo regimental não provido. 1. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 1.403.532/SC, submetido ao rito art. 543-C do CPC, modificou a jurisprudência, prevalecendo a tese de que não ‘há qualquer
ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do
importador, já que equiparado a industrial pelo art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, com a permissão dada
pelo art. 51, II, do CTN’. 2. Eventual nulidade da decisão monocrática fica superada com a apreciação do
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agravo regimental pelo órgão colegiado. Precedentes: AgRg-AREsp 627.258/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina,
1ª T., DJe 17.04.2015; AgRg-AREsp 813.862/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 02.02.2016.
3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AgRg-REsp 1.402.227 – (2013/0298446-0) – 1ª T. – Rel.
Min. Benedito Gonçalves – DJe 03.03.2016)
Transcrição RET
• Código Tributário Nacional:
“Art. 51. Contribuinte do imposto é:
[...]
II – o industrial ou quem a lei a ele equiparar.”
• Código de Processo Civil:
“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito,
o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”
11975 –
IPI – pessoa física – importação de veículo – uso próprio – princípio da não cumulatividade
– aplicabilidade
“Constitucional e tributário. IPI. Pessoa física. Importação de veículo para uso próprio. Princípio da não
cumulatividade. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido da inexigibilidade de IPI na
importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio, e da aplicabilidade do princípio
da não cumulatividade (RE 550.170-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., J. 07.06.2011, DJe
04.08.2011, entre outros). 2. Precedentes deste Tribunal. 3. Apelação a que se dá provimento para conceder a segurança.” (TRF 3ª R. – AC 0009064-45.2014.4.03.6104/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira
– DJe 26.01.2016)
11976 – IPTU – bem imóvel – propriedade do INSS – possibilidade
“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Embargos à execução fiscal. Município do Recife. Autarquia
federal. IPTU. TLP. Bem imóvel de propriedade do INSS. Ilegitimidade passiva. Desincumbência do ônus
da prova (art. 333, I, do CPC). Apelação improvida. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
Município do Recife ante sentença (fls. 180-184) que julgou pela procedência do pedido formulado nos
embargos à execução, cancelando a CDA e a execução fiscal derivada, haja vista configurada, mediante
certidão de cartório, a ilegitimidade passiva da autarquia federal. 2. O Município do Recife traz novos
argumentos em sede de apelação. Nada obstante, referidos argumentos não podem ser considerados em
virtude do princípio da ampla defesa e da não supressão de instância. Em verdade, o INSS se desincumbiu
do ônus da prova ao apresentar documentação que afasta sua responsabilidade tributária. Ademais, no
prazo de resposta aos embargos à execução o Município apenas sustentou a legalidade e a legitimidade
da cobrança, sem contudo, impugnar a prova reunida aos autos (fls. 122/138). 3. Ilegitimidade Passiva do
INSS para figurar na condição de executado. 4. Mantida a sentença. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC
0013954-49.2012.4.05.8300 – (586382/PE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 03.03.2016)
11977 – IPTU – prescrição quinquenal – afastada – Súmula nº 106/STJ – incidência
“Tributário. Execução fiscal. Cobrança de IPTU. Prescrição quinquenal afastada. Incidência da Súmula
nº 106/STJ. Recurso provido. 1. O Município de Petrópolis propôs ação executiva fiscal em face da União
(sucessora da RFFSA – Rede Ferroviária Federal S.A.) para cobrança de créditos relativos ao IPTU, que foi
julgada extinta diante do reconhecimento da prescrição. 2. O art. 174 do CTN dispõe que a ação para a
cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
3. Nos casos em que o próprio Fisco constitui o crédito tributário, inexistindo qualquer causa de suspensão
da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo de prescrição será contado da data em que o
contribuinte for regularmente notificado do lançamento. Isso se extrai da interpretação conjunta dos arts.
145 e 174 do CTN. Destaque-se que a notificação do lançamento de ofício do crédito de IPTU é presumida, cabendo ao contribuinte provar que não foi dele notificado. 4. O E. Superior Tribunal de Justiça já
manifestou entendimento, sob a sistemática do art. 543-C, quando do julgamento do REsp 1.111.124, no
sentido da legitimidade da notificação do lançamento ao proprietário de imóvel mediante a simples remessa do carnê para pagamento do imposto (REsp 1.111.124/PR, 1ª S., Rel. Min. Teori Zavascki, acórdão
submetido ao regime do art. 543C do CPC, DJe 04.05.2009). 5. Na hipótese, a cobrança é relativa ao exercício de 2008, tendo havido distribuição originária do feito executivo à Justiça Estadual em 29.11.2012 e a
redistribuição à Justiça Federal, diante da sucessão da União Federal nos direitos e deveres da executada,
em 16.09.2014, com despacho citatório exarado em 23.09.2014. Assim, entre a constituição definitiva do
crédito e o ajuizamento da presente execução fiscal não transcorreu o lapso temporal superior ao prazo
prescricional de 5 (cinco) anos. 6. Apesar de a demanda ter sido ajuizada dentro do prazo legal, não se
determinou, como deveria, a citação do executado, o que interromperia o curso do prazo prescricional,
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179
nos termos do disposto na LC 118/2005 que modificou a redação do art. 174, I, do CTN. 7. Incidência, no
presente caso, da Súmula nº 106/STJ, segundo a qual, ‘proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes aos mecanismos da Justiça, não justifica o acolhimento da
arguição de prescrição ou decadência’. 8. Recurso provido.” (TRF 2ª R. – AC 0001372-09.2014.4.02.5106
– 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – DJe 15.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
“106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes
ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
11978 – IPVA – forma de lançamento – lei estadual – Súmula nº 280/STF – aplicabilidade
“Processual civil e tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Execução fiscal. IPVA.
Forma de lançamento. Lei Estadual. Súmula nº 280/STF. 1. Do recurso especial apresentado e do acórdão
recorrido retira-se que a discussão envolve a observância à legislação estadual (Lei nº 6.606/1989), donde
inviável a análise do caso concreto neste Tribunal Superior, a quem não cabe rever a aplicação ou não
de lei local (Súmula nº 280/STF). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 811.794 –
(2015/0278470-6) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 03.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Supremo Tribunal Federal:
“280 – Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”
11979 –
IR – benefícios recebidos de entidade de previdência privada – vigência no período de
01.01.1989 a 31.12.1995 – inocorrência
“Agravo de instrumento. Tributário. Mandado de segurança. Imposto de renda sobre benefícios recebidos
de entidade de previdência privada. Regime da Lei nº 7.713/1988. Vigência no período de 01.01.1989
a 31.12.1995. Não ocorrência de bis in idem para os contribuintes que se aposentaram antes da Lei
nº 7.713/1988. Agravo de instrumento desprovido. 1. Cuida-se, como visto, de agravo de instrumento,
objetivando reformar a decisão (cópia às fls. 525-529), proferida nos autos do Mandado de Segurança
nº 2002.51.01.001935-8, em fase de cumprimento de sentença, por meio da qual o douto Juízo a quo
determinou a conversão em renda dos valores depositados pelos agravantes. 2. Entendeu o magistrado a
quo que a decisão, transitada em julgado, determinou que a não incidência do imposto de renda sobre o
benefício de complementação de aposentadoria dar-se-ia de forma proporcional às contribuições efetuadas para a formação do fundo de entidade de previdência privada, entre janeiro de 1989 e dezembro de
1995 (período de vigência do regime da Lei nº 7.713/1988), o que não se aplicaria aos agravantes, uma
vez que se aposentaram antes de janeiro de 1989. 3. Os recorrentes alegam, em síntese, que a coisa julgada não criou restrições; E que a regra tributária que vedava a possibilidade de dedução ou abatimento
vigente no período de 1989 a 1995 era aplicada a ativos e inativos. 4. O Superior Tribunal de Justiça tem
precedentes no sentido de que aqueles que se aposentaram antes do regime da Lei nº 7.713/1988, mesmo
continuando a verter contribuições, continuaram gozando da isenção correspondente aos seus benefícios
durante todo o período de vigência do regime da Lei nº 7.713/1988, não ocorrendo, portanto, o alegado
bis in idem. 5. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 2ª R. – AI 2010.02.01.005204-6 – (187801) –
4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Sandra Chalu Barbosa – DJe 28.01.2016)
11980 –
IR – complementação de aposentadoria – bitributação – imposto sobre parte do benefício –
não incidência
“Tributário. Apelação cível. Imposto de renda. Complementação de aposentadoria. Lei nº 7.713/1988
(art. 6º, VII, b). Lei nº 9.250/1995 (art. 33). Bitributação. Não incidência do imposto sobre parte do benefício. Cálculo da proporção em fase de liquidação. Prescrição quinquenal. Pedido julgado parcialmente
procedente. Sucumbência recíproca. 1. No regime de capitalização, o recebimento do benefício de complementação de aposentadoria corresponde ao consumo de valores poupados ao longo da vida profissional do empregado, razão pela qual, se houve incidência de imposto por ocasião da contribuição para o
fundo, não deve haver incidência no momento do recebimento do benefício, sob pena de bitributação.
Precedente firmado pelo STJ em Recurso Especial sujeito ao regime dos recursos repetitivos. Art. 543-C do
CPC (REsp 1.012.903/RJ). 2. É indevida a cobrança de imposto de renda sobre parte do valor da complementação de aposentadoria, na proporção das contribuições vertidas ao fundo de pensão pelo empregado
durante o período de vigência da Lei nº 7.713/1988. 3. O cálculo dessa parcela o deve ser feito em fase
de liquidação de sentença, observados os seguintes critérios: (a) devem ser considerados apenas os valores
vertidos ao fundo de reserva pelo empregado durante o período de vigência da Lei nº 7.713/1988; (b) a
180 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
estes valores devem ser acrescidos os respectivos rendimentos, calculados até a data do inicio do recebimento do benefício; (c) esse montante deve ser comparado com o montante total do fundo de reserva no
momento da aposentadoria, aplicando-se a mesma proporção obtida em relação aos benefícios auferidos
mês a mês. 4. ‘Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, por ter sido a ação ajuizada em 21.05.2013,
quando já em vigor a LC 118/2005’. 5. Diante da procedência parcial do pedido, deve ser aplicada a regra
relativa à sucumbência recíproca prevista no art. 21 do CPC. 6. Recurso parcialmente provido.” (TRF 2ª R.
– AC 0000939-51.2013.4.02.5102 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 04.03.2016)
11981 –
IR – PND – isenção – acordo básico de assistência técnica – exclusão do Cadin – configu­
ração
“Tributário. Processual. Tributário. Imposto de renda. PNUD. Isenção. Acordo básico de assistência técnica. Decreto nº 59.308/1966. Extensão dos benefícios fiscais estabelecidos no Decreto nº 27.784/1950
aos peritos de assistência técnica. Exclusão do Cadin. Art. 7º, II, da Lei nº 10.522/2002. 1. É defeso ao juiz
proferir sentença que extrapola o pedido ou a causa de pedir, conforme previsão do art. 460 do Código
de Processo Civil. 2. O STJ firmou o entendimento de que o Acordo Básico de Assistência Técnica firmado entre o Brasil e a ONU, promulgado pelo Decreto nº 59.308/1966, estendeu o tratamento dado aos
funcionários dos organismos internacionais (Decreto nº 27.784/1950) aos peritos de assistência técnica
(REsp 115379). 3. No julgamento do REsp 1306393, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o STJ
estendeu a isenção do imposto de renda também aos rendimentos auferidos por técnicos a serviço das
Nações Unidas, contratados para atuar como consultores no âmbito do PNUD/ONU. 4. Conforme dispõe
o art. 7º, II, da Lei nº 10.522/2002, o registro no Cadin será suspenso quando o devedor comprovar a
suspensão da exigibilidade do débito objeto do registro (art. 151, V, do CTN). 5. Apelação da autora a que
se dá parcial provimento. 6. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 002599459.2014.4.01.3400/DF – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 03.03.2016)
Comentário RET
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos para declarar a
inexistência de relação jurídica obrigacional que determine o recolhimento do imposto de renda pessoa
física sobre os rendimentos pagos pelo PNUD/ONU.
Os rendimentos foram pagos no ano de 2013 (período de 01.01.2013 a 15.03.2013).
Aduz ainda a condenação da Ré a restituir-lhe os valores a esse respeito, que deverá incidir, a título de
juros de mora e correção monetária, exclusivamente a taxa Selic.
Sustenta a autora, ora recorrente, que seu pedido não se restringiu ao ano de 2013, mas a partir do
ano de 2009 e que apresentou a documentação relativa a todos os contratos firmados com a PNUD
desde 2009.
A apelada postulou pela manutenção da sentença em suas contrarrazões.
Assim, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“[...]
Discute-se nestes autos a isenção de imposto de renda incidente sobre os valores pagos aos funcionários
brasileiros pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD ou Unesco.
A regra básica da tributação tem fundamento na universalidade – todos devem pagar tributos.
A isenção constitui benefício legal e deve ser interpretada literalmente. As hipóteses de incidência da
norma concessiva devem restringir-se ao enunciado do texto, para que o menor número de pessoas
possível seja excluído da obrigação de contribuir com o Estado em suas despesas.
Acerca da presente controvérsia, o Decreto nº 27.784/1950 não concede isenção ampla. Ao contrário,
limita-a a determinadas categorias de funcionários, os quais devem ser relacionados pelo Secretário-Geral, que submeterá os nomes à Assembleia-Geral e, em seguida, comunicará, periodicamente, aos
governos membros.
O funcionário internacional é aquele que tem vínculo permanente com o organismo internacional e está
submetido ao seu estatuto.
Aplicar indistintamente a regra da isenção implica abranger situações não preconizadas pela norma, o
que é vedado ao Poder Judiciário.
[...]
Nesse sentido é o entendimento desta Corte:
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – ISENÇÃO – PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO (PNUD) – CONVENÇÃO SOBRE PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES DAS AGÊNCIAS
ESPECIALIZADAS DAS NAÇÕES UNIDAS – ACORDO BÁSICO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA COM A ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
1. ‘A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.159.379/DF, sob a relatoria do Ministro Teori Albino
Zavascki, firmou o posicionamento majoritário no sentido de que são isentos do imposto de renda os
rendimentos do trabalho recebidos por técnicos a serviço das Nações Unidas, contratados no Brasil
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
181
para atuar como consultores no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento –
PNUD’ (REsp 1.306.393/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S. do Superior Tribunal de Justiça. Julgamento proferido nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil no Recurso Especial
nº 1.159.379/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S.).
2. O indébito será devolvido acrescido com juros moratórios mensais equivalentes à Taxa Selic a partir
da data do pagamento indevido (Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º), não podendo ser cumulados com
correção monetária.
3. Apelação do autor provida.
(AC 0052169-95.2011.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Novély Vilanova, 8ª T., e-DJF1 de 04.10.2013,
p. 771)
Assim, no intuito de conferir segurança jurídica à prestação jurisdicional, com ressalva do meu entendimento, passo a adotar a orientação emanada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
É cabível, assim, a isenção prevista no art. V, item 1, do Decreto nº 59.308/1966.
[...]
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, apenas para determinar que a ré promova a imediata
exclusão do nome da autora do Cadin, e nego provimento à remessa oficial.
É como voto.”
Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento à apelação.
11982 –
IR – retenção – pagamento cumulativo de benefício previdenciário – reparação de danos
materiais e moral – improcedência
“Tributário. Imposto de renda. Retenção decorrente de pagamento cumulativo de benefício previdenciário. Ilegitimidade passiva do INSS. Substituto tributário. Reparação de danos materiais e moral. Improcedência. Sentença mantida. 1. A discussão cinge-se à devolução de valores descontados/retidos a título de
imposto de renda de proventos pagos pela autarquia previdenciária à parte autora, que, administrativamente, requereu e obteve a revisão do seu benefício. 2. O INSS, ao efetuar a retenção do imposto de renda,
atuou como substituto tributário da União Federal, em conformidade com o art. 45, parágrafo único do
CTN, afigurando-se parte ilegítima para compor a lide. 3. Improcedente o pedido de reparação de danos,
uma vez que a parte autora não demonstrou a ocorrência de dor, humilhação ou angústia, ônus que lhe
cabia. Ademais, o dissabor gerado pela demora na implantação do benefício previdenciário no valor integral foi compensado pelo recebimento das parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e juros
de mora. 4. Sem reparos a sentença que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos
do art. 267, VI, do CPC (ilegitimidade passiva) quanto ao pedido de devolução de valores descontados a
título de imposto de renda, e improcedente o pleito de reparação de danos. 5. Apelação do autor a que
se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0015623-26.2006.4.01.3300 – Rel. Juiz Fed. Antonio Oswaldo
Scarpa – DJe 26.01.2016)
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo
de atribuir à lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos
proventos tributáveis.
Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição
de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.”
11983 – IR – retenção na fonte pagadora – recolhimento – inexistência
“Tributário. Embargos à execução fiscal. Retenção de imposto de renda na fonte pagadora. Inexistência
de recolhimento. Ausência de responsabilidade do contribuinte. 1. A CDA – Certidão de Dívida Ativa que
instrui a execução fiscal é relativa a IRPF, decorrente de procedimento fiscal que detectou a ausência de
efetivo recolhimento dos montantes informados na Declaração Anual de ajustes do embargante, a título
de IRRF. 2. Havendo comprovação de retenção do imposto de renda pela fonte pagadora, fica o contribuinte isento da responsabilidade, já que o ônus de efetuar o devido recolhimento aos cofres públicos é
daquela, nos termos do art. 45 do Código Tributário Nacional. 3. No caso, conforme se verifica dos documentos trazidos aos autos (fls. 52/88), o autor demonstrou que celebrou acordo trabalhista de rescisão de
seu contrato de trabalho com seu empregador, o Banco do Brasil S/A, conforme termo de conciliação à
fl. 52, tendo sobre as verbas decorrentes deste acordo incidindo imposto de renda na fonte, cuja retenção
coube ao mesmo Banco do Brasil S/A, consoante se constata à fl. 54. 4. Portanto, tendo havido prova da
retenção do tributo na fonte, como houve, não há falar em nova cobrança do embargante. 5. Apelação
improvida.” (TRF 2ª R. – AC 0035930-90.2012.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares
– DJe 28.01.2016)
182 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
11984 –
IR – retido na fonte – verbas indenizatórias – compensação com valores restituídos em declaração de ajuste anual – possibilidade
“Tributário e processual civil. Embargos à execução de sentença. Imposto de renda retido na fonte sobre
verbas indenizatórias. Repetição de indébito. Compensação com valores restituídos em declaração de
ajuste anual. Planilhas apresentadas pela Fazenda Nacional. Prova idônea. Ônus da parte exequente de
demonstrar que a compensação é indevida. Apelação provida. 1. Prejudicado o agravo retido cujo objeto
é o mesmo da apelação, qual seja, modificar decisão que indeferiu, na fase de execução, compensação
não postulada na fase de conhecimento. 2. ‘É admissível, em embargos à execução, compensar os valores
de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração
anual’ (Súmula nº 394, do STJ). 3. Invocada pela Fazenda Nacional a compensação dos valores a serem repetidos com os restituídos em declaração de ajuste anual, mediante apresentação de planilhas em embargos à execução, cabe à parte exequente demonstrar que a compensação é indevida (REsp 1.298.407/DF,
STJ, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 29.05.2012). 4. Apelação provida.” (TRF 1ª R. –
AC 0031338-75.2001.4.01.3400/DF – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 03.03.2016)
11985 –
IRPF – acordo trabalhista – verbas devolvidas – não criação de fundo de previdência privada
– incidência
“Tributário. IRPF. Acordo trabalhista. Verbas devolvidas por não criação de fundo de previdência privada. Incidência. Não retenção pela fonte pagadora. Responsabilidade do contribuinte pelo recolhimento
do tributo. Multa. Ilicitude na conduta. Ausência. Sentença mantida. 1. Incide o imposto de renda sobre
verbas pagas (incorporadas ao salário) por descumprimento de acordo coletivo de trabalho que visava
a constituição de fundo de aposentadoria. Não se trata de recomposição de perdas passadas, mas de
disponibilidade econômica nova ‘para o futuro’ como um ‘benefício adicional’. Não há falar, assim, em
natureza indenizatória. O fato de o pagamento direto (incorporação ao salário) decorrer da não implementação do fundo não chega a alterar tal entendimento, porque ambas as formas de prestação (benefício
de aposentadoria ou incorporação ao salário) implicariam benefício futuro. A compensação por ganhos
futuros constitui acréscimo patrimonial. 2. Ainda que sucessivos regulamentos do imposto de renda tenham determinado a retenção do tributo na fonte, não restou afastada a responsabilidade da pessoa física
que auferiu renda, que possui relação direta e pessoal com o fato gerador do tributo. 3. A ilicitude na
conduta do contribuinte é essencial à aplicação de multa pelo descumprimento da obrigação tributária. O
pressuposto para a cobrança da penalidade não ocorre no caso concreto, pois o impetrante, por ocasião
do ajuste anual, enquadrou os rendimentos como isentos ou não tributáveis por ter o juízo trabalhista
expressamente consignado nesse sentido. Não se constata intenção de se furtar à tributação ou de não
pagar o imposto devido, não sendo possível a imposição de multa. 4. Manutenção in totum da sentença
proferida no primeiro grau.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 2008.71.00.022854-3/RS – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge
Antonio Maurique – DJe 02.03.2016)
11986 – IRPF – prescrição – STJ – afastamento – ajuda de custo – não incidência
“Tributário. IRPF. Prescrição. STJ. Afastamento. Retorno dos autos. Parlamentar. Ajuda de custo. Convocação extraordinária do congresso nacional. Natureza jurídica. 1. A verba recebida por parlamentar
pelo comparecimento a sessões extraordinárias do Congresso Nacional tem natureza indenizatória, sendo
indevida a incidência de imposto de renda. 2. Remessa oficial desprovida, prejudicado o apelo da União.”
(TRF 4ª R. – Ap-RN 2006.72.05.001392-8/SC – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona – DJe
14.03.2016)
11987 – IRPJ – CSLL – art. 1º da Lei nº 9.316/1996 – possibilidade
“Apelação cível. Tributário. Mandado de segurança. Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Art. 1º da Lei nº 9.316/1996. Vedação legítima. 1. O Supremo
Tribunal Federal, sob o rito previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, declarou a constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.316/1996, que proíbe a dedução do valor da CSLL, para fins de apuração do
lucro real, da base de cálculo do IRPJ e da sua própria base de cálculo (RE 582525). 2. Em procedimento
de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça também reconheceu que ‘inexiste qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade da determinação de indedutibilidade da CSSL na apuração do lucro real’ (REsp
1113159). 3. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – AC 0019108-38.2010.4.01.3900/PA – Relª Desª Fed.
Ângela Catão – DJe 03.03.2016 – p. 2203)
Transcrição RET
Lei nº 9.316/1996:
“Art. 1º O valor da contribuição social sobre o lucro líquido não poderá ser deduzido para efeito de
determinação do lucro real, nem de sua própria base de cálculo.”
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
183
11988 – IRPJ – isenção – arts. 13 e 16, da Lei nº 4.239/1963 – aplicabilidade
“Tributário. Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ. Isenção. Arts. 13 e 16, da Lei nº 4.239/1963.
Art. 546, do RIR/1999. Vigência e extensão do benefício a novos estabelecimentos de empreendimentos
industriais e agrícolas na área de atuação da Sudene. 1. Cada instalação, modernização, ampliação e
diversificação de empreendimentos industriais e agrícolas na área de atuação da Sudene depende sempre
de novas análises técnicas específicas (v.g. análise trabalhista, social e ambiental, nos termos do art. 546,
§ 1º, do RIR/1999 e art. 70, da IN/SRF 267/2002, feita pelo Ministério da Integração Nacional – MI) para
satisfazer as condições da isenção, pois não se pode presumir que uma análise técnica feita sob determinadas condições de tempo e lugar para um dado estabelecimento, conjunto de estabelecimentos ou empresa
possa abranger todos os demais estabelecimentos em condições de tempo e lugar distintas, principalmente
aqueles estabelecimentos sequer existentes ao tempo do laudo. 2. Desse modo, a única interpretação possível para o art. 16, § 1º, da Lei nº 4.239/1963, é a de que a isenção se aplica somente aos estabelecimentos e empreendimentos instalados, modernizados, ampliados e diversificados na vigência do art. 13, da
mesma Lei nº 4.239/1963. Ou seja, estabelecimentos instalados até 31.12.1997 e projetos aprovados até
14.11.1997, consoante o determinou o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.532/1997, data na qual passou a viger mera
redução do Imposto de Renda. 3. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.414.892 – (2013/0361635-9)
– 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 18.12.2015)
Transcrição RET
Lei nº 4.239/1963:
“Art. 13. Os empreendimentos industriais ou agrícolas que se instalarem, modernizarem, ampliarem ou
diversificarem, nas áreas de atuação da Sudam ou da Sudene, até o exercício de 1982, inclusive, ficarão
isentos do imposto de renda e adicionais não restituíveis incidentes sobre seus resultados operacionais,
pelo prazo de 10 anos, a contar do exercício financeiro seguinte ao ano em que o empreendimento
entrar em fase de operação ou, quando for o caso, ao ano em que o projeto de modernização, ampliação
ou diversificação entrar em operação, segundo laudo constitutivo expedido pela Sudam ou Sudene.
[...]
Art 16. A Sudene, mediante as cautelas que instituir, fornecerá, às emprêsas interessadas, declaração
de que satisfazem as condições exigidas para o benefício da isenção a que se refere o art. 13, ou da
redução prevista no art. 14, documento que instruirá o processo de reconhecimento pelo Diretor da
Divisão do Impôsto de Renda, do direito das emprêsas ao favor tributário.”
11989 –
IRPJ e CSLL – regime especial – reintegração de valores – empresas exportadoras – reintegra
– precedentes
“Tributário. Base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Regime especial de reintegração de valores tributários para
as empresas exportadoras. Reintegra. Inclusão. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é legal a
incidência de IRPJ e da CSLL sobre os créditos apurados no Reintegra, uma vez que provocam redução de
custos e consequente majoração do lucro da pessoa jurídica. 2. Precedentes: AgRg-REsp 1.417.199/RS,
Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., J. 01.09.2015, DJe 15.09.2015; AgRg-EDcl-REsp 1.443.771/RS, Rel.
Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 19.05.2015, DJe 26.05.2015; EDcl-REsp 1.462.313/RS, Rel. Min. Herman
Benjamin, 2ª T., J. 04.12.2014, DJe 19.12.2014. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-EDcl-REsp
1.541.110 – (2015/0158406-2) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 15.03.2016)
11990 – ISS – instituição bancária – lista de serviços – taxatividade – analogia – impossibilidade
“Embargos à execução fiscal. ISS. Instituição bancária. Lista de serviços. Taxatividade. Analogia. Impossibilidade. Interpretação extensiva. Possibilidade. 1. Apenas as atividades constantes da Lista de Serviços
anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968 enseja o pagamento do imposto sobre serviços de competência dos
municípios. 2. Cuidando-se de lista exaustiva e não exemplificativa, não se admite a analogia, objetivando
alcançar hipóteses de incidência diversas das ali consignadas. 3. Admite-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar-se serviços idênticos aos expressamente previstos, ou daqueles serviços em que o item apresenta a expressão ‘e congênere’.” (TRF 4ª R. – AC 5000047-16.2015.4.04.7015 –
2ª T. – Rel. Otávio Roberto Pamplona – J. 03.12.2015)
11991 – ISS – serviço de valet – violação à legislação infraconstitucional – ausência – configuração
“Processual civil e tributário. Agravo regimental em agravo em recurso especial. ISS. Serviço de valet.
Acórdão recorrido amparado na constituição. Ausente violação à legislação infraconstitucional. Agravo
regimental não provido. 1. O Tribunal a quo solucionou a controvérsia assentando que o art. 150, § 7º,
da CF/1988 não ampara a antecipação do pagamento do ISSQN instituída pela legislação municipal, bem
como essa prática pode resultar em violação aos princípios da livre prática das atividades econômicas
(art. 170, caput, CF/1988) e da liberdade do exercício profissional (art. 5º, XIII, da CF/1988, razão pela qual
184 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
eventual ofensa, se existente, ocorreria no plano constitucional, circunstância que veda a análise do tema
pela via especial, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental
não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 834.866 – (2015/0319403-0) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell
Marques – DJe 14.03.2016)
Comentário RET
O acórdão em comento é oriundo de agravo regimental, interposto contra decisão assim ementada:
“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APRECIOU
A MATÉRIA COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE ESPECIAL – AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.”
O agravante alega que o acórdão recorrido apresentou fundamento autônomo sustentado em Lei Federal
da conformidade de sua decisão como art. 116 do CTN, requerendo a reconsideração da decisão ou
apreciação colegiada.”
Dessa forma, transcrevemos o art. 116 do CTN:
“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os
seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais
necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos
termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”
Assim, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“[...]
Ao contrário do sustentado pelo recorrente, não há fundamento infraconstitucional autônomo no acórdão recorrido que viabilize a análise da controvérsia em sede de recurso especial. Como efeito, conforme destacado na decisão agravada o Tribunal a quo solucionou assentando que o art. 150, § 7º, da
CF/1988 não ampara a antecipação do pagamento do ISSQN instituída pela legislação municipal, bem
como essa prática pode resultar em violação aos princípios da livre prática das atividades econômicas
(art. 170, caput, CF/1988) e da liberdade do exercício profissional (art. 5º, XIII, da CF/1988), razão
pela qual eventual ofensa, se existente, ocorreria no plano constitucional, circunstância que veda a
análise do tema pela via especial, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.”
Destacou os seguintes julgados:
“PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – LIVRE CONVENCIMENTO – FACULDADE DO MAGISTRADO
– ISS – PIS – COFINS – ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL – INVIABILIDADE DE ANÁLISE – COMPETÊNCIA DO STF
1. Ao magistrado é facultado aplicar o direito em conformidade com seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender
aplicável ao caso concreto, não estando adstrito aos fundamentos jurídicos esposados por qualquer
das partes. É a concretização dos brocardos latinos da mihi factum et dabo tibi jus e jura novit cura.
2. Neste contexto, ao analisar a questão nodal suscitada nos autos – exclusão do ISS da base de cálculo
da Cofins e do PIS –, a Corte de origem optou por fazer exclusiva análise do tema à luz da Constituição
Federal e da jurisprudência do STF quanto ao conceito de faturamento e receita, o que torna o recurso
especial via inadequada à modificação do julgado.
3. Não se infere do acórdão recorrido nenhuma parcela autônoma de fundamento infraconstitucional
que legitime a via do especial para revisar o acórdão recorrido. O caráter eminentemente constitucional
do acórdão impede sua modificação em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF.
Agravo regimental improvido.”
(AgRg-REsp 1495583/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 03.02.2015, DJe 09.02.2015)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL FUNDADOS
NA ALEGAÇÃO DE IMUNIDADE DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (EBCT)
QUANTO AO ISS INCIDENTE SOBRE A VENDA DE TÍTULOS DE CAPITALIZAÇÃO – ACÓRDÃO AMPARADO EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL
O acórdão encontra-se amparado em fundamento eminentemente constitucional, qual seja, a imunidade tributária recíproca e a impossibilidade de sua extensão ao caso, pelo que descabe a esta Corte
reverter a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, sob pena de subtrair-se a competência do
Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III da Constituição da República, a quem incumbe,
ademais, o exame da suposta violação ao art. 150, VI, a.
Nesse sentido: AgRg-REsp 1.259.877/CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 17.09.2013, AgRg-REsp.
1.320.902/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.03.2013, e AgRg-AREsp 115.995/CE, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe 18.04.2012.
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185
2. Agravo Regimental desprovido.”
(AgRg-REsp 1272216/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., J. 15.05.2014, DJe
26.05.2014)
Por todo exposto, o d. Relator concluiu que não houve violação à legislação infraconstitucional, encontrando-se exaurida a competência do STJ.
Assim, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.
11992 – ITCMD – compensação – precatório alimentar – art. 170 do CTN – precedente
“Tributário. Recurso ordinário em mandado de segurança. Compensação de ITCMD com precatório
alimentar. EC 62/2009. Fundamento insuficiente para a negativa do pedido. Declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Previsão legal. Lei estadual nº 14.470/2004. Art. 170 do CTN. Precedente. RMS
43.617/PR. 1. A declaração de inconstitucionalidade da EC 62/2009 pelo STF, nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF,
impede que se use esse fundamento para negar pretensões compensatórias de tributo com precatório
quando existe lei estadual autorizativa. 2. Ressalte-se que o pedido não se embasa no poder liberatório
para pagamento de tributos de precatório vencido e não pago, previsto no art. 78, § 2º, do ADCT, mas, sim,
em Lei Estadual específica fundada no art. 170 do CTN. 3. Existindo lei especial, não há porque indeferir o
pedido compensatório, utilizando-se como fundamento a referida emenda já declarada inconstitucional.
4. ‘A Lei paranaense nº 14.470/2004 autoriza a compensação de débito de Imposto de Transmissão Causa
Mortis e Doação (ITCMD) com crédito de precatório alimentar cedido por terceiro’. RMS 43.617/PR, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., J. 03.10.2013, DJe 16.10.2013. Precedente idêntico. Recurso ordinário
provido.” (STJ – RMS 48.760 – (2015/0164896-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 18.12.2015)
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada
caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos
líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.”
11993 –
Parcelamento – suspensão do feito – requisitos da CDA – art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980
– observância
“Tributário e processual civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade.
Indeferimento. Parcelamento. Suspensão do feito. Requisitos da CDA (art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980).
Observância. Manutenção in totum da decisão. 1. Agravo de instrumento manejado contra decisão que
indeferiu a Exceção de Pré-Executividade oposta nos autos de execução fiscal, e que rejeitou o pedido de
extinção processual fundamentado no parcelamento da dívida, ratificando a validade da CDA. 2. A adesão
a parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito e, em consequência, de suspensão do
curso da execução – e não de sua extinção (art. 151, VI, do CTN). O executivo fiscal permanece suspenso
até a satisfação integral do crédito (extinguindo-se a obrigação e a ação) ou até que haja descumprimento
do parcelamento. Este é o entendimento consolidado no STJ e nesta Corte Regional. 3. Analisando os autos, observa-se que a Execução Fiscal foi ajuizada em 15.02.2011 e que o pedido de parcelamento apenas
foi recepcionado em 30.12.2013, não havendo que se falar em extinção do feito. 4. A CDA regularmente
constituída é título que goza de presunção juris tantum de certeza, liquidez e exigibilidade. Presunção
que pode ser elidida apenas mediante apresentação de prova inequívoca pelo sujeito passivo ou por
terceiro a que aproveite (art. 204, caput e parágrafo único, do CTN). 5. In casu, estão presentes na CDA
todos os requisitos legais elencados no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980. Ademais, o crédito foi apurado
e constituído a partir da declaração de rendimentos confeccionada pelo próprio executado. 6. Agravo de
instrumento desprovido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0003099-74.2015.4.05.0000 – (143430/PE) – 3ª T. – Rel.
Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – DJe 14.03.2016)
Transcrição RET
Lei nº 6.830/1980:
“Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na
Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de
direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal.
[...]
§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um
e de outros;
II – o valor originário da dívida, bem como o terno inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais
encargos previstos em lei ou contrato;
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III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo
fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da
dívida.”
11994 –
Penhora – Bacen-Jud – nomeação de bens – princípio da menor onerosidade para o devedor
– cabimento
“Processual civil. Tributário. Agravo de instrumento. Bacen-Jud. Nomeação de bem à penhora. Princípio
da menor onerosidade para o devedor. Art. 11 da LEF. Ordem relativa. 1. A observância da ordem de
penhora ou arresto de bens disposta no art. 11 da Lei nº 6.830/1980 deve estar em harmonia com o princípio do meio menos gravoso ao devedor, bem como adequar-se à realidade fática de cada situação. 2. A
orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.112.943/MA (recurso
representativo da controvérsia, DJ de 23.11.2010) não deve ser aplicada quando houver nomeação de
bens suficientes à penhora. 3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – AI 002877688.2013.4.01.0000 – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 21.01.2016)
11995 – PIS/Cofins – cooperativa – não incidência
“Tributário. PIS. Cofins. Cooperativa. Lei nº 5.764/1971. MP 1.858/1999. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada pelo Plenário deste tribunal. Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 1º (inconstitucionalidade). Não incidência sobre os atos cooperativos (Lei nº 5.764/1971, art. 79). Apelação e remessa necessária desprovidas.
1. Inconstitucionalidade da MP 1.858/1999 rejeitada pelo Pleno deste Tribunal. 2. É constitucional a alteração da Lei Complementar nº 70/1991 por Lei Ordinária, conforme reafirmado pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos RREE 377.457 e 381.964 (Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe de 29.09.2008), quando decidiu também pela inexistência de hierarquia entre lei complementar e
lei ordinária, sendo constitucional, portanto, a revogação da isenção concedida pela LC 70/1991 pela Lei
nº 9.718/1998, uma vez que a referida LC 70/1991 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária (ADC 01/DF, Rel. Moreira Alves). 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, ao julgar os Recursos
Extraordinários nºs 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, publicados no DJ de 15.08.2006. 4. Os atos
cooperativos (Lei nº 5.764/1971, art. 79) não geram receita nem faturamento para as sociedades cooperativas. Não compõem, portanto, o fato imponível para incidência da Cofins e do PIS. Precedentes.
5. Apelação e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2006.51.01.024003-2 – 4ª T.Esp. –
Relª Juíza Fed. Conv. Sandra Chalu Barbosa – DJe 28.01.2016)
Transcrição RET
Lei nº 9.718/1998:
“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do
Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008, com efeitos a partir da instalação do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais).”
11996 –
PIS/Cofins – pessoa jurídica – locação ou arrendamento de imóveis próprios – incidência
“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. PIS. Cofins. Receitas auferidas, pela pessoa jurídica,
com a locação ou o arrendamento de imóveis próprios. Incidência das referidas contribuições, ainda que
tal atividade não seja o objeto de seu contrato social. Multifários precedentes. Agravo regimental improvido. I – Nos termos da jurisprudência, ‘mesmo antes da alteração legislativa da Lei nº 9.718/1998 perpetrada pela MP 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014, o Superior Tribunal de Justiça já havia assentado
que as receitas auferidas com a locação de imóveis próprios das pessoas jurídicas integram o conceito
de faturamento como base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, ainda que tal atividade não
constitua o objeto social da empresa, tendo em vista que o sentido de faturamento acolhido pela lei e
pelo Supremo Tribunal Federal não foi o estritamente comercial. Nesse sentido: AgRg-REsp 1.515.172/PR,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 23.04.2015; e AgRg-REsp 1086962/RJ, Rel. Min. Sérgio
Kukina, 1ª T., DJe 23.02.2015. EREsp 727.245/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJ 06.08.2007,
p. 452; EREsp 662.978/PE, Rel. Min. José Delgado, 1ª S., DJ 05.03.2007, p. 255; AgRg-REsp 1164449/PR,
Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 04.02.2011; REsp 1101974/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T.,
DJe 19.05.2009; REsp 748.256/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 16.09.2008; e REsp 693.175/SP,
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187
Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJ 03.10.2005, p. 138’ (STJ, AgRg-REsp 1.558.934/SC, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 19.11.2015). II – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.513.943 – (2015/0015723-0) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 14.03.2016)
11997 – PIS/Cofins – suspensão de exigibilidade – possibilidade
“Tributário. Processual civil. Agravo de instrumento. PIS. Cofins. Receitas financeiras. Lei nº 10.865/2004.
Decretos nºs 8.426 e 8.451/2015. Pedido de suspensão de exigibilidade. Reconhecimento da inconstitucionalidade e da ilegalidade de ato do Poder Executivo em antecipação dos efeitos da tutela. Impossibilidade. Autorização de depósito judicial. 1. A análise do restabelecimento de alíquota da contribuição
para o PIS e da Cofins pelo Poder Executivo, na forma do Decreto nº 8.426/2015 e nos termos do § 2º do
art. 27 da Lei nº 10.865/2004, bem como da aplicação do princípio da não cumulatividade ao caso, implica em declaração de ilegalidade/inconstitucionalidade de atos do Poder Executivo, o que não se admite
em exame perfunctório próprio da antecipação dos efeitos da tutela recursal em agravo de instrumento.
2. É direito da parte efetuar depósito judicial com o intuito de suspender a exigibilidade do crédito, conforme o Enunciado nº 112 da Súmula do STJ. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento; suspensão,
de ofício, da exigibilidade das contribuições em análise mediante depósito (art. 151, II, CTN), por força
do poder geral de cautela.” (TRF 1ª R. – AI 0047475-59.2015.4.01.0000 – Relª Desª Fed. Maria do Carmo
Cardoso – DJe 21.01.2016)
11998 – PIS/Cofins – Zona Franca de Manaus – isenção – compensação – precedentes
“Processual civil. Constitucional. Tributário. Mandado de segurança. Repetição de indébito. PIS/Cofins.
Zona Franca de Manaus. Isenção (art. 40 e art. 92 do ADCT; CF/1988, c/c DL 288/1967). Compensação.
Prescrição quinquenal (8). 1. Mandado de segurança contra ato de efeitos concretos não consubstancia
hipótese de impetração contra lei em tese. Preliminar rejeitada. 2. Não merece prosperar a alegada decadência da impetração, posto que, em se tratando de prestação de trato sucessivo (prestações periódicas),
a lesão ao direito se renova mês a mês. Preliminar rejeitada. 3. A autorização do pleito repetitório exige
apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, sendo desnecessária a juntada de todos os
demonstrativos de pagamento do tributo no momento da propositura da ação, bastando a comprovação da
condição de contribuinte (REsp 1129418/SP). Preliminar rejeitada. 4. O Pleno do STF (RE 566.621/RS), sob
o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua
adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005,
declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09.06.2005. 5. Permanecem
imunes à Cofins e ao PIS as operações de vendas realizadas no âmbito da Zona Franca de Manaus, uma
vez que estabelecido expressamente pelo art. 40 do ADCT a manutenção dos incentivos fiscais por 25
anos e, tendo a legislação tributária preservado os benefícios para as receitas de exportação, também o fez
para aquela região. 6. É legítima a pretensão da parte autora de inexigibilidade do PIS e da Cofins, uma
vez que se encontra localizada na Zona Franca de Manaus, atuando – preponderantemente – no ramo da
importação/exportação, industrialização e comercialização de produtos diversos e prestação de serviços
correlatos. 7. O benefício da isenção é restrito às vendas de mercadorias de origem nacional para consumo e industrialização na Zona Franca de Manaus, de acordo com o art. 4º do Decreto-Lei nº 288/1967.
8. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o
entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação,
ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp 1.137738/SP, Rel. Min. Luiz
Fux, STJ, 1ª S., Unânime. DJe 01.02.2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 9. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10. Honorários
advocatícios incabíveis. Custas ex lege. 11. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida.”
(TRF 1ª R. – Ap-RN 0015574-13.2014.4.01.3200 – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 03.03.2016)
11999 –
Prescrição – interrupção – art. 174 do CTN – redação anterior à vigência da LC 118/2005 –
configuração
“Tributário. Processual civil. Ausência de violação do art. 535 do CPC. Prescrição. Interrupção. Art. 174
do CTN, na redação anterior à vigência da LC 118/2005. Inércia do Poder Judiciário (Súmula nº 106/STJ).
Não incidência do art. 219, § 1º, do CPC. Prescrição caracterizada. 1. Nos termos do art. 174, parágrafo
único, inciso I, do CTN, transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário
e a citação do devedor, fica caracterizada a prescrição. 2. A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp
1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos
de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC, desde que a citação tenha ocorrido em
188 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
condições regulares, ou que, havendo mora, seja imputável aos mecanismos do Poder Judiciário, o que
não ocorreu no caso dos autos. 3. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao STJ, na estreita via
do recurso especial, ante o disposto na Súmula nº 7/STJ. Recurso Especial nº 1.102.431/RJ, Rel. Min. Luiz
Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). Agravo regimental improvido.”
(STJ – AgRg-REsp 1.577.689 – (2016/0009038-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 15.03.2016)
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data
da sua constituição definitiva.”
12000 – Prescrição – reconhecimento – Súmula nº 106/STJ – possibilidade
“Tributário. Agravo regimental no agravo de instrumento. Execução fiscal. Prescrição reconhecida. Decurso de mais de 5 anos entre o ajuizamento da execução e a citação do devedor. Despacho ordinatório
da citação anterior à vigência da LC 118/2005 que alterou o art. 174, I do CTN. Pretensão de aplicação
da Súmula nº 106 do STJ. Morosidade do Poder Judiciário. Questão cuja solução exigiria reexame de
provas. Súmula nº 7/STJ. Recurso representativo de controvérsia. REsp 999.901/RS e REsp 1.102.431/RJ,
Rel. Min. Luiz Fux. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A 1ª Seção deste Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do REsp. 999.901/RS, representativo de controvérsia, realizado em 13.05.2009,
de relatoria do ilustre Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que a LC 118/2005, que alterou o
art. 174 do CTN para atribuir ao despacho que ordenar a citação o efeito de interromper a prescrição,
por ser norma processual, é aplicada imediatamente aos processos em curso, mas desde que a data do
despacho seja posterior à sua entrada em vigor, o que não ocorreu no caso concreto. 2. A avaliação da
demora no andamento do feito (se ocorreu em razão dos mecanismos do Poder Judiciário ou por inércia
do exequente) demandaria reexame de provas, providência defesa em Recurso Especial. Súmula nº 7/STJ
(REsp 1.102.431/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.02.2010). 3. Agravo Regimental do Estado do Paraná a que
se nega provimento.” (STJ – AgRg-AI 1.361.583 – (2010/0188818-0) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho – DJe 03.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
“106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes
ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
12001 – Prescrição – redirecionamento – citação da pessoa jurídica – configuração
“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Redirecionamento. Prescrição. Termo inicial. Citação da pessoa jurídica. 1. Nos casos de redirecionamento da execução fiscal, estará consumada a prescrição se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e o pedido de citação dos
corresponsáveis tributários. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AI 005077529.2015.4.01.0000 – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 21.01.2016)
12002 – Prescrição intercorrente – ausência de inércia – Súmula nº 106 do STJ – configuração
“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça. Ausência de inércia da exequente. Sentença reformada. 1. Compulsando os presentes autos,
observa-se que a Fazenda Nacional cumpriu o seu dever de promover a citação da empresa executada,
pelos meios que lhe são cabíveis. 2. Com efeito, ‘A paralisação do processo não decorreu de desídia ou
inércia da exequente, mas sim da ausência da prática de atos processuais por parte do Judiciário, o que
acarretou a falta de movimentação do feito por mais de 5 (cinco) anos após a citação do devedor. 2. “Não
se pode imputar à parte exequente responsabilidade pela paralisação do feito ao qual não foi dado o
necessário impulso oficial, em franco prejuízo à prestação jurisdicional” (AC 2007.33.04.000242-9/BA,
8ª T., Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, DJ de 25.04.2014). 3. Sempre que foi intimada para
dar prosseguimento ao feito, a União (FN) não se manteve inerte, tendo atuado prontamente, seja para
prestar qualquer esclarecimento, seja para requerer o prosseguimento do feito. 4. Apelação provida.’
(AC 0024462-79.2015.4.01.9199/PA, Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa, 8ª T., e-DJF1 p.1838 de
17.07.2015) 3. No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de
Justiça: ‘A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da prescrição intercorrente, é
imprescindível a comprovação da inércia do exequente, bem como sua intimação pessoal para diligenciar
nos autos, o que não ocorreu no presente caso. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg-REsp 1521490/SP, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., J. 12.05.2015, DJe 19.05.2015) 4. Deve-se, pois,
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
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aplicar o entendimento consolidado na Súmula nº 106 do egrégio Superior Tribunal de Justiça (‘proposta
a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo
da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição e decadência’). 5. Apelação da Fazenda
Nacional provida.” (TRF 1ª R. – AC 0069791-17.2015.4.01.9199/GO – Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses
– DJe 10.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
“106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes
ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
12003 – Prescrição intercorrente – busca de bens do devedor – não configuração
“Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Busca de bens do devedor. Diligência do exequente. Decretação indevida. É incabível a decretação da prescrição intercorrente, ainda que decorridos cinco anos
do marco temporal para sua decretação, quando, restando o executado citado, o exequente mantém-se
diligente na busca de bens do devedor.” (TRF 4ª R. – AC 0016444-13.2015.4.04.9999/RS – 2ª T. – Rel.
Des. Fed. Rômulo Pizzolatti – DJe 25.01.2016)
Comentário RET
Começamos nosso comentário trazendo trecho das lições do estudioso, jurista, Dr. Fernando Vaz Ribeiro
Dias, que vem nos ensinando sobre a prescrição intercorrente nas execuções fiscais:
“[...]
Constituído o crédito tributário e ocorrendo o inadimplemento do sujeito passivo, o Fisco deverá ajuizar
a respectiva Execução Fiscal, sob pena de ocorrer a prescrição, conforme acima exposto.
No entanto, o fato de ter ajuizado a referida Execução Fiscal, não dispensa o Fisco de tomar todas as
medidas necessárias ao impulsionamento do processo, visando a satisfação de seu crédito tributário.
Isto porque, caso não o faça, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente.
Nas palavras de Eduardo Marcial Ferreira Jardim3
3 Dicionário jurídico tributário. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 232.
, ‘a referida modalidade prescricional se perfaz quando, embora suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial remanesce paralisado num mesmo estado e no mesmo estádio,
por desídia da Fazenda Pública. Como se vê, simboliza uma forma de sanção imposta à Fazenda em
face de sua negligência, além de prestigiar a segurança jurídica, que não pode tolerar a eternização de
pendências administrativas ou judiciais’.
Todavia, não se pode confundir a paralisação (inércia) com a suspensão do processo.
Com efeito, o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 que o Juiz assim dispõe:
‘Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados
bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda
Pública.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens
penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.’ (grifei)
Sendo assim, verifica-se que enquanto não localizado o devedor ou encontrado bens à penhora, a
execução ficará suspensa.
Entretanto, nossos tribunais consolidaram o entendimento de que, após 1 (um) ano de suspensão do
processo, inicia-se o prazo quinquenal para se dar a prescrição intercorrente, sob o fundamento de que
a aplicação do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN,
bem como os princípios norteadores do nosso sistema tributário repugnam a prescrição indefinida.
Sobre o tema, vale transcrever alguns recentes julgados do eg. Superior Tribunal de Justiça:
‘TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE – ART. 40 DA LEF – AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC – EMBARGOS
PROTELATÓRIOS – FINS DE PREQUESTIONAMENTO – MULTA AFASTADA
1. Não há violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem resolve a
controvérsia de maneira sólida e fundamentada, ainda que de forma sintética baseada em precedentes,
apenas não adotando a tese do recorrente.
2. “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter
protelatório” (Súmula nº 98/STJ).
Afastamento da penalidade de multa.
3. “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o
qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente” (Súmula nº 314/STJ).
4. Recurso especial provido em parte.’4
4 Superior Tribunal de Justiça, REsp 855969, 2ª T., Decisão publicada no Diário Oficial em
25.09.2006. (grifei)
190 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
‘PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 40 DA LEF – SUSPENSÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DECRETAÇÃO – PLEITO FORMULADO POR DEFENSOR PÚBLICO – FUNDAMENTO
INATACADO
1. Quanto à questão da irregularidade da nomeação do defensor público, o fundamento do acórdão
recorrido restou inatacado no especial, de modo que o recurso não merece ser conhecido quanto a
esse ponto.
2. Em execução fiscal, o art. 8º, § 2º, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos
no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição.
3. Interrompida a prescrição, com a citação pessoal, não havendo bens a penhorar, pode o exequente
valer-se do art. 40 da LEF, restando suspenso o processo e, consequentemente, o prazo prescricional
por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete cinco anos.
4. Paralisado o feito por mais de cinco anos, após a suspensão do prazo de um ano de que trata o
art. 40 da LEF, correta a decretação da prescrição intercorrente a pedido de defensor público nomeado.
5. Recurso especial conhecido em parte e improvido.’5
5 Superior Tribunal de Justiça, REsp 686684, 2ª T., Decisão publicada no Diário Oficial em
03.10.2005. (grifei)
Ainda, após muita discussão e, principalmente, após o advento das Leis nºs 11.051/2004 e
11.280/2006, restou consignado o entendimento de que a prescrição intercorrente, inclusive, pode ser
decretada de ofício, consoante demonstra o hodierno aresto abaixo transcrito:
‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO –
DECRETAÇÃO DE OFÍCIO – ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.280/2006) – DIREITO
SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL
1. Tratam os autos de execução fiscal proposta pelo Município de Porto Alegre para cobrança de débito
tributário decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsável tributário devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos créditos da Fazenda Municipal. A sentença declarou a prescrição do crédito tributário e julgou extinto o feito nos termos do art. 269, IV, do Código de
Processo Civil uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a citação
válida do executado que ocorreu em 29.01.2003. Interposta apelação pelo Município, o Tribunal a quo
negou-lhe provimento por entender que: a) a prescrição no direito tributário pode ser decretada de ofício,
porquanto extingue o próprio crédito (art. 156, V, do CTN); b) o direito positivo vigente determina tal
possibilidade. Inteligência do art. 40, § 4º, da LEF acrescentado pela Lei nº 11.051, de 29.12.2004.
O Município de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrição não pode ser
conhecida ex officio. Não foram ofertadas contrarrazões.
2. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que:
– O art. 40 da Lei nº 6.830/1980, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem
prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN.
– Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após
o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela
via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes.
– Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos
os do art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza
de lei complementar.
3. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento
jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício,
da prescrição.
4. Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980 foi alterado pela Lei nº 11.051/2004,
passando a vigorar desta forma: “Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato”.
5. Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16.02.2006, com vigência a partir de 17.05.2006,
o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra,
passou a viger com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.
6. Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência,
não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda
Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso
temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.
7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha
sido debatida nas instâncias ordinárias, in casu, tem-se direito superveniente que não se prende a
direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.
8. “Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os
processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia,
à hipótese dos autos” (REsp 814696/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.04.2006).
9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.
10. Recurso não provido.’ (destaquei)6
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
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6 Superior Tribunal de Justiça, REsp 843557, 1ª T., Decisão publicada no Diário Oficial em 20.11.2006.
Desta forma, consoante o entendimento atual de nossos tribunais, após o decurso de determinado
tempo, sem a diligente e efetiva promoção da parte interessada, no caso, o Fisco, deve-se estabilizar o
conflito, pela via da prescrição intercorrente, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a
prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário”. (A Prescrição Intercorrente nas Execuções Fiscais, disponível em: http://online.sintese.com/)
Após esse breve relato, passamos ao acórdão em epígrafe que trata de apelação interposta pela União
federal.
Foi interposta contra sentença que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinta a execução
fiscal.
Sustenta a inocorrência da prescrição intercorrente, ausência de inércia pela exequente no impulsionamento do feito executivo e existência de adesão ao programa parcelamento (Paes) pelo executado no
curso da execução.
Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“Pelo que se vê dos autos, a executada foi citada, em 21.07.2003 (petição de fl. 3) para o pagamento
do débito exequendo, havendo esta informado que aderiu ao programa de parcelamento tratado pela Lei
nº 10.684, de 2003 (Paes), fato confirmado pela União, que requereu a suspensão do feito por 180
dias (fl.31), sendo esse deferido em 31.08.2004 (fl. 34), e prorrogado, em 17.01.2006, por pelo prazo
do parcelamento concedido (fl. 45).
[...]
Constata-se que, embora o exequente não tenha satisfeito o seu crédito, não se verifica a prescrição
intercorrente. Isso porque, após a citação do executado em 21.07.2003, além de ter sobrevindo causa
interruptiva da contagem da prescrição devido ao parcelamento do débito (CTN, art. 174, parágrafo
único, IV), a União efetuou inúmeras diligências, embora infrutíferas, com vistas à penhora de bens do
executado para a satisfação do débito, não havendo falar em inércia da exequente, imprescindível para
a decretação da prescrição intercorrente.
Impõe-se, pois, a reforma da sentença para determinar o prosseguimento da execução fiscal.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.”
Assim, o Tribunal Regional da 4ª Região deu provimento à apelação.
12004 –
Prescrição intercorrente – decretação ex officio – art. 40 da Lei nº 6.830/1980 – possibili­
dade
“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Decretação ex officio. Art. 40 da
Lei nº 6.830/1980. Possibilidade. Demora na citação do executado inerente ao mecanismo do Poder Judiciário. Súmula nº 106 do STJ. Aplicação. Prescrição do crédito tributário. Lapso inferior a 5 (cinco) anos
entre o lançamento do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal. Não ocorrência. Retorno
dos autos. I – Apelação de sentença que extinguiu o processo com resolução de mérito, pronunciando a
prescrição intercorrente. Entendeu o Juízo originário que restou consumado lapso superior a 5 (cinco) anos
sem que a exequente diligenciasse de forma efetiva para reaver o crédito tributário. II – Apela a Fazenda
Nacional alegando que não há como se pronunciar a prescrição intercorrente quando não existe despacho
de arquivamento ou mesmo de suspensão. Argumenta ainda que não houve a oitiva da exequente para
se manifestar sobre a extinção do feito. Aduz ainda que a paralisação do processo deveu-se a falhas do
mecanismo do Judiciário. Pleiteia a reforma ou a anulação da sentença recorrida. III – O executado, mas
contrarrazões da apelação, afirma que os titulares dos direitos subjetivos devem exercê-los em certo perío­
do de tempo, sob pena de restarem fulminados, o que teria ocorrido no caso. Pleiteia pelo improvimento
da apelação. IV – O art. 40, § 4º, da Lei de Execuções Fiscais, possibilita ao juiz da execução a decretação
de ofício da prescrição intercorrente, se consumado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos. V – No caso,
contudo, observa-se que após a citação do executado José Rinaldo Gomes, em 18.06.2008 (fl. 162), com
a interposição da exceção de pré-executividade de fls. 82/85, os autos foram devolvidos à Secretaria Judicial e conclusos ao juiz. Em seguida, houve a prolação da sentença, em julho de 2010, reconhecendo
a ocorrência da prescrição intercorrente. VI – Percebe-se que não houve a suspensão ou o arquivamento
do feito e tampouco a intimação da Fazenda para falar sobre a ocorrência da prescrição. Ademais, não
há como se caracterizar a inércia da Fazenda quando esta informou o endereço correto do executado,
dando ensejo à sua citação, e não foi intimada mais nenhuma vez pelo Juízo originário. O magistrado de
base citou o executado e, imediatamente, decretou a prescrição. A demora de mais de 3 (três) anos entre
a propositura da ação, em 29.03.2005, e a efetiva citação do executado, em junho de 2008, não pode ser
imputada à exequente, devendo ser aplicada a Súmula nº 106 do STJ. VII – Quanto à alegação de prescrição do crédito tributário veiculada pelo executado em sua exceção de pré-executividade, percebe-se que
os débitos inscritos na CDA 40404009551-57 foram lançados por meio da notificação pessoal do devedor
em 28.04.2000, conforme se constata pelos documentos juntados com a inicial. Como a execução fiscal
foi ajuizada em 29.03.2005 (data do protocolo da inicial), não há que se falar em consumação do prazo
192 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
quinquenal. VIII – Apelação provida para anular a sentença, afastando a ocorrência da prescrição intercorrente, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que seja dado o regular prosseguimento
ao feito. [09].” (TRF 5ª R. – AC 0003369-74.2015.4.05.9999 – (584090/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv.
Ivan Lira de Carvalho – DJe 22.01.2016)
Transcrição RET
Lei nº 6.830/1980:
“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado
bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.”
12005 –
Prescrição intercorrente – Súmula nº 314/STJ – intimação da Fazenda Nacional – desnecessidade
“Processual civil e tributário embargos de declaração. Execução fiscal. Súmula Vinculante nº 08, do STF.
Suspensão do processo. Prescrição intercorrente. Súmula nº 314, do STJ. Desnecessidade de intimação da
Fazenda Nacional. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Omissão inexistente.
Embargos não providos. 1. Inexistindo no v. acórdão embargado qualquer ponto contraditório sobre que
se deva pronunciar esta Colenda Turma, mas tão somente o intuito de infringência do julgado, rejeitam-se
os embargos de declaração. 2. Não há omissão alguma a ser sanada no julgado em exame, pois abordou
expressamente a insurgência da parte embargante indicando fundamentos suficientes com base em jurisprudência e Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica
do voto-condutor e acórdão. 3. Embargos de declaração não se prestam a analisar o acerto ou desacerto
do julgado a ser questionado em via recursal própria. 4. ‘Não está o juiz obrigado a examinar, um a um,
os pretensos fundamentos das partes, nem todas as alegações que produzem: o importante é que indique
o fundamento suficiente de sua conclusão, que lhe apoiou a convicção no decidir. De outra forma, tornar-se-ia o juízo o exercício fatigante e estéril de alegações e contra-alegações, mesmo inanes: flatus voci inconsequente, para suplício de todos; e não prevalência de razões, isto é, capazes de convencimento e conduzindo à decisão.’ (RE 97.5586/GO, Rel. Min. Oscar Correa). 5. O prequestionamento deve pautar-se ao
disposto no art. 535, I e II, do CPC; ausente a contradição alegada, não é devida a declaração vindicada.
6. Embargos declaratórios aos quais se nega provimento.” (TRF 1ª R. – EDcl-RN 2000.31.00.000156-8/AP
– Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJe 03.03.2016)
Transcrição RET
Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
“314 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano,
findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”
12006 – Simples – inclusão – certidão negativa de débito – parcelamento – adesão
“Tributário. Agravo de instrumento. Inclusão no Simples. Certidão negativa de débito. Adesão a parcelamento. Homologação da Fazenda. Mora injustificável. Recurso improvido. Com efeito, o direito à expedição de certidão de situação fiscal vem regulado pelo Código Tributário Nacional. Arts. 205 e 206.
Assim, há direito à expedição de certidão negativa de débito quando inexistir crédito tributário constituído
relativamente ao cadastro fiscal do contribuinte, ou de certidão positiva de débito com efeitos de negativa
quando sua exigibilidade estiver suspensa, em razão da incidência de uma das hipóteses previstas no art.
151 do CTN, ou que tenha sido efetivada penhora suficiente em execução fiscal, nos termos do art. 206
do mesmo diploma legal. A adesão ao parcelamento é um dos meios que permite a suspensão da exigibilidade, entretanto, na hipótese de parcelamento em situação irregular, não há falar em suspensão de crédito
tributário nos termos do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional. Ademais, o parcelamento tem como
objetivo primordial o pagamento da dívida, de modo que não pode o contribuinte se valer de previsão
instituída pela lei regente do parcelamento que inviabilize o seu objeto (qual seja o pagamento da dívida).
Sobre o tema, o E. STJ já reconheceu a possibilidade de exclusão do contribuinte em razão do pagamento
das parcelas não serem suficiente para amortizar a dívida. Desse modo, pode o contribuinte ter o pedido
de emissão de CPD-EN negado em razão do parcelamento efetuado de forma irregular, conforme os entendimentos supracitados. No presente caso, a agravante informou que indeferiu o pedido do agravado e
não emitiu a referida certidão porque os recolhimentos apresentados encontravam-se com valor de parcela
a menor. O despacho de indeferimento determinou, então, a regularização da situação com apresentação
de documentos e esclarecimento acerca de quais inscrições estariam sendo parceladas pela Lei nº 11.941
e pela Lei nº 12.996. Segundo consta dos autos (fls. 89/92) o agravado protocolizou novo pedido de
parcelamento instruído com as planilhas e dados para cálculo das parcelas e até o momento não houve
manifestação da agravante acerca da homologação do pedido. Além disso, o extrato de fl. 94 aponta que
as inscrições irregularmente parceladas encontram-se com exigibilidade suspensa na PGFN. Da análise do
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
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ocorrido depreende-se que, por ora, é razoável aguardar a conclusão do pedido do agravado por parte do
setor competente, pois caso ocorra a homologação do pedido, não haverá óbice quanto à manutenção da
certidão emitida. Recurso improvido.” (TRF 3ª R. – AI 0002774-56.2015.4.03.0000/SP – 4ª T. – Relª Desª
Fed. Mônica Nobre – DJe 03.03.2016)
12007 – Simples Nacional – reinclusão – impossibilidade
“Embargos de declaração. Simples Nacional. Reinclusão. Impossibilidade. Omissão. Contradição. Não
ocorrência. 1. O acórdão não incorreu em omissão ou contradição ante o adequado enfrentamento das
questões postas em discussão. 2. O juiz, na prestação jurisdicional, não está obrigado a examinar todos
os argumentos indicados, bastando que fundamente a tese que esposar. Precedentes do e. STJ. 3. Os embargos declaratórios não se prestam para rediscutir o julgado, mesmo a título de prequestionamento, e o
caráter infringente é cabível somente em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos. 4. Acresça-se, a propósito, que a matéria acerca do Ato de Declaratório Executivo Derat/SPO nº 830456, o qual
excluiu a ora apelante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), em virtude de possuir débitos com
a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa, conforme o disposto no inciso V do art. 17
da Lei Complementar nº 123/2006, foi exaustivamente examinada à luz da legislação de regência pelo
acórdão ora embargado, refugindo, assim, da hipótese aqui guerreada, quanto à suposta nulidade do ato
por conter, ‘em sua maioria’ como aduz em suas razões de recurso, inscrições em dívida ativa suspensas
ou extintas, uma vez que, conforme lá assentado, seguindo entendimento consolidado pela E. Superior
Tribunal de Justiça, ‘o mencionado artigo não faz qualquer distinção se o débito está ou não inscrito, bastando a existência de um “único” débito e sobre o qual não recaiam quaisquer das hipóteses de suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, para ensejar a exclusão do contribuinte’ – AgRg no Recurso Especial
nº 1.230.495/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., J. 03.03.2011, DJe 13.04.2011. 5. Embargos de
declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0019088-47.2014.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli
Ferreira – DJe 26.01.2016)
12008 –
Sonegação fiscal – redução da base de cálculo de tributos federais – isonomia de tratamento
com instituições financeiras e revendedoras de veículos – inaplicabilidade
“Penal e processual penal. Embargos infringentes e de nulidade. Crime contra a ordem tributária. Art. 1º
da Lei nº 8.137/1990. Redução da base de cálculo de tributos federais. Inaplicabilidade da isonomia de
tratamento com instituições financeiras e revendedoras de veículos. Dolo evidenciado. Embargos não
providos. 1. O crime de sonegação fiscal consiste em toda ação consciente, espontânea, dolosa ou intencional do contribuinte, por meio da qual se efetiva a fraude contra a ordem tributária. 2. A incerteza
em relação à forma de recolhimento tributário não permite ao contribuinte, mediante arbítrio, determinar o procedimento a ser adotado. 3. Ante a redução da base do cálculo dos tributos devidos por meio
da adoção de critério particular e contrário à legislação pertinente, resta evidenciado o dolo da agente.
4. Embargos infringentes não providos.” (TRF 1ª R. – EI 0038255-52.2011.4.01.3500/GO – Rel. Juiz Fed.
Conv. Guilherme Fabiano Julien de Rezende – DJe 14.03.2016)
12009 –
Taxa – administração de cartão de crédito – exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins –
possibilidade
“Processual civil. Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Tributário. Taxa de administração de
cartão de crédito. Exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins. Conceito de faturamento. Tema constitucional. Dissídio jurisprudencial. Ausência de similitude fática entre os acórdãos. 1. Analisar a possibilidade
de incidência do PIS e Cofins sobre a taxa de Administração dos Cartões de Débito e Crédito implica
análise do conceito de faturamento e receita bruta da contribuinte, pois depende da interpretação desses
conceitos à luz do art. 195, I, da CF em sua redação original e atual. Exame inviável em sede de Recurso
Especial. 2. Ausente a similitude fática necessária entre os acórdãos confrontados, a fim de configurar a
divergência jurisprudencial suscitada, tendo em vista o acórdão paradigma trata da legalidade de inclusão
do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, enquanto o acórdão recorrido cuida da possibilidade de
incidência das mencionadas exações sobre a taxa de Administração dos Cartões de Débito e Crédito.
3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 854.253 – (2016/0017442-4) – 2ª T. – Rel. Min.
Mauro Campbell Marques – DJe 22.03.2016)
12010 –
Taxa – ocupação e/ou foro laudêmio – imóvel situado em Ilha Costeira – notificação pessoal
– necessidade
“Constitucional, tributário e processual civil. Ação anulatória. Taxa de ocupação e/ou foro/laudêmio. Imóvel situado em Ilha Costeira, sede do município de São Luís/MA período posterior à EC 46/2005 (art. 26,
194 E�������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
II, c/c art. 20, IV, da CF/1988). Encargos indevidos. Demarcação dos terrenos de marinha (linha preamar/1831). Necessária notificação pessoal. Embargos infringentes providos. 1. A Constituição Federal de
1988 estabeleceu em seu art. 20, inciso VI, que: ‘São bens da União: [...]. IV – [...] as ilhas oceânicas e as
costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;’ (o trecho introduzido pela EC 46,
de 05 de maio de 2005). 2. O tema em análise encontra-se pendente de julgamento pelo egrégio Supremo
Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral a que alude o art. 543-B do Código de Processo Civil (RG-RE 636.199/ES), o que, todavia, não impede a solução da lide si et in quantum, na linha da jurisprudência
dominante desta 4ª Seção. 3. Da leitura da redação do inciso IV do art. 20 da Constituição Federal de 1988
(EC 46/2005), que é norma de eficácia plena, e, à vista do reconhecimento da existência de repercussão
geral a ensejar a interpretação do citado dispositivo, após a Emenda Constitucional nº 46, observo que,
neste momento resta afastada a possibilidade de discussão quanto à verificação da cadeia dominial, na
medida em que a Emenda Constitucional elegeu apenas um fator de discriminem para a exclusão das ‘ilhas
oceânicas e costeiras’ do rol de bens da União: que se tratem de áreas insulares ‘que contenham sede de
Municípios’, o que no presente caso é notório e incontroverso. 4. Desse modo, consequentemente, resta
inviabilizada a pretensão da União de obtenção e/ou manutenção do domínio de áreas contidas em ilhas
costeiras ou oceânicas que sejam ‘sede de município’, a partir da data da modificação constitucional,
afastando a legitimidade da cobrança dos pretendidos tributos. 5. Quanto à demarcação/delimitação dos
terrenos de marinha (não interiores), a ‘definição da linha preamar média de 1831’ (ponderação das marés
máximas), sem a notificação pessoal dos interessados, caracteriza afronta aos princípios do contraditório
e da ampla defesa, consoante precedentes da 7ª Turma desta Corte (Ag 0074617-77.2011.4.01.0000/MA,
Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral). 6. Embargos infringentes providos (prevalência do voto-vencido).” (TRF 1ª R. – EI 0041773-61.2013.4.01.3700/MA – Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses – DJe 26.01.2016)
Comentário RET
O acórdão em comento é oriundo de ação ordinária proposta em desfavor da União.
Consta dos autos que a referida ação tem por objetivo afastar a cobrança de encargos federais, que no
caso consiste em taxa de ocupação e/ou foro e laudêmio.
Sustenta a autora que a Ementa Constitucional em tela alterou a redação do inciso II do art. 26 da
Constituição Federal de 1988.
Argumenta ainda que a caracterização de terrenos da marinha exigiria prévia demarcação regular, com
observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, que, no caso, não ocorreu.
O Juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido e declarou a ocorrência de sucumbência recíproca.
A autora impôs embargos infringentes, entendendo indevidos os encargos sobre os terrenos interiores,
considerando que “desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 46/2005, as glebas situadas em
ilhas costeiras que abrigassem sede de município não seriam bens da União, reconhecidas as exceções
legais. Ademais, a condição de terreno de marinha exigiria prévia demarcação regular”.
A 8ª Turma deste Tribunal, nos termos do voto vencedor do eminente Desembargador Federal, vencida
a douta Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, por maioria, deu provimento ao apelo da
União, para julgar improcedente o pedido. A autora foi condenada ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil
reais) a título de honorários advocatícios.
Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“[...]
A orientação até aqui prevalente tem sido no sentido do voto da Desembargadora Federal Maria do
Carmo Cardoso, conforme retrata a ementa abaixo transcrita (EIAC 0040877-52.2012.4.01.3700/MA,
julgamento ocorrido em 29 de julho de 2015, publicado no e-DJF1 de 30.09.2015), então vencidos os
ilustres Desembargadores Federais Novély Vilanova e Marcos Augusto de Sousa. Vejamos:
‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO [...]
1. Desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 46/2005, todas as ilhas costeiras que contêm
sede de município deixaram de pertencer à União. Remanesceram no domínio da União apenas as
áreas afetadas ao serviço público federal, as unidades ambientais federais e os terrenos de marinha e
acrescidos.
2. Diante da nova ordem constitucional, que estabeleceu critério político-territorial definidor do domínio
das ilhas costeiras, este Tribunal tem definido a impossibilidade da cobrança, pela União, de taxa de
ocupação e de laudêmio. [...].
3. Os Decretos Presidenciais nºs 66.227/1970 e 71.206/1972 – que autorizaram a cessão da gleba
do Rio Anil ao Estado do Maranhão sob regime de aforamento –, não asseguram à União a propriedade
das referidas terras, porquanto foram editados em afronta à Constituição de 1967, vigente na época,
que não atribuiu ao ente federativo central a propriedade das ilhas costeiras. [...]’
7. Embargos infringentes do autor a que se dá provimento.”
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que:
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................
195
‘Art. 20. São bens da União:
[...]
IV – [...] as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios,
exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no
art. 26, II; (o trecho negritado e sublinhado foi introduzido pela EC 46, de 05 de maio de 2005)’
Ademais, resta inaplicável ao presente caso o disposto no inciso I do art. 20 da Constitucional Federal
como permissivo hábil à conclusão de que as áreas ora em exame estão no rol de bens de domínio da
União, vez que o inciso IV do art. 20 visa normatizar pela via constitucional o domínio das ilhas costeiras e oceânicas que estariam a sede de Municípios, e ‘a lei [...] não contém palavras inúteis’, conforme
destacado no RE 716.270/RS, Relª Min. Carmen Lúcia, DJ-e 14.12.2012.
[...]
Quanto à demarcação/delimitação dos terrenos de marinha (não interiores), a ‘definição da linha preamar média de 1831’ (ponderação das marés máximas), sem a notificação pessoal dos interessados,
caracteriza afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consoante precedentes da 7ª
Turma desta Corte (Ag 0074617-77.2011.4.01.0000/MA, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral):
‘O STF [...] entendeu atentatória aos princípios do contraditório e ampla defesa, nos procedimentos
demarcatórios de terrenos de marinha, a convocação dos interessados por edital da forma como permitia o art. 11 do DL 9.760/1946, na redação dada pela Lei nº 11.481/2007, suspendendo a novel
legislação.’
Pelo exposto, dou provimento aos embargos infringentes, e, em consequência, nego provimento à
apelação da União Federal e à remessa oficial.
É o voto.”
Assim, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, deu provimento aos embargos infringentes e negou
provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária.
12011 –
Taxa – ocupação referente a exercício posterior à alienação do imóvel – transferência de
domínio útil – comunicação à SPU – exigibilidade
“Administrativo. Execução fiscal. Taxa de ocupação referente a exercício posterior à alienação do imóvel.
Transferência de domínio útil. Exigência de comunicação à SPU. Ilegitimidade passiva. Comprovação.
1. Exceção de pré-executividade onde se discute a responsabilidade pelo pagamento da taxa de ocupação
relativa a período posterior à imissão de posse, decorrente de alienação de terreno de marinha. 2. Hipótese
em que há de ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do alienante, tendo em vista a juntada
de certidão emitida pela SPU, em 10.02.2004, a qual de demonstra o conhecimento prévio daquele órgão
da alienação do imóvel, o qual autorizou a transferência da respectiva ocupação. 3. Dito vício é suficiente
para acarretar a nulidade da questionada CDA, cuja substituição, na hipótese, é inviável, pois implicaria alteração do próprio lançamento tributário, razão pela qual se impõe a extinção do feito executivo.
4. Agravo de instrumento provido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0003426-19.2015.4.05.0000 – (143609/PE) –
3ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – DJe 14.03.2016)
12012 –
Taxa – saúde suplementar – Lei nº 9.961/2000 – poder de polícia – efetividade do exercício
– alteração do julgado – impossibilidade
“Tributário. Embargos de declaração nos embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo
regimental no recurso especial. Taxa de saúde suplementar. Lei nº 9.961/2000. Poder de polícia. Efetividade do exercício. Impossibilidade de alteração do julgado. Embargos de declaração parcialmente acolhidos
sem efeitos modificativos. 1. Os Embargos de Declaração constituem modalidade recursal destinada a
suprir eventual omissão, obscuridade e/ou contradição que se faça presente na decisão contra a qual se
insurge, de maneira que seu cabimento revela finalidade estritamente voltada para o aperfeiçoamento da
prestação jurisdicional, que se quer seja cumprida com a efetiva cooperação das partes. 2. Sem olvidar a
circunstância de estarem jungidos à fundamentação vinculada, é possível a concessão de efeitos infringentes aos Aclaratórios no caso em que, conforme seja a deficiência a ser corrigida, seu suprimento acarrete,
inevitavelmente, a modificação do julgado recorrido, conforme reverberam abalizadas doutrina e jurisprudência. 3. No caso em apreço, o então relator deste feito entendeu que a violação à Lei nº 9.961/2000
seria exclusivamente constitucional. Contudo, o STF assentou entendimento segundo o qual a controvérsia
acerca da exigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar está restrita ao âmbito da legislação infraconstitucional, uma vez que ofensa à Constituição Federal, acaso existente, seria meramente reflexa (EDcl-EDcl-EDcl-AgRg-Ag 586.809/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 29.06.2009). 4. A Corte de origem,
em análise dos elementos constantes dos autos, reconheceu existir poder de polícia por parte da Agência
Nacional de Saúde (ANS) a justificar a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar. 5. Embargos de Declaração do contribuinte parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos.” (STJ – EDcl-EDcl-EDcl-AgRg-REsp
961.709 – (2007/0137977-6) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 04.03.2016)
Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa
12013 – Contribuição ao PIS – base de cálculo – agências de publicidade
“Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Data do fato gerador. 30.08.2002.
PIS. Base de cálculo. Agências de publicidade. Constitui base de cálculo da contribuição ao PIS estabelecida na forma da Lei nº 9.718 o valor devido pelo contratante às agências de publicidade nos termos do
contrato por eles firmado e devidamente comprovado nos autos.” (CARF – REsp 10680.007740/2003-70
– (9303-003.120) – Rel. Henrique Pinheiro Torres – DOU 29.04.2016)
12014 –
Contribuição para o PIS/Pasep – período de apuração – 01.07.2003 a 30.09.2003 – crédito
presumido de IPI – Lei nº 9.363/1996 – base de cálculo – exclusão
“Contribuição para o PIS/Pasep. Período de apuração: 01.07.2003 a 30.09.2003. Crédito presumido de
IPI. Lei nº 9.363/1996. Base de cálculo do PIS. Exclusão.O crédito presumido de IPI de que trata a Lei
nº 9.363/1996 não integra a base de cálculo do PIS apurado no regime não cumulativo. Partes e peças de
reposição. Máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Crédito. Possibilidade.É passível
de creditamento a aquisição de partes e peças de reposição de máquinas e equipamentos utilizados diretamente no processo produtivo. Insumo. Conceito. As contribuições incidem sobre a receita da venda
do produto ou da prestação de serviços, portanto, o conceito de insumo deve abranger os custos de bens
e serviços necessários, essenciais e pertinentes empregados no processo produtivo. Bens e serviços não
sujeitos ao PIS. Crédito. Impossibilidade. A aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do
PIS não dá direito ao crédito. Recurso voluntário provido em parte.” (CARF – RVol 13770.000709/200397 – (3201-002.114) – Rel. Charles Mayer de Castro Souza – DOU 28.04.2016)
12015 –
Contribuições sociais previdenciárias – recurso voluntário – coisa julgada administrativa –
não conhecimento
“Contribuições sociais previdenciárias. Período de apuração: 01.01.2007 a 31.12.2008. Recurso voluntário. Coisa julgada administrativa. Não conhecimento. Não se conhece, em sede de Recurso Voluntário, de
questão que já se encontre plasmada pelo atributo da Coisa Julgada Administrativa, adquirido mediante
decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, proferida em Processo Administrativo Fiscal distinto. O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, se porventura houver. Auto de infração de obrigação principal. Lançamento de ofício. Penalidade pelo descumprimento. Princípio tempus
regit actum. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas
pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à
Lei nº 8.212/1991. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no
art. 35-A da Lei nº 8.212/1991, inserida pela MP 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo
do que aquele previsto no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/1991, inexistindo, antes do ajuizamento da
respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela
então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada
competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de
ocorrência do fato gerador não adimplido, nos termos do art. 144, caput, do CTN, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Lançamento de tributos distintos em auto
de infração único. Possibilidade. A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada,
referentes a tributos ou a infrações distintas, poderão ser objetos de um único processo, nos casos em que
forem formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, quando a comprovação dos ilícitos depender
dos mesmos elementos de prova. Art. 9º, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972. Representação fiscal para fins
penais. Súmula nº 28 do CARF. A representação fiscal para fins penais será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário
correspondente. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Perícia. Desnecessidade. Indeferimento. A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto
do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Recurso
Voluntário Provido em Parte.” (CARF – RVol 11634.720456/2011-11 – (2401-004.297) – Rel. Arlindo da
Costa e Silva – DOU 29.04.2016)
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei
então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA.................................................
197
investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios,
exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde
que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.”
12016 – CSLL – ano-calendário – 2004 – saldo negativo não demonstrado
“Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Ano-calendário 2004. CSLL. Saldo negativo não demonstrado. Retenções na fonte. Depósitos judiciais. Não comprovação de que depósitos judiciais não
considerados pela DRF e DRJ teriam sido convertidos em renda, face à adesão da recorrente ao Refis, nos
termos da Lei nº 11.941/2009.” (CARF – RVol 10680.903892/2010-24 – (1302-001.739) – Rel. Rogerio
Aparecido Gil – DOU 29.04.2016)
12017 – Imposto sobre a Importação – embargos de declaração – contradição
“Imposto sobre a Importação – II. Período de apuração: 14.05.2008 a 21.12.2011. Embargos de declaração. Contradição. Os embargos de declaração são cabíveis quando o acórdão contiver obscuridade,
omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos. No caso concreto, comprovado que o
voto vencedor não corresponde a decisão adotada, cabe a retificação do acórdão para alteração do voto
vencedor. Embargos Providos.” (CARF – EDcl 10516.720006/2012-92 – (3201-002.113) – Rel. Winderley
Morais Pereira – DOU 26.04.2016)
12018 – IRPF – indenização por danos morais – verba de natureza indenizatória – não incidência
“Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. Exercício 2011. IRPF. Indenização por danos morais. Verba de natureza indenizatória. Não incidência. O Imposto de Renda não incide sobre os valores recebidos
a título de indenização por danos morais, eis que se trata de verba de natureza nitidamente indenizatória
de um direito violado e, assim, não configura riqueza nova, fruto do capital, do trabalho, ou da combinação desses dois fatores, não se configurando, portanto, fato gerador do imposto de renda. Imposto de
Renda. Percepção cumulativa de valores. Tabela progressiva. Alíquota. RE 614.406/RS. No julgamento
do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, concluído em 23 de outubro de 2014, conduzido sob o regime dos recursos repetitivos assentado no art. 543-B do Código de Processo Civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/1988, reconheceu
que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA adotado pelo susocitado
art. 12, representava transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. A percepção cumulativa de valores há
de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Recurso Voluntário Provido em Parte.” (CARF – RVol 10580.723122/2010-28 – (2401-004.266) – Rel.
Arlindo da Costa e Silva – DOU 29.04.2016)
Transcrição RET
Lei nº 7.713/1988:
“Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial
necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem
indenização. (Vide Lei nº 8.134, de 1990) (Vide Lei nº 8.383, de 1991) (Vide Lei nº 8.848, de 1994)
(Vide Lei nº 9.250, de 1995) (Revogado pela Medida Provisória nº 670, de 2015) (Revogado pela Lei
nº 13.149, de 2015)”
12019 –
ITR – decadência – lançamento por homologação – art. 150, § 4º, CTN – antecipação de
pagamento – necessidade
“Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Exercício 2008. Imposto Territorial Rural – ITR. Decadência. Lançamento por homologação. Art. 150, § 4º, CTN. Antecipação de pagamento. Necessidade.
Art. 62-A, Ricarf. Recurso repetitivo. STJ. Observância obrigatória. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, havendo a ocorrência de pagamento, é entendimento uníssono deste Colegiado
a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador do tributo,
nos termos do art. 150, § 4º, do Codex Tributário. In casu, tendo o contribuinte elaborado e entregue
Declaração de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, apurando saldo de imposto a pagar e assim
procedendo, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário conta-se a partir da ocorrência do
fato gerador do tributo. Matéria de ordem pública. Decadência. Reconhecimento de ofício. Tratando-se de
matéria notoriamente de ordem pública, incumbe ao julgador administrativo reconhecer de ofício a decadência do crédito tributário lançado. Recurso Voluntário Provido.” (CARF – RVol 10983.721718/2013-01
– (2202-003.203) – Rel. Marcio Henrique Sales Parada – DOU 29.04.2016)
198 E���������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,
opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição
resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo
sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo
porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado
o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.”
12020 – Restituição do indébito tributário – normas de administração tributária – prova
“Normas de administração tributária. Ano-calendário 1999. Restituição do indébito tributário. Prova.
Ônus. O ônus da prova do crédito tributário pleiteado na PER/Dcomp. Pedido de restituição é da contribuinte (art. 333, I, do CPC). Não sendo produzida nos autos, indefere-se o pedido e não homologa-se
a compensação pretendida entre crédito e débito tributários.” (CARF – RVol 10120.900126/2008-39 –
(1302-001.818) – Relª Ana de Barros Fernandes Wipprich – DOU 29.04.2016)
12021 – Simples – calendário – exclusão
“Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte – Simples. Ano-calendário 2007. Exclusão. Simples Federal. Limite da Receita Bruta. A exclusão do regime de tributação favorecido, diferenciado e simplificado dar-se-á pelo fato de a contribuinte
ultrapassar o limite de receita bruta permitido na legislação tributária para permanência na sistemática, a
partir do ano-calendário subsequente à ocorrência deste fato. Assunto: Simples Nacional. Ano-calendário
2007. Exclusão. Simples Nacional. Limite da Receita Bruta. A exclusão do regime de tributação favorecido, diferenciado e simplificado dar-se-á pelo fato de a contribuinte ultrapassar o limite de receita bruta
permitido na legislação tributária para permanência na sistemática, a partir do ano-calendário subsequente
à ocorrência deste fato. Assunto: Processo Administrativo Fiscal. Ano-calendário 2007. Exclusão. Simples
Federal e Nacional. ADE. Auto de Infração. Os atos declaratórios executivos de exclusão da sistemática do
Simples (Federal e Nacional) devem ser emitidos uma vez lavrados os autos de infração relativos à constatação da infração tributária de omissão de receitas, quando verificado, no procedimento de auditoria,
haver a empresa ultrapassado o limite da receita bruta auferida estipulado pela norma tributária, dados os
atributos do ato administrativo do lançamento de presunção de legitimidade, legalidade e autoexecutoriedade.” (CARF – RVol 11052.000979/2010-15 – (1302-001.820) – Relª Ana de Barros Fernandes Wipprich
– DOU 29.04.2016)
12022 –
Simples Nacional – ano-calendário – 2010 – indeferimento de opção – exercício de atividade
vedada – atividades esportivas – escola de futebol – recurso voluntário intempestivo não
conhecido
“Simples Nacional. Ano-calendário 2010. Simples Nacional. Indeferimento de opção. Exercício de atividade vedada. Atividades esportivas. Escola de futebol. Recurso voluntário intempestivo não conhecido
é assegurado ao contribuinte a interposição de recurso voluntário nos trinta dias seguintes à intimação
do acórdão que não acolher sua manifestação de inconformidade. Transcorrido esse prazo sem a apresentação do recurso, ocorre a preclusão do direito do contribuinte. O recurso protocolado após esse
prazo é intempestivo, o que impede do seu conhecimento.” (CARF – RVol 13873.000395/2010-01 –
(1302-001.778) – Rel. Rogerio Aparecido Gil – DOU 27.04.2016)
Seção Especial – Direito Tributário em Discussão
Tema: Aspectos Polêmicos da Lei de Repatriação de Bens Não
Declarados no Exterior
Palestrantes: Arthur Ferreira Neto e Antônio Tovo
Coordenador: Rafael Nichele (Presidente do IET)
Reunião de Estudos – 22 de março de 2016
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
Porto Alegre/RS
Prédio 99 A – Auditório 204 (Tecnopuc)
Rafael Nichele: Um bom dia a todos. Eu gostaria de agradecer pela
presença maciça de associados, interessados. Em especial, nós temos presente aqui conosco, na manhã de hoje, o Cônsul da Espanha em Porto
Alegre, o senhor José Pablo Alzina de Aguilar. E eu queria – antes de abrirmos este trabalho – propor aos senhores um minuto de silêncio. Porque nós
tivemos ainda na manhã de hoje a notícia de mais um ataque terrorista em
Bruxelas. E acho que, considerando o momento em que estamos vivendo,
a importância da capital, Bruxelas, capital da Bélgica para o mundo, para
a Comunidade Europeia, eu gostaria de propor aqui um minuto de silêncio para depois começarmos a nossa atividade. (Minuto de silêncio). Bem,
respeitado esse momento, vamos dar continuidade então à nossa primeira
atividade da nossa reunião técnica do IET, grupo de estudos. Eu queria dizer
aos senhores e às senhoras que este ano nós já estamos com um cronograma
aparentemente montado para todo o ano de 2016. Para o mês de abril, já
temos um convidado e estamos aguardando a sua confirmação, o Coordenador Geral de Tributação da Receita Federal, para nos falar sobre o novo
PIS e Cofins. A ideia é trazer alguém da Receita Federal para apresentar qual
será o plano da Receita – de um texto que a gente não tem conhecimento
–, já o contexto do que será o objeto dessa nova legislação que virá. Meus
caros, apresentando os dois palestrantes de hoje: o Arthur nos brindou com
um artigo – um excelente artigo – que nós circulamos entre todos os associados e que depois certamente iremos publicar na RET, se ele assim nos
permitir. E a ideia de fazer um painel sobre isso – ela surgiu em meados do
ano passado, a gente vinha já trabalhando nisso – e a ideia fundamental e
colocada aqui pelo Arthur, a qual eu dei o apoio imediato, é nós fazermos
uma primeira reunião de estudos e que nós tivéssemos tanto os aspectos
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tributários quanto os aspectos penais. Porque, de fato, essa possível anistia
reversível – expressão que o Arthur usa no seu artigo – ela tem implicações
tributárias e, sobretudo também, de natureza criminal. Então eu queria, primeiro, agradecer a presença de todos. Desejar a todos nós uma boa reunião
de estudos e, sobretudo, agradecer que se dispuseram a trazer esse tema.
Tema atual, relevante e que certamente é do nosso dia a dia profissional.
Então, Arthur, Antônio fiquem muito à vontade. Nós temos aqui a honra
de receber o Antônio para fazer essa parceria com o Arthur, uma pessoa
que é Doutor em Direito Penal pela USP e Mestre em Ciências Criminais
pela PUC e um advogado militante. Então nós não poderíamos estar melhor
em termos de palestrantes para essa primeira reunião de estudos. Eu acho,
Arthur, que podemos propor aqui que, na informalidade das nossas reuniões, quem quiser fazer intervenções, por favor, fique muito à vontade,
porque esse é o formato das reuniões técnicas do IET. Então uma boa reunião de estudos a todos; e muito obrigado. A palavra está com vocês.
Arthur Ferreira Neto: Agradeço então ao Presidente Rafael Nichele
pela oportunidade. Também cumprimento aqui o colega de mesa, Antônio
Tovo, amigo e também muito conhecedor da matéria penal nessas questões
aqui, envolvendo a Nova Lei de Repatriação. Então vai ser para todos os
associados aqui do IET um enorme prazer, uma enorme alegria, a gente
poder debater esse tema nessas duas perspectivas. Nós dois aqui preparamos alguns slides. Eu, com um enfoque geral da lei e algumas questões polêmicas que tocam em possíveis inconstitucionalidades tributárias. E o
Antônio depois vai apresentar as questões polêmicas envolvendo matéria
penal. Então – como o Presidente Rafael já falou – a nossa apresentação
aqui é mais informal, de modo que não vou me ater tanto à estrutura dos
slides, mas ele vai ser mais um ponto de partida para as discussões, para os
debates que a gente pode ter aqui. Então eu vou inclusive aqui tomar a liberdade de ir pulando alguns slides que sejam, talvez, muito descritivos. A
nossa intenção aqui é muito mais debater do que expor. A gente encaminhou já a todos um texto que eu elaborei sobre esse tema. Vai ser publicado
posteriormente na RET. Mas, antes disso, possivelmente na Revista de Direito Internacional Tributário e Econômico da Universidade Católica de Brasília. Então, começando aqui a minha parte da exposição, eu acho que são
importantes destacar: em primeiro lugar, a contextualização dessa lei, como
surge essa lei num cenário global hoje; os requisitos de adesão, que podem
ser interessantes para aqueles que não tiveram ainda tempo de se dedicar à
leitura da lei, tentar passar de uma forma bem rápida esses elementos aqui,
que são mais descritivos, e os dois pontos que me interessam mais. Por isso
que eu solicitei ao Presidente Rafael para a gente ter essa oportunidade, para
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a gente poder debater aqui, num grupo seleto, temas que eu acho, pessoalmente, que são extremamente polêmicos e arriscados em relação àquele
que vai se qualificar como possível aderente a essa lei. Então tem situações
de exposição a risco e tem algumas inconstitucionalidades em matéria tributária aqui, a ser discutido. Então, em primeiro lugar: a lei foi editada agora,
13 de janeiro de 2016, e instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária, alguns chamam de Lei de Repatriação. Mas um esclarecimento conceitual eu acho que é importante, porque a lei não trata exclusivamente da repatriação. Não é necessário reingresso dos valores em
território nacional, por isso a gente pode falar em termos de repatriação ou
legalização dos bens que vão se manter no exterior, aquele que assim tiver
interesse. Tivemos então – para nossa satisfação – regulamentação dessa lei,
que se deu agora pela IN 1.627, foi 11 de março agora, foi a semana passada. Então essa lei – é importante a gente ter em consideração – ela se insere
num novo cenário global. E compreender esse cenário global é inclusive
importante para, talvez, se descartar algumas críticas que são feitas em relação a essa lei no que diz respeito à concessão de vantagens àqueles que
estão em posição de ilicitude. Então, a gente tem que, em primeiro lugar,
desenhar o cenário global em que essa lei é inserida. Ela é uma lei que se
enquadra em outras leis que são também editadas na Europa e nos Estados
Unidos. E ela toca principalmente nesse ambiente global hoje, de busca por
absoluta transparência no que diz respeito a movimentações bancárias e
patrimônio que está, talvez, não declarado, no exterior. Por isso, aqui caberia referir dois atos, ou duas medidas que são agora cada vez mais relevantes
no plano internacional que é o FAFCA, que são as medidas ou as ações, os
planos de ação do BEPS, em que dentro desse novo contexto global os países passam não mais a compreender seus regimes de tributação dentro de
um modelo competitivo, em que cada país quer disputar com outro, mercados, estabelecem regimes de tributação mais ou menos favorecido, de modo
a atrair investimentos. FAFCA e BEPS se inserem num contexto em que a
gente coloca de lado esse modelo de competição entre Estados em busca de
mais receitas. A gente está cada vez mais num modelo hoje de cooperação,
em que os Estados não estão um brigando com o outro atrás de novas receitas tributárias, mas estão estabelecendo mecanismos de comunicação cada
vez mais eficientes, em que se pretende, talvez, em algum momento futuro,
se instaurar um ideal de transparência. O Professor Schwere, comentando
esse assunto, chegamos à conclusão de que talvez – vou usar aqui uma figura da Filosofia – talvez se queira instaurar uma paz perpétua tributária, no
ideal do Kant. Talvez se busque esse mundo global em que há uma absoluta comunicação de informações em que ninguém mais vai conseguir esconder patrimônio no exterior. Então a gente tem hoje uma enorme rede entre
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entidades governamentais de trocas de informação. Então o cenário atual
hoje – ou o cenário que está por vir – é aquele que não vai mais o particular,
o contribuinte pessoa física ou jurídica, ter diante de si um determinado local no mundo em que ele vá poder se sentir plenamente seguro em relação
a patrimônio não declarado. Então isso é um fator importante. Porque se
esse é o cenário futuro, essa Lei de Repatriação – e aqui feito o esclarecimento inicial – eu vou tomar a liberdade de chamar sempre de Lei de Repatriação, mesmo que a gente saiba que ela não tenha apenas esse escopo.
Então se a gente tem esse cenário global, a gente passa a perceber que a
eventual adesão a essa Lei de Repatriação passa a ser visto como uma necessidade, não é uma opção propriamente do contribuinte. Porque o contribuinte que não colocar em dia a sua situação perante o Fisco, ele sabe que
o futuro para ele não é nada promissor. Então a gente está diante de uma
adesão que tem traços quase involuntários. Porque a outra alternativa, que
é a não adesão, essa vai colocar certamente o contribuinte em situação de
risco. Dentro desse contexto, o segundo item que eu acho que é importante
aqui de destacar seriam os requisitos que a nossa lei estabelece para adesão
a esse regime especial. E requisitos que eu aqui classifiquei em quatro ordens diferentes. Poderia ser de outra forma, mas para mim, na leitura da lei,
eu encontrei esses quatro tipos de requisitos: subjetivos, objetivos, temporais e de procedência. Então, para haver a adesão, a gente precisar atentar a
esses requisitos. Os subjetivos dizem respeito à pessoa; os objetivos dizem
respeito aos objetos, às coisas que podem ser regularizadas por meio dessa
lei; requisitos temporais são obviamente aqueles que têm algum marco no
tempo, que vão estabelecer restrições à adesão; e os requisitos de procedência dizem respeito à natureza dos bens que vão ser submetidos a esse regime. Vou falar rapidamente, como eu havia prometido, não vou me adentrar
tanto aos requisitos. Acho que caberia aqui só uma observação: que o Professor Antônio Tovo e eu iremos tratar desse tema também no Curso de Teses que o IET vai estar promovendo, coordenado pelo Presidente Rafael
Nichele e eu, no dia 26 de abril. Então naquela ocasião a gente vai ter mais
tempo, são três horas e pouco de aula, então a gente vai conseguir tratar de
uma forma mais detalhada esse tema. Aqui vou só pinçar aquilo que vai nos
interessar para a parte crítica. Então, em primeiro lugar, em relação a requisitos subjetivos: precisa ser residente ou domiciliado em 31.12.2014 ou proprietário de ativos, antes de 31.12.2014. Aqui o ponto que certamente vai
ser tratado pelo Antônio, o requisito objetivo negativo, que exclui não ser
condenado em ação penal, independentemente do trânsito em julgado. Foi
inclusive matéria de veto pela nossa Presidente, porque antes tinha o requisito do trânsito. E em quarto lugar – um ponto que também vai ser submetido aqui à crítica – não ser detentor de cargo público, cargo, emprego, fun-
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ção e seus parentes consanguíneos em 13 de janeiro de 2016. Tem inclusive
esse marco temporal também, para essa restrição subjetiva aqui, em relação
aos detentores de cargos públicos. Em relação aos requisitos objetivos, aqui
talvez precisasse uma análise mais detalhada, essa lei explicita quais são os
bens. Caberia aqui referir que a leitura que eu faço desta lista objetiva é que
essa lista é exaustiva. Chego a essa conclusão porque a Presidente, ela vetou
alguns bens como não passiveis de regularização, por exemplo: joias e
obras de arte, em razão da dificuldade de valoração econômica desses bens.
Então se ela excluiu por meio de veto alguns, podemos – eu acho – presumir
que essa lista é exaustiva: se não está na lista, não pode regularizar. Requisitos temporais que aqui são importantes, eu vejo duas situações que são
centrais, primeiro: o 31.12.2014 em relação aos bens de propriedade jurídica ou meramente real nessa data, esse é um limite temporal, portanto. E em
relação aos rendimentos que venham a ser gerados em relação a esses bens
em 31 de dezembro de 2014, a lei estabelece ainda a possibilidade de regularização no ano do calendário de 2015, por meio da retificação, do ajuste
posterior. Então eu acredito que tenhamos aqui dois limites: os bens em
31.12.2014 e os rendimentos que são auferidos no ano do calendário de
2015. Então nesse ponto eu já faço aqui um comentário: que há uma discrepância entre a lei e a instrução normativa. A lei estabelece ano calendário
2015; a instrução normativa estabelece esses rendimentos a partir de 2014.
Essa pode ser uma distinção sutil, mas em verdade não é. Porque no texto
da instrução normativa a gente também está resguardando os frutos, acréscimos, juros, agora do ano calendário 2016. Então tem uma pequena margem de risco aqui para o contribuinte, porque a lei não vai resguardar ele
dos juros que são gerados agora: janeiro, fevereiro, março e abril ou até a
data da adesão. A lei não protege ele em 2016, a instrução normativa, na
leitura que deu, acabou protegendo. Obviamente aí poderia, talvez, alguma
autoridade fiscal alegar uma ausência de base legal para essa anistia que se
dá no ano calendário 2016. E que obviamente pode gerar também uma exposição a risco. Claro?
Assistência: No caso específico, por exemplo, vamos imaginar uma
pessoa na situação do Cunha, mas sem ser político, então ele tem um truste
no qual ele é beneficiário [...].
Arthur Ferreira Neto: Pensei que a Cecília ia me proteger já. (risos).
Assistência: Tu colocaste como “proprietário efetivo”? É o que na verdade ele tenta fugir. Então nessa questão: uma pessoa nessa situação. Ele
teria possibilidade de fazer o regime ou não?
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Arthur Ferreira Neto: Sim. A instrução normativa, ela é bem mais clara em relação aos trustes e fundações e outras estruturas. Então ela dá um
tratamento mais abrangente do que a própria lei. Em tese, ele, como proprietário efetivo – que é a impressão que a lei normativa usa –, em tese ele
poderia também regularizar a sua situação. Teria que fazer, talvez, uma análise comparativa entre a lei e a instrução normativa para também verificar
se não é essa situação de disposição. Eu entendo que há essa possibilidade
a partir do momento que se usa a expressão: proprietário efetivo. O que a
gente, por comparação, pode entender que não é aquele que é o titular para
fins jurídicos. Então eu entendo que haveria, sim, essa possibilidade. E o último elemento temporal que eu destaco aqui, que vai ser importante para o
argumento da inconstitucionalidade em relação aos agentes públicos – que
depois a gente vai sustentar – é o marco temporal 13 de janeiro de 2016.
Que é interessante observar que estão excluídos do regime – não todos os
agentes políticos – os agentes políticos e os seus parentes que estiverem em
cargo no dia 13 de janeiro de 2016. O que já mostra que tem uma certa,
talvez, arbitrariedade na lei em estabelecer esse marco temporal, algo que a
gente ainda vai poder discutir. Oi?
Assistência: No caso de repatriação efetiva, a diferença da variação
cambial de 31 de dezembro de 2014 para a data da internação desses recursos, o tratamento tributário?
Arthur Ferreira Neto: Eu já tive uma situação concreta também. Que
tem uma situação concreta em que isso ocorre. Então realmente eu acho
que também tem uma parte de lacuna da lei em que uma coisa é o ganho
de capital, que vai ser declarado por meio da Dercat, que é essa presunção
que se faz. Mas outra coisa é o ganho de capital nessa variação cambial. A
lei não tem um tratamento claro sobre isso.
Assistência: Nem na instrução normativa?
Arthur Ferreira Neto: É. Então, o que eu tentaria sustentar? Como a
gente está falando de um regime de anistia, ela já vai partir de uma presunção de ganho de capital em 31 de dezembro de 2014. Então eu acho que
tem margem para se sustentar que esse ganho de capital está abarcado por
essa presunção. Mas eu reconheço que não é algo tão cristalino, tão límpido. Mas eu acho que é algo que a gente pode, talvez, sustentar. Talvez
tenha que se sustentar judicialmente.
Assistência: Até provocar, talvez, a Receita Federal...
Arthur Ferreira Neto: Fazer uma consulta. É. Mas eu acho que é curioso ter uma presunção de ganho de capital em 31 de dezembro de 2014,
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mas depois ter uma outra hipótese de ganho de capital por outro fato relacionado a esse mesmo. Então... Mas é realmente um ponto bem polêmico
da lei. Não sei se algum outro colega tem uma leitura diferente? Esse é um
tema que eu realmente não tenho uma resposta objetiva nesse momento.
Então, em quarto lugar requisito de procedência, só para destacar aqui: que
a natureza tem que ser autodeclarada como lícita; o que pode parecer algo
tranquilo, mas é que vai ser precisamente esse ponto aqui que gera uma
relevante exposição a risco – pelo menos na minha leitura e acredito que o
Antônio também vai tratar desse tema. Então esse requisito de procedência
na lei, ele é tratado de uma forma muito sutil, como se fosse algo tranquilo e
pacífico. Mas essa autodeclaração da procedência que é lícita do bem que
se está legalizando é algo que vai dar ainda muita margem para um controle
posterior das autoridades fiscais. Exatamente por isso, eu acredito que tenha
aqui um espaço de exposição a risco, mesmo aquele bem intencionado em
aderir a essa lei. Então partindo já para a parte mais crítica da minha exposição, da minha fala, eu queria primeiro tratar de alguns comentários críticos
à própria lei, que eu ouvi de algumas autoridades públicas, de alguns promotores, inclusive de alguns juízes em debates, envolvendo essa lei. E eles
normalmente, esses críticos à lei, vão dizer que a lei em si já pechada de
inconstitucionalidade, que não podia sequer ter sido editada. Porque essa é
uma lei marcada por um tratamento anti-isonômico, por privilégio àqueles
que são mais ricos – e esses não podem receber um tratamento favorecido
da lei – e acaba essa lei gerando um estímulo à pratica de ilicitudes. Ou
seja: a gente está dando um benefício àquele que mantém patrimônio no
exterior, sabidamente, ato ilegal. De modo que a gente vê alguns comentários bem abrasivos a essa lei, dizendo que essa lei, na verdade, não poderia
ter sido editada e, se se considera ela constitucional, aquele que pretende
aderir a essa lei tem que aceitar ela da forma como ela está. Inclusive esse
vai ser o ponto de nossa crítica aqui na quarta parte da minha fala. Por que
entendo que essas críticas então não são procedentes? Por que não se pode,
aqui nesse caso, suscitar tratamento anti-isonômico ou privilégio aos mais
ricos ou estímulo à ilicitude? Em primeiro lugar, a lei tem que ser compreendida como absolutamente excepcional. Se a gente tiver em relação a essas
leis a mesma atitude de política fiscal, que a gente inclui parcelamentos,
talvez essa crítica seja procedente. Ou seja: de quatro em quatro anos vai vir
uma nova Lei de Repatriação, com novos benefícios. Claro, se se criar essa
cultura, obviamente essa lei, ela vai ter certamente motivo para receber essa
crítica. Mas eu acho que para mim o ponto mais importante desses que criticam a lei é, talvez, não compreender o conceito de anistia. Quando a gente
está falando de anistia, quando a gente está falando de remissão, quando
a gente está falando em perdão, necessariamente, a gente está dando uma
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proteção diferenciada àquele que cometeu algum tipo de ilícito no passado.
Então aquele que critica a lei comete só uma singularidade de conceito,
não entende o que é o conceito de anistia, remissão e perdão. Porque esses,
certamente, vão fazer exatamente o que está sendo criticado por aqueles
que não admitem a lei. Então eu entendo que a lei, ela deve ser tratada, sim,
como algo compatível a priori com a Constituição. Mas isso não significa
dizer que a gente tem que aceitar a lei tal como se apresenta, a lei da forma
como foi editada, sem nenhum espaço para verificação de inconstitucionalidade. Inclusive interessante observar que o artigo – esse que eu encaminhei para os colegas – eu também mandei para alguns procuradores da
Fazenda. E eles um pouco resistentes em relação às inconstitucionalidades,
obviamente. Eles começaram também a suscitar inconstitucionalidades que
seriam favoráveis ao contribuinte, como essa que eu mencionei agora há
pouco: da discrepância de limites temporais em relação aos rendimentos
dos bens em 31 de dezembro de 2014. O que, obviamente, também vai ser
passível de reconhecimento. Se há uma inconstitucionalidade favorável ao
contribuinte, a gente também deveria aqui ter a coerência de reconhecer
essa inconstitucionalidade da lei. Então o que aqui a gente precisa analisar é
a lei como ela foi apresentada, sem ter essa possibilidade de exclusão sumária da lei, por não gostar da sua motivação, mas tentar manejar ela de modo
a fazer uma leitura conforme a Constituição – reconhecendo as parciais
inconstitucionalidades, naquilo que não for condizente com o nosso texto
constitucional. Pois bem, então em relação a essas exposições a risco, quais
são as situações aqui que entendo que são mais complicadas para aquele
que está numa situação de irregularidade e quer passar para uma situação
de regularidade? Em primeiro lugar, a lei só faz sentido se ele receber – se
essa pessoa receber – uma relativa proteção. Se for o legislador e também
os agentes fiscais dar um tratamento para ele de boa-fé e estabelecendo
padrões mínimos de confiança. Entendo eu que a lei, pelo menos em parte,
não faz isso. Porque a lei, em primeiro lugar – e isso é diferente, por exemplo, de outras leis de repatriação em outros países, pelo menos os da Itália,
que eu discuti um pouquinho nesse ano –, a gente tem aqui a possibilidade
da autoridade fiscal descaracterizar a natureza lícita dos bens, gerando, inclusive, um procedimento de exclusão do regime, tratado de forma muito
bem detalhada – não tanto na lei – na instrução normativa, em que vai se
instaurar um procedimento administrativo, inclusive com chances de um
recurso; havendo essa exclusão, a autoridade fiscal vai não só cobrar a integralidade do crédito em relação à totalidade dos bens que estão lá fora,
mas também vai cobrar todas as penalidades e vai poder dar continuidade
ou dar início a procedimentos criminais. Então a gente tem uma situação
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de risco em relação a essas três situações, porque essa exclusão do Regime
Especial, pelo menos na minha leitura... Claro. Não. Sem problema.
Assistência: Em relação à exclusão – não digo a lei –, a instrução normativa não é exaustiva? Essas hipóteses não são exaustivas? Eu não tenho...
Arthur Ferreira Neto: É o ponto que eu vou...
Assistência: Ah, perdão.
Arthur Ferreira Neto: Eu vou exatamente agora propor a leitura – que
eu acho que é a mais polêmica – porque entendo que a lei não é nada
exaustiva. A lei dá uma cláusula totalmente geral e inclusive estabelece uma
restrição que supostamente deveria dar alguma proteção ao particular, mas
que na minha leitura, na minha visão, é simplesmente uma carta em branco.
Por quê? A lei – esse aqui é o texto da lei – está afirmando que, como forma
de iniciar esses procedimentos ou continuar esses procedimentos fiscalizatórios, a Dercat, tratada na instrução normativa, ela não pode ser utilizada
para iniciar esses procedimentos como único indício ou elemento. Essa é
a expressão que eu acho que é a mais polêmica aqui da lei, que eu aqui
marquei em vermelho. Isso em tese poderia dar alguma proteção, porque o
contribuinte sabe que a Dercat, o documento que ele vai apresentar, confessando os seus ilícitos, recolhendo o tributo, informando, autodeclarando
a natureza lícita desses bens, não pode ser esse o único elemento. Mas,
quando eu digo único elemento, eu estou dando proteção real a alguém? Eu
entendo que não. Na verdade, a gente está simplesmente dizendo que precisa só de mais um documento. Se não pode ser o único a Dercat, significa
dizer que só precisa mais um documento. E não explicita de nenhuma forma
qual documento adicional seria esse. Então eu consigo imaginar um agente
fiscal – vamos pensar aqui um agente fiscal já não tão bem intencionado
– que vá poder juntar à Dercat mais um documento que ele sempre tem à
disposição, como, por exemplo, Declaração de Ajuste Anual, de qualquer
contribuinte. Isso é mais um documento. Então ele pode dizer: eu estou aqui
excluindo com base em lei, porque a Dercat não é o único documento. Mas
eu estou somando a ela a Declaração de Ajuste Anual do Contribuinte, que
todo agente fiscal tem.
Assistência: [...]
Arthur Ferreira Neto: A lei não diz nada. A instrução normativa mantém essa mesma estrutura. Entendo eu que a lei se quisesse dar real proteção
ao particular, ela deveria: só haverá exclusão do contribuinte se forem atendidos tais, tais e tais etapas. A lei dá na verdade – na minha leitura, obviamente a gente pode discutir isso – a lei dá uma cláusula geral, uma carta em
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branco. Não pode ser o único. O que, ao contrário, o senso permite concluir
que basta mais um. Qual é esse mais um? A lei não diz. Então não sei se...
Esse é um ponto que eu realmente gostaria de ouvir aqui os colegas. Porque
eu realmente não aqui percebo esse fechamento, em que a gente tem aqui
uma lista exaustiva de outros requisitos que o agente fiscal vai ter que atentar, caso ele queira excluir o contribuinte. Então por isso, como o Presidente
Rafael já tinha destacado, eu entendo aqui que é uma situação de extrema
exposição a risco, porque a gente tem uma anistia reversível. Tu está perdoado até o momento em que aquele que perdoa não está mais disposto a te
perdoar. Ninguém quer estar casado com essa pessoa.
Plateia: Alô? Eu acho que não faz muito sentido assim, a interpretação. Por quê? Porque... Porque esse único indício ou elemento seria para
efeito de comprovar que a atividade geradora dos recursos é ilícita. A atividade. Ora, no exemplo que tu deste, a Declaração de Ajuste Anual, isto
não traz nada da origem. A única coisa que vai comprovar é que não foi
declarado. Mas a lei motiva a exclusão em função da atividade que deu
origem aos recursos; ilícita. Então esse é outro elemento ou indício que é
necessário. Teria que estar ligado a isso: comprovação que a atividade geradora do recurso não era lícita.
Arthur Ferreira Neto: Mas, doutor Geraldo, veja que o senhor teve
que acrescentar uma longa justificação para chegar a essa conclusão. Já teve
que haver uma elaboração em cima do que se está interpretando da lei para
chegar a essa conclusão. A lei em si, ela não dá essa proteção. A lei em si
só está dizendo: a Dercat não pode ser o único indício. Significa dizer que,
a princípio, qualquer outro documento vai ser interpretado como indício
pela autoridade fiscal e isso pode gerar a exclusão. Não estou dizendo que
essa exclusão vai ser válida. Eu não estou dizendo que essa exclusão vai ser
mantida pelo Judiciário. Mas que é uma porta para uma exposição a risco, é.
É claro que a gente vai poder ir ao Judiciário e mostrar que a Declaração de
Ajuste Anual não traz nenhum elemento novo e que, portanto, a exclusão
foi indevida. Mas veja: aqui a gente está tratando de um particular que foi
chamado a confessar um ilícito cometido e vai ter que responder processo
investigatório e eventualmente um processo criminal. Essa exposição, acho
que ninguém aqui gostaria de estar a ela submetido. Eu concordo que essa
interpretação é mais plausível, mais bom senso, mais coerente. Mas obviamente não é a única interpretação. Então eu não tenho toda essa confiança,
talvez mais adiante eu venha a ter.
Plateia: [...]
Arthur Ferreira Neto: Sim. Com certeza.
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Plateia: Derrubada pelo Fisco, pelas autoridades?
Arthur Ferreira Neto: Com certeza...
Plateia: Porque a prova negativa de que não é irregular a origem dos
recursos é inconcebível.
Arthur Ferreira Neto: Certamente é uma presunção. Mas essa presunção – entendo eu – que é quebrada pela lei com uma certa facilidade.
A gente tem que interpretar a situação com a abertura que o texto nos dá.
Eu acho que o texto nos dá excessiva abertura. Se eu fosse o redator da lei,
eu iria exigir uma lista exaustiva de hipóteses em que se admite a exclusão.
Esse texto não deixa satisfeito. Se eu tivesse posição de ilicitude e desejasse
regularizar o meu patrimônio, diante desse texto, não iria dormir tranquilo.
Plateia: Doutor Arthur, saudações. Seguinte: nós vivemos atualmente
num país pleno de contradições; esta lei não é única, ela é apenas uma das
várias contradições nas quais nós estamos imersos. Em se tratando de boa-fé e má-fé, esses são conceitos absolutamente elásticos no mundo de hoje
para algumas pessoas, inclusive alguns usam toga na Suprema Corte. Bom,
esta lei, ela vem a proteger a boa-fé. Me parece que está representado nela
este assunto. Digamos assim: há um colega nosso que prestou um serviço
para uma empresa, uma pessoa física, sei lá, e em priscas eras, pôs esse
dinheiro no exterior. A atividade foi lícita porque ele fez um serviço efetivo, recebeu seus suados honorários e resolveu sair dessa terra brasilis, para
deixar o dinheiro numa reserva para o futuro. A atividade foi lícita. E a lei
refere: procedência lícita. Procedência lícita significa... Não é jogo de azar,
não é venda de armas, não é tráfico de entorpecentes. Então a procedência
lícita se caracteriza por isto. Mas ela contém em si o ilícito. E aí é aquele
raciocínio circular: o ilícito é a sonegação fiscal. Ele cometeu uma evasão
de divisas e uma sonegação fiscal. São dois ilícitos na verdade. Então, com
essa repatriação, a lei diz: Venha, meu filho, traga o dinheiro para cá, pague aqueles 22%, que, na verdade, vai dar pela variação cambial, os 30%
de 15+15. Quase que se transforma na realidade em alguma coisa como
22% se fizer uma conta na ponta do lápis. Muito bem, o sujeito que resolve
dizer: Bom, eu vou fazer isso. Aquele honorário que eu recebi em priscas
eras, em 2005, eu vou hoje aqui declarar. E eu tenho o documento interno, que é o recibo que eu dei ao meu cliente na ocasião, que ele me deu
um cheque que eu mandei pela CC5 para o exterior, uma coisa desse tipo.
Essa situação concretamente, ela está abrangida nesta norma. E me parece
que há argumentos suficientes para dizer que a norma veio justamente para
atender a este fato e afastar aqueles que dizem respeito a tráfico de entorpecentes, venda de armas e outras coisas que são ilícitas. Então a ilicitude,
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ela tem um conteúdo material mais profundo do que apenas esta questão
superficial da sonegação. Porque ela veio justamente para dizer: os que
sonegaram, tragam de volta. Então tem uma contradição em termos, se nós
não entendermos dessa maneira que eu estou falando. Eu gostaria de ouvir
a sua opinião, meu professor.
Arthur Ferreira Neto: Obrigado, doutor Paulo. Concordo em todos
os aspectos. Então realmente acho que é uma oportunidade para esses que
estão numa situação de irregularidade. A única questão é que alguns casos
são casos centrais, são casos fáceis, se enquadram perfeitamente à lei. Mas
tem outros casos que não são tão fáceis. Alguns que eu já tive contato. Nesse
caso: um valor de honorário recebido em 2005 e que eu tenho recibo. Esse
é tranquilo. Mas eu tenho casos em que pessoas receberam lá fora valores
de consultoria durante toda a vida e gerou isso um depósito bancário de um
valor mais expressivo. E obviamente ele não guarda mais os comprovantes
dos valores recebidos há 10, 15 anos atrás. Infelizmente não guarda. Então
em relação a esses não há uma prova documental da procedência lícita desses bens, mesmo que se saiba que esses bens estiveram todos eles calcados
em contratos, que foram contratos de consultoria. Então infelizmente a lei,
ela vai tratar de vários casos. E a gente não está falando aqui só desses casos
mais... Talvez extremados, de recurso de tráfico, de sequestro, de crimes de
outra natureza. Então por isso a lei, ela vai ter sim uma margem, daquelas
zonas cinzentas, em que a origem é perfeitamente lícita, mas não há como
demonstrar. E aí é que na minha leitura começa a polêmica. Não sei se o
Henrique queria...
Plateia: Doutor Arthur, eu fico com uma certa dúvida da forma como
se poderia interpretar esse dispositivo, porque me parece que, evidentemente, o benefício está condicionado. Eu tenho determinadas condições. Privar
a fiscalização dessas condições parece-me que também não faria sentido.
Não posso dar um benefício, dar uma carta branca e dizer: Bom, declara
que é lícito e eu não vou fazer nada. Então, para fruir os benefícios, tem que
cumprir as condições. E essas condições têm que ser passiveis de serem investigadas. Muito bem, o que o dispositivo diz é: a simples declaração não
pode ser considerada como único indício e elemento. Ele não está dizendo
que não pode ter outros elementos. A fiscalização terá que ir atrás. Ou seja,
em princípio ainda o ônus da prova é da fiscalização, de que aquela origem
não é ilícita. Ou seja, que de fato cria uma presunção de licitude em prol
do contribuinte. Eu acho difícil limitar os poderes de investigação, tendo em
vista que a própria Constituição diz que possa ter direito a todos os meios
de provas admitidas etc. Então todos os meios, cláusulas e procedimentos
de provas de que há origem ilícita, me parece que isso, sim, seria inconstitu-
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cional. Assim: do ponto de vista de interpretação, o que eu tenho é uma declaração que não poderá ser usada como único elemento. Se a fiscalização
trouxer outros... E aí, de novo: me parece que são elementos que conduzam
à conclusão de que a prova é ilícita. Veja que essa declaração sempre pode
ter sido usada pela fiscalização para comprovar origem ilícita e inclusive ter
persecução tanto tributária como criminal. Parece-me aqui o que vai ter de
fato é: eu estou chamando a atenção para que existe esse valor. Mas este
elemento de prova já estava à disposição da fiscalização. Então me parece
que eu não teria como dar essa proteção maior, que não uma proteção
procedimental, que me parece que já está dada. Ou seja, submeter ao contraditório essa investigação. Mas...
Arthur Ferreira Neto: Só assim, dois pontos que eu iria contrapor a
isso, primeiro: na Itália – pelo menos o que eu sei –, a lei que realizou essa
expatriação foi incondicional. Ou seja: não há possibilidade de fiscalização
daquele que está disposto a declarar o seu crime. E se eu não me engano,
pelo menos num livro que eu pesquisei sobre esse tema, do Carlo Velho
Masi, o Brasil teve em 64 uma outra Lei de Repatriação – que ninguém se
lembra – e essa também foi incondicional. Então não é absurdo e fora desse
mundo fazer uma lei que não estivesse sequer autorizando a fiscalização.
Seria possível.
Plateia: Seria possível. Mas não foi o que aconteceu.
Arthur Ferreira Neto: Não foi o que aconteceu.
Plateia: E nem é a única forma, ou seja, não há uma inconstitucionalidade em haver condições.
Arthur Ferreira Neto: Eu só acho – daí o segundo ponto – é que seria
mais plausível, mesmo que fosse... Os procuradores da Fazenda, primeira
coisa que eles disseram: mas tu quer restringir o poder de fiscalização? Eu
diria: nesse caso, sim. Eu acho que poderia ter uma lista numerus clausus
estabelecendo quais são essas hipóteses determinadas de rompimento com
esse regime. Dá mais proteção ao particular e se você quer colocar na balança, eu acho que é mais importante dar proteção àquele que está se expondo em relação a cometimento de crimes, do que essas pretensões fiscais.
É uma ponderação que eu faço.
Plateia: Mas essa é uma ponderação política, que foi realizada pelo
nosso legislador. Porque a outra ponderação é: não posso também dar uma
carta branca para o cometimento de qualquer crime. Se eu digo que eu originei ilícita... Mesmo aquele que realizou sequestro ou traficou drogas, ele
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declara que é ilícita e não... Então... Mas me parece que essa é uma discussão política e não jurídica.
Arthur Ferreira Neto: Eu não diria. A análise de eficiência de uma lei
é puramente jurídica. E se a gente interpretar assim, a gente pode colocar a
situação daquele que hoje está em ilicitude numa situação de refém; talvez
ele faça uma decisão trágica de não aderir ao regime. Então, se for essa
abertura, talvez a gente tenha uma baixa adesão à lei, tornando ela ineficaz.
Eu não estou dizendo que vai ocorrer isso. Mas a eficácia da lei é um elemento jurídico que eu tenho que levar em consideração. Então eu entendo
que aqui tem... Não é só uma divagação crítica. A gente está fazendo uma
análise do mérito da lei na sua eficácia.
Plateia: Sim. Mas daí nós temos que demonstrar isso.
Arthur Ferreira Neto: Claro, claro. Nesse momento estamos só especulando. Tanto a especulação da tua proposta de que restringindo o poder
fiscalizatório ela ia cair também, talvez, numa restrição inconstitucional. Eu
não sei se esse é o caso. Talvez a gente pudesse fazer uma lista mais exaustiva ou uma lista mais detalhada; como também a ineficiência. Eu estou dizendo que ela pode cair se a gente não der nenhuma proteção mais intensa
ao contribuinte que quer regularizar.
Plateia: Só para entender a minha colocação, Arthur. Existe uma disposição constitucional, expressa, que diz que são admitidos todos os meios
de prova... Então...
Arthur Ferreira Neto: Claro...
Plateia: Aí é uma lei restringindo meios de prova para a fiscalização.
Então não é tanto especulação assim. É só fazer o confronto da disposição
constitucional...
Arthur Ferreira Neto: Da eficácia da lei também. A gente pode daí
jogar princípios constitucionais para todos os lados. Então, em relação às
inconstitucionalidades. Eu tenho aqui cinco inconstitucionalidades. Como
eu vejo que o debate está ficando intenso, eu não quero também tirar todo
o tempo do Antônio, que veio aqui. Eu vou só referir. Aí depois, ao final, se
a gente puder só expor, descrever os argumentos de inconstitucionalidade
que eu aqui identifico. Daí depois eu acho que o pessoal pode desconsiderar ou considerar ele mais adiante. Então, um dos pontos de partida que
entendo aqui – também essa é uma grande divergência que a gente encontra
em relação a essa lei –, eu pessoalmente entendo que esse regime de benefícios que ela está garantindo não pode ser interpretado como sendo estilo:
pegar ou largar. Então já vi algumas pessoas defendendo que: a lei se tem
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inconstitucionalidades, não me interessa. O contribuinte já é um criminoso.
O criminoso não tem que ser albergado por direito. Então: se quer, pega. Se
não quer fica na clandestinidade e arca com as consequências disso. Essa
leitura para mim é absolutamente incompatível com a Constituição, com o
Estado Democrático de Direito e com outras proteções que são intocáveis
na Constituição. Então aquele que defende que o regime é pegar ou largar,
então realmente aqui a gente tem um divisor de águas. Porque realmente
não tem como dialogar esses pontos a partir daí. Porque se é pegar ou largar,
pode qualquer inconstitucionalidade. Então tratar rapidamente, para não
tirar mais tempo aqui do Antônio. Entendo que a lei, ela desrespeita a norma
constitucional de competência do Imposto de Renda, porque ela trata totalidade de patrimônio no exterior, não declarado, como ganho de capital.
Como eu estou falando aqui para tributaristas, eu posso ser bem rápido e
direto ao destacar que patrimônio não é a mesma coisa que acréscimo patrimonial. Tributar por ficção patrimônio é algo que na minha leitura é incompatível com a base econômica do 153 e com a previsão do Imposto de
Renda tendo como base acréscimo patrimonial, no art. 43 do CTN. Então
essa ficção legal que se cria... Entendo que é ficção porque não se admite
prova em contrário. Tem que aceitar que é ganho de capital em 31 de dezembro de 2014. Entendo eu incompatível com a Constituição. Segundo
lugar: a lei estabelece – ou a lei pelo menos abarca – a possibilidade de se
tributar algumas hipóteses que alguns, como, por exemplo, Ricardo Mariz,
defende que é não incidência de Imposto de Renda, por ser uma transferência patrimonial e não ser propriamente acréscimo patrimonial. Ou, quem
não quiser seguir essa leitura do Mariz, são claras hipóteses de isenção.
Então: doações, transmissão por herança de bens que estão no exterior. Tenho eu a situação concreta de uma pessoa que herdou um prédio inteiro –
isso uns dois, três anos atrás – e obviamente o prédio com seus apartamentos é alugado. Então a pessoa tem a expectativa de regularizar os aluguéis
que recebeu no exterior, que estão em conta bancária e que não foram declarados. Mas não pagar o valor de 30% sobre o valor integral deste prédio.
Obviamente, se ela tivesse declarado no início, quando da aquisição por
força da sucessão desse prédio – não o fez, talvez por desconhecimento, por
descaso – se tivesse feito, podia ter tomado isso como um bem isento do
Imposto de Renda, pagando só o ICMD. Ele teria uma outra forma de tributação, certamente mais vantajosa. Inclusive quando a pessoa soube que teria que pagar 30% sobre o valor de todo o prédio, a primeira coisa que ela
disse: eu vou ter que vender o prédio. Eu não tenho 30% desse prédio para
pagar para fins de regularização. Inclusive disse depois, perguntou depois:
quanto tempo de cadeia mesmo? Porque realmente chegou a ponderar o
que era melhor. Então por isso, nesses casos, aqui eu e o professor Schwere
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– que discuti esse tema com ele – também propôs a ideia de fazer a adesão,
aderir ao regime, talvez deixar passar alguns anos, para ter os efeitos da
anistia penal, que é o mais preocupante de serem implementados. Não haver mais chance de reversão e depois, em juízo, repetir o indébito desse
pagamento indevido. Então havia aí a possibilidade de repetição por meio
de ação judicial posteriormente. Algo parecido também ocorre em relação
a esse terceiro argumento, que é o não respeito aos prazos de prescrição e
carência no CTN. O exemplo que antes eu tinha tratado com o doutor
Paulo é um caso que se aplica a essa situação. Porque esse é o caso de uma
pessoa física que ganhou durante 15 anos pequenas parcelas de rendimentos de consultoria no exterior, nunca declarou, deixou lá depositado. E desse período integral de 15 anos de acréscimos patrimoniais esporádicos, hoje
vai ter que pagar o valor como se tivesse ganho de capital em 31 de dezembro de 2014. Não preciso aqui demonstrar – acho eu – que não está sendo
respeitado pelo Fisco o período do lançamento desse crédito tributário. Então aqui mais uma vez eu entendo que, se quiser regularizar, tem que atentar aos prazos de prescrição e decadência, que, como aqui o público sabe,
o Supremo é bem categórico: lei ordinária sequer pode tratar sobre caso de
prescrição e decadência, só o CTN. Então essa forma de interpretação dos
prazos que a Lei Ordinária do Regime Especial está criando simplesmente
rompe com o artigo 146 da Constituição e os artigos de prescrição e decadência do CTN. De modo que aí eu também entendo que cabe a adesão,
aguardar um pouco e repetição de indébito posterior. Em relação ao quarto,
é um argumento talvez mais radical, mas como a gente está aqui para discutir o tema, não pode deixar de ser referido. Entendo eu – e isso é bom –
nas aulas de irretroatividade vou usar agora sempre esse exemplo. É o exemplo mais claro que eu ouvi até hoje de violação à irretroatividade, até as
datas são demarcadas na lei. Então a gente sabe que a Constituição proíbe a
cobrança em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência
da lei. E a lei abertamente se afirma retroativa. Porque a lei está dizendo: em
relação a 31 de dezembro de 2014, vamos aplicar essa lei de 2016, com
regras específicas, prazo de acolhimento, com procedimento. Ou seja, toda
a configuração do fato gerador, reconhecido na lei como 2014, ser aplicada
numa lei de 2016. Inclusive a gente tem discussão teórica se tem retroatividade própria ou retroatividade imprópria. Retroatividade imprópria é aquela
em que causa ou os efeitos ocorrem antes ou depois da lei. E a retroatividade própria é aquela em que o fato gerador, determinado na lei, é anterior à
lei. E aqui é claro: a gente está falando da retroatividade própria, no sentido
mais banal. Por isso aqui a gente tem o que eu chamaria um text bookcase,
um caso de um livro, de um manual. Então não tenho nenhuma dúvida –
obviamente pode ter alguém que divirja – não tenho nenhuma dúvida que
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO...................................................................
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a lei está violando a irretroatividade tributária. E, por fim, o argumento que
eu acho, talvez, não tão popular, mas de novo: buscando aqui neutralidade
no assunto, imparcialidade no assunto. É um argumento que não tem como
deixar de suscitar, porque acaba trazendo, talvez, algum tipo de benefício a
uma classe profissional que talvez a gente não tenha tanto apreço. Então a
gente normalmente talvez não precisaria levar esse argumento adiante, mas
aqui, de novo: sendo fiel ao espírito acadêmico que o tema exige, a gente
precisa desenvolver esse argumento. Entendo eu que há uma clara violação
à isonomia tributária em relação aos agentes políticos. Porque o texto da
Constituição proíbe esse critério de discrímen. Ou seja, o fato de ser agente
político não pode ser tratado como determinante para excluir essas pessoas
de um Regime Especial. Vejam que a gente está partindo de uma presunção
– o último slide – de uma presunção absoluta de que todo o patrimônio de
agente político é de procedência ilícita. Presunção essa de além de contraditar com a Constituição, não é nem um pouco verossímil. Deixa eu só
completar daí a gente já... Então entendo que a lei aqui comete uma violação de isonomia em relação aos agentes políticos. Porque parte de uma
presunção absoluta, parte de um critério de discrímen que a Constituição
não aceita. E, além disso, tem um critério temporal que é absolutamente
arbitrário, que não é qualquer agente político, é o agente político que estava
em cargo no dia 14 de janeiro de 2016. Como se os políticos que tivessem
antes as suas funções não pudessem ter se apropriado de bens de procedência ilícita. Então, além de tudo, ali tem um discrímen arbitrário e por isso
tem que ser afastado. Entendo eu – e aqui o Antônio vai poder comentar
mais – talvez esse argumento da isonomia ou violação à isonomia possa ser
estendido aos condenados em primeira instância. Talvez tenha um problema aí com a nova decisão do Supremo. Professor, doutor.
Plateia: Inclusive aos familiares. Pior ainda...
Arthur Ferreira Neto: É. A todos. Todos consanguíneos.
Plateia: Meu caro doutor Arthur, não quero ser chato. Mas eu vou
voltar um assunto. Estou de posse da instrução normativa aqui, que foi cedida gentilmente pelo Marcelo. O parágrafo único do artigo 12 em instrução
normativa dispõe: O Dercat não poderá ser por qualquer modo utilizado.
A Dercat. Primeiro: como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ao procedimento criminal. Segundo: para fundamentar
direta ou indiretamente qualquer procedimento administrativo de natureza
tributária ou cambial em relação aos recursos. Lá no artigo 26, está previsto:
será excluído do [...] o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos. Um: relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos, objeto da regularização. Ou, dois: relativos ao § 3º do
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artigo 7º, que prevê a respeito dos critérios de conversão, etc., etc. Aqui não
está o caráter exaustivo a que eu me referi anteriormente?
Arthur Ferreira Neto: Eu realmente entendo que tem uma abertura
ainda aqui. Eu acho que não tem – na minha leitura – não tem a proteção
que eu gostaria de ter caso eu precisasse. Mas eu estou percebendo que é
uma questão de percepção, talvez sensibilidade, em relação ao sistema de
fiscalização que a gente está inserido. Eu até nunca me considerei cético.
Mas eu acho que talvez nesse particular eu estou me considerando mais cético do que colegas aqui. Torço muito para que todos vocês estejam certos
e eu esteja absolutamente errado. Eu só acho que tem uma margem grande
de arbitrariedade. Arbitrariedade essa que vai ser revertida depois no Judiciário. Mas considerando a sensibilidade do tema, eu não sei se essa abertura
é desejável. É a minha opinião. É a minha visão objetiva da realidade em
que a gente está inserida.
Plateia: Aí o cliente pergunta: qual é o plano B?
Arthur Ferreira Neto: Não. O plano A e o plano B é aderir – na minha
leitura – e questionar as inconstitucionalidades. Para mim, esse é o único
plano que a gente tem. Bom, os meus pontos seriam esses. Não sei se alguém gostaria de comentar ou se a gente passa para o Antônio?
Rafael Nichele: Arthur, parabenizando pela exposição. Uma questão que eu acho que seria importante a gente fazer uma distinção – se ela
houver – nós já tivemos a experiência de discussões no Judiciário em que
algumas leis de parcelamento que têm como avaliação pelo Poder Judiciário se tratar de um benefício fiscal, de um favor, de uma parte em que
nós temos lá tanto remissões quanto anistias e reduções, enfim, benefícios
fiscais, dependendo do modo de pagamento que se faz relativamente às
penalidades. Diante disso, o Judiciário, um pouco claudicante, volta e meia
diz que cláusulas do parcelamento não são questionáveis, porque se trata
de uma adesão voluntária em que há um pacote. E muitas vezes se utiliza o
artigo 111 do CTN para se dizer que então se interpreta restritivamente. As
condições são essas e ninguém botou um revólver na sua cabeça para você
aderir ao parcelamento. Então você tem que aderir com as condições que
ele se apresentou. Eu queria te ouvir, porque na realidade a percepção que
tenho olhando num futuro um pouco mais distante, embora nós podemos
aqui suscitar que retroatividade, a matéria de prescrição e decadência, mesmo outras questões que poderiam... As regras, as normas de competência
onde a gente está tributando como ganho de capital, valores recebidos ao
longo do tempo, ou seja, não estamos tributando um ganho de capital instantâneo naquele momento, mas todo um patrimônio que foi adquirido ao
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longo do tempo, mudando até mesmo regras de competência tributária. O
fato é que nós temos uma adesão a um regime que prevê regras específicas e
essas regras são ou seriam, digamos assim, percebidas pelo Judiciário como
– de novo – regras que estão dentro de um pacote. Qual seria a diferença,
na tua análise, desse regime que está sendo instituído por essa lei, em relação àquilo que nós já discutimos e temos discussões no Judiciário em que
se discute muitas vezes, o contribuinte discute muitas vezes isto: que ele
não quer se submeter pelo menos a uma parte do que foi objeto do parcelamento por conta de alguma inconstitucionalidade. Talvez a mais evidente
que eu tenha presenciado como advogado foi o fato de um contribuinte
ter feito um parcelamento em relação a contribuições sociais destinadas à
seguridade social antes do julgamento do Supremo em que a lavratura do
auto de infração se deu dentro daquela regra do artigo 45 da 8.212, de 10
anos. E aí a discussão é – e ainda é – se ele pode repetir o valor daquela parcela que foi objeto de confissão irretratável, irrevogável de dívida. Então era
esse o questionamento que eu queria fazer. E só fazendo uma observação:
nós estamos solicitando, sugerindo, que os colegas usem o microfone para
fazer os questionamentos, porque essa sessão de hoje é a primeira que está
sendo gravada e será incorporada à nossa edição de maio da RET. Então por
isso que nós estamos abrindo aqui, para que se os senhores puderem usar o
microfone, eu agradeço.
Arthur Ferreira Neto: Obrigado então, Rafael. Essa provocação já discutimos em outras ocasiões e realmente parece haver uma certa semelhança
de entendimento dos tribunais, de que parcelamentos, não tem como discutir os seus termos. De modo que o Judiciário pode descartar todas essas
inconstitucionalidades. Eu tenho aqui uma percepção, comparando com
os casos que a gente conhece do parcelamento, em que se buscou relativizar os seus termos, situações que são menos agressivas do que essas, na
minha leitura. Porque eu me recordo, por exemplo: quer rediscutir o prazo
de parcelamento, entidades públicas tinham prazo maior do que pessoas
privadas; ou se queria discutir juros; ou se queria discutir a diferença de
percentual de multa; ou se queria discutir – essa questão, talvez, já tratada
por modulação de efeito do Supremo – ou se queria discutir a possibilidade
de compensação com outros tributos que não previstos em lei. Entendo que
tem uma certa diferença de grau – que obviamente podem não concordar
– aquilo que aperta o meu calo certamente é mais doloroso, mas eu acho
que tem aqui argumentos que são mais contundentes. Eu acho que seria no
mínimo estranho o Judiciário dizer: para fins dessa lei, não interessa norma
de competência do Imposto de Renda, não interessa prazo de prescrição e
decadência do CTN e não interessa retroatividade. Eu acho que o Judiciário
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assim decidir, ele está indo por um caminho muito perigoso. Eu vejo, pelo
menos, uma diferença de graus em termos de irregularidades ou ilegalidades que o parcelamento pode ter, talvez até inconstitucionalidades, como
isonomia, com a agressividade dessas violações, as quais obviamente eu
posso estar errado. Mas eu acho que o que a gente tem aqui é mais intenso,
o que coloca o Judiciário numa posição, talvez, um pouco diferente. Eu não
sei se vão concordar.
Plateia: Arthur, só voltando ao exemplo que tu deste da doação. Parece que há um outro problema aqui que diz respeito à questão da competência tributária dos outros entes. Muito bem, o fato de eu aderir à lei não
faz com que automaticamente se converta. Aquele fato gerador é um fato
gerador do Imposto de Renda. Então nada impede que estados e municípios – dependendo do fato gerador – queiram cobrar os valores a partir da
declaração, sem ter qualquer vinculação ao que está ali. Ou seja, o fato
de o contribuinte aderir, dizer: eu tive uma doação, agora vou fingir que é
acréscimo patrimonial – portanto tributado pela renda –, o Fisco estadual
vai lá e diz: Não, isso aqui, se é uma doação, eu quero a minha parte. E não
tem nenhuma proteção criminal em relação a isso, porque o fato gerador é
outro...
Arthur Ferreira Neto: Exatamente...
Plateia: Não tem nenhuma proteção contra juros, dispensa de multas,
nada disso.
Arthur Ferreira Neto: Perfeito Henrique. Concordo inteiramente. Inclusive a União não poderia ter a pretensão de anistiar um crime em relação
ao não recolhimento de um tributo que é de uma outra esfera de competência.
Plateia: E por lei ordinária...
Arthur Ferreira Neto: E por lei ordinária...
Plateia: Porque, se fosse uma lei complementar, poderia se dizer. Mas
aqui...
Arthur Ferreira Neto: É. Geral...
Plateia: Mas aqui nós temos inclusive vedação, inclusive a isenção a
isenção heterônoma...
Arthur Ferreira Neto: Concordo. Perfeitamente. Exatamente. Vou passar direto a palavra ao Antônio Tovo, para ele também poder nos auxiliar na
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO...................................................................
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esfera, que é a mais importante obviamente, tributário é secundário, o mais
importante é o penal.
Antônio Tovo: Bom dia a todos. Eu primeiramente agradeço o gentil
convite do Professor Arthur Ferreira Neto; o gentil convite do doutor Rafael
Nichele. Eu vejo na assistência alguns velhos amigos, o doutor Henry
Lummertz, o Vinicius. E cumprimento a todos. Eu vou pedir a licença para
falar em pé. Não, não, pode deixar que eu vou trocando aqui. E a ideia... O
Professor Arthur só emitiu uma informação na hora do convite: ele falou que
era um bate papo informal. Ele não falou que era um bate papo informal
com tributaristas da mais alta estirpe, todos já versados no Regime Especial
de Regularização Cambial e Tributária. Eu tenho uma apresentação aqui
mais inicial, mais preliminar. Mas eu quero trazer alguns aspectos da minha
perspectiva penal, e dessa forma também permitir o debate, que foi bastante
profícuo nessa primeira parte da fala. E quero ouvi-los, porque a ideia de
dividirmos a mesa hoje surgiu de um café com o Professor Arthur, em que
nós começamos a trocar algumas ideias, e eu aprendi muito naqueles cinco
minutos em que nós discutimos. Bem, gente, a primeira questão aqui, que
me parece essencial no Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária, é um esforço tanto macro quanto micro, para que o Regime funcione.
E o que eu quero dizer com isso? Primeiro nós temos que pensar que o
cliente que nós vamos aconselhar, ele tem que acreditar no funcionamento
correto das instituições brasileiras. Ele tem que acreditar que aquele patrimônio que ele vai internalizar no Brasil vai ficar ali, vai ficar preservado,
que em nenhum momento será confiscado. Tem que haver um mínimo de
segurança jurídica no plano macroeconômico. O segundo ponto – e me
parece que este foi o cerne dos debates da primeira etapa – é a expectativa
de que no plano microeconômico, isto é, do auditor fiscal que recebe aquela declaração, que ele se comprometa a não dificultar no seguinte sentido
– não que feche os olhos para ilegalidades – que não tente encontrar ilicitudes e vícios a partir de uma iniciativa, a partir de um salto de confiança do
contribuinte que quer repatriar seus recursos. Então realmente me preocupa.
E penso que a leitura do Professor Arthur é muito cautelosa e apontou –
como eu disse – fatos que até eu não tinha me dado conta. Por exemplo:
essa questão do único documento probatório. Bom, único documento, então, além dele mais um serve. É uma leitura possível. Bom, então dita a minha preocupação, feita essa minha preliminar, eu também me arrisco aqui,
fazendo um panorama financeiro de 1986 a 2016 para tributaristas experimentados. É uma audácia de um criminalista; mas, por favor, se eu falar alguma atrocidade, me interrompam imediatamente. E por que eu faço esse
panorama 86 a 2016? Porque exatamente no contexto de 1986 que é criada
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a Lei de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, a Lei nº 7.492, que
prescreve, dentre outras condutas, o crime de evasão de divisas. Em três
formas: na manutenção de depósitos no exterior, na remessa de divisas para
o exterior e na atividade de promoção de câmbio com vistas a promover a
evasão de divisas. E relembrando a penúria financeira dos anos 80 e início
dos 90, nós tivemos de 86 a 94 cinco trocas de moeda, um contexto de hiperinflação, confisco de poupança. Então me parece que Vinicius Torres
Freire, um economista da Folha, que numa coluna ele falou: Olha, a crise
atual realmente é grave. Mas não é só porque estamos nela que ela é a mais
grave que já vivemos. Então a situação era bem grave. E em especial havia
uma necessidade de fortalecer as reservas de divisas nacionais em dólar,
que eram baixíssimas. Então por isso a ideia de criação do tipo penal de
evasão de divisas. É uma conduta não existente. É uma conduta que não é
– como eu vou dizer? – corriqueira no direito comparado. Ela é típica de
economias frágeis. Eu apenas protejo, eu apenas criminalizo a conduta daquele que remete divisas para o exterior em economias que não têm reservas suficientemente lastreadas. Pois bem, o contexto de 2016 é absolutamente diverso. Nós temos hoje quase 400 bilhões de dólares em divisas
depositadas no Banco Central, divisas essas que já se fala em se utilizar para
fins de resolver a crise econômica, o que gera preocupação. Pois bem, o
Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária, ele surge nessa expectativa de resolver uma parte do contexto econômico nacional. E nessa
tentativa de resolver, neste afã de pontualmente acabar com o problema,
nós temos a produção de uma lei de anistia criminal e fiscal de maneira
atabalhoada, que acaba tendo alguns problemas de redação. Ela foi... O
texto aprovado, ele é muito, muito... Teve a colaboração de um senador que
teve uma notoriedade nas últimas semanas, o Senador Delcídio do Amaral.
E nosso amigo, o Pedro Adamy, tributarista sócio aqui do IET, ele carinhosamente apelidou a lei de: Lei Maluf e Cunha. Então eu vou trazer aqui alguns
aspectos. E realmente há uma suspeita. Há uma... No momento em que nós
estamos tratando de reparação numa crise política, num Parlamento em que
mais de 100 parlamentares respondem inquéritos ou ações penais. Para que
eles estão fazendo isso? É realmente com fins de fortalecer a economia nacional ou eles estão advogando em causa própria? Pois bem, antes de trabalhar especificamente com os aspectos penais da Lei nº 13.254, eu gostaria
de falar da 7.492 e da internalização irregular antes de 2016. Eu fiz um artigo com o Alexandre Wunderlich sobre a internalização sobre a égide da
7.492, isto é, a conduta daquele que traz divisas ou pelo sistema financeiro
informal ou mesmo faz um deslocamento físico, internaliza fisicamente moeda para o mercado brasileiro. Como os tribunais percebem – percebiam –
essa conduta? E basicamente havia três alinhamentos de entendimentos.
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Para determinado alinhamento, essa conduta era atípica, por ausência de
previsão. O crime de evasão de divisas do artigo 22 da 7.492 protege a remessa, protege as divisas. Se a pessoa está ingressando no país com divisas,
ela não está alterando o bem jurídico tutelado. O segundo ponto: existiam
algumas decisões que entendiam que havia falsa identidade para promoção
de atividade de câmbio, que é um tipo específico da Lei nº 7.492 e que é
absolutamente inadequado para essa situação. Isto é, a falsa identidade, a
pessoa que fornece um documento falso para fazer troca de moeda. Absolutamente inadequada à subsunção típica nesse caso. E o terceiro alinhamento – surpreendente – considerava que a internalização irregular era evasão de divisas. Mas só um pouquinho: o vetor aqui é contrário. A pessoa
está trazendo. Não. Mas é evasão de divisas. Enfim... E nesse artigo nós já
acenávamos para a necessidade de uma lei de anistia. Por quê? Esse dinheiro, ele está circulando, ele – de alguma forma – deve ser regularizado. E os
argumentos para não internalizá-lo são de caráter muito mais moral do que
jurídico; certo? E estou falando aqui não só do dinheiro efetivamente... Do
dinheiro de proveniência ilícita, mas do dinheiro que se torna ilícito em razão desses crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, a pessoa que recebe ativos fora, a pessoa que recebe uma herança, essas previsões que o
Professor Arthur já nos trouxe. Então eu vou me furtar aqui de... Um criminalista falando: vou me furtar. É ótimo, né? Eu vou me furtar aqui desses
conceitos mais elementares sobre aplicação e falar de algumas questões
aqui que realmente podem fomentar o nosso debate. Quando vocês do tributário pensam em repatriação, vocês pensam em valores a serem internalizados no país, sobre o qual incidirá tributo. O criminalista pensa: pode?
Podem ter existido esses valores, eles podem ter sido consumidos. Mas essa
declaração, a adesão ao Regime Especial, pode ocorrer para eu me livrar do
crime de evasão de divisas, ainda que esse patrimônio não exista mais. Percebam, por exemplo, no caso que o Professor Arthur nos trouxe, de uma
pessoa que tem recebimentos no exterior, recebimentos de baixa monta por
um período longo. A pessoa que recebe há 10, 15 anos um valor anual por
conta de comissões etc., valor que provavelmente já foi consumido, porque
já foi gasto. O crime de evasão de divisas, pelo seu apenamento, ele pode
projetar uma prescrição no plano criminal de até 12 anos. Ou seja... Por isso
eu faço esse grifo aqui no 31 de dezembro de 2014. De acordo com o apenamento máximo do artigo 22 – eu não estou falando... – eu falo do 22
porque ele é o apenamento mais grave dentre as possibilidades de crimes
econômicos envolvidos aqui no Regime Especial. De acordo com o apenamento máximo, nós poderíamos então retroagir até 2002, retroagir até 2002
dependendo de eventuais causas de interrupção, talvez um oferecimento de
denúncia. Percebam: é bastante tempo. E não estamos falando aqui apenas
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de valores. Então quando nós pensamos em aconselhar um cliente a aderir
ou não, existe esse... Além da questão da incidência de tributo, além da
questão da possibilidade de servir para uma autoincriminação daquela pessoa, eu posso estar alertando os órgãos de fiscalização para um fato jurídico
que nem existe mais, simplesmente por uma cautela excessiva. Vamos lá.
Plateia: [...] ele é crime continuado, né? Então, na verdade, se há um
depósito, ou no outro exemplo, de um prédio, o só fato de manter ele continuamente, a prescrição na verdade, ela não vai ter início, né? Não é só do
recebimento desses valores, mas o fato de manter o depósito ou ter o bem
não declarado...
Antônio Tovo: Precisamente na modalidade de manutenção de depósito no exterior, a cada ano que não consta da declaração, ele se torna
uma repetição da conduta e aí se verifica a continuidade delitiva. Então
percebam: aqui eu não estou falando, por exemplo, do sujeito que recebeu
– o doutor Paulo mencionou – o sujeito que recebeu honorários em 2005.
A cada ano se renovou aquele marco prescricional. Então digamos que os
valores, ele tenha consumido em 2010. Apesar de a prescrição no plano
tributário estar consumada, no plano criminal ainda é possível. Bom, e aqui
a observação: a limitação retroativa exatamente por essa possibilidade de
declarar a fim de evitar a prescrição criminal. Pois bem, algumas situações
de natureza essencialmente criminal e me parece que aqui a anistia foi tímida. O veto que o Professor Arthur já assinalou, do inciso 1º, § 5º do artigo 1º,
quando se fala em condenação, no momento em que se aponta condenação
transitada e julgada, ela é vetada. Ou seja, a lei neste artigo 1º, ela aponta
para uma vedação da condenação em 1ª instância. Uma vedação da aplicação da incidência do Regime Especial para condenação em 1ª instância.
Razão do veto: o veto é o dispositivo que impede que pessoas penalmente
condenadas pelos crimes previstos no projeto possam aderir ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária. Bom, isso não é razão, isso é
só uma constatação do... É um veto do Ministério da Justiça, me parece. Pois
bem, quando nós vemos o artigo 5º, § 2º, percebemos que a extinção da
punibilidade a que se refere ao § 1º, inciso 1º vetado, somente ocorrerá se o
cumprimento das condições se der antes do trânsito em julgado da decisão
criminal condenatória. Então aqui – como eu disse – foi uma lei fabricada
a partir de uma necessidade premente, foi uma lei feita às pressas. Conversávamos eu e o Professor Arthur sobre a possibilidade de compreensão
desse artigo numa lógica sistemática. Ao que nos parece, apenas pode ser
compreendido para a pessoa que está respondendo a um processo criminal
e a sua adesão ocorre antes de uma decisão transitada em julgado, que é
a própria decisão em 1ª instância, a decisão em que não se recorre. Então,
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO...................................................................
223
digamos: a partir do dia 15 de março nós temos 210 dias. É isso, professor?
Então percebam: para eu compreender esse artigo aqui – e por isso eu digo
que foi uma falha legislativa em termos de sistema da lei –, eu tenho que
pensar numa possibilidade daquele que está respondendo processo criminal. Neste meio tempo é condenado e transita em julgado essa condenação.
A única possibilidade que nos parece viável é aquela condenação em 1º
grau, da qual não há recurso. Ou uma decisão em 2º grau, que hoje o STF
já afasta a incidência do princípio da presunção de inocência.
Plateia: Não sei se tu vai analisar essa possível violação de isonomia,
nesse caso...
Antônio Tovo: Eu acho que pode ser o nosso tema de debate. Eu
quero tratar disso. Pode ser o nosso tema de debate. Pois bem, então percebam: ficou algo absolutamente incompreensível. Não sei se a minha explicação ficou compreensível, mas entre o momento da adesão e o trânsito
em julgado, haverá... Deve... Desculpem. Entre a acusação e o trânsito em
julgado deve ocorrer a adesão, numa sentença da qual não cabe recurso.
É a única hipótese que nós entendemos para que esse artigo continue tendo incidência, continue tendo aplicabilidade. Aqui há outro problema. Em
termos criminais e que a prática nos dirá melhor como será interpretado.
Sobre a exclusão do Regime do contribuinte que apresentar declarações ou
documentos falsos. E aqui nós devemos pensar não apenas nos documentos
efetivamente adulterados, mas nas declarações com conteúdo falso, aquela
falsidade ideológica, não apenas a fabricação de documentos. Pois bem,
aquele que adere fazendo uma declaração que este – como é obrigatório
na declaração específica do Regime – este patrimônio não é derivado de
nenhuma das condutas ilícitas previstas no artigo tal. E, digamos que, a
partir de uma apuração, essa pessoa é vinculada a algum daqueles artigos
que se veda a adesão, por exemplo, o delito de descaminho; por exemplo,
o delito de tráfico de drogas e assim por diante. Pergunto – e isso a prática
nos responderá melhor – pode essa pessoa ser investigada e processada
criminalmente, a partir de uma declaração que ela faz, tentando aderir ao
Regime? É complicado. É complicado. Se eu não considero que será o único documento, que não pode ser o único documento para fundamentar a
persecução criminal e fiscal dessa pessoa. E trago aqui o § 2º do artigo 9º
também: na hipótese de exclusão do contribuinte, a instauração ou a continuidade de procedimentos somente poderá ocorrer se houver evidências
documentais não relacionadas à declaração do contribuinte. Diga.
Plateia: Antônio, evidentemente não sou criminalista. Mas eu tenho
especialmente no tributário algumas situações em que a declaração ou o
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uso de documento falso ela é subsumida no crime de sonegação. E aí eu
não puno a declaração. Mas neste caso eu não poderia punir – não o crime
fiscal, não o crime de evasão de divisas – o crime de falsidade ideológica
ou de uso de documento falso? Um crime autônomo aí, não enquanto meio
para consecução do crime fiscal, do crime de evasão de divisas?
Antônio Tovo: Me parece o seguinte aqui, me parece que aqui não
vai haver aquela discussão sobre a consunção, porque não é delito meio,
não é delito fim. Então a pessoa está tentando aderir e faz uma declaração
falsa. Haveria uma autonomia dessa conduta. Só que me parece que, a partir da compreensão do § 2º desse mesmo artigo 9º, devemos desconsiderar o valor probatório dessa declaração. Somente poderá ocorrer se houver
evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte. Eu
estou pensando aqui em termos de tese. Eu estou pensando aqui em termos
de tese. Então essa situação probatória mesmo da falsa declaração.
Plateia: Vejo que o parágrafo é quanto à origem dos ativos. Não quanto à falsidade dos documentos ou da declaração, né?
Antônio Tovo: Sim, sim. Me parece que isso aqui vai dar pano para
manga.
Plateia: Mas se a declaração dos ativos... Por exemplo: eu declaro que
os recursos que estão no exterior são fruto do exercício da minha atividade
profissional. Eu sou advogado há quarenta e tantos anos – embora não pareça –, não terá o Fisco, ou o Ministério Público Federal, ou quem quer que
seja, que fazer a prova em contrário? Como que eu vou fazer uma prova
negativa de que esses recursos não são ilícitos? Nesses quarenta anos de atividade, a gente já passou por alguns casos semelhantes a esse. Um exemplo
típico foi na época do Sarney, que ele criou uma lei de anistia – tem muita
gente aqui que não era nem nascida – em que se pagava um percentual
e se poderia oficializar esses recursos, além de outros casos mais antigos.
Jamais houve qualquer perseguição nesse sentido aqui no Brasil. Eu sei que
nós vivemos um momento muito conturbado, e até particularmente, eu entendo que se deva aguardar um pouco mais o que vai acontecer para poder
orientar melhor os clientes. Mas eu sinceramente, eu não vejo – olhando
pelo retrovisor – casos de perseguição quando há... Se dê a conotação que
se quiser. Mas eu entendo que isso é uma anistia. E como tal tem que haver
um comprovado desenquadramento das condições que estão previstas na
lei e na instrução normativa. Sob o aspecto penal, eu estou certo ou estou
errado?
Antônio Tovo: Não. Me parece que absolutamente certo. A minha
preocupação aqui é a seguinte: hoje em dia, na prática da advocacia crimi-
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO...................................................................
225
nal, penal e econômica, muito mais difícil do que postular pela liberdade do
cliente é postular pelas medidas cautelares patrimoniais. Porque isso quase
exige do cidadão que é acusado uma prova negativa da licitude do seu patrimônio. Então: ah, mas isso aí eu construí durante 30 anos e tal, eu estou
sendo acusado agora de sonegação. Não importa. Vamos bloquear todo o
seu patrimônio. Então eu concordo com o seu ponto de vista. Me parece
que efetivamente, para se considerar uma declaração falsa, por exemplo, o
meu patrimônio é ilícito. Deve haver uma prova, uma prova contundente,
uma prova firme dessa conduta. Mas eu receio pelo uso que se vai fazer
desse artigo, pelo uso que vai fazer um agente da persecução estatal mais
malicioso aqui. Então ele... Por exemplo, essa é a posição do Professor da
USP, Pierpaolo Cruz Bottini, que essa ilicitude... Que essa declaração de
ilicitude – perdão – ela deve partir da... É uma presunção regularidade, é
uma presunção de licitude. Então caso...
Plateia: Que admite prova em contrário...
Antônio Tovo: Sem dúvida, sem dúvida. Mas prova. Não indício.
Plateia: Exatamente...
Antônio Tovo: Prova; não indício. Me parece que isso é fundamental.
Não basta um cheiro de ilicitude. Que deve haver uma...
Plateia: Doutor Tovo, tenho uma outra questão: a lei anistia determinados crimes. Essa é uma lista que não admite interpretação extensiva
– pelo que eu estou entendendo – e há situações concretas em que a evasão
de divisas que está anistiada se reveste de outro tipo de crime. Por exemplo:
os crimes falimentares, em que o administrador, de alguma forma, evade
recursos que seriam da empresa. E isso tipifica lá um crime falimentar. Não
me pergunte qual, porque de crime eu só sou versado porque amigo do
Paludo, mas de resto eu não entendo nada.
[...]
Plateia: Mas há uma série de outros crimes que se confundem ou até
decorrem da evasão de divisas. Eu lembrei do crime falimentar. Mas há
outras situações também. E, a meu juízo, quem optar pela declaração, pretendendo a anistia da evasão de divisas, talvez incorra... Sei lá, num crime
falimentar ou crime contra o sistema financeiro. Não me parece que esteja
completamente descrita aí a anistia sobre isso. Por exemplo, no sistema
financeiro, o dirigente de alguma entidade financeira que pratica isso cai
num outro tipo de crime. Como que fica essa situação desses outros casos?
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Antônio Tovo: O que me parece é que mais uma vez o legislador foi
tímido na eleição dos tipos penais que seriam dignos de adesão ao Regime.
Então me parece – respondendo a sua pergunta – que esses outros casos
ficam excluídos. Não há como nós trazê-los e seria temerário aconselhar
alguém que esteja envolvido com algum crime desses a aderir ao Regime.
Mas quando eu falo em tímidos, por exemplo, quando existe o veto específico ao descaminho, que é uma conduta absolutamente corriqueira, uma
conduta de menor potencial ofensivo, que alguns dessa sala já devem ter
feito nas fronteiras, nos freeshops...
[...]
Antônio Tovo: Em que, vejam: eu mantenho o produto da conduta no
exterior, deixo de ingressar, um descaminho. Por que não incluir? A justificativa do veto é: para evitar ampliar demais o rol dos crimes albergados por
esta lei. Vejam: aponta para essa timidez. Por quê? Por quê? E penso que
está ligado àquela minha preliminar: nós temos um moralismo excessivo
aqui. E vocês tributaristas – a meu ver – trabalham melhor com aquela ideia
do pecunia non olet. Que os criminalistas ficam: não, pois é, mas essa conduta... A gente vai legalizar o dinheiro do tráfico e tal. Pô, mas o tráfico...
Por que o tráfico não está sendo investigado? O Professor Arthur, creio, quer
fazer uma intervenção.
Arthur Ferreira Neto: Não eu só ia na verdade... Eu acho que o termo
que a gente discutiu na outra ocasião, que você bem criticou: que a lei não
se aplica aos terceiros que podem ter alguma relação, algum conhecimento
dos bens em situação de irregularidade. Em relação a esses, sequer há a
possibilidade de eles aderirem. Eles não têm como eles próprios fazerem
a adesão e pagarem o tributo que seja. Então, em relação a eles, eles realmente estão numa posição de absolutos reféns da Lei. Porque eles podem
ter cometido crimes, outros crimes – como o doutor Geraldo está bem aqui
destacando – aí sequer tem essa possibilidade.
Antônio Tovo: Os “agentes cítricos”, como diz um amigo nosso criminalista muito irônico. Os famosos “laranjas”. Eles estão albergados, só que
a extinção para eles ocorre a partir da assunção pelo efetivo titular. Então é
realmente isso, Professor Arthur. É a partir da iniciativa alheia. Até o titular
resolver admitir, eles estão na mira do sistema penal.
Plateia: Professor Antônio, já que estamos falando em tipos penais,
me surgiu uma dúvida em relação ao tipo: manutenção de depósitos no exterior, não declarados. Se eu não me engano, quando houve o julgamento
do Mensalão o Eduardo Mendonça se safou porque no dia 31 de dezembro
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO...................................................................
227
não tinha valores nas contas que foram descobertas. Parece uma norma em
branco, complementada pelo... Circulares do Banco Central. O tipo – pelo
que sei – é: manutenção de depósitos não declarados, no exterior. Uma
eventual... E, desculpa, essa minha dúvida pode deixar transparecer a minha
ignorância quanto ao assunto. Mas com uma eventual declaração ao Banco
Central, retificadora, tornaria atípica essa conduta?
Antônio Tovo: Veja: existe não só ao Banco Central, mas também
deve constar da declaração de renda, a declaração retificadora do Imposto
de Renda. Ela não torna plenamente atípica. Por quê? Pode haver o afastamento da figura da manutenção do depósito não declarado. Mas isso pode
gerar a investigação da remessa. Isso pode gerar a investigação da remessa.
Estamos falando aqui de fora desse Regime Especial.
Plateia: Seria evasão...
Antônio Tovo: Como?
Plateia: Seria evasão.
Antônio Tovo: As duas seriam evasão. São três modalidades...
[...]
Antônio Tovo: Exato. Exato. Mas as três hipóteses comportadas pelo
artigo 22.
[...]
Antônio Tovo: Crime formal. Crime formal.
Plateia: Tu tens a figura do arrependimento posterior também, que
não extingue a punibilidade, pode diminuir pena. Dependendo do momento em que a declaração se deu, pode não adiantar para eliminar a conduta
atípica, e sim para ter considerações depois, na fixação da pena.
Antônio Tovo: Sem dúvida. Sem dúvida. Se uma pessoa se apresentasse a mim com essa situação eu pensaria que é mais seguro ela aderir ao
Regime do que simplesmente fazer uma declaração retificadora. Até porque
isso é uma questão de entendimento jurisprudencial. É um entendimento,
por exemplo, do Supremo, alguns Ministros do STJ adotam, mas aqui na RF
já não é pacífico.
Plateia: No caso da pessoa não poder aderir, questão de agente público, ou até... Nos passou um caso no escritório de um registrador. Há
dúvida se isso é uma função pública ou não. Ele diz que não. Então, nesse
caso, nós estamos analisando todas as possibilidades. A eventual declara-
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ção retificadora não impediria também a tentativa de incluir no Regime de
Regularização?
Antônio Tovo: Claro, claro. A minha próxima discussão é exatamente
sobre a inclusão ou não das pessoas com condenação não transitada. Aqui
também me parece uma quebra de isonomia. Aqui eu trouxe os delitos que
estão albergados pela extinção da punibilidade. Então temos os tipos do artigo 1º, artigo 2º da Lei nº 8.137: falso documental, descaminho, sonegação
fiscal. E faço aqui... 297, 298, 299 e 304. E faço aqui o asterisco do veto do
334. Quando o objeto do crime for bem, direito ou valor proveniente dos
crimes nos demais tipos penais. Há um veto específico.
Plateia: Antônio, no caso da sonegação fiscal, eu tenho ainda hipótese de extinção de punibilidade pelo pagamento, que agora foi até ampliado
em função das normas relativas aos parcelamentos. Se eventualmente tudo
der errado, eu ainda vou poder usar isso no caso da sonegação fiscal. O
grande problema aí é mais o crime de contravenção, de divisa e o próprio
descaminho também que, pelo que eu sei, não se aplicaria essa regra, né?
Antônio Tovo: Sem dúvida. E o próprio parcelamento já suspende a
punibilidade. Então existe efetivamente uma... E são regras em que não há
nenhuma previsão específica. A aplicação que é feita é a partir das primeiras
leis que regularam o Refis. É uma aplicação...
[...]
Antônio Tovo: É. É bem...
Plateia: Se é o parcelamento que ao menos garante o efeito. O pagamento, que é o mais, deveria garantir também, né?
Antônio Tovo: E é uma confissão que o crime tributário só serve para
cobrar dívida do Estado. E também aqui uma outra discussão que eu trago
para vocês hoje é: bom, o que o descaminho... Qual a diferença do descaminho para o crime de sonegação fiscal, em termos de bem jurídico? Me
parece que...
Plateia: Mas tradicionalmente o descaminho é um crime contra o
controle de fronteiras também, né?
Antônio Tovo: Sim. Por isso que...
Plateia: Por exemplo, a punibilidade não se aplica a ele. Essa é uma
discussão que vem já há algum tempo, né? O bem jurídico seria outro, não...
Antônio Tovo: Exato. Mas só para colocar mais elementos nesse caldo. Houve uma especificação típica entre contrabando e o descaminho, há
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO...................................................................
229
coisa de dois anos. Então, contrabando é a internalização de produtos proibidos no mercado brasileiro. Então nós teríamos: cigarro, agrotóxicos. Não
teríamos armas e nem drogas, porque são objetos de tutela específica. E há
um aumento de pena para contrabando. Então o argumento normalmente
utilizado é que o descaminho protege outros bens jurídicos: controle de
fronteiras, livre concorrência. Normalmente são esses os argumentos. Diga.
Plateia: É que o descaminho, ele existe quando tu deixa de pagar o
tributo ou... Agora me esqueci...
Antônio Tovo: Iludir no todo ou em parte o tributo na...
Plateia: Mas tem outro. Não é taxa... Direito, alguma coisa devida.
Pega, inclusive, direitos antidumping, por exemplo. Então daí a natureza
pecuniária, digamos assim, do efeito do descaminho. O contrabando, ele
pega também outras coisas, como mesmo mercadorias que sejam sujeitas a
licenciamento, quando o licenciamento não é feito.
Antônio Tovo: É. Saúde pública...
Plateia: Foi abrangido. Foi equiparado. Foi ampliado um pouco o alcance do tipo.
Antônio Tovo: E aqui nós temos também a lavagem de capitais, que
muitas vezes vem acompanhada da acusação de evasão de divisas, porque
seria uma forma de ocultação e dissimulação do capital que é proveniente
do ilícito antecedente, que é a evasão de divisas. Tivemos uma recente reforma da Lei de Lavagem. Recente... Nem tão recente, faz dois anos. Que
ela relativiza a necessidade de comprovação do crime antecedente. Então
basta um indício. Não há mais um rol taxativo dos crimes antecedentes.
Então muitas vezes a evasão de divisas aqui... Desculpem. O Regime Especial, ele pode servir como uma proteção contra a acusação de lavagem
de capitais, que é muito mais grave do que a evasão de divisas. Tem uma
apenamento muito maior.
Plateia: Mas continuam valendo as regras de que eu puno crime fim
mesmo. Não posso por anistia de um crime fim, punir um crime meio. Isso
continua valendo?
Antônio Tovo: Sem dúvida. Sem dúvida. Até onde eu sei. Porque cada
vez eu sei menos de processo penal e direito penal. Olha. Cada vez mais
os jornalistas sabem e eu sei menos. Eu deixei aqui o meu contato gente e
agradeço novamente o convite. Foi bastante enriquecedor estar aqui essa
manhã com vocês. Porque se cinco minutos com o Professor Arthur já me
fez aprender muito, uma manhã com vocês... E fico à disposição para ques-
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tionamentos. Tem aqui o meu e-mail. À medida que nós formos amadurecendo, porque a matéria é muito nova e... Enfim... Certamente nós vamos
pensar mais coisas ao longo da aplicação desse Regime Especial.
Arthur Ferreira Neto: Antônio, em relação à isonomia. Eu queria ver
o teu raciocínio.
Antônio Tovo: Ah, sim, sim.
Arthur Ferreira Neto: Por que se realmente tu acha que a gente poderia... Em relação àqueles condenados em 1ª instância, diante do precedente
do Supremo, mais recente, seria possível entrar em juízo? Talvez preventivamente, mandado de segurança para aqueles já condenados em 1ª instância,
para forçar judicialmente a adesão ao Regime? Para mim, parece ser um
tema interessante até para a tua área prática.
Antônio Tovo: Sem dúvida. Sem dúvida. E me parece aqui que, talvez
a partir do novo entendimento do Supremo no Habeas Corpus nº 126292,
seja possível pleitear para aqueles condenados em 1ª instância, objeto do
veto, a partir de uma tentativa de interpretação sistemática do artigo 1º com
o artigo 5º. Olha, mas ainda existe a previsão do artigo 5º até a decisão
do transitado em julgado. Então, por um defeito da própria lei, e como a
interpretação criminal deve ser sempre a mais favorável ao acusado, para
o sujeito que estiver se afogando, eu não vejo problemas em lançar esse
argumento na tentativa de promover uma interpretação isonômica e uma
interpretação efetivamente sistemática desse dispositivo.
[...]
Antônio Tovo: Exatamente, exatamente. Então se eu aceito a execução da pena a partir do 2º grau, aceito a ficha suja a partir do 2º grau, e por
que não permitir que no 1º grau a pessoa faça aderência ao sistema?
Rafael Nichele: Então eu queria agradecer ao Professor Antônio, queria agradecer ao Professor Arthur, a todos que estiveram aqui presentes.
Doutor Haroldo, o senhor queria fazer um questionamento? Então, tá. Só
um pouquinho.
Plateia: Bom dia. É muito ruim quando a gente chega atrasado e não
sabe da organização. Na verdade, a minha pergunta, o questionamento que
eu quero levantar seria mais para o Professor Arthur. Se eu entendi bem,
transpareceu na sua exposição de que não haveria carga tributária sobre
a variação cambial, dezembro, de 14 até hoje, por falta de previsão legal
nestes textos. Eu acho que foi isso que eu...
Arthur Ferreira Neto: É. É.
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231
Plateia: Foi isso que eu percebi.
Arthur Ferreira Neto: Essa provocação...
Plateia: Eu tomo a liberdade de fazer uma pergunta: se os contribuintes normais, que têm dinheiro aplicado legalmente no exterior e que transformam isso de volta para reais, tem uma variação cambial ativa a ser tributada, com base na legislação vigente? Qual seria o fundamento para não
tributar neste caso, a variação cambial?
Arthur Ferreira Neto: Bom, obrigado pela pergunta. Em primeiro lugar, foi uma provocação. Aqui eu propus uma... Talvez uma tese a ser discutida, mas realmente é algo que precisa ser melhor analisado. Ouvindo
o seu contraponto talvez, da violação e a isonomia entre os contribuintes.
Que a gente pode estar, então, dando uma vantagem indevida àquele que
vai aderir ao Regime e em relação àquele que não tem essa possibilidade.
Talvez seja um contraponto importante a fazer. Eu não tenho esse tema
realmente fechado, nem no meu texto cheguei a tratar desse assunto, ele só
me apareceu depois. Mas realmente esse ponto eu vou deixar em aberto e
talvez a gente possa se convencer do contrário depois.
Plateia: Ok. Obrigado.
Arthur Ferreira Neto: Então eu gostaria de agradecer a todos pela presença e também aqui do amigo, colega, Professor Antônio Tovo. E gostaria
de pedir – não a mim – ao Professor Antônio, que veio aqui nos brindar com
a sua participação, uma salva de palmas.
Seção Especial – Acontece
O Retorno da CPMF
Kiyoshi Harada
Jurista, com 30 obras publicadas, Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira)
da Academia Paulista de Letras Jurídicas, Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro
de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário, Acadêmico, Titular da cadeira nº 59
(Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito, Sócio-Fundador do Escritório
Harada Advogados Associados, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de
São Paulo.
A Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de
Créditos de Natureza Financeira, conhecida pela sigla CPMF, tem origem
na EC 3/1993, que instituiu o Imposto sobre Movimentação Financeira, conhecido pela sigla IPMF, a fim de destinar o produto de uma arrecadação ao
combalido setor de saúde.
Surgiram contestações na doutrina especializada por vulnerar o disposto no inciso IV do art. 167 da CF, que proíbe a vinculação do produto de
arrecadação a órgão, fundo ou despesa.
Essa proibição constitucional foi logo contornada com a criatividade
do Ministro da Saúde, o ilustre médico Adib Jatene, que propôs a alteração
da denominação tributária de IPMF para CPMF, ideia essa prontamente
acolhida pelo Parlamento Nacional com o referendo da mais alta Corte do
País, que anteriormente havia declarado a inconstitucionalidade de sua cobrança em relação às entidades imunes de impostos, bem como em função
da violação do princípio da anterioridade1.
Do ponto de vista formal, harmonizou-se com o preceito constitucional retroapontado, mas, do ponto de vista material, continuou mantendo
o mesmo fato gerador próprio de imposto. Porém, a jurisprudência evoluiu para identificação da espécie tributária pelo seu aspecto extrínseco, ou
seja, pelo nomen iuris. Exemplo disso são as contribuições previdenciárias
dos aposentados e pensionistas e a contribuição para a iluminação pública
que, no entendimento do STF, é “um tributo sui generis que se molda aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”2. Com argumentos da
espécie nunca haverá tributo inconstitucional.
1
ADIn 939/DF, RTJ 151/755.
2
RE 57367/SC, DJe de 22.05.2009.
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233
A CPMF, que era provisória, para durar até 31 de dezembro de
1994, foi sendo sucessivamente prorrogada e cobrada, nos termos da Lei
nº 9.311/1996, revigorada por sucessivas emendas constitucionais.
A tentativa de prorrogar a sua vigência para até 31.12.2011 foi obstada com a rejeição, pelo Senado Federal, da PEC 50/2007. Enquanto durou,
a alíquota da CPMF era de 0,38%.
Sabe-se que, na vigência da CPMF, destinada ao setor de saúde, não
houve melhoria no atendimento médico-hospitalar da população em geral.
Há quem diga que houve até piora, dentro do brocardo: quanto maior a
arrecadação, maior é o desvio ou desperdício de recursos financeiros.
Atualmente, encontra-se em discussão a PEC 140/2015, que reinstitui a CPMF com a alíquota de 0,20% para custeio da previdência social, no âmbito da União, mediante o artifício legislativo de acrescentar o
art. 90-A ao ADCT da Constituição de 1988. Só que, para efeito midiático,
é para atender ao combalido setor da saúde, um dos setores mais sensíveis
à sociedade em geral.
Assim, o § 3º desse art. 90-A restaura a vigência da Lei nº 9.311/1996
e suas alterações posteriores.
O que nos causa estranheza é a disposição do seu § 4º, em que está
dito que à “contribuição de que trata o caput não se aplica o disposto no
art. 153, § 5º, e art. 154, caput, inciso I, da Constituição”.
Ora, os dispositivos constitucionais referidos são normas voltadas
exclusivamente para impostos, e não para contribuições sociais. Por que,
então, a invocação desses dispositivos constitucionais?
Isso prova que os legisladores constituintes derivados têm a plena
consciência de que estão criando um imposto com o nome de contribuição
social. Sempre sustentamos pelo exame de seu fato gerador que o legislador
deu a denominação de contribuição social apenas para driblar a aplicação
do art. 167, IV, da CF. Com expedientes da espécie, a insegurança jurídica
em matéria tributária passa a ser total, à medida que torna inútil o princípio
constitucional de discriminação de impostos. Não bastasse isso, a complexidade e a nebulosidade da legislação tributária acarreta despesas administrativas excessivas, pois toma anualmente do contribuinte brasileiro 2.600
horas de trabalho, para dar cumprimento a todas as obrigações de natureza
tributária que resultam de um cipoal de normas dotadas de requintado sadismo burocrático.
234 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE
Na verdade, a Previdência Social está em situação deficitária por conta de desvios legais e ilegais de seus recursos financeiros. O programa de
desoneração da folha é um das causas. A outra é a DRU, que vem sendo
prorrogada a cada 4 anos e que retira da Previdência Social, mensalmente,
20% de sua receita. Existem, ainda, outras causas que fragilizam os recursos
de Previdência Social e que devem ser combatidas por meio de mecanismos
repressores, com a aplicação da Lei nº 8.429/1992, da LC 101/2000, da Lei
nº 10.028/2000 e do Código Penal e com a impetração de ação popular.
Para isso, é preciso que cada órgão ou instituição cumpra o seu papel, principalmente o Congresso Nacional, órgão incumbido constitucionalmente para exercer com eficiência o controle externo da execução orçamentária mediante o auxílio eficiente do TCU, a quem cabe agir preventiva
ou simultaneamente, e não apenas a posteriori, para constatar o rombo nas
finanças públicas, quando, então, até um leigo consegue detectar.
Outrossim, o rombo das contas públicas pode ser resolvido ou amenizado com implementação de mecanismos legais, como, por exemplo, o de
retorno de bens de origem lícita que saíram ilegalmente do País, por conta
da insegurança jurídica decorrente de edição interminável de planos econômicos, sendo que um deles decretou o confisco de 25% dos ativos de propriedade de pessoas físicas e jurídicas. Esse retorno é calculado na ordem
de 150 bilhões. Igualmente, o correto e transparente ingresso de dinheiros
públicos desviados por infratores indiciados pela Operação Lava Jato e pelos que fizeram delação premiada, mediante promessa de devolução dos
dinheiros apropriados indevidamente, serviria para atenuar o quadro deficitário das contas públicas. Segundo a mídia, milhões de reais seriam devolvidos pelos indiciados em inquéritos policiais, mas a sociedade não fica
sabendo como e onde esses recursos estão sendo canalizados pelo governo,
nem a que título estão sendo incorporados ao Tesouro, se é que estão.
Por fim, apesar de não aprovada, ainda, a nova CPMF, o governo fez
inserir na proposta orçamentária para o exercício de 2016, que já deveria
ter sido aprovada no ano de 2015, mas que se encontra ainda em tramitação no Congresso Nacional, a receita de 40 bilhões relativos à arrecadação
do novo tributo, para compensar a proposta original não aceita pelo Parlamento por consignar uma propositura legislativa prevendo um orçamento
negativo. Ora, incluir na previsão de receita de um tributo sem existência
legal afronta os §§ 2º e 8º do art. 165 da CF.
Concluindo, enquanto o governo não fizer a sua lição de casa, é incogitável o equilíbrio fiscal por meio de exacerbação da carga tributária, uma
das causas da recessão econômica que estamos vivenciando.
Clipping Jurídico
Multa não substitui pena de perda de veículo apreendido com importação irregular
O Tribunal Regional Federal da Terceira Região (TRF3) negou a conversão em multa da pena
de perdimento de veículo apreendido com bens irregularmente importados. A decisão foi
do Desembargador Federal Antonio Cedenho, da Terceira Turma, que analisava recurso de
uma empresa de locação de transporte de turismo que teve um ônibus retido pela Receita
Federal. Para o magistrado, a Lei nº 10.833/2003 (art. 75, § 6º) veda a prática, uma vez que
o proprietário do veículo concorreu para a prática do ilícito fiscal. Além disso, a Constituição
Federal prevê expressamente o perdimento do bem no rol das penalidades incidentes sobre o
condenado (art. 5º, inciso XLV). Segundo ele, a administração aduaneira não objetiva apenas
o ressarcimento ao Erário ao aplicar a pena. “A circulação comercial de mercadorias importadas ilegalmente põe em xeque a livre concorrência, trazendo uma desvantagem odiosa aos
empreendedores do mercado interno. Da mesma forma, o procedimento não contraria o direito individual de propriedade ou o devido processo legal sob o aspecto formal”, justificou. A
empresa sustentava que não podia ser responsabilizada pela infração aduaneira, porque havia
transferido a propriedade do ônibus de viagem e que, mesmo com a manutenção do domínio,
teria agido de boa-fé. Argumentava ainda que não sabia do transporte ilegal de mercadorias
e havia desproporção entre o valor do ônibus apreendido e o dos bens importados irregularmente (R$ 31.658,36). O desembargador federal ressaltou que a legislação aduaneira prevê o
perdimento do veículo quando o proprietário tiver ciência da clandestinidade das mercadorias transportadas (art. 688, inciso V, do Decreto nº 6.759/2009). Para ele, ficou comprovado
que a empresa era proprietária do ônibus, em que foram encontrados bens irregularmente
importados. Além disso, ele destacou que a bagagem localizada não estava com identificação
pessoal, o que implicaria que a empresa sabia da irregularidade dos objetos transportados. A
alegação de que houve a transferência do domínio do automóvel não ficou comprovada no
processo. Por fim, ao negar o seguimento ao recurso, o magistrado afirmou que a aplicação da
pena de perdimento não fere o princípio da proporcionalidade. “Além de o montante das mercadorias não ser insignificante (R$ 31.685,36), a Secretaria da Receita Federal do Brasil traz
a informação de que a empresa é reincidente na inobservância dos regulamentos aduaneiros,
o que impossibilita a análise matemática isolada da apreensão”, concluiu. Nº do Processo:
0014187-66.2015.4.03.0000. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Mantida decisão do STJ que afastou incidência de IPI sobre carga roubada
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou decisão do Ministro Dias Toffoli
que negou seguimento ao Recurso Extraordinário (RE) nº 799160, no qual a União questionava acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que afastou a cobrança do Imposto sobre
Produtos Industrializados (IPI) de cargas de cigarro roubadas após a saída do estabelecimento
comercial. Segundo o relator, a questão foi resolvida pelo STJ com fundamento no Código
Tribunal Nacional (CTN), não envolvendo matéria de natureza constitucional a ser apreciada
pelo Supremo. O caso teve início em ação ajuizada na Justiça Federal no Rio Grande do Sul
pela Philip Morris Brasil S/A para extinguir execução fiscal movida pela União visando ao
recolhimento do tributo sobre produtos roubados no período de março de 1999 a dezembro
de 2002. Segundo a empresa, como as mercadorias roubadas não chegam ao seu destino por
motivo de crimes investigáveis pelo Poder Público, o negócio jurídico decorrente da saída do
cigarro da fábrica não se concretiza. Assim, a empresa não recebe qualquer valor pela industrialização do seu produto e sofreria duplo prejuízo com a cobrança do IPI. Em julgamento de
recurso especial, o STJ firmou o entendimento de que a mera saída de mercadoria não caracteriza, por si só, a ocorrência do fato gerador do IPI, sendo necessária a efetivação da operação
mercantil. No recurso ao STF, a União sustentava que o STJ teria afastado, sem a observância
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da cláusula de reserva de Plenário (art. 97 da Constituição Federal), as normas do art. 46,
inciso II, do CTN e do art. 39, inciso I, § 3º, alínea c, da Lei nº 9.523/1997, que impõem a
cobrança ainda que roubada a mercadoria após sua saída do estabelecimento. Afirmou ainda
que o art. 153, inciso IV, da Constituição Federal não prevê como hipótese fática para a incidência do IPI a realização de operações que transfiram a propriedade ou posse dos produtos
industrializados. Em dezembro de 2015, o Ministro Dias Toffoli negou seguimento ao recurso
da União, que interpôs o agravo regimental julgado nesta terça-feira (15) pela Segunda Turma.
• Decisão: No julgamento, o relator reiterou os fundamentos da decisão monocrática, observando que o STJ não declarou a inconstitucionalidade do art. 46 do CTN, mas interpretou-o
no sentido de que a “saída” diz respeito ao aspecto temporal do fato gerador, e não ao fato
gerador em si. Afastou, assim, a alegada violação à cláusula de reserva de Plenário. Quanto à
Lei nº 9.532/1997, destacou que o acórdão recorrido não fez qualquer referência a essa norma. Toffoli assinalou que o tema oscilou no âmbito do STJ, que, em um primeiro momento,
se posicionou no sentido de que o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade
industrial, e, se os produtos forem roubados depois da saída, devem ser tributados. Posteriormente, porém, houve alteração desse entendimento para o de que a saída da mercadoria,
sem a consequente operação mercantil, é insuficiente para caracterizar a ocorrência do fato
gerador. “Os fundamentos que alicerçaram o entendimento do STJ foram extraídos do CTN”,
afirmou. “Portanto, eventual afronta ao Texto Constitucional, caso ocorresse, seria meramente
reflexa ou indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária”. O ministro entendeu que
a matéria relativa ao fato gerador do IPI não apresenta natureza constitucional e citou vários
precedentes da Corte nesse sentido. Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo,
confirmando a decisão monocrática que negou seguimento ao RE. Fonte: Supremo Tribunal
Federal.
Projeto de Baleia Rossi muda cobrança do ISS de objetos não destinados à comercialização
Tramita na Câmara o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 33/2015, do Deputado Baleia
Rossi (PMDB-SP), que retira a incidência do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS)
de objetos não destinados à industrialização ou à comercialização. Baleia Rossi explica que,
apesar dos questionamentos a respeito da incidência do ISS e do Imposto de Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS), a Constituição Federal estabelece que o ICMS, de competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, incide sobre o valor total da operação, quando
mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária
dos municípios. De acordo com o deputado, o Decreto-Lei nº 406/1968 fixou em sua lista
de serviços que o ISS não incidiria sobre “objetos quaisquer”, permitindo, então, a incidência
do ICMS nesses casos. “No entanto, com a edição da Lei Complementar nº 116/2003, tal
entendimento foi alterado, passando o ISS a incidir sobre ‘objetos quaisquer’, abrangendo,
portanto, campo de incidência do ICMS”, argumenta Rossi. O projeto pretende restabelecer
o texto original do Decreto-Lei nº 406/1968, “sanando equívocos ocorridos por ocasião da
aprovação da Lei Complementar nº 116/2003, tornando mais preciso o texto legal”. • Tramitação: O projeto será analisado pelas comissões de Finanças e Tributação (inclusive quanto
ao mérito); e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois, seguirá para o Plenário. Fonte:
Câmara dos Deputados Federais.
Projeto exclui PIS/Pasep e Cofins da base de cálculo da contribuição previdenciária
A Câmara dos Deputados analisa Projeto de Lei nº 4.281/2016, que exclui da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) o valor referente ao PIS/
Pasep e à Cofins. De autoria do Deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), a proposta altera a Lei
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – CLIPPING JURÍDICO...........................................................................................................................
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nº 12.546/2011. “A atual redação da lei dá a entender que esses valores compõem a receita
bruta e, por conseguinte, a base de cálculo da contribuição previdenciária”, afirma o deputado. “Contudo, tais valores não são faturamento da empresa, mas mero ingresso destinado ao
pagamento de tributos federais”, completou o parlamentar. Conforme Bezerra, a sistemática
legal atual “gera um efeito nefasto de tributação em cascata, ou seja, de tributos compondo
a base de cálculo uns dos outros, o que reduz a transparência e a justiça fiscal”. • Impacto
orçamentário: O deputado ressalta que a Justiça Federal vem decidindo que a Cofins não
deve integrar a base de cálculo da CPRB. “Daí porque entendo que a presente proposição
não gera impacto orçamentário, na medida em que não amplia nem concede benefício fiscal, mas sim explicita uma dedução que é inerente ao perfil legal do tributo”, apontou. Pela
proposta, o Poder Executivo estimará o montante da renúncia fiscal decorrente da medida e
o incluirá no projeto da lei orçamentária apresentado após a publicação da lei, em caso de
aprovação. • Tramitação: De caráter conclusivo, a proposta será analisada pelas comissões
de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços; de Finanças e Tributação; e
de Constituição e Justiça e de Cidadania. Íntegra da proposta: PL 4.281/2016. Fonte: Câmara
dos Deputados.
Aumento na alíquota da CSLL para empresas de seguros e previdência privada é tema
de ADI
A Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde
Suplementar e Capitalização (CNSeg) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn)
nº 5485, com pedido de liminar, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra a lei que aumentou de 15% para 20% a alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para o
mercado segurador. Segundo a entidade, o aumento foi feito sem critérios válidos, alcançando
setores econômicos com distintas capacidades contributivas. A Lei nº 13.169/2015 (objeto
de conversão da Medida Provisória nº 675/2015) alterou a Lei nº 7.689/1988, que define os
elementos formadores da regra-matriz de incidência da CSLL, para aumentar a alíquota das
pessoas jurídicas de seguros privados e sociedades de capitalização e instituições financeiras,
com efeitos a partir de setembro de 2015. Na ação, a CNSeg afirma que as mesmas disposições foram aplicadas às pessoas jurídicas de capitalização e ainda aos bancos de qualquer
espécie, distribuidoras de valores mobiliários, corretoras de câmbio e de valores mobiliários,
sociedades de crédito, financiamento e investimentos, sociedades de crédito imobiliário, administradoras de cartões de crédito, sociedades de arrendamento mercantil, cooperativas de
crédito e associações de poupança e empréstimo, sendo que os demais contribuintes permaneceram sujeitos à alíquota de 9%. Argumenta que tal majoração foi baseada somente
em uma suposição de maior capacidade contributiva das atividades atingidas, deixando de
considerar ao lucro aferido pelas demais pessoas jurídicas e equiparando indevidamente o
lucro das empresas financeiras ao das seguradoras, o que não reflete o real cenário, conforme
a ADIn. Para a entidade, o aumento de alíquota introduzido pelo art. 1º da Lei nº 13.169/2015
viola os princípios da isonomia, pois a autorização estabelecida na Constituição Federal
(art. 195, § 9º) para distinções de base de cálculo e alíquotas em razão do segmento econômico adotado deve ser feita por critérios quantitativos aplicáveis a todos os segmentos, sendo
certo que a capacidade contributiva não pode ser apreciada pelo setor econômico em que o
contribuinte se insere. “Além disso, as seguradoras não auferem lucros similares aos bancos
nem a outros setores que oneram mais pesadamente a seguridade social e que auferem lucros
muito maiores que os das seguradoras, como é o caso das indústrias de bebida e tabaco. Além
da indiscutível violação ao princípio da isonomia a majoração da CSLL de 15% para 20%
para as empresas de seguros, contraria, igualmente, o princípio da capacidade contributiva,
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expresso no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, e o princípio do não confisco, previsto
no art. 150, inciso IV, da Carta Magna”, argumenta a entidade. A ADIn foi distribuída, por
prevenção, ao Ministro Luiz Fux, que também relata a ADIn 4101, na qual a Confederação
Nacional do Sistema Financeiro (Consif) questiona dispositivos da Lei nº 11.727/2008, que
elevou de 9% para 15% a alíquota da CSLL das empresas de seguros privados, de capitalização e das instituições financeiras. A CNSeg pede liminar para suspender os efeitos do aumento
da alíquota da CSLL de 15% para 20% e, no mérito, que o dispositivo seja declarado inconstitucional. Processos relacionados: ADIn 5485. Fonte: Supremo Tribunal Federal.
Provido recurso para assegurar incidência de IOF sobre venda de ações
O Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), deu provimento parcial
ao Recurso Extraordinário (RE) nº 266186, interposto pela União contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 3ª Região (TRF3), para determinar a incidência de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre transmissão de títulos e valores mobiliários, entre os quais ações
de companhias abertas e respectivas bonificações. O relator indeferiu o recurso no ponto em
que pedia a cobrança do imposto em relação a saques da caderneta de poupança. O ministro
observou que a questão já foi decidida pelo Tribunal em RE com repercussão geral reconhecida. No caso dos autos, o TRF3 declarou a inconstitucionalidade dos incisos IV e V do
art. 1º da Lei nº 8.033/1990, no sentido de dispensar a cobrança de IOF sobre a transmissão
de ações de companhias abertas e também sobre saques em cadernetas de poupança. No RE,
a União alega que os dispositivos legais impugnados observam o Código Tributário Nacional, não podendo se falar em imposto novo. Argumenta ainda que, em relação ao regate de
aplicações financeiras, inclusive os saques de cadernetas de poupança, o IOF incide sobre
a operação em si, e não sobre o patrimônio estático. Ao decidir sobre a questão, o ministro
observou que o Plenário do STF, ao julgar o RE 583712, reconheceu repercussão geral da
matéria e concluiu pela constitucionalidade da cobrança de IOF nessa hipótese. Naquele
julgamento, o Tribunal considerou não haver incompatibilidade material entre o art. 1º, inciso
IV, da Lei nº 8.033/1990 e o art. 153, inciso V, da Constituição Federal, pois a tributação de
um negócio jurídico que tenha por objeto ações e respectivas bonificações insere-se na competência tributária atribuída à União no âmbito do Sistema Tributário Nacional, para fins de
instituir imposto sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários. Ao negar o pedido
em relação aos saques de caderneta de poupança, o relator ressaltou que a jurisprudência
do STF é pela inconstitucionalidade da cobrança. Citou como precedente o RE 238583, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvão (aposentado), em que foi declarada a inconstitucionalidade
do dispositivo da Lei nº 8.033 prevendo a cobrança. Processo relacionado: RE 266186. Fonte:
Supremo Tribunal Federal.
Projeto quer suspender efeitos de convênio sobre ICMS
A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Decreto Legislativo (PDC) nº 316/2016, que
suspende os efeitos do Convênio ICMS nº 93, do Conselho Nacional de Política Fazendária
(Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações
que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em
outra unidade federada. Para o autor do projeto, Deputado André Abdon (PP-AP), a nova regra
instituída pelo referido convênio aumenta a burocracia e os custos. “A regra atinge, principalmente, o comércio eletrônico, muito utilizado pelas micro e pequenas empresas e por
empreendedores individuais em um momento em que essas empresas encerraram 2015 com
um saldo negativo de 224 mil empregos”, afirma. O deputado destaca que o Confaz não levou
em consideração a Constituição Federal, que exige um tratamento diferenciado entre as micro
e pequenas empresas e as empresas de médio e grande porte. “No Brasil, existem 6,4 milhões
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – CLIPPING JURÍDICO...........................................................................................................................
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de estabelecimentos comerciais. Desse total, 99% são micro e pequenas empresas. Os pequenos negócios respondem por mais de um quarto do Produto Interno Bruto brasileiro”, disse o
parlamentar. Abdon define a ação do Confaz como “ilegal, irracional, desproporcional e em
descompasso com a realidade das empresas de micro e pequeno porte no Brasil”. • Tramitação: A proposta será analisada pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição
e Justiça e de Cidadania. Em seguida, pelo Plenário. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.
IRPF deve ser calculado segundo tabelas e alíquotas da época em que os valores deveriam ter sido pagos
A Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional da 2ª Região (TRF2), com base em entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu que o valor do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), ao incidir sobre os benefícios pagos acumuladamente
em decorrência de ação trabalhista, deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas
vigentes à época em que os valores deveriam ter sido recebidos, observando a renda ganha
mês a mês pelo trabalhador. A ideia, segundo o Relator do processo, Juiz Federal Convocado
Mauro Luís Rocha Lopes, é respeitar a Constituição Federal. Os princípios constitucionais da
capacidade contributiva (art. 145, § 1º) e da progressividade (art. 153, § 2º) seriam violados
caso a incidência do IR não espelhasse a realidade do direito assegurado ao autor na ação
trabalhista: a percepção, em cada um dos meses a que se referiu a ação, de determinadas
verbas que, somadas, resultaram no valor da condenação, explicou. Do contrário, afirmou
o relator, o trabalhador seria prejudicado. Revela-se desarrazoado impor ao autor o ônus de
pagar o IR à alíquota máxima prevista na tabela progressiva, quando, por razões alheias à
sua vontade, a incidência do tributo deixou de se dar em percentual mínimo ou até mesmo
dentro da faixa de isenção, se o recebimento das verbas trabalhistas tivesse ocorrido nos
meses em que eram devidas, pontuou o juiz. A decisão foi dada no julgamento do Processo
nº 0002788-32.2011.4.02.5101, em recurso apresentado pela União Federal ao TRF2. Na
apelação, a Fazenda Nacional alega que, em se tratando de reclamações trabalhistas, o IRPF
deveria incidir sobre o montante global recebido e não sobre as parcelas. Uma teoria que contraria, inclusive, orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O STF, em sede de
repercussão geral, ao julgar o RE 614.406/RS, afirmou que não se pode penalizar duplamente
o trabalhador. Esse fenômeno ocorreria, já que o contribuinte, ao não receber as parcelas na
época própria, deveria ingressar em juízo e, ao fazê-lo, seria posteriormente tributado com
uma alíquota superior de Imposto de Renda, transcreveu o magistrado em seu voto. A Fazenda
Nacional questionou ainda em seu recurso que os juros de mora reconhecidos na decisão
da Justiça do Trabalho têm natureza remuneratória e, assim, devem ser tributados pelo IRPF.
Nesse ponto, o TRF2 deu razão à União. A jurisprudência do STJ e a da 2ª Seção Especializada
desta Corte firmaram no sentido da incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora
referentes a qualquer verba, inclusive em virtude de decisão judicial proferida em ação de
natureza trabalhista, explicou Mauro Lopes. No caso, na ação trabalhista, o autor postulou
diferenças salariais e os respectivos reflexos nas gratificações natalinas, férias, FGTS, entre
outras parcelas, fora do contexto de rescisão do contrato de trabalho, razão pela qual deve
ser reconhecida a legalidade da incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora, ao
contrário do consignado na sentença recorrida, finalizou o relator. Nº do Processo: 000278832.2011.4.02.5101. Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Tribunal decide que não incidem PIS e Cofins sobre atos cooperativos típicos
A contribuição destinada ao PIS e à Cofins não incide sobre os atos cooperativos típicos,
aqueles promovidos por cooperativa que realiza operações entre seus próprios associados. A
tese foi definida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de
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recurso repetitivo e deverá orientar as demais instâncias da Justiça Federal em processos sobre
o mesmo assunto. Conforme destacou o Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o STJ
já entendeu, reiteradas vezes, pela incidência do PIS ou da Cofins sobre os atos das cooperativas praticados com terceiros (não cooperados), uma vez que eles não se inserem no conceito
de atos cooperativos. “Resta agora a definição de ato cooperado típico realizado pelas cooperativas, capaz de afastar a incidência das contribuições destinadas ao PIS/Cofins”, alertou
o ministro. Napoleão Maia salientou que o art. 79 da Lei nº 5.764/1971 preceitua que os atos
cooperativos são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas
e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais. E
ainda, em seu parágrafo único, alerta que o ato cooperativo não implica operação de mercado
nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. • Objetivos institucionais: Para o
relator, a norma declarou a hipótese de não incidência tributária, tendo em vista a mensagem
que veicula, mesmo sem empregar termos diretos ou específicos, por isso que se obtém esse
resultado interpretativo a partir da análise de seu conteúdo. “Atos cooperativos próprios ou
internos são aqueles realizados pela cooperativa com os seus associados (cooperados), ou
pela cooperativa com outras cooperativas, ou pelos associados com a cooperativa, na busca
dos seus objetivos institucionais”, definiu o ministro. Napoleão Maia afirmou que o que se
deve ter em mente é que os atos cooperativos típicos não são intuitu personae; não é porque
a cooperativa está no polo da relação que os torna atos típicos, mas sim porque o ato que
realiza está relacionado com a consecução dos seus objetivos institucionais. • Ato cooperativo típico: No caso julgado, a Cooperativa dos Citricultores Ecológicos do Vale do Caé Ltda.
(Ecocitrus) recorreu de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que entendeu que não há previsão legal de isenção do PIS e da Cofins em favor das sociedades cooperativas. Além de entender pela não tributação, o Ministro Napoleão Maia acolheu o pedido de
compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitado o prazo prescricional quinquenal após o trânsito em julgado. O Supremo Tribunal Federal (STF) analisou hipótese distinta nos Recursos Extraordinários nº 599.362 e 598.085. Os ministros definiram que incidem
o PIS e a Cofins sobre os negócios jurídicos praticados pelas cooperativas. Os casos, porém,
não tratavam dos atos cooperativos, mas sim dos atos praticados pelas entidades com terceiros
tomadores de serviços. Nº do Processo: REsp 1141667. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.
Questionada mudança na base de cálculo do ICMS no comércio de materiais de construção em MT
O Procurador-Geral da República (PGR), Rodrigo Janot, ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5506, com pedido de medida
liminar, para questionar a Lei nº 9.480/2010, do Estado de Mato Grosso, que estabeleceu
redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços (ICMS) nas atividades de comércio atacadista e varejista de
materiais de construção e produtos afins no Estado. A ação ressalta que, embora o tributo seja
de competência estadual e distrital, recebe conformação nacional pela Lei Complementar
nº 24/1975, que estabelece prévia celebração de convênio no Conselho Nacional de Política
Fazendária (Confaz) como requisito para concessão de benefícios fiscais a ele relativos. Para
Janot, a norma mato-grossense, ao ferir a cláusula de exigibilidade de convênio, contraria o
art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição da República, que determinou a criação
da lei complementar para regulamentar as regras de incentivos fiscais relativos ao ICMS. O
STF, de acordo com Janot, possui jurisprudência pacífica acerca da inconstitucionalidade da
concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem prévia deliberação dos demais Estados-membros e do Distrito Federal em convênio celebrado no Confaz, como dispõe
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a lei complementar. Segundo a ADIn, a redução da base de cálculo de ICMS, nos termos
estabelecidos na lei estadual, possui natureza jurídica de benefício tributário, na modalidade
de incentivo fiscal. Dessa forma, “por qualificar-se como autêntico incentivo fiscal, a redução
de base de cálculo deve conformar-se ao disposto no art. 155, § 2º, XII, alínea g, dado o tratamento nacional uniforme dispensado ao ICMS, nesse ponto, pela Constituição da República”.
Além disso, a exigência do convênio, para Janot, tem por objetivo evitar a “lesiva e reprovável” prática da guerra fiscal entre as unidades da Federação, que disputam investimentos e
concedem vantagens a empresas, a fim de captar empreendimentos. “A conduta gera lesão ao
próprio pacto federativo, mediante exorbitante favorecimento do ente público desonerador,
em prejuízo aos demais componentes da Federação”, disse. Na ADIn, o procurador-geral da
República pede a concessão da medida liminar para suspender a eficácia da norma e, no
mérito, que o pedido seja julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei
nº 9.480/2010, do Mato Grosso. O relator da ADIn é o Ministro Luís Roberto Barroso. Fonte:
Supremo Tribunal Federal.
Fechamento da Edição: 16.05.2016
Resenha Legislativa
LEIS ORDINÁRIAS
Lei nº 13.265, de 01.04.2016 – Publicada no DOU de 04.04.2016
Altera as Leis nºs 12.780, de 9 de janeiro de 2013, que dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, dos Jogos Olímpicos de 2016 e dos Jogos
Paraolímpicos de 2016; e 10.451, de 10 de maio de 2002, para prorrogar a isenção
de tributos incidentes sobre a importação de equipamentos e materiais esportivos.
Lei nº 13.259, de 16.03.2016 – Publicada no DOU de 17.03.2016 – Edição extra
Altera as Leis nºs 8.981, de 20 de janeiro de 1995, para dispor acerca da incidência de
imposto sobre a renda na hipótese de ganho de capital em decorrência da alienação
de bens e direitos de qualquer natureza, e 12.973, de 13 de maio de 2014, para possibilitar opção de tributação de empresas coligadas no exterior na forma de empresas
controladas; e regulamenta o inciso XI do art. 156 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro
de 1966 – Código Tributário Nacional.
LEI COMPLEMENTAR
Lei Complementar nº 154, de 18.04.2016 – Publicada no DOU de 19.04.2016
Acrescenta § 25 ao art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de
2006, para permitir ao microempreendedor individual utilizar sua residência como
sede do estabelecimento.
DECRETO
Decreto nº 8.731, de 30.04.2016 – Publicado no DOU de 02.05.2016
Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto
sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.
Fechamento da Edição: 16.05.2016
Índice Alfabético e Remissivo
Índice por Assunto Especial
Autor
Doutrinas
• A Dissolução Irregular Como Hipótese de Responsabilização Tributária Pessoal do Sócio-Gerente........ 99
Caroline Nonato de Oliveira
Assunto
ICMS
• O Microssistema Tributário das Micro e Pequenas
Empresas e os Reflexos da Emenda Constitucional
nº 87, de 2015 (Henrique Tróccoli Júnior).................... 9
Simples Nacional
• Aspecto Constitucional do Novo Diferencial
de Alíquota aos Optantes do Simples Nacional
(Angela Vieira das Neves)........................................... 26
Autor
Angela Vieira das Neves
• Aspecto Constitucional do Novo Diferencial de Alíquota aos Optantes do Simples Nacional................... 26
Henrique Tróccoli Júnior
• O Microssistema Tributário das Micro e Pequenas Empresas e os Reflexos da Emenda Constitucional nº 87, de 2015................................................ 9
Jurisprudência
Assunto
ICMS
• Supremo Tribunal Federal (STF) ..................... 11940, 34
Olga Aline Orlandini Cavalcante
• ICMS sobre Energia Elétrica e Sua Base de Cálculo
em Face à Lei nº 10.848/2004.................................... 74
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson
• Um Breve Estudo sobre a Dogmática Jurídica dos
Incentivos Fiscais....................................................... 45
Acórdãos na Íntegra
Assunto
Conselho de fiscalização profissional
• Tributário e processual civil – Agravo regimental
no recurso especial – Conselho de fiscalização profissional – Anuidades – Hipóteses de interrupção
de prescrição e necessidade de lei complementar – Ausência de prequestionamento – Súmulas
nºs 282 e 356 do STF (STJ)............................ 11942, 113
Contribuição previdenciária
• Processual civil – Tributário – Julgamento monocrático – Autorizado pelo art. 557 do CPC – Contribuição previdenciária – Não incidência – Terço
constitucional de férias – Aviso-prévio indenizado
– Ofensa ao art. 103-A da CF/1988 e ofensa à cláusula de reserva de plenário – Inocorrência – Recurso improvido (TRF 3ª R.)............................... 11947, 142
Crime contra a ordem tributária
Índice Geral
Doutrinas
Assunto
ICMS
• ICMS sobre Energia Elétrica e Sua Base de Cálculo em Face à Lei nº 10.848/2004 (Olga Aline
Orlandini Cavalcante)................................................ 74
Incentivos fiscais
• Um Breve Estudo sobre a Dogmática Jurídica dos
Incentivos Fiscais (Rocco Antonio Rangel Rosso
Nelson)....................................................................... 45
Responsabilidade tributária
• A Dissolução Irregular Como Hipótese de Responsabilização Tributária Pessoal do Sócio-Gerente
(Caroline Nonato de Oliveira).................................... 99
• Agravo regimental em habeas corpus – Crimes
contra a ordem tributária – Nulidade do processo
criminal – Alegado parcelamento do débito tributário à época da prolação da sentença – Insuficiência dos elementos constantes dos autos para
aferição da ilegalidade em sede liminar – Recurso
não conhecido (STJ)..................................... 11943, 119
Execução fiscal
• Agravo legal – Tributário – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – Cerceamento de
defesa – Inocorrência (TRF 4ª R.).................. 11948, 152
• Tributário – Agravo de instrumento – Execução
fiscal – Exceção de pré-executividade – Decadência – Ausência de prova pré-constituída – Dilação
probatória – Impossibilidade (TRF 5ª R.)....... 11949, 156
ICMS
• Agravo regimental no recurso em mandado de
segurança – Tributário – Pleito de restituição de
ICMS pago a maior – Estado signatário do Convênio nº 13/1997 – impossibilidade – Segurança
denegada na origem (STJ)............................. 11944, 123
244E����������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO
Imposto de renda
• Tributário – Isenção de imposto de renda – Portador de moléstia grave – Isenção do imposto de
renda – Restituição da parcela de imposto de renda
sobre o 13º salário (TRF 2ª R.)...................... 11946, 136
IPI
• Tributário – Segundo agravo regimental no recurso
extraordinário – Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) – Incidência sobre insumos aplicados
na fabricação de produto final não tributado – Período anterior à Lei nº 9.779/1999 – Ausência de
direito a creditamento – Orientação firmada no
julgamento do RE 562.980 (Rel. p/ Ac. Min. Marco
Aurélio, Plenário, Tema 49), submetido à sistemática da repercussão geral – Agravo regimental a que
se nega provimento (STF)............................. 11941, 110
PIS/Cofins
• Constitucional – Tributário – Repetição de indébito – PIS/Cofins – Prescrição quinquenal – Base
de cálculo – Exclusão do ICMS e ISS – Taxa Selic
– Honorários advocatícios (1) (TRF 1ª R.)..... 11945, 128
Ementário judicial
Assunto
Certidão de dívida ativa
• Certidão de dívida ativa – nulidade – verificação –
revolvimento fático-probatório – Súmula nº 7/STJ
– aplicabilidade............................................ 11950, 160
Cofins
Empréstimo compulsório
• Empréstimo compulsório – energia elétrica – correção monetária – juros remuneratórios – créditos
– cláusula de reserva de plenário – não violação
..................................................................... 11960, 167
Execução fiscal
• Execução fiscal – bloqueio de veículo – utilizado
por representante comercial – impenhorabilidade
– configuração.............................................. 11961, 168
• Execução fiscal – dissolução – presumida – redirecionamento – possibilidade.......................... 11962, 169
• Execução fiscal – penhora sobre faturamento –
admissibilidade........................................... 11963, 169
• Execução fiscal – redirecionamento – prescrição –
actio nata – inocorrência.............................. 11964, 170
• Execução fiscal – redirecionamento – sócio-gerente
– art. 135 do CTN – precedentes.................. 11965, 170
Finsocial
• Finsocial – compensação tributária – precedentes
..................................................................... 11966, 170
Funrural
• Funrural – restituição ou compensação – ilegitimidade da empresa adquirente – precedentes
..................................................................... 11967, 172
ICMS
• ICMS – base de cálculo – PIS/Cofins – não inclusão
– precedentes............................................... 11968, 172
• Cofins – lançamento por homologação – decadência – pagamento antecipado – inexistência.. 11951, 160
• ICMS – exclusão da base de cálculo – PIS/Cofins
– precedentes............................................... 11969, 172
• Cofins – sociedades prestadoras de serviço – isenção – precedentes........................................ 11952, 160
• ICMS – produtos agropecuários – sementes – Lei
local – Súmula nº 280/STF – aplicabilidade.. 11970, 172
Contribuição previdenciária
IPI
• Contribuição previdenciária – auxílio-doença – terço constitucional de férias – não incidência... 11953, 160
• IPI – bitributação – razões dissociadas – Súmula
nº 284/STF – cabimento............................... 11971, 172
• Contribuição previdenciária – incidência sobre férias gozadas, salário-maternidade e adicionais de
horas extras e transferência – direito à compensação – Súmula nº 211/STJ – configuração...... 11954, 162
• IPI – creditamento – empresa de construção civil –
produção de prova – agravo retido negado – desnecessidade – impossibilidade – sentença mantida
..................................................................... 11972, 172
• Contribuição previdenciária – motoristas de táxi
– contratados por empresa locadora – vínculo empregatício – não configuração...................... 11955, 164
• IPI – descontos incondicionais – seguros e fretes,
compensação – agravo legal improvido....... 11973, 174
• Contribuição previdenciária – cooperativa médica – cédulas de presença – remuneração – incidência.......................................................... 11956, 164
• IPI – incidência – importadores na revenda de produtos de procedência estrangeira – precedentes
..................................................................... 11974, 177
• Contribuição previdenciária – gratificação natalina
– art. 557, § 1º, do CPC – aplicabilidade...... 11957, 164
• IPI – pessoa física – importação de veículo – uso
próprio – princípio da não cumulatividade – aplicabilidade........................................................ 11975, 178
• Contribuição previdenciária – salário – ganhos habituais – violação à cláusula de reserva de plenário – não ocorrência..................................... 11958, 166
Denúncia espontânea
• Denúncia espontânea – art. 138 do CTN – inocorrência – taxa Selic – aplicabilidade.............. 11959, 167
IPTU
• IPTU – bem imóvel – propriedade do INSS – possibilidade...................................................... 11976, 178
• IPTU – prescrição quinquenal – afastada – Súmula
nº 106/STJ – incidência................................ 11977, 178
245
RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO.............................................................................................................
IPVA
• IPVA – forma de lançamento – lei estadual – Súmula
nº 280/STF – aplicabilidade.......................... 11978, 179
IR
• IR – benefícios recebidos de entidade de previdência privada – vigência no período de 01.01.1989
a 31.12.1995 – inocorrência........................ 11979, 179
• IR – complementação de aposentadoria – bitributação – imposto sobre parte do benefício – não
incidência.................................................... 11980, 179
• IR – retenção – pagamento cumulativo de benefício previdenciário – reparação de danos materiais e moral – improcedência...................... 11981, 180
• IR – PND – isenção – acordo básico de assistência técnica – exclusão do Cadin – configuração
..................................................................... 11982, 181
• IR – retenção na fonte pagadora – recolhimento
– inexistência............................................... 11983, 181
• IR – retido na fonte – verbas indenizatórias – compensação com valores restituídos em declaração de
ajuste anual – possibilidade.......................... 11984, 182
IRPF
PIS/Cofins
• PIS/Cofins – cooperativa – não incidência.... 11995, 186
• PIS/Cofins – pessoa jurídica – locação ou arrendamento de imóveis próprios – incidência....... 11996, 186
• PIS/Cofins – suspensão de exigibilidade – possibilidade............................................................. 11997, 187
• PIS/Cofins – Zona Franca de Manaus – isenção –
compensação – precedentes......................... 11998, 187
Prescrição
• Prescrição – interrupção – art. 174 do CTN – redação anterior à vigência da LC 118/2005 – configuração...................................................... 11999, 187
• Prescrição – reconhecimento – Súmula nº 106/STJ
– possibilidade............................................. 12000, 188
• Prescrição – redirecionamento – citação da pessoa jurídica – configuração.......................... 12001, 188
Prescrição intercorrente
• Prescrição intercorrente – ausência de inércia – Súmula nº 106 do STJ – configuração............... 12002, 188
• Prescrição intercorrente – busca de bens do devedor – não configuração................................ 12003, 189
• IRPF – acordo trabalhista – verbas devolvidas
– não criação de fundo de previdência privada –
incidência.................................................... 11985, 182
• Prescrição intercorrente – decretação ex officio
– art. 40 da Lei nº 6.830/1980 – possibilidade
..................................................................... 12004, 191
• IRPF – prescrição – STJ – afastamento – ajuda de
custo – não incidência................................. 11986, 182
• Prescrição intercorrente – Súmula nº 314/STJ – intimação da Fazenda Nacional – desnecessidade
..................................................................... 12005, 192
IRPJ
• IRPJ – CSLL – art. 1º da Lei nº 9.316/1996 – possibilidade........................................................... 11987, 182
• IRPJ – isenção – arts. 13 e 16, da Lei
nº 4.239/1963 – aplicabilidade.................... 11988, 183
• IRPJ e CSLL – regime especial – reintegração de
valores – empresas exportadoras – reintegra – precedentes....................................................... 11989, 183
ISS
• ISS – instituição bancária – lista de serviços – taxatividade – analogia – impossibilidade............. 11990, 183
• ISS – serviço de valet – violação à legislação infraconstitucional – ausência – configuração..... 11991, 183
ITCMD
• ITCMD – compensação – precatório alimentar –
art. 170 do CTN – precedente...................... 11992, 185
Parcelamento
• Parcelamento – suspensão do feito – requisitos da CDA – art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980
– observância............................................... 11993, 185
Penhora
• Penhora – Bacen-Jud – nomeação de bens – princípio da menor onerosidade para o devedor – cabimento........................................................... 11994, 186
Simples
• Simples – inclusão – certidão negativa de débito
– parcelamento – adesão.............................. 12006, 192
Simples Nacional
• Simples Nacional – reinclusão – impossibilidade
..................................................................... 12007, 193
Sonegação fiscal
• Sonegação fiscal – redução da base de cálculo de
tributos federais – isonomia de tratamento com
instituições financeiras e revendedoras de veículos – inaplicabilidade............................... 12008, 193
Taxa
• Taxa – administração de cartão de crédito – exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins – possibilidade............................................................. 12009, 193
• Taxa – ocupação e/ou foro laudêmio – imóvel
situado em Ilha Costeira – notificação pessoal –
necessidade.................................................. 12010, 193
• Taxa – ocupação referente a exercício posterior à
alienação do imóvel – transferência de domínio
útil – comunicação à SPU – exigibilidade.... 12011, 195
• Taxa – saúde suplementar – Lei nº 9.961/2000 –
poder de polícia – efetividade do exercício – alteração do julgado – impossibilidade.............. 12012, 195
246E����������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 109 – Maio-Jun/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO
Ementário Administrativo
Contribuição ao PIS
• Contribuição ao PIS – base de cálculo – agências
de publicidade............................................. 12013, 196
Contribuição para o PIS/Pasep
• Contribuição para o PIS/Pasep – período de apuração – 01.07.2003 a 30.09.2003 – crédito presumido de IPI – Lei nº 9.363/1996 – base de cálculo – exclusão............................................ 12014, 196
Contribuições sociais previdenciárias
• Contribuições sociais previdenciárias – recurso
voluntário – coisa julgada administrativa – não conhecimento.................................................. 12015, 196
CSLL
• CSLL – ano-calendário – 2004 – saldo negativo
não demonstrado......................................... 12016, 197
Imposto sobre a Importação
• Imposto sobre a Importação – embargos de declaração – contradição...................................... 12017, 197
IRPF
• IRPF – indenização por danos morais – verba de
natureza indenizatória – não incidência....... 12018, 197
ITR
• ITR – decadência – lançamento por homologação – art. 150, § 4º, CTN – antecipação de pagamento – necessidade.................................... 12019, 197
Restituição do indébito tributário
• Restituição do indébito tributário – normas de administração tributária – prova........................... 12020, 198
Simples
• Simples – calendário – exclusão................... 12021, 198
Simples Nacional
• Simples Nacional – ano-calendário – 2010 – indeferimento de opção – exercício de atividade
vedada – atividades esportivas – escola de futebol
– recurso voluntário intempestivo não conhecido
..................................................................... 12022, 198
Seção Especial
Direito Tributário em Discussão
Assunto
Autor
Arthur Ferreira Neto e Antônio Tovo
• Aspectos Polêmicos da Lei de Repatriação de Bens
Não Declarados no Exterior..................................... 199
Acontece
Assunto
CPMF
• O Retorno da CPMF (Kiyoshi Harada)...................... 232
Autor
Kiyoshi Harada
• O Retorno da CPMF................................................. 232
Clipping Jurídico
• Aumento na alíquota da CSLL para empresas de
seguros e previdência privada é tema de ADI........... 237
• IRPF deve ser calculado segundo tabelas e alíquotas da época em que os valores deveriam ter sido
pagos........................................................................ 239
• Mantida decisão do STJ que afastou incidência de
IPI sobre carga roubada............................................ 235
• Multa não substitui pena de perda de veículo apreendido com importação irregular............................. 235
• Projeto de Baleia Rossi muda cobrança do ISS de
objetos não destinados à comercialização................ 236
• Projeto exclui PIS/Pasep e Cofins da base de cálculo
da contribuição previdenciária................................. 236
• Projeto quer suspender efeitos de convênio sobre
ICMS........................................................................ 238
• Provido recurso para assegurar incidência de IOF
sobre venda de ações............................................... 238
• Questionada mudança na base de cálculo do ICMS
no comércio de materiais de construção em MT
................................................................................. 240
• Tribunal decide que não incidem PIS e Cofins sobre
atos cooperativos típicos.......................................... 239
Resenha Legislativa
Leis
• Lei nº 13.265, de 01.04.2016 – Publicada no DOU
de 04.04.2016.......................................................... 242
• Lei nº 13.259, de 16.03.2016 – Publicada no DOU
de 17.03.2016 – Edição extra................................... 242
Lei Complementar
• Lei Complementar nº 154, de 18.04.2016 – Publicada no DOU de 19.04.2016................................... 242
Bens não declarados
• Aspectos Polêmicos da Lei de Repatriação de
Bens Não Declarados no Exterior (Arthur Ferreira
Neto e Antônio Tovo)............................................... 199
Decreto
• Decreto nº 8.731, de 30.04.2016 – Publicado no
DOU de 02.05.2016................................................ 242