Teoria Jurídica da Informação

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Faculdade Mineira de Direito
TEORIA JURÍDICA DA INFORMAÇÃO
GUILHERME NACIF DE FARIA
Belo Horizonte
2010
GUILHERME NACIF DE FARIA
TEORIA JURÍDICA DA INFORMAÇÃO
Tese apresentada ao Programa de Doutorado em
Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais como
requisito parcial à obtenção do título de Doutor em
Direito Privado.
Área de concentração: Direito Privado
Orientadora: Profª Drª Taísa Maria Macena de Lima
Belo Horizonte
2010
FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
F224e
Faria, Guilherme Nacif de
Teoria jurídica da informação / Guilherme Nacif de Faria. Belo
Horizonte, 2010.
351f.
Orientadora: Taísa Maria Macena de Lima
Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Programa de Pós-Graduação em Direito.
1. Informação. 2. Teoria (Direito). 3. Estatuto. 4. Valor (Direito). 5.
Análise econômica. 6. Instrumentos jurídicos. 7. Personalidade (Direito).
8. Segredos profissionais. 9. Informações governamentais. I. Lima, Taísa
Maria Macena de. II. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.
CDU: 347.122
Folha de aprovação
Para toda minha família, sempre.
Para Jaqueline, Bárbara e Victor.
Aos meus pais Geraldo e Liana e aos meus irmãos e
suas famílias.
A Alice e Miguel, sopro novo de vida.
Agradecimentos
Às professoras da UFV Alba Pedreira Vieira e Iacyr de Aguillar Vieira pela
ajuda em vários artigos conseguidos nos Estados Unidos, Alemanha, Suiça e França
sem os quais esse trabalho não se tornaria satisfatório.
Às instituições de ensino Universidade Federal de Viçosa e Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais pela minha formação, oportunidade e pelo
apoio financeiro.
À prof.ª Taisa Maria Macena de Lima pela orientação proporcionada, pela
liberdade de pensamento concedida e pela confiança depositada nesse trabalho.
Aos meus professores e colegas do doutorado da PUC pela oportunidade de
crescimento intelectual que me proporcionaram.
Aos funcionários da Faculdade de Direito da PUC-MG pela presteza, amizade
e colaboração em muitos momentos, especialmente o Júnior e o Rafael.
À minha revisora de português e comentarista Liana Nacif de Faria pelo
trabalho que dei.
Às minhas companheiras de trabalho Rita de Cássia Zanetti Gomes e Silvana
Maria Pena Samartini pelo apoio nas minhas ausências.
Ao Gustav e Eliza Szabo pelas correções nas traduções da língua inglesa e
francesa.
Ao Rogério Nacif pela hospedagem e amizade nesses últimos sete anos e ao
Rodrigo Nacif e Ana Paula pela amizade e acolhida.
Resumo
A finalidade do trabalho é uma tentativa de sistematização jurídica das
informações, independente do seu valor patrimonial. O trabalho partiu de
observações empíricas de casos onde a informação é o elemento em torno dos
quais as situações jurídicas se desenvolvem. A metodologia utilizada foi a da análise
dos institutos jurídicos de base envolvidos e a classificação dos casos e dividiu o
trabalho em duas partes: uma parte geral e uma parte especial. A parte geral aborda
os conceitos jurídicos fundamentais pertinentes, passando pela teoria dos bens e
das coisas, as relações jurídicas e a propriedade e suas faculdades. A parte especial
é composta das características da informação, principalmente a econômica, e de um
agrupamento das manifestações empíricas e jurídicas da informação agrupadas
conforme uma classificação proposta em fator determinante nos negócios jurídicos,
dever jurídico, obrigação acessória e principaI, caráter patrimonial, existencial e
público. Há uma busca por pontos comuns ou convergentes entre as várias
situações jurídicas. Conclui-se pela tese de que é possível um campo unificado do
direito com relação à informação. Essa unificação seria a extensão da utilização da
tutela dispensada à propriedade, mais eficiente e conhecida, para tutelar todas as
manifestações jurídicas da informação.
Palavras-chave: 1. Informação. 2. Teoria (Direito) 3. Estatuto. 4. Valor (Direito). 5.
Análise econômica. 6. Instrumentos jurídicos. 7. Personalidade (Direito). 8. Segredos
profissionais. 9. Informações governamentais.
Abstract
The aim of the work is to attempt a legal systematization of the information,
regardless of its patrimonial value. The work begins with empirical observations of
cases where the information is the element around which the legal situations
develop. The methodology used is the analysis of the basic legal juridical institutions
involved as well as the classification of cases, and it divided the work into two parts: a
general part and a special part. The general part relates to pertinent fundamental
juridical concepts, taking into account the theory of the goods and the things, juridical
relationships, property and its faculties. The special part is composed of the
characteristics of the information, mainly the economic aspect, and of a grouping of
the empirical and legal manifestations of the information grouped as determinative
classification of the legal transactions, legal obligation, accessory and principaI
obligation and patrimonial, existencial and public character. A search is then made
for common or convergent points between various legal situations. In conclusion the
thesis indicates that a unified field of the right concerning information is possible. This
unification would be the extension of the use of guardianship of property, more
efficient and well known, to tutor all legal manifestations of information.
Keywords: 1. Information. 2. Theory (Right) 3. Regulations. 4. Value (law). 5.
Economic analysis. 6. Legal instruments. 7. Personality (Law). 8. Client's privileges.
9. Government information.
Résumé
Le but de ce travail est une tentative de la systématisation légale de
l'information, indépendamment de sa valeur patrimoniale. Au départ, des
observations empiriques de cas où l’information est l'élément autour duquel les
situations juridiques se développent. La méthodologie utilisée est l'analyse
d’instituitions juridiques de base et la classification des cãs. Elle a divisé le travail en
deux parties: une partie générale et une partie spéciale. La partie générale aborde
les concepts juridique fondamentaux pertinents, en passant par la théorie des biens
et des choses, par les rapports juridiques et par da propriété et ses facultés. La partie
spéciale est composée des caractéristiques de l'information, et d’un agroupement
des manifestations empiriques et juridiques de l’information agroupées comme un
facteur déterminatif d’un classement proposé pour les transactions légales, le devoir
juridique, l’obligation accessoire et principaIe, le caractère patrimonial, existentiel et
public. On investigue alors les points communs ou convergents entre certaines
situations légales. La thèse indique en conclusion qu'il est possible d’établir un
champ unifié du droite à l'égard de l'information. Cette unification serait l’extension de
l'utilisation de la tutelle de la propriété, plus efficace et plus connue, pour en faire
autant de toutes les manifestations jurídiques de l'information.
Mots-clés: 1. Informations. 2. Théorie (Droit) 3. Statut. 4. Valeur (en droit). 5. Analyse
économique. 6. Instruments juridiques. 7. Personnalité (droit). 8. Secrets
professionnels. 9. Information du gouvernement.
Lista de abreviaturas e siglas
ADN ou DNA – Acido Dexorribonucleico
BGB – Bürgerliches Gesetzbuch - Código Civil alemão
CCA – Código Civil argentino – Ley nº340, de 25 de setembro de 1869
CCB-2002 – Código Civil brasileiro – Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002
CCB-1916 – Código Civil brasileiro-1916 – Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916
CCE – Código Civil espanhol
CCF – Code Napoléon - Código Civil francês
CCI – Código Civil italiano
CCP – Código Civil português
CCQ – Código Civil do Quebéc
CDC – Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078, de 11/09/1990
CE – Constituição Européia
CEM – Código de Ética Médica – Resolução CFM nº1246/88
CFM – Conselho Federal de Medicina
CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas – Decreto-Lei nº5.452, de 1/5/1943.
CNJ – Conselho Nacional de Justiça.
CNT - Código Nacional de Trânsito - Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997.
CP – Código Penal brasileiro
CPP – Código de Processo Penal brasileiro
CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito – Congresso Nacional do Brasil
CP italiano – Código Penal italiano
CREMESP – Conselho Regional de Medicina de São Paulo
CRF-1988 – Constituição da República Federativa do Brasil – de 05/10/1988
CTN – Código Tributário Nacional - Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966.
CVM – Comissão de Valores Mobiliários
DL – Decreto-Lei
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069 de 13/07/1990.
FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
FUNAI – Fundação Nacional do Índio
GINA – Genetic Information Nondiscrimination Act (EUA)
GPS – Global Positioning System – Sistema de Posicionamento Global
LFA – Lei Fundamental alemã
OMS – Organização Mundial de Saúde
ONG – Organizações não-governamentais
ONU – Organização das Nações Unidas
PIS – Programa de Integração Social
v.g. - verbi gratia (por exemplo)
SIF – Serviço de Inspeção Federal do Ministério da Agricultura
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUS – Sistema Único de Saúde
TJDFT - Tribunal do Distrito Federal e Territórios
TST – Tribunal Superior do Trabalho
UNESCO – Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a
Cultura.
WHO – World Health Organization – Organização Mundial de Saúde.
SUMÁRIO
SUMÁRIO............................................................................................................................................................ 11
INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................... 13
Contextualização ......................................................................................................................................... 14
Abordagem................................................................................................................................................... 19
Plano metodológico ..................................................................................................................................... 21
Um marco teórico – a informação como bem.............................................................................................. 22
Hipóteses...................................................................................................................................................... 22
Plano de Estudo ........................................................................................................................................... 23
Divisão do trabalho em parte geral e especial ...........................................................................................................24
PARTE GERAL .................................................................................................................................................. 25
CAPÍTULO 1 - ASPECTOS GERAIS DA INFORMAÇÃO............................................................................ 25
As variações semânticas do termo ............................................................................................................... 25
A expansão do termo.................................................................................................................................................25
Noções da informação ................................................................................................................................. 26
Definição jurídica......................................................................................................................................................26
CAPÍTULO 2 – DOS BENS E DAS COISAS .................................................................................................. 29
Introdução aos significados de bem e coisa ................................................................................................ 29
Evolução do termo no direito positivo ......................................................................................................................31
Considerações finais sobre a noção atual de bem e coisa........................................................................... 34
Classificação dos bens................................................................................................................................. 36
Bens móveis e imóveis ..............................................................................................................................................36
Bens corpóreos e incorpóreos....................................................................................................................................38
Materialidade e imaterialidade ..................................................................................................................................42
Bens in commercium e extra-commercium – breves comentários .............................................................................44
Objeto e conteúdo do direito........................................................................................................................ 45
Legitimidade do objeto do direito ................................................................................................................ 47
CAPÍTULO 3 – ASPECTOS JURÍDICOS DA INFORMAÇÃO ..................................................................... 61
A informação como bem jurídico................................................................................................................. 61
Introdução .................................................................................................................................................................61
A mudança dos paradigmas em relação aos bens ......................................................................................................62
A tutela jurídica da informação ................................................................................................................... 66
Correntes doutrinárias da tutela da informação .........................................................................................................66
O conteúdo do direito .................................................................................................................................. 68
Considerações finais.................................................................................................................................... 71
CAPÍTULO 4 – A APROPRIAÇÃO DA INFORMAÇÃO .............................................................................. 73
Propriedade – análise histórica................................................................................................................... 73
A justificação da propriedade....................................................................................................................................76
Importância econômica da proteção às propriedades ................................................................................................79
Formas de assenhoramento .......................................................................................................................................80
Novas formas de propriedade.....................................................................81
Novas possibilidades do uso da posse .......................................................83
A análise econômica do direito e a propriedade .........................................84
Considerações finais.................................................................................................................................... 86
PARTE ESPECIAL ............................................................................................................................................ 88
INTRODUÇÃO – AS DIVERSAS ABORDAGENS DA INFORMAÇÃO ..................................................... 88
As abordagens da informação e suas classificações ................................................................................... 88
Informação como fator de desenvolvimento – abordagem política ............................................................. 89
Abordagem econômica da informação ........................................................................................................ 91
A informação na vida jurídica privada........................................................................................................ 92
A informação na vida jurídica pública ........................................................................................................ 93
CAPÍTULO 1 - O VALOR INTRÍNSECO DA INFORMAÇÃO ..................................................................... 95
Breve introdução do interesse da Economia e do Direito ........................................................................... 95
CAPÍTULO 2 - CARÁTER PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO I – A INFORMAÇÃO COMO FATOR
DETERMINANTE NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ........................................................................................ 98
Introdução.................................................................................................................................................... 98
Informação como custo de transação .......................................................................................................... 99
Informação assimétrica ............................................................................................................................. 100
CAPÍTULO 3 - CARÁTER PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO II – INFORMAÇÃO COMO DEVER
JURÍDICO E OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ................................................................................................... 101
Introdução e abordagem............................................................................................................................ 101
Natureza do dever de informar .................................................................................................................. 102
Importância, aplicação e conteúdo ..........................................................................................................................103
Classificação da obrigação não-principal de informação ........................................................................................104
Conselhos e recomendações ....................................................................................................................................105
A informação nas relações de consumo..................................................................................................... 106
Informações publicitárias ........................................................................................................................................108
Relação médico-paciente.........................................................................................................................................109
Atividade notarial e registral ...................................................................................................................................110
Inversão do ônus da prova do inadimplemento .......................................................................................................111
A informação como obrigação tributária acessória .................................................................................. 112
Considerações finais.................................................................................................................................. 113
CAPÍTULO 4 - CARÁTER PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO III – OBJETO DA PRESTAÇÃO
CONTRATUAL ............................................................................................................................................. 115
Privilégio Cliente - advogado..................................................................................................................................116
Banco de dados.......................................................................................................................................... 117
Responsabilidade civil pela informação ..................................................................................................................118
CAPÍTULO 5 - CARÁTER EXTRA-PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO – A QUESTÃO EXISTENCIAL
........................................................................................................................................................................ 120
Direito a privacidade................................................................................................................................. 121
Proteção legal da privacidade..................................................................................................................................121
Conteúdo do direito à privacidade ............................................................................................................ 122
A privacidade em circunstâncias específicas............................................................................................. 122
Banco de dados .......................................................................................................................................................123
Sigilo bancário ........................................................................................................................................................124
Cookies, web bugs e spywares.................................................................................................................................125
Considerações finais.................................................................................................................................. 127
CAPÍTULO 6 – CARÁTER PÚBLICO DA INFORMAÇÃO........................................................................ 130
Introdução.................................................................................................................................................. 130
O papel da informação na consolidação do Estado democrático de direito ............................................. 132
CONCLUSÃO ................................................................................................................................................... 133
Introdução ...............................................................................................................................................................133
Considerações da parte geral ...................................................................................................................................134
Considerações sobre o bem jurídico........................................................................................................................136
Considerações sobre a tutela da informação............................................................................................................140
Considerações da parte especial ..............................................................................................................................144
Sobre a confirmação ou rejeição das hipóteses .......................................................................................................146
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................................... 150
BIBLIOGRAFIA TÉCNICA................................................................................................................................... 150
BIBLIOGRAFIA DE REFERÊNCIA ........................................................................................................................ 150
BIBLIOGRAFIA DE REPORTAGENS..................................................................................................................... 162
BIBLIOGRAFIA DE ATOS NORMATIVOS ............................................................................................................. 163
BIBLIOGRAFIA DE JURISPRUDÊNCIAS ............................................................................................................... 166
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ........................................................................................................................... 169
INTRODUÇÃO
Vivemos num mundo moldado pela tecnologia
e o seu combustível é a informação.
Solove et alli1
O homem é produto de seu meio. Somos os seres como hoje nos
apresentamos porque adquirimos e aprimoramos uma forma especial de
transmissão de mensagens – a fala significativa. Uma segunda etapa, para além da
tradição oral, e decisiva para o desenvolvimento do intelecto humano, foi a
capacidade de eternizar as mensagens faladas, agora transformadas em signos
convencionais, em suportes físicos como pedra, madeira e papiro, não dependendo
mais apenas da memória das pessoas. Toda a evolução da espécie humana só foi
possível com a acumulação do conhecimento resultante da experiência adquirida e
sua transmissão para as gerações seguintes.
O acúmulo de conhecimento e as facilidades de sua transmissão e reprodução
foram e são elementos essenciais ao desenvolvimento dos países e de suas
riquezas. Historicamente, os saltos da capacidade da humanidade em criar e
transmitir conhecimento acompanharam os saltos de desenvolvimento: a invenção
da escrita pelos sumérios; a invenção do papel, mais barato e abundante que o
papiro, e a invenção da impressão e tipografia por Gutemberg em cerca de 1450. Na
verdade, a impressão de tipos se deu na China, muito antes que na Europa, mas,
em decorrência do grande número de caracteres chineses, o processo se tornou
pouco prático. A vantagem européia decorreu do uso do alfabeto fenício, que
possibilitava, com pouco mais de 20 tipos, a construção de todo e qualquer texto.
Essa diferença é que possibilitou a expansão do conhecimento na Europa, mais do
que ocorreu na China e que alguns autores chamam de a invenção chinesa da
Europa moderna2.
1
2
SOLOVE, Daniel J.; ROTENBERG, Marc; SCHWARTZ, Paul M. Information privacy law… pag. 1.
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de autor e liberdade de informação... pág. 50.
O último ato percebido dessa evolução histórica é o fenômeno da
desmaterialização da transmissão da informação feita por ondas eletromagnéticas e
iniciada nos meados do Século XX, pelas transmissões de rádio e, a partir daí, dos
sinais de televisão e da criação da rede mundial de computadores. Esta última
seqüência de fatos, com duração aproximada de um século, destronou o monopólio
da escrita material como suporte do conhecimento comunicável3. A digitalização
binária da informação gerou a possibilidade de criar, transformar, transmitir e
recuperar dados pela informática, abolindo tempo, espaço e quase toda a matéria.
Essa evolução é o que nos faz denominar a presente seção de tempo como a era da
comunicação ou a era da informação, e a sociedade atual, como a da informação.
A informação se tornou uma fonte estratégica essencial. Com as novas
tecnologias, as atividades humanas formam e transformam a informação, e a
criatividade e inventividade do ser humano são empregadas na produção de uma
informação cujo valor econômico4 e social não para de crescer.
Todos os fenômenos com impacto social, e a informação é um dos que mais
repercussões produz, provocam modificações de ordem jurídica que devem ser
melhor estudadas.
Contextualização
Um curto recorte de tempo nos apresenta manifestações empíricas da
importância da informação. Pouco a pouco nos damos conta do seu papel e do seu
valor. No primeiro semestre de 2006, após ter sido apontado pela imprensa e pelo
próprio presidente Luís Inácio Lula da Silva como o mais influente ministro de seu
governo, Antônio Palocci, então Ministro da Fazenda, mediante pedido próprio,
destituiu-se do cargo. A causa foi evidente: o vazamento de informações pessoais e
sigilosas sobre movimentações bancárias de um caseiro que havia deposto em uma
Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI - sobre a freqüência do então Ministro a
uma casa em Brasília onde se promoveriam festas e negociatas. O Ministro foi
3
4
CATALA, Pierre. Ebauche d’une théorie juridique de l’information... 1984. pág. 98.
DARAGON. Étude sur le statut juridique de l’information... pág. 63
destituído em espantosa celeridade, não porque tenha sido provada a sua presença
na casa ou nas negociatas, mas porque foi fundamentada a suspeita de que teria
dado a ordem, ou tomado o conhecimento e permitido a divulgação de informações
sobre as movimentações bancárias do informante da CPI5.
Uma matéria publicada no jornal Folha de São Paulo, no caderno Empregos6,
alerta sobre a quebra de sigilo profissional por parte de médicos, advogados e
funcionários de empresas, alertando sobre a possibilidade de ação civil de
indenização e da possível existência de crime tipificado. A reportagem transparece a
preocupação dos jornalistas com as pessoas que têm acesso a informações de
terceiros, que não sejam públicas, por força da ocupação profissional que
desempenham, e que não reconheçam que esse conhecimento deve ser, por força
da deontologia profissional, mantido em sigilo. Esses profissionais devem se
comportar de igual forma em relação às outras informações ou notícias a que
tenham acesso por outras vias, ou seja, que não os tratem como mais um
conhecimento a que tiveram acesso ou como uma fofoca.
O fenômeno não é só brasileiro. Pelo contrário, nos países mais desenvolvidos,
notadamente aqueles da common law, a proteção às informações pessoais é levada
a extremos de rigor e seriedade. Durante a campanha pela indicação partidária dos
candidatos ao cargo de presidente da república dos Estados Unidos, dois
funcionários do Departamento de Estado americano foram despedidos por terem
pesquisado, sem necessidade, o histórico de documentos relacionados ao
passaporte do candidato democrata Barack Obama. Um terceiro foi advertido por
participar do vasculhamento. “Espionar esse (sic) dado da privacidade dos cidadãos
sem finalidade objetiva é proibido pelo departamento. Os arquivos contêm dados
como telefone residencial, fotos, certidões de nascimento e de casamento,
seguridade social (CPF)... Vez ou outra, há alguma informação mais picante”7. O
5
O Supremo Tribunal Federal acabou recusar a denúncia apresentada pelo Ministério Público e
arquivá-la em 27 de agosto de 2009, por cinco votos contra quatro (Pet 3898). A denúncia foi aceita
somente em relação ao antigo presidente da Caixa Econômica Federal.
6
BERGEL, Mariana; DESIMONE, Mariana. Quebra de sigilo constrange profissionais. Folha de São
Paulo. São Paulo, 7 de maio de 2006. Caderno Empregos, p.F1.
7
BERGAMASCO, Daniel. Passaporte de candidatos é invadido. Folha de São Paulo. São Paulo, 22
de março de 2008. Caderno Mundo, p. A11.
episódio gerou um pedido de desculpas pessoal da Secretária de Estado americana
Condoleezza Rice ao então candidato.
As informações pessoais, tratadas como privacidade, adquirem um grau de
proteção ainda não experimentado pelo nosso Direito.
Mas não é só a esse campo dos direitos de personalidade - da privacidade e da
intimidade - que o estudo da informação se presta. Primeiramente, a informação foi
protegida sob a forma de direitos intelectuais, como a propriedade literária, científica,
industrial, marcas ou patentes. Essa proteção, denominada propriedade, bem
espelha o assenhoramento pelo particular de uma informação, travestida de
novidade útil, agora inserida pelo seu criador no rol dos conhecimentos da
humanidade.
Esta faceta da informação aplicada passa por intensos debates em vista da
progressiva desmaterialização da informação e de seu suporte e da velocidade com
que é transmitida, a um custo próximo de zero. Há a facilidade de copiar qualquer
informação em meio eletrônico e de fazê-la fluir pela rede mundial de computadores,
principalmente por meio de programas de troca de arquivos digitais denominados
P2P
(peer-to-peer)8,
presentes
em
grande
parte
dos
computadores
dos
adolescentes, sem qualquer limitação aparente. Artigos, livros, música, filmes,
palestras e conferências completas, tudo o que é possível ser digitalizado, é possível
ser transmitido. E a informação é, pela sua natureza, o elemento ótimo de ser
transformado em bits e transmitido por impulsos elétricos a qualquer lugar do planeta
e na velocidade da luz.
Um fenômeno de tal dimensão somente foi possível a partir da evolução das
técnicas de reprodução da informação, primeiro pelas fotocopiadoras, até evoluir ao
estágio atual de reconhecimento pelo scanner, pela tecnologia de armazenamento
dos CD’s e dos DVD’s, aliados à transmissão de arquivos eletrônicos pela rede
mundial de computadores em vias de alta velocidade. Este fenômeno conduziu a
8
Ou em português par a par, se trata de programas que não utilizam um servidor como armazenador
de informações, mas sim os próprios usuários. Os mais conhecidos são os programas derivados do
pioneiro Napster, hoje substituídos por outros tais como Morpheus, E-mule, Ares, Kazaa e Lime Wire.
uma ampliação quase universal do conhecimento. Arquivos com quantidades nunca
antes imaginadas de informações e conhecimento puderam transpor oceanos e
atingir qualquer pessoa no globo que tenha acesso a um computador, a uma linha
telefônica ou a uma antena de satélite. Se de um lado os instrumentos tecnológicos
para a distribuição de informação foram alcançados, por outro conduziram também a
perdas de faturamento das indústrias envolvidas com esses bens, principalmente a
fonográfica.
A qualidade dos arquivos transmitidos ainda é uma barreira que impede que
arquivos maiores, tais como músicas e filmes, sejam mais difundidos. Para a
informação escrita essa barreira já deixou de existir. Arquivos relativamente
pequenos, nos formatos RTF, DOC ou PDF, podem conter grande quantidade de
conhecimento e informação. Para os arquivos musicais, o formato MP3, que permite
compactar a música em arquivos menores, com alguma perda de qualidade, supre
as necessidades dos ouvintes, notadamente os mais jovens. A barreira da qualidade
ainda é importante somente para a indústria cinematográfica. Mas a velocidade de
transmissão via internet aumenta rapidamente e novas tecnologias de programas de
computadores (softwares), tanto de reprodução, quanto de compactação de arquivos
podem tornar possível, em pouco tempo, a transmissão de filmes inteiros com
qualidade de DVD ou Blu-Ray.
Toda a indústria envolvida é afetada - a editorial, a fonográfica, a
cinematográfica e a própria indústria informática, e tentam, sem muito sucesso,
reagir a essa tendência, numa corrida incessante para tapar os buracos por onde a
informação insiste em escapar. Os remédios jurídicos disponíveis, formados sob
uma visão tecnológica que há muito deixou de existir, não previnem as lesões aos
direitos autorais mas, se muito, as remedia com invariável lentidão e atraso. Os
direitos autorais, tais como hoje são concebidos, são sempre uma reação jurídica
definida pela técnica, que evolui à velocidade e ritmo dos dias modernos, e uma
reação que anda, ainda, aos passos dos processos legislativos longos e
desgastantes. Com os remédios atuais, quando se percebe a lesão, já não se
consegue mais identificar o seu autor e quando se legisla de forma específica, o
cenário já foi alterado e novos instrumentos e tecnologias já se encontram em uso.
A informação e todas as situações jurídicas que estão à sua volta avançam e
mudam em ritmo frenético, no ritmo dos tempos atuais. Já o Direito...
O assunto está no nosso café da manhã. Em muitas das suas formas de
apresentação, a informação comparece no nosso cotidiano como um elemento de
um problema jurídico. Nos casos já citados, como elemento de uma invasão de
privacidade ou de utilização indevida de propriedade intelectual, mas ainda como
elemento da necessária quebra do sigilo judicial nos casos que envolvem a
transparência necessária ao Estado Democrático de Direito9, o dever de informar e
vigilância da imprensa sobre os atos do governo10, a venda de informações
governamentais11, o uso indevido de informações privilegiadas12 etc.
Constata-se, de toda forma, uma deficiência de sistematização por parte da
doutrina ou de um estudo mais aprofundado pela academia, no que diz respeito ao
núcleo elementar e comum de todos esses problemas: a informação. O assunto ao
redor do tema é amplo e aberto e a sua compreensão mais abrangente somente
será possível a partir desse primeiro passo, que permita uma compreensão e um
enquadramento do conceito de informação no mundo jurídico.
A idéia inicial do estudo da informação passa pela análise histórica e
perspectiva dos direitos que a envolvem, especialmente aqueles que se referem aos
bens, às coisas, à propriedade, ao contrato e aos direitos de personalidade. No
direito positivo, merece uma análise da informação a partir dos artigos pertinentes da
Constituição da República de 1988 – CRF-1988 - e do Código Civil brasileiro de
2002 – CCB-2002, numa tentativa de interpretar as várias apurações empíricas
dentro do processo evolutivo da racionalidade e da hermenêutica daqueles artigos.
9
BRAMATTI, Daniel. Imprensa existe para revelar segredos. Estado de São Paulo. São Paulo, 30
de agosto de 2009. Caderno Nacional, p. A11. FERREIRA, Flávio. Temendo punição, juizes vetam
acesso a processos. Folha de São Paulo, São Paulo, 28 de junho de 2009. Caderno Brasil, p. A17.
10
MACEDO, Fausto. Ayres Britto vê banalização de sigilo. Estado de São Paulo, São Paulo, 06 de
setembro de 2009. Caderno Nacional, p. A11.
11
Folha de São Paulo. Site vendia dados pessoais e sigilosos. São Paulo, 04 de julho de 2009.
Caderno Cotidiano2, p. C1.
12
Valor econômico. ‘Insiders’ aumentam e entram na mira da CVM. São Paulo, 15 de junho de
2009. nº 2278, p. A1. Valor econômico. Os privilegiados estão na mira. São Paulo, 15 de junho de
2009. nº 2278, p. D1.
Trata-se, em suma, de conferir se a idéia e os conceitos de bem jurídico, coisa,
e propriedade, além da proteção da propriedade intelectual e das obrigações
contratuais preconizadas por estes dois diplomas legislativos, bem como outros que
incidentalmente serão trazidos à discussão, alcançam a informação como um bem
juridicamente protegido. E se estes direitos compreendem a proteção à informação,
em que medida o fazem e para quais informações podemos contar com a proteção
legal.
Da mesma forma, partindo dos artigos pertinentes dos mesmos diplomas acima
citados, principalmente os incisos do art. 5º da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 – CRF-1988, que se dirigem aos direitos fundamentais de
proteção à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas13, proceder a
mesma análise hermenêutica, histórica e perspectiva para aplicar aos casos
empíricos, numa tentativa de esboçar um quadro jurídico aplicável à todas as
informações, permitindo vislumbrar, como resultado, uma posterior sistematização.
O objetivo da tese pode ser expresso nessa tentativa de sistematização que
deverá ser válida tanto para as informações com valor patrimonial, quanto para
aquelas sem valor patrimonial, mas que devam ser protegidas por derivarem dos
direitos de personalidade ou do interesse público.
Abordagem
A abordagem do tema exige alguns cuidados e algumas decisões ex ante que
podem não se confirmar, ao final do trabalho, como sendo as ideais. Primeiramente,
por se tratar da proposta de uma teoria, haverá, a partir daí e obrigatoriamente, a
tentativa de sistematização da informação que aprecie a doutrina e a jurisprudência
sobre o assunto. Da mesma forma, deverá tentar abarcar todas as suas
manifestações empíricas, ou pelo menos as de maior expressão e impacto,
estudando-se a melhor forma de associar um caso a outro. Busca-se, nessa
tentativa, um esboço de ordem onde a disposição das diferentes partes do tema
13
Art. 5º, X – CRF-1988.
possam se sustentar mutuamente, criando um sentido único do que seja informação
e sua importância jurídica14.
A evolução constante da informática, das comunicações, da mídia informativa e
dos procedimentos comerciais e industriais ligados à necessidade de informações e
de dados técnicos que se movem rapidamente, colocam um problema aos juristas,
que devem adaptá-la o direito corrente. E nesse direito existente, as possibilidades
de composição privada, como os contratos, a apropriação ou a responsabilização
civil se tornaram insuficientes ante as características dos novos elementos em jogo e
que a legislação não contempla senão pontualmente. Dessa forma, as tentativas de
regular as relações sociais quando o assunto é informação, acabam por se tornar
descoordenadas, desatualizadas e parciais. É necessário, pois, que procuremos
estabelecer, pelo estudo analítico e amplo da questão, uma forma qualquer de
verdade à qual poderiam se juntar regras estáveis. Para isso, a exemplo do que
ocorre com a arborescência dos textos pertinentes aos bens imóveis e às
sociedades, que se diversificam sem cessar a partir de um tronco comum bem
identificado, mantendo a sua coerência pela existência de uma noção fundamental
do que seja bem imóvel ou sociedade15. Um estudo que pretenda buscar uma
interseção do conjunto das várias formas jurídicas de informação deve,
obrigatoriamente, partir de um ensaio da noção fundamental, de suas características
e de seus princípios. Somente a partir desse esboço inicial é que se poderá ordenar
e orientar a lex ferenda.
O aprofundamento do que seja a informação, destrinchando as suas partes e
as suas manifestações a partir dos conceitos basilares do direito civil, tais como os
conceitos de bens e da relação jurídica que os envolvam, poderá permitir a inserção
da informação dentro do sistema jurídico já existente, notadamente pela teoria dos
bens jurídicos.
14
Utiliza-se aqui a definição de sistema de CONDILLAC, Traité des systèmes. Oc 121, citado por
GUTMANN, Daniel. Du matériel à l’immatériel dans le droit des biens. pág. 67, Nota de rodapé nº9.
para quem sistema é a disposição das diferentes partes de uma arte ou de uma ciência dentro de
uma ordem onde elas se sustentam todas mutuamente, e onde os últimos se explicam pelos
primeiros.
15
CATALA, Pierre. Ebauche d’une théorie juridique de l’information... pág. 97.
Nesse desiderato, a divisão da tese se fará, primeiramente, numa parte geral
que aborde os conceitos básicos do direito civil, não um estudo completo - posto que
impossível realizá-lo nessa tarefa - mas um estudo dirigido aos conceitos mais
significativos e que digam respeito ao assunto. Pretendemos assim, estabelecer a
atualidade dos conceitos de bem jurídico e sua distinção como bens corpóreos e
incorpóreos, materiais e imateriais e aqueles dentro e fora do comércio. Da mesma
forma, os aspectos relacionados à legitimidade das situações jurídicas, a
conformação social e o assenhoramento dos bens pelas pessoas, o domínio, a
posse e a propriedade. Por ter impacto em vários ramos do direito, é necessário que
se aborde, também, a sua implicação com os direitos de personalidade.
Numa segunda parte, que denominaremos de especial, abordaremos as
manifestações empíricas, doutrinárias e jurisprudenciais, divididas conforme o papel
que a informação desempenha nos casos empíricos e no direito e interligando-as
com os estudos e conclusões da parte geral.
Plano metodológico
Como dito, a proposta de uma teoria em torno de um elemento visa identificar
os pontos comuns das suas manifestações empíricas e jurídicas. Isso posto, é
razoável acreditar na existência, dentro do espectro jurídico e comum, de uma
interseção dos fatos da vida que permita construir, ou tentar construir, um
pensamento sistematizado.
O fato da informação é noviço para o Direito. Os institutos jurídicos do direito
privado não acompanham o desenvolvimento rápido da sociedade e pode ocorrer
que não encontremos neles teses suficientemente desenvolvidas para a aplicação
destes novos fatos da vida. Para tanto, em alguns institutos pode ser necessária a
especulação teórica para além da doutrina encontrada, na tentativa de facilitar o
avanço das soluções racionais e satisfatórias. Estes institutos devem ser revisitados
e reapreciados dentro de uma concepção de direito que atenda ao Estado
Democrático de Direito, a que nós nos propomos construir, e à luz de uma sociedade
tecnologicamente desenvolvida.
Longe de ser mero desperdício de tempo e espaço, o estudo preliminar de
elementos da teoria geral do direito civil é que possibilitará a visualização do
espectro jurídico comum. Unindo-se a este estudo teórico, a apresentação dos casos
concretos é que tornarão possível o pensamento sistematizado. Por isso, a cada
etapa se fazem necessárias breves considerações conclusivas, partes da conclusão
orientada à finalidade do trabalho – a da teoria unificada.
Um marco teórico – a informação como bem
O primeiro postulado teórico, mas de bases empíricas, é que a informação é
um bem susceptível de apropriação, sendo sua vocação natural a de possuir, salvo
exceção, um valor patrimonial16. É possível a apropriação da informação, em que
pese a idéia de apropriação ser um conceito e uma idéia vinculados ao caráter
corpóreo de um bem, da mesma forma que é ligado à patrimonialidade desse
mesmo bem.
Hipóteses
A partir do marco teórico estabelecido, podemos lançar como hipótese principal
que é possível um campo unificado do direito em relação às várias manifestações da
informação na vida social, passível de tutela e a sistematização do tema que
deságüe na formação de uma teoria.
A partir do marco teórico, outras hipóteses podem ser lançadas: a) a
informação pode, independentemente do direito que representa, ser considerada
como um bem jurídico, por si só; b) a informação, mesmo incorpórea e sem valor
patrimonial-econômico, é passível de apropriação com conseqüente bloqueio de
acesso de terceiros; e c) a informação é o mesmo bem jurídico tanto para o direito
privado, quanto para o direito público.
16
CATALA, Pierre. Ebauche d’une théorie juridique de l’information... pág. 97.
Plano de Estudo
Como estudo analítico, parte-se da menor parte, do átomo, dos princípios
formadores. Como proposta de sistematização, o plano de estudo passa pela
compilação e classificação dos casos concretos, ordenando-os pelas similaridades
apresentadas.
O primeiro obstáculo na consecução de estabelecermos uma teoria jurídica
minimamente sistematizada sobre a informação passa pela caracterização da
informação como bem jurídico, pelo menos na acepção que lhe dá o Direito Privado.
Na seqüência proposta, partimos então da introdução e definição do problema
para
a
circunscrição
dos
conceitos
jurídicos
aplicáveis
com
vistas
ao
aprofundamento e à compreensão dos seus aspectos basilares. Estes termos e
conceitos jurídicos requerem uma leitura histórica, lingüística e funcional.
Os bens constituem, com as pessoas, as situações jurídicas e as obrigações, a
dimensão essencial do universo jurídico. Não se hesita de, no direito romano, definir
o Direito como a arte de atribuir a cada um, o que é seu. Em que pese sua
importância, os bens são estudados somente quanto aos princípios fundamentais da
propriedade e dos direitos reais e à descrição do regime da propriedade imobiliária e
dos direitos reais imobiliários17.
Releva-se necessário um estudo mais aprofundado do que sejam os bens,
mas, indiretamente, reconhece-se a informação como um centro de imputação de
direitos sobre o qual as pessoas (no sentido jurídico) exercem, de fato, alguns dos
poderes inerentes à propriedade.
Se a busca primária do que seja bem jurídico e do que seja informação resultar
em sucesso, possibilitará uma melhor apreciação do assunto, da proteção
dispensada pelo ordenamento e dos negócios jurídicos que têm como objeto a
informação.
17
ZENATI-CASTAING, Frédéric; REVET, Thierry. Les biens… pág. 18.
A tentativa de sistematização passará, obrigatoriamente, pelo isolamento e
identificação dos casos onde a informação seja ou o bem jurídico diretamente
tutelado ou parte integrante ou essencial de um bem jurídico que tenha
denominação diversa.
Divisão do trabalho em parte geral e especial
Exposto o plano metodológico e o plano de estudo, nos parece claramente
necessária dividir a monografia em duas partes distintas. Uma primeira parte,
denominada parte geral, de caráter analítico e dedutivo, abordará os elementos da
teoria geral do direito civil envolvidas com a finalidade da monografia. É um estudo
teórico e de marcante caráter histórico que nos permitirá dominar os institutos
jurídicos que deverão ser úteis para a conclusão.
Na segunda parte - a parte especial – servirá à apresentação e estudo dos
casos empíricos, num movimento contrário à parte geral, ou seja, de caráter sintético
e indutivo.
PARTE GERAL
CAPÍTULO 1 - ASPECTOS GERAIS DA INFORMAÇÃO
As variações semânticas do termo
Duas etimologias são possíveis para o termo informação, em que pese a
descrição contrária de alguns autores. Na primeira, informação vem da palavra latina
‘informare’ que designa a ação de dar forma, de formar. Numa segunda versão, a
informação encontra sua raiz na palavra latina ‘informatio’, que visa o desenho, o
esboço, a concepção. São duas faces de uma mesma realidade: a primeira ilustra o
aspecto dinâmico da informação (a ação de informar) e a segunda, o aspecto
descritivo dela, o saber que é o estado do conhecimento18.
A expansão do termo
Até o Século XVII, informar queria dizer dar forma, estrutura, atribuir uma
significação a algo. Posteriormente, informar designa o fato de colocar em
circulação,
re-ensinar,
instruir,
ou
seja,
numa
simplificação,
uma
função
correspondente à circulação de notícias. A atualidade e as mudanças tecnológicas
se encarregaram de provocar uma multiplicidade de significados para informação.
Primeiramente podemos realçar seu conteúdo e conceituar que, por informação, se
entende qualquer dado representativo da realidade que é conservado por um sujeito
ou comunicado de um sujeito a outro. Numa segunda acepção, a funcional,
informação compreende qualquer atividade de comunicação ao público por qualquer
meio, como a imprensa ou a televisão. Numa terceira acepção, a informação integra
o dever ou a obrigação posta ao encargo de um sujeito quando entra em relação
com outro, como ocorre na tratativa contratual ou na prestação de bens ou serviços
objeto de relação jurídica19.
18
19
DARAGON. Étude sur le statut juridique de l’information... pág. 64.
ZENO-ZENCOVICH, Vicenzo. Informazioni (profili civilistici)... pág. 421.
A partir da segunda metade do Século XX assistiu-se a uma intensa
modificação do sistema econômico-social e nos é conhecido o papel desempenhado
nessa mudança pelo advento dos sistemas de informação. O desenvolvimento
verificado com o aparecimento da televisão e, em seguida, em época mais recente,
com os avanços das tecnologias de informática, engendrou uma revolução que
podemos comparar somente com o ocorrido na Europa, no final do Século XVIII e na
primeira metade do Século XIX, com a passagem da sociedade rural para a
sociedade industrial20.
Noções da informação
Os vários domínios do conhecimento utilizam termos próximos ao da
informação: as mídias empregam a notícia, a sociologia fala do conhecimento, os
cientistas usam o termo mensagem etc. O Direito utiliza, semelhantemente, os
termos segredo, know-how, obra do espírito, banco de dados, invenção, notícia e
outros. Uma mensagem é definida como a estrutura organizada de sinais que serve
de suporte à comunicação21. A mensagem contém um conjunto de informações
organizadas (estrutura) conforme um código (sinais convencionais) e que circula
entre emissor e receptor (comunicação). A idéia, como representação abstrata
elaborada pelo pensamento, não é uma informação enquanto não seja transmitida
pelo seu idealizador. Um dado, componente do banco de dados, é a representação
convencional de fatos, conceitos ou instruções de forma apropriada para a
comunicação e processamento por meios automáticos; é informação em forma
codificada22 ou na sua menor porção. O conhecimento é necessariamente o
resultado de uma informação. A informação é o aspecto dinâmico do conhecimento,
por oposição ao saber que é um estado, resultado de ter sido informado23. Essa
distinção entre a informação e as noções vizinhas mostra que a informação tem
necessariamente uma forma e um significado.
Definição jurídica
20
PECORARO, Mirella. A propósito dell’informazione come bene... pag. 1.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa.
22
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa.
21
Como vimos, várias são as formas pelas quais a informação aparece na vida
cotidiana e reflete no mundo jurídico. Para a Ciência Jurídica, a necessidade é que
haja uma noção unificadora dessas manifestações. Conforme Galloux, o sistema
jurídico pesquisa menos uma definição jurídica da informação – porque ele não tem
por vocação descrever a realidade imediata – do que uma definição jurídica útil da
informação, que leve em conta ao mesmo tempo a realidade e que permita a sua
apreensão jurídica24.
A definição jurídica da informação se prestaria, na verdade, a uma posterior
confrontação com as categorias tradicionais dos direitos dos bens.
A classificação dada pela teoria dos bens jurídicos distingue-se por completo e
se sobrepõe às classificações e análises de outras disciplinas, às vezes utilizando,
modificando ou ignorando as classificações antecedentes e estrangeiras segundo os
seus próprios fins25. Há, na verdade, uma visão prática e algo utilitarista nessa
posição, ainda sem procurar perceber o que nos induz a considerar algo como um
bem jurídico.
O direito, através da teoria dos bens jurídicos, impõe uma classificação própria
do bem segundo o papel por ele desempenhado no jogo jurídico-social. Não importa,
para o sistema jurídico, se um determinado animal de serviço é um eqüino ou
asinino desde que ele seja imóvel uma vez tenha sido incorporado ao solo26. A
distinção biológica não tem nenhuma pertinência frente aos critérios distintivos das
categorias jurídicas em causa. Na opinião do autor, a mesma consideração vale para
a noção de informação27.
Para o direito, a informação é a forma ou o estado particular de uma matéria ou
da energia, suscetível de um significado. Para Galloux, essa definição respeita a
distinção fundamental entre o suporte e a semântica, assim como a sua indissociável
23
DARAGON. Étude sur le statut juridique de l’information... pág. 64.
GALLOUX, Jean-Christophe. Ébauche d’une definition juridique de l’information... pág. 232
25
GALLOUX, Jean-Christophe. Ébauche d’une definition juridique de l’information... pág. 233
26
Art. 79 – CCB-2002.
27
GALLOUX, Jean-Christophe. Ébauche d’une definition juridique de l’information... pág. 233
24
ligação, além de não fazer da comunicação um elemento da sua definição28. Ao
contrário, preconiza Catala que a informação é expressão, formulação destinada a
entregar uma mensagem comunicável e, em seguida comunicada29.
Para adentrar a teoria dos bens, o Direito considerará, primeiramente, a
informação como uma realidade bruta, entrando assim na categoria das coisas antes
de poder ser considerada como um bem, porque todas as coisas que existem não
são bens para o Direito. Essa transformação deverá ser melhor compreendida para
que possamos esboçar as noções fundamentais da informação.
28
29
GALLOUX, Jean-Christophe. Ébauche d’une definition juridique de l’information... pág. 233
CATALA, Pierre. Ebauche d’une théorie juridique de l’information... pág. 98
CAPÍTULO 2 – DOS BENS E DAS COISAS
Introdução aos significados de bem e coisa
Há vários sentidos pelos quais podemos compreender a palavra ‘bem’ ou
‘bens’.
Mesmo se nos ativermos somente ao universo literário jurídico, há uma
ampla fungibilidade entre as palavras e o significados de bens e coisas.
Na acepção jurídica identificada por Cornu, a palavra bem possui dois sentidos:
1 – é toda coisa material suscetível de apropriação. É, pois, ordinariamente,
sinônimo de bem corpóreo e por oposição a direito; e 2 – relativamente a uma
pessoa, são todos os elementos mobiliários e imobiliários que compõem seu
patrimônio, a saber: as coisas materiais (bens corpóreos) que lhe pertençam e os
direitos (outros que não a propriedade) dos quais ela seja titular (bens
incorpóreos)30.
A amplitude do termo já se demonstra nesta dupla definição dada por Cornu.
Reparamos que são, em si mesmas, complementares, sendo que o conteúdo do
primeiro sentido está contido num conjunto maior, o conteúdo do segundo sentido. O
primeiro sentido se dirige integralmente à condição da materialidade, donde o
requisito da suscetibilidade de ser apropriada, no sentido físico do termo. O segundo
sentido dado engloba não só as coisas materiais, mas também os bens incorpóreos,
daí a relação complementar dos termos que, mesmo no seu sentido jurídico, pode
significar tanto a coisa material quanto a imaterial. Se o primeiro sentido se liga à
materialidade da coisa, o segundo tem um significado mais próximo ao do
patrimônio, ou pelo menos de sua parte ativa.
Terré e Simler nos trazem outra classificação. Numa primeira acepção, temos o
seu sentido mais ordinário: ‘bens’ designam as coisas que servem à utilização dos
homens e os permitem satisfazer suas necessidades, seja diretamente deles se
servindo, seja recolhendo seus frutos, ou mesmo os destruindo, ou indiretamente,
30
CORNU, Gerard. Vocabulaire juridique.
trocando-os por outras coisas, mais apropriadas à satisfação de suas necessidades.
Dentro dessa perspectiva, falamos dos objetos corpóreos e das coisas corpóreas31.
Percebe-se neste sentido a utilidade e a preocupação econômica do bem.
Dentro dessa primeira acepção, uma segunda é possível, já dentro do direito,
produzindo uma idéia mais abstrata e mais específica. Designamos por ‘bem’ os
próprios direitos que se exercem sobre as coisas. Essas coisas possuem, na
verdade, menos valor do que os direitos que podem recair sobre elas. Esses são os
direitos que possuem um valor e que são, por conseguinte, bens; e não as coisas
por elas somente.
Essa mesma evolução da idéia de coisa foi identificada por Menezes Cordeiro
dentro do pensamento greco-latino: coisa é tudo aquilo que existe e, ainda, tudo
aquilo que pode ser feito, dito ou pensado. Inicialmente coisa teria começado por
designar os corpora ou objetos materiais, passando pouco a pouco a designar
outras realidades, como o patrimônio, a riqueza ou certas atuações: as res. Por fim,
o vocábulo amplia seu espectro de denominação para abranger as próprias
realidades figuradas e, depois, tudo o que fosse abarcável pelo espírito: as res
incorporales32.
Produziu-se uma separação entre a idéia da coisa em si, e por isso mesmo
material, e o direito que sobre a mesma coisa incide. Essa separação permitiu a
evolução da incidência dos direitos (bens) sobre outras realidades que não aquelas
essencialmente materiais. Os códigos, muitas vezes, utilizam as duas acepções
indistintamente, para estabelecer as relações jurídicas sobre as coisas.
Uma terceira acepção ainda é identificada por Terré e Simler e se manifesta por
um alargamento do conceito, implícito em muitas disposições dos códigos civis.
Pode-se entender por bem, além das coisas e dos direitos já falados, os direitos de
crédito nos quais uma pessoa pode ser titular em face de uma outra e esses direitos
fazem parte do patrimônio do credor33. Esses bens possuem as características dos
31
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil – Les biens. pág.13
CORDEIRO. António Menezes. Direito civil I – parte geral. t.II, pág. 9.
33
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil – Les biens. pág.13
32
bens jurídicos anteriormente relacionados, tanto que podem ser penhorados e
excutidos para a satisfação de um eventual credor34.
Uma boa parte do problema do significado de bem e coisa está fora do
pensamento jurídico, mas dentro das questões lingüísticas. Nessa questão, uma
parte do problema se encontra na polissemia dos termos, pois em várias das línguas
herdeiras do latim e do direito romano, coisa e bem se misturam. Com o português
não foi diferente. Uma outra fonte de problema está na metonímia mental operada
em massa, pelo qual substituímos a parte pelo todo. Assim, coisa, que seria,
conforme o direito romano, aplicável às singularidades incorpóreas e corpóreas é
cooptada pelo uso comum a significar somente coisas materiais. Essa substituição
pode ser constatada pela forma como ainda hoje utilizamos o termo ‘qualquer coisa’
mesmo para incorporalidades (pense em qualquer coisa). Da mesma forma as
palavras objeto (de direito) e bem. Há uma facilidade muito maior em associar o seu
significado a coisas visíveis, tangíveis, do que a abstrações. Em relação ao status
jurídico de coisa e bem, da mesma forma, está longe de ser uniforme, variando em
função, seja do domínio de apropriação, seja do seu modo de utilização dentro da
ordem econômica, seja de sua natureza física35.
Evolução do termo no direito positivo
Foi a tradição greco-romana que adquiriu a capacidade de lidar com as
realidades abstratas, partindo de problemas concretos para construir todo um
sistema de princípios e normas cujo sentido só opera em síntese com as soluções.
Erigiram as res como eixo central na arrumação do direito que, de resto, permanece
até hoje36. Res tinha três significados na linguagem jurídica romana: no sentido
jurídico, era a coisa corporal, individual e delimitada, juridicamente autônoma; no seu
sentido mais amplo, era tudo o que podia ser objeto de direito (privado) ou de
processo civil (objeto de direito); no sentido mais restrito, estavam relacionados às
coisas corpóreas, individuais e autônomas, mas como direitos reais37.
34
O art. 671 do CPC – Lei 5.869/73 – traz a possibilidade da penhora de créditos.
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil – Les biens... pág.14
36
CORDEIRO. António Menezes. Direito civil I – parte geral. T.II... pág. 12.
37
KASER, Max. Direito privado romano. Pág. 121.
35
Gaius, citado na abertura do Livro Segundo das Instituitiones de Justiniano,
classificou as coisas – de rerum divisione – em coisas corpóreas e incorpóreas,
podendo aquelas serem tocadas e essas outras não, consistindo elas um direito,
como a herança, o usufruto, as obrigações. Gaio classificou as res em várias outras
subdivisões: res divini iuris, em oposição às res humani iuris, eram de propriedade
dos deuses e se encontravam em três grupos, res sacrae, res religiosae e res
santae; a res communes omniun, ou as coisas pertencentes a todos; a res publicae
que eram as coisas de propriedade do Estado, que se encontravam fora da
propriedade privada38. Particular importância e reflexo nos dias atuais era a
classificação em res mancipi e res nec mancipi, sendo os objetos susceptíveis ou
não de mancipatio39. A necessária formalidade da mancipatio, que podia recair tanto
sobre as res corporales quanto sobre as res incorporales e serviam ao princípio da
publicidade, visava atingir terceiros para tomar conhecimento do ato, para poderem
fazer valer os seus direitos o quanto antes (eficácia erga omnes). Ao direito
adquirido pela mancipatio se denominava mancipium e concorria com a traditio.
Quais os tipos de res deveriam ser transmitidas pela mancipatio ou pela traditio
perdeu-se no tempo. Posteriormente essas formas de transmissão foram
substituídas pelo surgimento da proteção pretória para quem adquiria uma res40.
Na evolução do direito romano, os termos bonum e bona indicavam os haveres
ou o patrimônio das pessoas. No fundo era a expressão da idéia de pertença ou de
titularidade. Na evolução subseqüente, estabeleceu-se alguma confusão entre res e
bona, também citada por razões lingüísticas: a perda da expressão res, substituída
pela não-clássica ‘coisa’41.
38
KASER, Max. Direito privado romano. Pág. 122.
Mancipatio, ensina Max Kaser, é um ato formal mediante o qual alguém cede a outrem a
propriedade ou um poder semelhante à propriedade sobre determinadas pessoas ou coisas. É
exigida certa formalidade como a presença de cinco testemunhas, romanas, maiores e convocadas
para o ato. Além disso, intervém um ‘portador da balança’ (libripens). O adquirente deveria agarrar
com a mão a coisa a adquirir (daí o nome mancipatio, ou mais antigo, mancipium, de manus e
capere) e pronunciar a fórmula: hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi
emptus esto hoc aere aeneaque libra. Ou seja, que declarava perante o ius civile (Quirites é um nome
antigo dos cidadãos romanos), o objeto lhe pertence e que deve ser considerado como comprado por
ele com este cobre e com esta balança de cobre. KASER, Max. Direito privado romano. Pág. 64.
40
KASER, Max. Direito privado romano. Pág. 123.
41
CORDEIRO. António Menezes. Direito civil I – parte geral. t.II... pág. 15.
39
Com a recepção do direito romano houve a recuperação do termo res, vertido
para ‘coisa’42 e entendido em sentido amplo. Apenas em áreas periféricas como o
direito de família, o direito canônico ou o direito da Coroa, se conserva o termo bens,
e sempre sob o signo da titularidade, mantendo-se até os nossos dias43.
Na sistemática humanista ou primeira sistemática, houve um reagrupamento da
matéria em torno da idéia de coisa. Na segunda sistemática, ou dos jusracionalistas,
foi retomado o termo bens e, a partir de uma articulação deduzida de pressupostos
centrais, as coisas e as suas categorias, recebidas do romanismo, são substituídas
pela idéia de pessoa e de propriedade44. Aqui se forma a idéia de bens, antes uma
categoria autônoma, semelhante a ‘coisa’ como algo que é imediatamente moldado
pela titularidade de alguém. Esta linha racionalista é a utilizada pelo Código Civil
francês, nos art. 516 e seguintes e nos códigos civis de primeira geração, como o
italiano de 1865. Ao contrário, a sistemática pandectística recuperou o termo coisa
(Sache) que seria empregado pelo BGB em 1896. O Código italiano de 1942 que é
fruto, tanto da tradição latina quanto da pandectística, aproximou os dois termos –
bem e coisa – no seu art. 810, trazendo como bens as coisas que podem ser objetos
de direitos45.
Aparentemente, coisa seria o pressuposto fático do bem, realidade jurídica.
Como se verá, essa afirmativa somente poderá ser considerada verdadeira se
optarmos pela significação antiga do que seja coisa (qualquer coisa). Se optarmos
pela valoração metonímica (e restritiva) da palavra coisa – coisa pela sua
representação – onde se considera que a palavra somente representa objetos
materializados, a definição do art. 810 do Código italiano se tornará restrita e falsa. A
realidade jurídica é maior e o significado da palavra ‘coisa’ nem sempre se apegou
apenas à materialidade, o que já ampliava o espectro dos pressupostos fáticos
passíveis de serem considerados bens.
42
No alemão Sache.
CORDEIRO. António Menezes. Direito civil I – parte geral. t.II... pág. 15.
44
CORDEIRO. António Menezes. Direito civil I – parte geral. t.II... pág. 15/6.
45
CORDEIRO. António Menezes. Direito civil I – parte geral. t.II... pág. 16. Art. 810 - CCI – Nozione
– Sono beni de cose che possono formare oggetto di diritti.
43
Sem prejuízo das discussões que serão trazidas, concluímos neste ponto que,
para o direito romano, a coisa podia ser corpórea ou incorpórea, não havendo o
termo bem. Já o direito civil francês que sofreu tanto a influência do direito
costumeiro quanto do direito romano, os bens são coisas, consistentes dos objetos
sob as formas mais variadas, naturais ou artificiais, corpóreos ou incorpóreos.
Coisas podem se definir como os objetos que existem independentemente do
sujeito46.
Considerações finais sobre a noção atual de bem e coisa
O conflito teórico de Teixeira de Freitas, há mais de um século e meio, foi
reflexo do seu tempo e do seu ambiente. Duelavam a doutrina civilista francesa,
predominante
nos
meios
jurídicos
brasileiros,
e
o
forte
desenvolvimento
experimentado pelo direito civil alemão na segunda metade do Século XIX. Essa
evolução na Alemanha se deu especialmente no que diz respeito à sistematização
levada ao máximo pelos pandectistas, e já havia transparecido no Esboço de
Teixeiras de Freitas publicado em 1860 e no Código Civil de 1916. O Código civil de
2002 e a dualidade e imprecisão de termos experimentada pela doutrina brasileira
atual, ainda fortemente influenciada pela doutrina francesa, são ainda herdeiros
deste conflito. Houvesse a proposta de Teixeira de Freitas sido inteiramente acatada
por Clovis Bevilaqua, talvez não tivéssemos os problemas doutrinários atuais, mas
essa questão ficará apenas na hipótese.
Uma segunda oportunidade de melhorar a lei civil brasileira pode também ter
sido perdida com a destituição de Caio Mário da comissão que elaborou a proposta
de reforma do Código Civil na segunda metade do Século XX. Vemos que na
simplicidade de sua conceituação, reside a atualidade da idéia e da proposta, mais
do que a prisão de uma definição positiva: uma função: a satisfação (conceito mais
amplo que utilidade), e um amparo: da ordem. Acrescentaríamos aí o valor social.
Na lição acertada de Jean Carbonnier: os bens são coisas vistas pelo direito47.
46
47
ZENATI-CASTAING, Frédéric; REVET, Thierry. Les biens… pág.18
GRZEGORCZYK, Christophe. Le concept de bien juridique: l’impossible définition … pag. 262.
Dessa forma, podemos concluir a definição de bem, no sentido lato e não
jurídico, como tudo aquilo que nos apraz. Serão considerados bens jurídicos acepção estrita - aquilo que pode e é apropriado pelo sujeito, que os insere em sua
esfera de interesse juridicamente protegida, dando origem a um vínculo jurídico, bem
como tudo aquilo que a sociedade julga que seja importante proteger. O bem jurídico
se torna um objeto de direito.
O bem, na acepção ampla, ultrapassa a idéia de coisa. Coisas serão os objetos
materiais48. A coisa que entra na esfera jurídica de uma pessoa transforma o seu
status para ‘bem’. Toda coisa pode vir a ser um bem e, consequentemente, várias
coisas não são bens, visto se encontrarem fora de qualquer poder jurídico, seja por
impossibilidade física, seja por impossibilidade jurídica ou ausência de previsão no
ordenamento jurídico.
A noção de bem é maior que a de coisa, visto existirem objetos de direito que
não são bem-coisas, ou seja, matéria incorporada ao mundo jurídico. Existem, pois,
bens que não são coisas, como por exemplo, valores sociais ou morais. Estes
podem ser bens, estarem sob a influência jurídica de um sujeito, desde que sejam,
por qualquer modo, voltados à satisfação do ser humano e alcancem o status de
proteção pelo ordenamento.
A correlação direta que se faz entre bem e coisa é inconveniente, mesmo que
as coisas entrem no mundo jurídico pela forma de bens. Retorno aqui ao
entendimento de Pontes de Miranda ao tratar do conceito de bem, no Código Civil
de 1916, como próximo ao de objeto de direito49. Bem é um objeto de direito, seja
ele uma coisa materializada ou um valor imaterial. Em verdade, não há relação de
coisa como gênero e bem como espécie, ou vice-versa. Pela correlação gêneroespécie, várias vezes citadas, pressupõe-se que o bem é parte das coisas ou, em
outras palavras, os bens são um conjunto que pertence a outro conjunto, o das
coisas, o que, se é verdadeiro para o direito romano, não pode ser importado para o
direito brasileiro. Os bens não são partes das coisas, alguns bens são sim, retirados
48
Por opção, nos afastamos da idéia doutrinária francesa de considerar o termo com ‘qualquer coisa’,
materiais e imateriais.
49
MIRANDA. Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. t. 2,... pág. 51-2.
do conjunto ‘coisas’. Mas bens são mais que isso, a abstração do pensamento
jurídico extrapolou, em muito, o que previam os romanos e, pela sua criação, os
bens também podem retirados do conjunto valores.
Em relação aos códigos de outros países, encontramos também maior ou
menor dificuldade em lidar com a disciplina das coisas e dos bens. Em alguns,
mesclam-se os termos e os conceitos com o que seja objeto de direito; em outros,
confundem-se com a condição de materialidade, de tangibilidade. Alguns códigos
trazem novas construções, como a possibilidade de uma singularidade se tornar
objeto de direito que não seja pela apropriação individual (art. 202.2 do Código
português). Da mesma forma, permanece atual e sólida a proposta de Teixeira de
Freitas, levada por Vélez Sarsfield para o Código da Argentina (CCA), promulgado
em 1869 e ainda vigente, onde se define a coisa em termos de objetos de direito
materiais e os bens, tanto as coisas como os objetos de direito imateriais.
Classificação dos bens
Bens móveis e imóveis
A classificação mais usual é aquela que separa os bens em móveis e imóveis,
a partir da abordagem de os bens comportarem ou não um deslocamento possível
de um lugar a outro50. Essa distinção, aparentemente, somente é cabível aos bens
corpóreos, mas razões históricas explicam a sua extensão aos bens incorpóreos, ou
seja, aos direitos, e o surgimento de um novo critério de distinção, qual seja, o do
valor e da produtividade. O critério romano original residia unicamente na natureza
das coisas, não se aplicando senão às coisas materiais, como se apreende do
estudo da res mancipi e da res nec mancipi que era fundada sobre o valor dos bens,
o que se justifica socialmente num país de economia sobretudo agrícola51. Dessa
forma podia-se dizer res mobilis res vilis52. Para Terré e Simler essa classificação
baseada no critério físico encontrava sua justificação dentro dessa idéia de valor, o
que explica fosse estendida às coisas incorpóreas, ou seja, aos direitos, de tal sorte
50
Art. 516 – CCF; Art. 79, 80 e 81 – CCB; sem conservar a distinção física dos bens.
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil – Les biens. pág. 17.
52
Coisa móvel, coisa sem valor.
51
que todos os bens se dividirão em móveis e imóveis, arranjando-se dentro dos
imóveis, os incorpóreos, apresentados, para sua estabilidade e sua característica
frutífera, importantes na composição dos patrimônios53.
Para a doutrina francesa, são móveis incorpóreos todos os direitos reais que
recaem sobre os móveis, à exceção da propriedade, que se confunde com o objeto,
assim como os direitos de crédito, as partes das associações – partes sociais ou
ações – dentro das sociedades e os direitos intelectuais em suas variantes54. Para o
CCB, os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram consideram-se,
para efeitos legais, bens imóveis55.
Na construção da estrutura jurídica, a classificação dos bens em móveis ou
imóveis obedeceu mais a uma necessidade de segurança jurídica do que
propriamente às características intrínsecas do bem. Encontra-se desvinculada a
idéia de imobilidade do conceito jurídico que o nome ‘imóvel’ representa, conforme
se pode apreender dos artigos 79 a 81 do CCB. Desde antes, na tentativa de
definição da noção jurídica da informação, constatamos que a classificação que o
Direito dá aos bens, pode não seguir nenhuma das classificações existentes em
outros ramos do conhecimento.
O Direito classifica os bens mais pelo papel por eles desempenhado no mundo
jurídico-social, do que conforme suas características físicas ou qualquer outro
enfoque que tenhamos. Assim sendo, pouco importando a característica física da
informação, poderá ela ser classificada como imóvel a partir do momento que o
ordenamento positivo conferir, como exigência para a sua tutela, que esteja a
informação transcrita em registro específico. O registro da informação permite a
publicidade e, a partir dela, a tutela geral e a oponibilidade erga-omnes, a exemplo
do que ocorre com os direitos reais, notadamente a propriedade.
Mas não foi essa a opção da política legislativa. A Lei 9.610/98 deixou ao
critério do interessado o registro ou não das obras intelectuais, desvinculando-o para
53
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil – Les biens. pág. 17.
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil – Les biens. pág. 31.
55
Art. 79, CCB-2002.
54
efeitos de tutela (art. 18). Facultativamente, o autor pode registrar a sua obra no
órgão público competente com escopo de aumentar a sua segurança jurídica56.
Criou-se um tertium genius, no que diz respeito aos efeitos, entre os bens móveis e
imóveis. Os efeitos são aqueles dispensados aos bens imóveis, o tráfico jurídiconegocial mais se assemelha àquele dos bens móveis57, e a publicidade, de grande
importância para os bens imóveis, é opcional.
Bens corpóreos e incorpóreos
Bem corpóreo, conforme Cornu, pode ser entendido em dois sentidos: 1 –
quando dirigido para uma pessoa, como físico, que toca ao corpo humano, por
oposição ao que é moral e ao imaterial. Essa acepção nos traz o sentido que
buscamos, pois transparece a tangibilidade. 2 – quando dirigido a um bem, significa
tangível, palpável, que tem uma existência concreta; ou que dá possibilidade de
posse (corpus), por oposição à incorpóreo, imaterial. Por exemplo, bem corpóreo,
imóvel corpóreo (veículo, título ao portador) por oposição a crédito e propriedade
incorpóreas58.
Ainda em Cornu, encontramos como incorpóreo os significados: 1 – impalpável,
imaterial, se diz por oposição aos bens corpóreos, aos bens e valores que escapam
a toda apreensão material, por exemplo: créditos, valores mobiliários (salvo se o
direito está incorporado no título), participações sociais, direitos outros que não a
propriedade das coisas materiais, ações na justiça etc. 2 – nomeia-se mais
especialmente as propriedades intelectuais aquelas cujo objeto é puramente
material, intelectual (de onde o termo direitos intelectuais)59.
56
Lei nº5.988/73 - Art. 17. Para segurança de seus direitos, o autor da obra intelectual poderá
registrá-Ia, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas
Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho
Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
§ 1º Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses órgãos, deverá ser
registrada naquele com que tiver maior afinidade
57
Art. 3º da Lei 9610/98 – Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.
58
CORNU, Gerard. Vocabulaire juridique.
59
CORNU, Gerard. Vocabulaire juridique.
Ao se falar de coisas corpóreas e incorpóreas dá-se a ‘coisas’ o sentido amplo
de objeto. Os dois sentidos vêm do direito romano. A summa rerum divisio era dos
bens corpóreos e incorpóreos (res corporales e res incorporales).
No século II, o jurista Gaius ou Gaio redigiu seu compêndio para uso dos
funcionários imperiais, denominado Institutos. Foi um trabalho compilado por volta
de 160 d.C., e serviu de base para as Institutiones, do ano 533, uma das quatro
partes do Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Este último representa a expressão
suprema do antigo direito romano e o resultado final de dez séculos de evolução
jurídica60.
Ensina Rampelberg que, para apresentar as coisas (res), com seus elementos,
permitindo à humanidade perceber o universo onde se encontra, Gaio recorreu a um
dado da filosofia estóica, distinguindo-as em relação ao seu efeito, o espírito da
matéria, que coloca em evidência as coisas corpóreas e as incorpóreas. Aos seus
olhos, a propriedade é a essência das primeiras, das coisas corpóreas; e as
segundas, as coisas incorpóreas, são os mecanismos religiosos, jurídicos ou, mais
geralmente, aquelas coisas colocadas sob uma forma qualquer pelas sociedades
para tornar possível a disposição das coisas materiais61. Em primeiro lugar, para
distinguir a res corporales da res incorporales, Gaio estipula que são bens corpóreos
os que podemos apreender fisicamente, tais como a terra, os imóveis construídos,
as espécies pecuniárias e os bens cultivados62. Matéria tangível por natureza, os
bens assim classificados são destinados a serem objeto de domínio material direto
pelo ser humano. Este é o senso da modesta fórmula romana de meum esse ex iure
Quiritium63. Ela exprime a dependência da coisa a seu dominus. Na realidade, esse
60
CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado... p.25-26. Corpus Iuris
Civilis foi o nome dado somente no Século XII. As outras partes eram o Digesto ou Pandecto (seu
nome grego), o Codex e as Novas.
61
RAMPELBERG, René-M. Pérennité et évolution des res incorporales aprés le droit romain. p.35.
62
Gaio, fr. 1 § 1 D. 12: “Quaedam praetera res corporales sunt quaedam incorporales, corporales hae
sunt, quae tangi possunt, veluti fundus homo vestis aurum argentum et denique aliae res
innumerabiles; incorporales sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ea, quae in jure consistunt, sicut
hereditas, usus fructus, obligationes, quoquo modo contractae...”
63
Havia um negócio denominado jurecessão e dirigido às coisas incorpóreas como a adoção e tutela
– in iure cessio – realizado em tribunal e perante o pretor. Os autores iam ao pretor representar uma
cena, em que o adquirente, sob a aprovação do alienante, recitava a fórmula da vindicação: Hunc ego
hominem ex iure quiritium meum esse aio isque mini emptus esto hoce aere aeneaque libra...
(Declaro meu esse homem, pelo direito quirício, e seja ele como comprado com este cobre e esta
balança ênea). E o pretor adjudicava a coisa ao declarante e era o sacramento indispensável, como
domínio direto se limita a dar ao proprietário três poderes representativos: o poder
de utilizar a coisa e dela dispor livremente, de fato ou de direito; o poder de repulsar
toda a ingerência da parte de terceiros por meio de uma ação; e a capacidade de
reivindicar a coisa de quem quer que a possua sem justa causa. Essa abordagem
concreta permite dizer que a propriedade dava ao proprietário romano o poder de
usufruir plenamente da coisa. O dominum conhece seus limites ainda em Roma,
impostos pelo direito de vizinhança, pela ordem pública e pelos bons costumes, mas
eles não são intrínsecos à propriedade, nem mesmo afetam a sua substância64.
Gaio faz do dominium uma res corporalis, um bem material e as opõe aos
direitos, oferecendo, na realidade, uma abordagem da propriedade fora da relação
do indivíduo com seu bem material.
Na segunda categoria de Gaio, figura a res incorporales, nascida da construção
intelectual dos homens. Ela agrupa as relações de direito permitindo dominar as
coisas sem exercer a propriedade, da mesma forma que um beneficiário de uma
obrigação, de uma servidão ou de um usufruto. Nascido somente da inteligência
humana, esta res é da relação de direito, da iura. Estas criações do espírito
aparecem como as coisas nas quais o envoltório é específico a cada uma e que
sobrevivem por elas mesmas, integradas a um universo tangível, como as res
corporales. Elas não podem, entretanto, serem vistas, pois permanecem como um
produto da razão humana. Esta oposição entre res corporales e res incorporales
permite a Gaio destacar a propriedade especificamente entendida, autorizando o
domínio material, físico dos bens, e os direitos sobre as coisas, ou seja, as relações
sociais saídas da ciência jurídica e constituídas pelas res incorporales65.
Em que pese a jurisprudência clássica limitar o sentido da palavra res somente
a coisa corpórea, a doutrina filosófica e a gramática estóica distinguiam as duas
coisas, as tangíveis e as intangíveis. Essas categorias foram finalmente adotadas
pelos professores das fases elementares do Direito, demonstrado pelos Institutos de
Gaius. Os grandes juristas, da mesma forma, evitavam esta sistematização
uma transcrição num registro de títulos. OLIVEIRA, José Lourenço. O formalismo quirício e a
estipulação em Gaio.
64
RAMPELBERG, René-M. Pérennité et évolution des res incorporales aprés le droit romain. p.36.
emprestada das artes helênicas e deixaram o direito por fora das coisas, fazendo-os
incorpóreos. Eles não podiam excluir as servidões, o usufruto, as criações dos
outros direitos dos bens que formavam um patrimônio, considerando aqueles bens
como coisas incorpóreas66.
O núcleo das prerrogativas do proprietário conhecia ainda uma outra fórmula,
desenvolvida para as terras conquistadas e a ager publicus. Essa construção não
estava submetida ao regime da propriedade civil romana. Com efeito, o particular
que afirmava possuir as terras nessas regiões não podia pretender ser o proprietário
já que, formalmente, elas faziam parte do patrimônio do povo romano. Para respeitar
a propriedade eminente do povo romano, eles evitavam a expressão de propriedade
ou de domínio, substituídas pela descrição detalhada dos poderes relacionados à
propriedade: uti, frui, habere, possidere, e o direito de alienar. Este tipo de
procedimento é especificamente romano e muito frequentemente negligenciado. Mas
é fácil enxergar nessa relação o instituto jurídico da enfiteuse, onde se distingue
entre o domínio útil e o domínio direto. Gaio preferiu concretizar como coisas
incorpóreas, os poderes contidos na propriedade e não formam, pois, um conceito
unitário que exprima abstratamente a propriedade ilimitada e total.
Dessa forma chega-se à célebre fórmula que designa a propriedade como um
ius fruendi, utendi, abutendi (um direito de utilizar, de usar e de abusar67 de uma
coisa). É preciso reconhecer que o conceito de propriedade não foi forjado pelos
jurisconsultos romanos, mas desenvolvido na Idade Média antes de ser solidificado
pela glosa de Irnérius, no fim do Século XI e início do Século XII. Na origem, a idéia
de incorporalidade apoiava-se sobre a da propriedade, da mesma forma que a
noção de direitos relativos. Entendida muito diferentemente em seguida, a
propriedade foi avaliada, de forma particular, pelo direito racionalista do Século XVIII
e permitiu, com efeito, que se exprimisse a idéia que ela continha um poder absoluto
e total pois cada um a gozava à sua maneira. O Código Napoleão faz referência a
65
RAMPELBERG, René-M. Pérennité et évolution des res incorporales aprés le droit romain. p.36.
RAMPELBERG, René-M. Pérennité et évolution des res incorporales aprés le droit romain. p.37.
67
Traduzido como abusar, refere-se especificamente, em francês, ao mal uso ou o uso com excesso
de uma coisa. No latim possui o mesmo sentido no mal uso, mas dirigido às coisas fungíveis.
TORRINHA, Francisco. Dicionário latino-português. 3º ed. 1945.
66
essa propriedade no seu art. 544, que é praticamente o meum esse aio68 dos
romanos e pois um retorno manifesto à corporalidade.
Materialidade e imaterialidade
A palavra material possui vários sentidos, precisamente dez são identificados
por Cornu, dos quais dois nos interessam mais de perto: 1 – por oposição a moral,
pecuniário, patrimonial, econômico; se opõe também a um sentido próximo (quando
diz respeito aos bens), à moral e ao corpóreo. Se aproxima aqui, do anteriormente
visto significado de corpóreo. 2 – pode significar também o concreto, aplicado a uma
coisa tangível69.
Um aspecto que se torna relevante, posta a nítida diferenciação entre os bens
materiais e os imateriais, é a utilização, pela ciência do Direito, dos mesmos termos
e conceitos aplicáveis tanto a uns como a outros. Aliado a essa constatação, Daniel
Gutmann, analisou os termos utilizados pelas novas técnicas informáticas e deparou
com grande quantidade de metáforas e neologismos (bem como estrangeirismos)
utilizados pelas pessoas dessa área científica. A ligação desses fatos o fez
questionar se a terminologia jurídica atual seria suficiente para apreender, além da
internet, a desmaterialização geral das operações e dos objetos do comércio
jurídico, da forma que avança o desenvolvimento dos valores totalmente
imperceptíveis para os sentidos70.
Essa dependência terminológica entre os direitos concernentes aos bens
materiais e aos bens imateriais é o resultado de sua longa história comum, sempre
tendo os direitos relativos aos bens materiais, como a propriedade, capitaneado a
evolução cientifica do Direito, ficando a reboque os direitos sobre os bens imateriais.
Essa forma de evoluir é razoável, posto que a propriedade sempre exerceu
importância maior no desenvolvimento da humanidade, sendo os bens materiais os
que atingiam maior valor de troca.
68
Acima descrito em nota de rodapé na fórmula completa Hunc ego hominem ex iure quiritium meum
esse aio isque mini emptus esto hoce aere aeneaque libra...
69
CORNU, Gerard. Vocabulaire juridique.
70
GUTMANN, Daniel. Du matériel à l’immatériel dans le droit des biens... pág. 66.
Dessa forma, enquanto os bens imateriais não se mostraram importantes ao
desenvolvimento das nações, os estudos acadêmicos e, conseqüentemente, a
terminologia que lhes diz respeito, permaneceram análogos aos da propriedade e
dos demais direitos a ela relacionados.
Toda coisa útil e rara, por conseguinte dotada de valor, seria um bem. Para
uma apreciação das realidades imateriais dentro do direito dos bens, é necessário
que separemos a noção de bem da substância concreta da realidade para não reter
do real senão as qualidades que se apresentam para os homens. O problema é
saber se essa definição qualitativa, e não mais substancial, cabe na classificação
entre móveis e imóveis.
Potencialmente, todo bem material é um bem jurídico, já que sua materialidade
(característica intrínseca) já lhe concede, em tese, uma utilidade. A mera
demonstração da mais leve e despercebida utilidade já é suficiente para convencer a
sociedade, da validade daquela singularidade como um bem. Por outro lado, os
bens imateriais dependem de uma percepção coletiva mais apurada. Somente a
partir dessa percepção social poderá haver uma construção jurídica, já que a
utilidade ou o valor de uma imaterialidade não aporta na consciência coletiva com
tanta facilidade. Muitas vezes, o reconhecimento jurídico que transforma uma
singularidade imaterial em bem jurídico se faz por criação pretoriana e após um
esforço intelectual considerável. Muitas vezes, a percepção desse novo bem jurídico
imaterial, partindo do extrato intelectual da sociedade, de um senso especializado,
não atinge a massa da nação. É necessário então, que entre em cena a educação,
de forma a levar e demonstrar à população, detentora do senso comum, a boa nova,
com vistas à sua apreciação, discussão e posterior valoração positiva.
Em relação à informação e sua relação com a materialidade dos bens,
devemos atentar que ela é, por sua natureza, um bem incorpóreo e, na maioria das
vezes, imaterial. Entretanto, para que exista, a informação tem que ser lançada
sobre uma base física: papel, disquete de computador etc., e deve ser separada a
base física da base jurídica. Informações pressupõem somente a existência de
bases jurídicas.
Bens in commercium e extra-commercium – breves comentários
Terré e Simler distinguem as coisas que podem ser objeto de direito, ou coisas
dentro do comércio jurídico, ou in commercium, e aquelas coisas que se encontram
fora do comércio, ou extra-commercium. Essa classificação é dada às coisas seja
pela sua natureza, porque não podem ser apropriadas pelo homem, seja por efeito
de regras do direito, por exemplo, as coisas relevantes do domínio público71, ou
ainda em decorrência dos direitos de personalidade72.
Essa distinção, que relaciona a coisa in commercium como única passível de
ser objeto de direito, é, a nosso ver, bastante simplista e traz em si uma visão
excessivamente econômica de bem e coisa. Não alcança dessa forma o objetivo
deste trabalho, pois coisas ou bens extra-commercium também podem ser objeto de
direito. A assertiva de que somente aqueles bens in commercium podem ser objetos
de direito gera um aparente paradoxo, pois se poderia apressadamente concluir que
somente serão bens aqueles passíveis de constar em um negócio jurídico. Apesar
disso, há coisas, que são bens, e se encontram extra-commercium, como os bens
públicos e os bens decorrentes dos direitos de personalidade, em que pese estarem
estes, cada vez mais, dentro do tráfico do comércio jurídico, tais como o nome da
pessoa natural, a privacidade e a intimidade.
O bens fora do comércio (res extra commercium) sendo corpóreos ou não, já
são, em si, bens jurídicos. O rim de um doador ou a imagem de uma pessoa,
independentemente da sua possibilidade de submissão ao tráfico negocial, são bens
juridicamente tutelados. Essa apreciação favorável aos bens extra-commercium é
parte da desvinculação da idéia de bem da idéia de coisa, da des-reificação dos
bens, do desapego da teoria dos bens jurídicos, das teorias das relações jurídicas e
dos direitos subjetivos. Esse reconhecimento da importância da imaterialidade talvez
tenha sido o primeiro passo no sentido da despatrimonialização da idéia de bem
jurídico.
71
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil – Les biens. pág. 14.
Art. 11, 12 e 14 do CCB e art. 99, I, em oposição ao inciso III do mesmo artigo e o art. 100 todos do
CCB.
72
Sob o aspecto da patrimonialidade dos bens, uma dupla consideração se pode
fazer a respeito da informação. Existem informações relevantes sob o aspecto
econômico, portadora da aptidão de constar no patrimônio da pessoa, como os
direitos autorais, as marcas e as patentes. Por outro lado, a informação pode compor
bens que dispensem qualquer valoração econômica para existirem, como aquelas
relativas à intimidade e a privacidade da pessoa.
Objeto e conteúdo do direito
Definindo e distinguindo desde já o objeto e o conteúdo do direito, resumimos
na lição de Coviello, transcrita por Ráo: chama-se objeto dos direitos, o que cai sob
o poder do homem e conteúdo dos direitos aquilo que, em virtude do direito,
podemos obter73.
Ráo ensina que é a partir da relação de conveniência entre um termo (o fim,
aquilo porque alguma coisa se faz) e o agente que procura alcançá-lo, que podemos
afirmar que o objeto da atividade dos seres é o bem por ele visado. Assim, os
direitos são conferidos aos homens para que possam alcançar os bens, materiais ou
imateriais, convenientes ou necessários à sua conservação e ao aperfeiçoamento
individual e social, ou à conservação e desenvolvimento de seus semelhantes ou da
coletividade considerada como um todo. Ademais, continua Ráo em lição bastante
atual, os bens proporcionam aos homens os meios indispensáveis à livre expansão
de sua personalidade, em busca do destino que lhes é ditado por sua natureza74.
No aspecto jurídico chama-se bem, em sentido amplo, o objeto dos direitos, ou
como maior precisão, diz-se objeto dos direito o bem sobre o qual o titular exerce os
poderes que a ordem jurídica lhe confere. Já o conteúdo do direito é aquilo que, por
força do direito, nos é facultado75.
Não existe uma teoria geral do objeto do direito como existe uma teoria geral do
sujeito. A natureza variada e heterogênea que pode assumir o objeto do direito torna
73
74
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v.2... pag. 799/800.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v.2... pag. 798.
quase impossível tratá-lo como categoria lógica. Falta, na civilística mais recente, um
esforço de substancial renovação dos velhos esquemas, que teria permitido
preencher o hyatus entre as categorias conceituais e a nova realidade, causada
principalmente pelas novas riquezas, cada vez mais imateriais76.
Sob o ponto de vista comum, objetos são as coisas que têm existência material.
Sendo tangíveis, afetam de alguma forma os nossos sentidos. Afastando-nos dessa
visão comum e, numa visão mais jurídica e atual, objeto da relação jurídica é o
comportamento, a atividade, a ação ou omissão dos sujeitos. Assim, o objeto
imediato da relação jurídica seria o comportamento do sujeito passivo, consistente
de uma ação ou de uma omissão. O objeto mediato da relação jurídica seriam as
coisas sobre as quais incide tal comportamento. Em sentido amplo, o objeto pode
consistir em coisas (nas relações reais), em ações humanas (nas relações
obrigacionais) e na própria pessoa (nos direitos de personalidade e de família, como
no poder familiar, na tutela e na curatela) e até em direitos (como no penhor de
crédito, no usufruto de direitos)77.
A pessoa como valor-fim não poderia ser objeto de direito, por não poder ficar
submetida ao poder jurídico de outrem, nem mesmo nas relações de família nas
quais os poderes-deveres ou poderes-função, devem ser exercidos em benefício
daqueles a quem se dirigem.
Em sentido estrito, objeto da relação jurídica compreende as coisas e as ações
humanas (prestações). Mais estritamente ainda, é sinônimo de coisa, objeto dos
direitos reais. “Objeto da relação jurídica é, assim, tudo o que se pode submeter ao
poder dos sujeitos de direito, como instrumento de realização de suas finalidades
jurídicas78”.
O objeto do direito é mais amplo que o objeto da relação jurídica que, por sua
vez, engloba o objeto dos direitos reais. Para Moncada, somente em relação a
75
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v.2... pag. 799.
MONCADA, Luís Cabral de. Lições de direito civil... pág. 392. Neste sentido, merece menção o
esforço da Association Henri Capitant, na apresentação de um ante-projeto de reforma dos direitos
dos bens do Código Civil francês, realizado em 12 de novembro de 2008.
77
AMARAL NETO, F. S. Direito civil – Introdução... p.307/8.
76
coisas e bens é que se poderia pensar em uma teoria de modo que, aquilo que
deveria ser, logicamente, uma teoria do objeto das relações jurídicas, transforme-senos nas mãos, por último, numa teoria geral do objeto dos direitos reais. Há, para o
jurista, uma tendência vulgar da nossa representação da realidade, à falta de coisa
melhor, onde coisa e objeto vem a ser afinal, aproximadamente, noções idênticas ou
conversíveis uma na outra79.
Sem muita discussão, Tércio Ferraz determina que objeto do direito é o bem
protegido, que pode ser uma res (uma coisa, não necessariamente física) ou um
interesse (no caso dos direitos pessoais). Já o conteúdo do direito se trata das
faculdades específicas atribuídas ao sujeito, que pode ser a faculdade de
constranger os outros ou de resistir-lhes (caso dos direitos pessoais), ou de dispor,
usar e gozar (no caso dos direitos reais)80.
A informação pode ser conteúdo de um contrato, ou seja, tornar-se o objeto do
conteúdo de uma obrigação contratual de dar coisa certa incorpórea, mesmo que
para isso necessite ser entregue lançada sobre uma base física. Por outro lado,
pode ser o conteúdo do objeto da privacidade - a intangibilidade moral do sujeito –
cujo conteúdo é a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à
violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que por dizerem respeito só
a ele, deseja manter para si ao abrigo de sua única e discricionária decisão.
Legitimidade do objeto do direito
O significado de um bem jurídico se resume na condição de algo ser parte de
ou estar em submissão a uma situação jurídica qualquer, podendo ser um direito
subjetivo ou um dever jurídico de alguém. Se a noção de bem é tão antiga quanto o
direito romano, a noção de direito subjetivo evoluiu e tomou sentido no decorrer da
contemporaneidade. Exige-se de um direito que tenha legitimidade, que pode ser
definida como a qualidade ética do direito para que alcance um ideal de perfeição,
sendo requisito de sua aplicabilidade e operacionalidade em um Estado Democrático
78
79
AMARAL NETO, F. S. Direito civil – Introdução... pág. 308.
MONCADA, Luís Cabral de. Lições de direito civil... pág. 392/3.
de Direito. Caso contrário, temos o direito imposto em estados mais ou menos
totalitários.
A questão do status de legitimidade desse bem jurídico confronta a teoria do
Direito ante si mesma, com caráter introspectivo e autopoiético81, e ante as doutrinas
sociológicas, econômicas, filosóficas e morais. Num Estado Democrático de Direito,
um objeto de direito do Direito privado deve se fundar, além dos requisitos de
licitude, possibilidade e determinabilidade avençados no art. 104, II do CCB, em
princípios de legitimação desse mesmo Direito, de justiça e de igualdade. Dessa
forma, definir o poder ou não poder ser um objeto de direito é tarefa que envolve um
estudo histórico da evolução e da atualidade dessa sua legitimação, principalmente
no que tange à noção de direito subjetivo.
Foi do racionalismo e da concepção do direito natural que a idéia de direito
subjetivo se desenvolveu e que fez dela um conceito central do direito.
Savigny foi o primeiro a estruturar as relações jurídicas da forma como hoje
conhecemos. Seguidor das idéias de Kant, adaptou a sua estrutura filosófica do livre
arbítrio para o Direito, resultando num Direito a serviço da moral e garantidor de um
espaço de livre arbítrio do indivíduo. Segundo Savigny, ao aplicar as idéias de
autonomia de Kant, o direito se torna necessário à construção de uma linha invisível
de separação capaz de determinar os limites dentro dos quais o desenvolvimento
paralelo dos indivíduos possa encontrar segurança e independência. A construção
de Savigny, no seu livro Direito Romano Atual, não se manteve posto que, baseada
na autonomia da vontade e alicerçada na moral, não se compatibiliza com a
ascensão da compreensão positivista que viria explicar o direito subjetivo como fruto
de uma força obrigatória fática, oriunda de decisões tomadas por sujeitos
competentes82. Representam essa ascensão, a democracia representativa, a
assembléia e o Código Napoleão.
80
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Sigilo de dados... pág. 141.
No sentido biológico, é um sistema que se cria, se modifica e se destrói pelas suas próprias forças.
Como uma referência à obra de Niklas Luhmann, ocorre quando o Direito retira a sua própria validade
de uma auto-referência pura, pela qual qualquer operação jurídica reenvia para o resultado de
operações jurídicas que se retroalimenta, se autodefine, se destina e se justifica.
81
A funcionalização do direito, introduzida por Windscheid no seu livro Direito das
Pandectas, representou a ascensão da ordem jurídica como principal fonte do
Direito. O direito é um poder ou senhorio de vontade conferido pela ordem jurídica. O
direito subjetivo é aquilo a um determinado sujeito conferido pelo ordenamento que,
assim, lhe garante um poder. Tal direito se justifica na vontade do ordenamento
jurídico e não na vontade do facultado, como queria Savigny. A perspectiva
funcionalizante do direito de Windscheid dotou o direito subjetivo de um duplo
sentido: a) significaria um direito a uma determinada conduta de uma pessoa
específica ou de todas as outras que frente ao facultado se encontrem; e b) a
vontade do facultado, que não cobra papel no que tange à efetividade, mas no que
concerne à existência de mandatos referentes ao Direito83.
Contemporâneo de Windscheid, Ihering, no seu livro o Espírito do Direito
Romano, estabeleceu as bases do Direito na sua jurisprudência dos interesses
afirmando o condicionamento da vontade individual à vontade geral. A vontade geral
é que estabeleceria os limites das vontades individuais, condicionando o seu
exercício. O direito subjetivo seria a ‘unidade concreta’ do Estado e dos particulares,
ou um fragmento da vontade geral que vem a ser concreto e existente na pessoa
privada. O objetivo final do Direito, segundo Ihering, acabaria sendo a vontade pois
as figuras abstratas que conhecemos ganhariam vida e concretude mediante a
vontade do indivíduo, razão pela qual o Direito surgiria como um ‘fragmento
circunscrito da vontade”.
Numa visão utilitarista, Ihering entende que o direito seria uma condição de
exercício da vontade rumo à consubstanciação de um determinado interesse; e isso
implica, justamente, uma compreensão teleológica dos interesses capazes de serem
assumidos como meios para um fim da vontade, tanto individual quanto geral, na
medida que pressupõe um compartilhamento ético comum. O Direito é, pois, nada
mais que interesses juridicamente protegidos; abrange tudo que pode nos servir a
algo84. Entretanto, há que se entender as necessidades e interesses tendo em vista
o seu valor - o que demonstra uma materialidade ética subjacente – e que se
82
CHAMON Jr. Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág.79-83
CHAMON Jr. Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág.83-85
84
CHAMON Jr. Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág.87.
83
tornam, juridicamente, bens. Os bens podem ser tanto os bens materiais, quanto os
bens de natureza moral, estes muitas vezes mais valiosos do que aqueles de
natureza material.
O Direito tem por referência um bem, concepção que se encontra na base do
Direito. Sob a ótica utilitarista, a idéia de valor se soma enquanto medida da utilidade
do bem, com valor maior ou menor em face da utilidade que pressupõe um fim. A
noção de interesse surge da relação entre valor e fim e do seu reconhecimento pelo
legislador que merece e reclama sua proteção85. O objeto do direito seria o gozo dos
interesses e das necessidades que somente se poderia dar através da expressão de
uma vontade86.
Já Jellinek, no seu Sistema de Direito Público Subjetivo, o Direito é conferido
pelo conteúdo de uma norma que compreende a faculdade ou o poder de vontade
acerca de algo. O objeto do direito é formado pelo vínculo entre o indivíduo e as
coisas (algo) e é enlaçado à noção de utilidade que as coisas teriam em face dos
escopos individuais.
A finalidade do direito consiste então na tutela ou proteção dos bens ou dos
interesses que seriam tomados por uma opinião média que, no ordenamento
jurídico, viria sintetizado enquanto o próprio interesse tutelado e em face das
opiniões individuais acerca da utilidade da coisa. O direito subjetivo seria então um
poder de querer, de vontade, que tem o homem, reconhecido e protegido pelo
ordenamento jurídico, enquanto referido a um bem ou interesse. Direitos subjetivos e
deveres são justificados pela tutela dos interesses em geral que implica,
necessariamente, uma tutela em bloco dos interesses individuais singulares.
Da tensão individual-geral, Jellinek parte para a interpretação no sentido de que
os interesses individuais podem ser distinguidos em a) interesses tomados em
consideração prevalentemente em face de escopos individuais ou b) escopos
prevalentemente gerais; afinal, o interesse geral constituiria o conteúdo do direito
85
Ou ainda da proteção fornecida pelo reconhecimento do bem (direito) em uma sentença judicial
(mais explicitamente no caso da Common Law) ou na interpretação extensiva dos princípios gerais do
Direito à tutela de determinada situação jurídica nova.
público subjetivo. Esse direito público subjetivo seria a concessão da faculdade de
pretender que algumas das ações particulares sejam reconhecidas como feitos
jurídicos. Assim, provocar a ação do Estado não seria um atributo da liberdade
natural, mas antes seria criado pelo próprio Estado. Ainda que Jellinek tenha uma
pretensão discursiva moderna em razão da referência a uma vontade geral (média
das opiniões gerais) acaba realizando uma leitura positivista.
Kelsen termina a linha positivista que se inicia em Windscheid passando por
Jellinek, numa compreensão dos direitos subjetivos como situações oriundas daquilo
que é determinado pelo ordenamento jurídico e que reduz o problema da validade a
uma faticidade87 sociologicamente constatável88. Para Kelsen, ao direito subjetivo
contrapõe-se o dever jurídico. Um direito subjetivo é o simples reflexo de um dever
jurídico, isto é, o conceito de um direito reflexo pode, como conceito auxiliar, facilitar
a representação da situação jurídica. Mas é supérfluo do ponto de vista de uma
descrição cientificamente exata da situação jurídica, como no fato de não
pressupormos um direito subjetivo reflexo em todos os casos de um dever jurídico,
como ocorre nos casos onde preservamos plantas e animais89. Para o autor, o
direito subjetivo não é interpretado como um interesse juridicamente protegido, mas
antes como proteção desse interesse por parte do direito90. O direito subjetivo é,
então, aquele poder jurídico conferido pela ordem jurídica para que o sujeito possa
fazer valer o não cumprimento de um dever jurídico.
O poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento de um
dever, poder esse que põe em movimento um processo que leva ao estabelecimento
da decisão judicial que estatui a sanção concreta como reação contra a violação de
um dever, é a essência do direito privado subjetivo91.
86
CHAMON Jr. Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág.88.
Para Habermas, o direito só pode ser compreendido a partir da noção de uma tensão entre
faticidade e validade. Por faticidade entendemos o plano dos fatos, das coisas como elas são e
funcionam, a dimensão do êxito real, sem questionar sobre o certo e o errado. Validade, por sua vez,
se encontra no plano dos valores importantes e que justificam as escolhas e as instituições
existentes.
88
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 84.
89
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito... pág. 143.
90
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 94.
91
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito... pág.153.
87
Na esteira da vinculação ética da legitimação dos direitos, iniciada sobretudo
em Ihering, Paul Roubier vai entender que os direitos concedidos os são na medida
em
que
o
sujeito
realiza
atividades
conforme
o
interesse
do
grupo92.
Funcionalmente, a diferença entre direitos e Direitos se refere à distinção entre
situações jurídicas e regras jurídicas, respectivamente. Assim, o direito subjetivo
representaria um bem (res incorporales) que é apropriado pelo sujeito, e com o qual
pode contar de acordo com a organização jurídica. A lógica dessa apropriação quer
que o direito subjetivo constitua um bem nas mãos do titular, do qual ele possa
dispor, seja em benefício de um terceiro, por meio de transferência, seja por
abandono do próprio titular93.
Nesse ponto, Roubier define como situação jurídica um complexo de deveres e
direitos e os divide em: a) situações jurídicas subjetivas, que seriam aquelas em que
o objetivo principal é produzir direitos, enquanto que b) as situações jurídicas
objetivas são aquelas onde o objetivo principal é o de produzir deveres, sendo estas
últimas obras do direito objetivo, do ordenamento jurídico94. Os direitos são
protegidos por si próprios contra qualquer ataque – restituição do objeto; já os
deveres, uma vez não cumpridos, não implicaria ordinariamente numa restituição do
objeto95.
Roubier critica alguns juristas do direito público, como Duguit e Jèze, por
estarem próximos de diferenciar os direitos em função do seu modo de
estabelecimento, pela maneira como querem diferenciar as situações subjetivas e as
situações objetivas. Segundo eles, as situações jurídicas subjetivas são somente
aquelas que são diferenciadas pela vontade dos seus autores no caso individual e
concreto, enquanto que as situações objetivas são todas aquelas que se
apresentam com um conteúdo sempre idêntico a ele mesmo, porque é sempre um
conteúdo fixado pela lei. Isto praticamente restringe a categoria dos direitos
subjetivos aos direitos contratuais e, desta forma, à propriedade e aos direitos reais.
Os direitos intelectuais ou de clientela não seriam direitos subjetivos96.
92
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 97.
ROUBIER, Paul. Délimitation et intérêts pratiques des droits subjectifs... pág. 85.
94
ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques... pág. 60.
95
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 98/99.
96
ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques... pág. 60.
93
A essência do direito subjetivo, na concepção de Roubier, é que se trata de
uma prerrogativa concedida aos particulares no seu interesse e em seu benefício e
vantagem. São assim considerados como um bem, sua propriedade, que podem
transferir ou abandonar se não os convém mais manter97.
Ao contrário, as situações objetivas são as situações legais que são criadas no
interesse geral da sociedade, como o casamento e a filiação. Ambos constituem
tanto um status social, quanto são impostos aos sujeitos desta situação, aos quais
não é possível se subtrair por vontade própria98. Liberdades e poderes que não
fossem possíveis de renúncia ou transferência não seriam direitos subjetivos, mas
situações objetivas criadas no interesse geral da sociedade e que não poderia, o
sujeito, se subtrair por vontade própria99.
Sob esse aspecto, no caso do direito à privacidade, não poderia este ser
considerado um bem, mas um dever por parte do direito objetivo. Desta forma, há
um dever de não divulgar informações privadas alheias que é protegido pelo
ordenamento jurídico e destinado a todos. Da mesma forma o direito à vida. Esse
núcleo de direitos da personalidade não seriam direitos subjetivos porque não
seriam protegidos por uma ação específica e não teriam a possibilidade de
disposição. São, pois, situações jurídicas objetivas protegidas por ações penais
específicas, ou mesmo cíveis, em que a tônica seria a reparação de todo o dano e
não a restituição do direito, justamente porque não é um direito subjetivo.
Leon Duguit, por sua vez, analisando o Código Napoleão e a Declaração dos
Direitos do Homem de 1789, critica a concepção individualista e metafísica do
direito, fundada na idéia de direito subjetivo do indivíduo e de uma regra social que
se impõe ao indivíduo. Esta noção implica sempre duas vontades, uma frente a
outra: uma vontade que pode impor-se a outra vontade e que lhe é superior100. Esta
concepção individualista tem origem na filosofia estóica e encontrou sua fórmula no
direito romano clássico, chegando ao Século XVI. No Século XVIII teve uma
97
ROUBIER, Paul. Délimitation et intérêts pratiques des droits subjectifs... pág. 89.
ROUBIER, Paul. Délimitation et intérêts pratiques des droits subjectifs... pág. 89.
99
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 98.
98
formulação completa e definitiva que pode se resumir assim: o homem é livre por
natureza, independente, isolado, titular de direitos inalienáveis e imprescritíveis, de
direitos naturais, indissoluvelmente unidos à sua qualidade de homem. Para o
jurista, este homem não existe porque impossível. Todo direito pressupõe uma
relação entre pessoas e o homem é um ser social e o direito advém desse fato101.
A associação das pessoas (sociedade) foi formada pela aproximação voluntária
e consciente dos indivíduos, que se reuniram com o fim de assegurar a proteção de
seus direitos individuais naturais. Com efeito, dessa associação, foram impostas
restrições aos direitos de cada um, porém somente na medida em que isto é
necessário para assegurar o livre exercício dos direitos de todos. O Estado, como
coletividade organizada, tem por escopo proteger e sancionar os direitos individuais.
Assim sendo, a regra do direito – o direito objetivo – tem por fundamento o direito
subjetivo do indivíduo102. O Estado, na sua concepção subjetiva, não pode ir além de
sua função garantidora dos direitos individuais, senão na estrita atenção do
interesse público, que não é outro senão a manutenção das liberdades individuais.
Não cabe ao Estado impor obrigações de ensino, de trabalho ou de previdência103.
Assim, assume a necessidade de uma concepção de ordem realista e
socialista, onde o indivíduo não possui direitos, muito menos a coletividade. Ao
invés, cada homem tem, na sociedade, uma função social a cumprir, uma certa
tarefa a executar104. Na concepção individualista, a liberdade representa o direito de
fazer tudo aquilo que não cause dano a outrem, portanto, a fortiori, é o direito de não
fazer nada. Na concepção moderna, todo homem tem uma função social a
desempenhar (e um dever social), como o dever de desenvolver sua individualidade
física, intelectual e moral, tanto quanto lhe seja possível. Ninguém pode impedir esse
livre desenvolvimento.
100
DUGUIT. León. Las transformaciones generales del derecho... pag. 173/4.
DUGUIT. León. Las transformaciones generales del derecho... pag. 177.
102
DUGUIT. León. Las transformaciones generales del derecho... pag. 177.
103
DUGUIT. León. Las transformaciones generales del derecho... pag. 189.
104
DUGUIT. León. Las transformaciones generales del derecho... pag. 178/9.
101
O jurista alemão Robert Alexy aborda o conceito de direito subjetivo sobre três
questões: normativa, empírica e analítica105.
As questões normativas se distinguem em [1] ético-filosóficas, onde se
pergunta, independente da validade de uma ordem jurídica positiva, porque os
indivíduos tem direitos e quais direitos tem; e [2] as questões jurídico-dogmáticas,
que tratam de saber o que é válido no sistema jurídico, enquanto que as questões
ético-filosóficas podem ser argüidas independentemente do sistema. Quando se
pergunta se um indivíduo possui um determinado direito subjetivo em um sistema
jurídico, se trata de uma questão jurídico-dogmática106. Segundo Alexy, algumas
normas, mesmo que beneficiem os indivíduos, não lhes conferem nenhum direito
subjetivo. Tomando o exemplo de Ihering, a lei aduaneira beneficia os fabricantes
locais, os promove e protege seus negócios, entretanto, não lhes confere nenhum
direito107.
As questões empíricas no conceito de direito subjetivo remetem à
tridimensionalidade da ciência do direito108. Assim, o fato de que um determinado
direito subjetivo D tenha sido criado no tempo T1, a fim de evitar a situação S
valorada negativamente e que D já tenha evitado com êxito esta situação, sob os
pressupostos de que D, também no momento atual T2, é adequado para evitar S e
que S continua sendo valorada negativamente, é um argumento forte para a
conservação de D. Da mesma forma que um determinado direito subjetivo D, na
interpretação I, conduz a uma conseqüência fática C ou tem a função social F, sob o
pressuposto de que C ou F deva ser valorado positivamente, é um argumento forte
para interpretar D no sentido de I109.
Em relação às questões analíticas, Alexy distingue norma e posição. Norma é
aquilo que expressa um enunciado normativo do tipo encontrado no art. 5º, X da
Constituição da República de 1988:
105
ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales... pag. 173.
ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales... pag. 174.
107
ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales... pag. 175.
108
No sentido que é possível distinguir três dimensões da dogmática jurídica: a analítica, a empírica e
a normativa, conforme ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales... pag. 29.
106
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.
Este enunciado expressa uma norma universal e não deixa dúvidas sobre o
direito que confere. Já a posição é entendida sobre a base da norma anterior, donde
se pode formular que: A tem frente ao Estado o direito de não ter expostos dados de
sua vida pessoal. O jurista considera que é aconselhável conceber os direitos
subjetivos como posições e relações normativas e, neste sentido, é possível
distinguir entre a) razões para os direitos subjetivos; b) direitos subjetivos como
posições e relações jurídicas e c) a oponibilidade (imposição) jurídica dos direitos
subjetivos. A distinção insuficiente entre estes três itens é uma das causas
essenciais da polêmica sobre o conceito de direito subjetivo110.
A crítica tecida por Chamon à posição de Alexy consiste na redução, pelo
jurista, da validade à faticidade, explícita quando argumentos acerca do útil para a
manutenção de um direito se mostram fortalecidos por um argumento acerca da sua
valoração. Para o crítico, essa posição deve ser evitada por perder a dimensão
normativa, já que não se aplica a norma por um juízo de correção normativa, mas
enquanto corolário de um juízo acerca da eficiência do direito ou de uma
determinada interpretação deste111.
A crítica que se faz a Alexy é que o jurista, em seus estudos, não fechou a
resolução do problema da originalidade no sentido de que os direitos são, ao mesmo
tempo, direitos porque capazes de serem assumidos como válidos numa instância
institucional que, por sua vez, existe para garanti-los. Faltou, na opinião da crítica,
perceber que legitimidade e operacionalidade, funcionalidade e sistematicidade,
estão co-implicadas e que não faz sentido pretender afirmar, positiva ou
negativamente cada uma destas perguntas isoladamente: a) temos direitos porque
podemos demandar? ou b) podemos demandar porque temos direitos?112
109
ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales... pag. 176/7.
ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales... pag. 177/8.
111
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 103.
112
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 104/5.
110
Num estudo acerca da legitimidade do Direito, Chamon colocou a liberdade
como peça central no que tange à legitimidade e não se podendo cindir a indagação
acerca dos direitos subjetivos e do Direito. Ambos são co-originários porque os
direitos subjetivos dependem de uma forma jurídica modernamente adquirida e a
legitimidade em face desta mesma forma jurídica somente se faz mediante igual
reconhecimento de liberdades a todos113.
Os passos da evolução do conceito de direito subjetivo deixaram suas marcas,
que foram paulatinamente tanto superadas quanto, em parte, incluídas, desde as
fundamentações várias como a moral de Savigny, baseada em Kant, quanto a
positivista de Kelsen, a do direito natural de Jellinek, a utilitarista de Ihering, a
socializante de Duguit e as tentativas baseadas na vontade geral, de Windscheid,
Coing e Roubier. Essas últimas, construídas sobre uma pretensão de democracia e
participação. Somente se pode falar em Direito enquanto fruto de embates
democráticos cujos déficits podem ser suprimidos pela referência à vontade geral do
Estado ou do órgão competente, ou ainda em relação a uma pretensa
funcionalização social do indivíduo e do direito, como propôs Duguit.
A legitimidade do Direito se vincula indissoluvelmente à práxis democrática e
esta se aprofunda, tornando-se tão complexa e avançada quanto as sociedades que
a adotam. Nestas, os princípios da igualdade e da liberdade, abstratos por natureza,
evoluem nos casos julgados pelos tribunais. Direitos subjetivos nascem da
confrontação de argumentos, das justificativas e da adequação das normas.
Percebe-se uma tendência atual da teoria do Direito de não tratar de forma
distinta os direitos objetivos e os direitos subjetivos, pelo menos no que diz respeito
à sua origem e à sua legitimidade. Tanto uma quanto outra devem estar em
conformidade com os princípios de igualdade e liberdade, princípios estes que se
encontram em constante evolução, abarcando mais e mais situações antes
desconhecidas da ciência jurídica, seja pela ausência da circunstância em si, com o
aparecimento de novos bens e novas relações sociais, seja pelo não alcance da
percepção jurídica àquele caso.
113
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 105/6.
Numa conceituação atual, pode-se dizer que o direito subjetivo compreende-se
pelo reconhecimento argumentativo de uma esfera de liberdade, enquanto esfera de
liberdade reconhecida na práxis argumentativa. Antes, a noção de liberdade
depende da compreensão das situações de aplicação do Direito como situações
jurídicas. O reconhecimento argumentativo parte de que as nossas noções de
igualdade ou desigualdade não são dadas ou constituídas ex-ante, mas sim
construídas no embate argumentativo, em discursos travados de maneira a garantir
uma
autopurificação
do
Direito
para
a
igual
garantia
de
liberdades.
Operacionalmente uma argumentação em torno de casos iguais ou diferentes referese a imputação de direitos e deveres que, em cada caso, podem sofrer uma nova
interpretação em busca daquilo que se poderia afirmar como sendo uma melhor
interpretação114. Os direitos subjetivos são, então, um reconhecimento (de um
direito) construído argumentativamente numa práxis dependente da própria forma
jurídica moderna que não se faz independentemente de uma autonomia pública e
privada, enquanto liberdades políticas reciprocamente referidas115.
A situação jurídica somente se perfaz na medida em que existe e é recortada
argumentativamente, problematizada e interpretada desde um enfoque jurídico;
Com isto tem-se, justamente, um movimento de duplo sentido: o direito,
enquanto sistema de normas prima facie aplicáveis, e o próprio caso são
co-reconstruídos e co-interpretados simultaneamente sem que isso
implique, jamais, a possibilidade de separação dos passos deste
processo interpretativo: as argumentações em torno do caso e do Direito
são co-implicadas e reciprocamente interpretadas, um à luz do outro116.
Um direito subjetivo só pode ter sua existência interpretada em uma dada
situação jurídica construída de forma argumentativa, ou seja, é reconhecer a
existência de uma esfera de liberdade conformada em face de um caso concreto.
Não há direitos ou deveres definitivamente imputados em tese, em abstrato ou em
regra. Esta esfera de liberdade de agir ou não refere-se tanto à autonomia privada
quanto à autonomia pública. Já a noção de deveres nos remete a uma situação
jurídica especificamente problematizada, onde podemos interpretar uma posição
114
115
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 105/6.
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 106/7.
caracterizada pela inexistência de uma esfera de liberdade, o que implica numa
obrigação (sentido amplo), que, uma vez descumprida, gera a possibilidade de
responsabilização por vias institucionais, um ilícito117.
Para o autor, não se pode compreender o direito ou o dever como uma situação
jurídica. Antes, a situação jurídica é capaz de ser interpretada de forma a realçar o
direito de um ou o dever de outro. Isso porque, enquanto circunstância fática
recortada e interpretada a partir do direito, pode se fazer conformada de diferentes
posições: posições de liberdade de arbítrio (direito) ou posições de falta de liberdade
(dever)118. Essas circunstâncias se parecem, na verdade, com as situações
subjetivas e objetivas de Roubier, sem a caracterização democrática da validade
baseada na argumentação, no discurso.
O direito não pode ser interpretado como fundamentado no valor intrínseco de
uma liberdade moral, mas sim, por tratar-se de liberdades e não liberdades capazes
de serem interpretadas como legítimas porque capazes de serem interpretadas em
conformidade a um sistema de princípios discursivamente desenvolvido e
construído119. O direito é um sistema de princípios aberto ao futuro.
A teoria da relação jurídica vem, desde Savigny, propondo uma correlação
entre direitos e deveres, inclusive porque tais direitos seriam interpretados enquanto
direitos negativos de não interferência de outrem, sem excluir casos possíveis de
deveres positivos. Essa correlação, ainda forte na dogmática jurídica, acabou, em
determinados pontos de estrangulamento, levando a construções como os direitos
difusos por Ihering e os chamados bens jurídicos-penais, como uma maneira de
encobrir, ou ainda de perpetuar a tese da relação jurídica, no sentido de que não
poderíamos ter infrações de deveres sem quaisquer direitos violados. Mesmo Alexy,
critica Chamon, que apreendendo toda a complexidade das questões, manteve-se
preso a uma concepção positivista de operacionalização do Direito, compreendendo
as regras a partir de uma concepção convencionalista, e os princípios jurídicos como
116
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 107.
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 107/8.
118
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 112.
119
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 113.
117
o meio de superar operacionalmente a falta de comandos determinantes, a partir da
idéia de comandos de otimização120.
O direito, mesmo o privado, produzido dentro de um Estado Democrático de
Direito presume e requer que as normas que se tornam obrigatórias ao fim do
processo legislativo sejam, além de formalmente perfeitas no que diz respeito ao
cumprimento das regras legislativas, materialmente justas e igualitárias. Esses
princípios de justiça e igualdade, bem como o de liberdade, só nos é possível
apreender dentro da evolução da sociedade e do Estado que a representa. Não se
implanta um Estado Democrático de Direito; se evolui em direção a ele, dia a dia, lei
a lei e decisão judicial, uma a uma. O requisito de validade de um direito, num
Estado que se propõe democrático, passa pela discussão ampla de todos os seus
aspectos, pela implicação da nova norma não só na vida da maioria, mas,
principalmente, na alteração da vida de uma minoria que pode ter argumentos para
se opor à nova lei. Estes argumentos, se justos, não podem ser afastados de outra
forma senão com argumentos contrários e melhores. Não podem ser afastados
dentro do processo legislativo pelo voto da maioria. Não basta mais o processo
legislativo das democracias representativas, posto que insuficientes aos anseios e
expectativas, principalmente, das minorias. A essa situação nomeamos paradoxo da
ditadura da maioria e em nada é condizente com o multiculturalismo, a dignidade da
pessoa humana e a pluralidade política da Constituição da República121.
120
121
CHAMON Jr., Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno... pág. 115.
Art. 1º, III e V – Constituição da República de 1988.
CAPÍTULO 3 – ASPECTOS JURÍDICOS DA INFORMAÇÃO
A informação como bem jurídico
Introdução
A informação é poliédrica. Sua apresentação não se dá pelas formas
tradicionais e já conhecidas das coisas: é volátil, imaterial. Uma vez utilizada ou
emitida, seu retorno se torna difícil. Trata-se de um dado representativo da realidade
suscetível de ser comunicado122, ou ainda qualquer mensagem comunicável a
outrem por qualquer meio123. Em que pese a comunicação ser a sua vocação, não é
essencial para a sua conformação. A informação existe, mesmo não tendo sido
publicada, bastando que uma pessoa tenha retido intelectualmente a seqüência de
fatos que a formou. Não se confunde com a idéia, já que essa é apenas a
conformação mental abstrata na mente de uma pessoa e ainda não comunicada,
não exteriorizada.
Como já visto, a origem latina da palavra informação deriva do verbo formare
ou dar forma, o que nos traz a noção de uma idéia a ser comunicada. É qualquer
mensagem comunicável a outra pessoa através de qualquer meio. Portanto, sob
esse conceito, as características primárias da informação seriam: a) o fato de ser
passada a outro; e b) a irrelevância do meio utilizado para efetuar a comunicação124.
Mas não falta quem tenha tentado oferecer uma solução à problemática,
raciocinando de forma diversa e distinguindo a informação, ora da mensagem, que é
o elemento material através do qual uma série de informações circula de um
emitente a um destinatário; ora da idéia, que é a elaboração abstrata do pensamento
e que não precisa necessariamente ser comunicada para se transformar em
informação; ou ainda, diferenciando a informação do dado, que é a representação
122
ZENO-ZENCOVICH, Vicenzo. Informazioni (profili civilistici)... pág. 421.
CATALA, Pierre. Ébauche d’une théorie juridique de l’information...1, pág. 15.
124
CATALA, Pierre. Ebauche d’une théorie juridique de l’information... pág. 15.
123
convencional de uma informação, sob uma forma específica125. Conforme vimos,
para fins deste trabalho, o fato de ser comunicada não é essencial à conformação da
informação, basta a possibilidade de ser comunicada.
A mudança dos paradigmas em relação aos bens
A oponibilidade erga-omnes dos bens, o ius excludenti alios, caracteriza
somente uma noção de direito subjetivo, mas não representa todas as situações
jurídicas126. A relevância de um bem é dada pela titularidade do interesse no qual se
substancia, na proteção reservada ao titular e na tutela do bem, reservada a
terceiros qualificados que recebem de qualquer modo uma utilidade, não
necessariamente econômica, da sua conservação127. Mesmo em alguns dos
exemplos trazidos por Francisco Amaral, como o meio ambiente e os bens de valor
artístico128, não se vislumbra a oponibilidade ou o gozo exclusivo. Mesmo assim, não
deixam de ser reconhecidos como bens jurídicos e ter tutela correspondente. O
dever de não agredir o meio-ambiente ou não maltratar os animais, ou ainda o dever
de proteção à biodiversidade e ao patrimônio cultural envolve bens que são de uso
comum, tanto na terminologia jurídica, quanto na econômica. Mas nem por isso
esses bens deixam de ser jurídicos pelo valor social que representam.
O Protocolo de Quioto, em última análise, criou um bem jurídico mundial – a
atmosfera não poluída. Uma vez que esse tratado multilateral seja internalizado, ele
se torna uma norma jurídica nacional e cria, no ordenamento doméstico do estadomembro, um bem jurídico, social e economicamente valorado, podendo, inclusive,
ser objeto de alienações onerosas e gratuitas. A atmosfera, não é necessário
lembrar, é bem comum – res communes omnium – de uso e gozo não exclusivo.
Nesse caso em particular não importa, para a caracterização de bem jurídico, a
definição da titularidade do interesse, o gozo exclusivo ou ser o bem objeto de direito
subjetivo de qualquer pessoa específica.
125
PECORARO, Mirella. A propósito dell’informazione come bene... pag. 1. GALLOUX, JeanChristophe. Ébauche d’une definition juridique de l’information... pág. 232/3.
126
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil... pág. 236.
127
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. ... pág. 236.
128
AMARAL, Francisco. Direito civil – Introdução... pág. 313.
Em que pese, neste exemplo, haver também, junto ao valor social, um valor
econômico estipulado entre os estados-membros, ele não é essencial à
conformação do bem jurídico. Temos como exemplo a proteção ao patrimônio
histórico, cultural e paisagístico, ou à biodiversidade, ou aos animais. Em nenhum
destes casos há um valor econômico apurável pelo bem, diretamente, pelo seu
consumo, ou indiretamente, pelos seus frutos civis.
Na evolução jurídica brasileira, a partir da Constituição da República de 1988 e
do Código Civil de 2002 – CCB, os princípios deixaram de ser coadjuvantes no
preenchimento das lacunas da lei e se instalaram no pensamento jurídico e judicial,
e cada vez mais são levados em conta, aumentando o seu peso relativo na balança
das decisões judiciais. O princípio da socialidade129 instado no CCB se antepôs ao
individualismo do código anterior, e com isso, procurou dar maior importância às
utilidades sociais do que às utilidades individuais sem, contudo, abandonar estas
últimas. Esta guinada permitiu considerar as singularidades nas suas funções
sociais, próximo do que queria Duguit, já citado. O resultado dessa equação foi,
evidentemente, que os bens deixaram o seu vínculo individualista ligado
exclusivamente ao patrimônio do titular. Outros valores passam então a ser
enxergados, valores extra-patrimoniais, como aqueles ligados à personalidade. Mas
não foi só. Os valores da socialidade assumem cada vez mais relevo sem, contudo,
diminuir ou sufocar o aparecimento de novos valores extra-patrimoniais de caráter
individualista.
O princípio da socialidade se consubstancia na exigência de que o direito deve
ser exercido condicionado à função social. E como uma das bases de todo
ordenamento jurídico, não só a propriedade, o contrato e a empresa, mas submete
toda a compreensão do direito, especialmente o privado, ao seu prisma: o valor
ecológico, uma invariante axiológica, um valor forte do qual depende a sobrevivência
do ser humano. O valor ecológico, valor-fonte de todos os valores, assegura ao ser
humano os meios essenciais de desenvolvimento de uma vida condigna130.
129
Ou humanização do Direito, marcou o novo Código Civil pela colocação das regras jurídicas num
plano de vivência social. A função social do contrato, da propriedade, da empresa e na
responsabilidade civil são alguns dos seus reflexos. REALE, Miguel. O projeto de código civil... pág.
9/11.
130
REALE, Miguel. Primado dos valores antropológicos... pág. 9/11.
De uma visão liberal-individualista, passou-se para uma concepção socialhumanista da propriedade, que deixou de ser um direito exclusivo e ilimitado para
atentar à preservação de valores centrais do ordenamento, ligados à dignidade da
pessoa e à preservação do valor ecologia131. O alcance do princípio da socialidade
ainda é desconhecido, mas parece claro que toda a matéria relativa ao exercício das
faculdades do direito de propriedade e do direito contratual (e não só deles, diga-se
bem), assim como de seus análogos, deve ser vista por um novo modelo
estruturalmente diferente.
Podemos concluir assim, por analogia a estes exemplos, pelo contrário aos
opositores da tese da inabilidade da informação como bem jurídico pela ausência do
gozo exclusivo. A postulação da informação como bem jurídico ultrapassa essa
fronteira mecanicista, individualista e de caráter real, para ser reconsiderada em um
novo ambiente cultural onde progride o discurso democrático e o consenso na
valoração de novas singularidades imateriais e incorpóreas como bens juridicamente
relevantes e, pois, tutelados no interesse individual ou social, patrimonial ou extrapatrimonial.
A informação é suscetível de possuir o requisito objetivo do bem em sentido
econômico, consistente na aptidão de satisfazer a necessidade humana do
conhecimento, e é abstratamente idônea para satisfazer interesses em relação a
determinadas e específicas circunstâncias132. É também possível, neste estágio de
desenvolvimento jurídico, apreender bens jurídicos que residam fora da norma
jurídica expressa, mas que possam ser desenvolvidos de forma indutiva a partir dos
princípios constitucionais de Direito.
A diminuição do vínculo individualista dos bens jurídicos não se deu
unicamente pela alteração dos conceitos de utilidade e exclusividade, mas também
pelo novo modelo de uso e gozo, ou pela inserção do modelo de direito privado
baseado na socialidade. A eleição da dignidade da pessoa humana à categoria de
131
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo de Miguel Reale e sua expressão no novo código
civil... pág.67.
132
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil... pág. 237.
princípio basilar da República133 acarretou uma progressão em cadeia da própria
personalidade humana.
A dignidade humana está consagrada como imperativo axiológico de toda a
ordem jurídica. O reconhecimento deste modelo se consagra na afirmação do livre
desenvolvimento da personalidade humana e no imperativo de promoção das
condições possibilitadoras desse livre desenvolvimento134. Dentre as consagrações
se encontra a tutela da individualidade manifestada no caput e em incisos do art. 5º
da CRF-1988135, e também a tutela da diferença da individualidade, a proteção da
intimidade e da privacidade, o sigilo de correspondência, de dados, o habeas-data e
outros direitos que, indiretamente, envolvem informações sobre o indivíduo.
O art. 5º da CRF-1988 consagrou a doutrina de um direito geral de
personalidade como ‘direito-quadro’ e, sem esgotá-la, procura precisar as áreas de
tutela da pessoa segundo as indicações jurisprudenciais e doutrinais para que
possam ser também, como acontece com os restantes direitos subjetivos,
indiciadoras da ilicitude136. Outros valores passam então a ser enxergados, valores
extra-patrimoniais, frutos do aprofundamento do pensamento democrático e de uma
reviravolta axiológica e ontológica. Esta nova visão de mundo, de sociedade e de ser
humano frutificou na segunda metade do Século XX e ainda hoje influencia o
aparecimento de novos direitos.
Paradoxalmente, se no campo patrimonial a ascensão dos valores sociais
implicou na diminuição da importância dos valores individuais, no campo extrapatrimonial, o incremento de importância dos valores sociais foi acompanhado de um
também incremento dos valores extra-patrimoniais de caráter individual, tais como a
proteção ao nome, à privacidade, à regulação do uso da imagem, à própria honra,
que tiveram seu campo de compreensão expandido para abarcar situações ainda
não percebidas pela Ciência Jurídica, pelo direito positivo e pela Justiça. Como em
toda novidade, há um inicial deslumbramento e, sem compreender bem os limites da
133
Art. 1º, III da CRF-1988.
PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade… pag. 151/2.
135
Como, por exemplo, os incisos IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV, etc.
136
PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade… pag. 181.
134
tutela e do bem, são cometidos exageros e chegou-se a denunciar uma nascente
indústria dos danos morais.
A tutela jurídica da informação
A necessidade de qualificar a informação nasce, em primeiro lugar, da falta de
homogeneidade do dado normativo e da falta de visão unívoca do problema.
Definitivamente, analisar se uma informação pode ser configurada como bem
jurídico significa também individualizar o regime relativo à sua tutela, à sua
disponibilidade e à individualização do sujeito que possua algum interesse ou direito.
Correntes doutrinárias da tutela da informação
Reconhece-se a doutrina francesa como sendo a mais avançada nestes
estudos e ela se divide em duas correntes. [1] A primeira é a corrente utilitarista, que
parte da premissa de que a informação depende do seu conteúdo antes que da sua
natureza, ontologicamente considerada. Assim, a informação poderia ser definida
como nas palavras de Daragon, “... a ação consistente em levar ao conhecimento
público certos fatos ou opiniões, com ajuda de procedimentos visuais ou auditivos,
comportando mensagens inteligíveis para o público: a informação é igualmente o
resultado desta ação sobre o destinatário”137. Em que pese a definição englobar a
fonte, o destinatário, o conteúdo e os meios pelo quais se produz a comunicação,
ela não diz nada a respeito da informação considerada em si mesma (re in ipsa).
Reduz, assim, o fenômeno que constitui a informação ao seu aparato externo. A
corrente oposta [2], definida como pragmática, não percebe a informação sob um
plano geral, mas particular, fazendo referência ao aspecto que, algumas vezes, ela
assume. O elemento peculiar dessa teoria é o de permanecer ancorada ao dado
legislativo, ou de outra forma, à qualificação jurídica, existente ou potencial, que a
informação simples pode ter. Portanto, aos olhos do direito, a informação quase
assume uma forma particular, configurando-se, conforme o caso, como segredo,
invenção, dado pessoal, patente e outros138.
137
138
DARAGON. Étude sur le statut juridique de l’information... pág. 63.
PECORARO, Mirella. A propósito dell’informazione come bene... pag. 1/2.
Zeno-Zencovich rechaça a corrente utilitarista. Para o jurista, embora
reconhecendo que a informação, como mensagem transmissível por qualquer meio,
possa constituir o ponto de referência de interesses, o objeto de relações
contratuais, exclui que ela possa ser elevada à categoria de bem. Para o autor, a
tutela da informação seria indireta: visa tutelar interesses dos bens de mais amplo
alcance, como os segredos, sejam eles de caráter epistolar, profissional, industrial,
da privacidade, obras do engenho humano etc. Continua o autor afirmando que não
há dúvida de que a informação tem, em várias circunstâncias, uma tutela imediata,
mas isso não inclui sua configurabilidade como bem jurídico, ponto de referência de
situações subjetivas patrimoniais139.
Percebe-se que a natureza da informação e de sua tutela atual não recomenda
que tenhamos a pretensão de apreendê-la em uma configuração uniforme para o
Direito. Entretanto, seja pela forma direta da corrente utilitarista, seja pela forma
indireta da corrente pragmática, certo é que o ordenamento jurídico, de forma não
explícita no Código Civil, atribui a qualificação de bem a toda coisa (singularidade)
que tenha o mérito de ser, de alguma forma, tutelada por ele mesmo. Como
regulador das relações sociais, ao Direito interessa tutelar tudo aquilo sobre o que
recaiam interesses contrapostos ou diferentes, qualificando-os de um ponto de vista
objetivo, realizando deste modo uma abordagem de valor social da tutela.
A construção da idéia jurídica de tutela ampla da informação não é simples.
Partimos, primeiramente, da sua forma mais evidente e explicitamente tutelada em
outros direitos, ou seja, a sua forma indireta. Nessa tutela, o ordenamento reconhece
o interesse contraposto sobre a intimidade e os direitos autorais. A estes primeiros
casos, unem-se outros e mais outros, num crescendo de amplitude, abrangendo
mais e mais circunstâncias, ampliando seu espectro e, até certo ponto, aumentando
a importância social do bem isoladamente tutelado. Passamos, por essa derivação a
proteger também outros aspectos da privacidade, segredos profissionais e
empresariais, invenções, marcas, patentes. Dizemos aumentando a importância
social a partir da noção de que tanto os direitos da personalidade, quanto os
139
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo. Cosa, In: Dig. Disc. Priv., Sez. Civ., IV, Torino, 1989,p. 453 apud:
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional... pág. 959, nota de rodapé 301.
aspectos patrimoniais sobre a informação, tendem a ampliar os bens tutelados, na
medida em que a sociedade evolui, se torna mais complexa, e o Direito desenvolve
novas
reflexões
sobre
nosso
cotidiano.
Nuances
de
informações
antes
despercebidas passam, pouco a pouco, a integrar o rol daquelas informações que
atraem a atenção do Direito, que passa a tutelá-las140.
O segundo passo, de maior complexidade, é a tentativa de reconhecer no rol
dos bens informativos tutelados uma particularidade comum que os façam similares,
passo seguinte para a construção de uma sistematização. Daí a maior dificuldade de
se trabalhar com a corrente utilitarista, o que, de forma alguma, significa seu
afastamento. Lado outro, a facilidade de se trabalhar com a forma analítica da
corrente pragmática, não implica a sua adoção. Na tentativa de criação do
conhecimento,
a
facilidade
da
corrente
pragmática
sempre
traduzirá
um
conhecimento meramente dedutivo, enquanto vislumbramos a possibilidade de
conhecimento indutivo ao empreendermos a tentativa de construir uma teoria jurídica
da informação baseado na corrente utilitarista.
Pode-se então, partindo do postulado de que seria possível qualificar a
informação na sua essência, como um dado representativo da realidade suscetível
de ser comunicado, e desenvolvendo essa premissa com variações dependentes de
sua progressiva complexidade e da natureza do fenômeno do qual faça parte,
determinar, nas áreas distintas que se seguem, um determinado grau de
homogeneidade141.
O conteúdo do direito
O conteúdo do direito é o conjunto de poderes que o titular tem sobre
determinado objeto. Objeto, coisa ou prestação, repete Orlando Gomes a lição de
Coviello142. No mesmo sentido, já citamos Tércio Ferraz para quem o conteúdo do
140
Um exemplo que hoje vivenciamos é o início da proteção dos dados genéticos e às informações
sobre a saúde do indivíduo. Relegadas à insignificância, percebemos hoje seu valor comercial e a
vantagem moral que permitiria o controle sobre a indústria de seguros e planos de saúde sobre os
contratos e esboçamos a sua proteção.
141
ZENO-ZENCOVICH, Vicenzo. Informazioni (profili civilistici)... pág. 421.
142
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil ... pág. 200.
direito se trata das faculdades específicas atribuídas ao sujeito, que pode ser a
faculdade de constranger os outros ou de resistir-lhes (caso dos direitos pessoais),
ou de dispor, usar e gozar (no caso dos direitos reais)143.
O direito de crédito tem como objeto a prestação do devedor, pouco importando
se o objeto dessa prestação é uma coisa ou um fato. O conteúdo é o poder de exigila ou reclamá-la. É, segundo Moncada, aquele conjunto de poderes jurídicos cujo
feixe constitui potencialmente o próprio direito144 e pelo qual uma pessoa pode exigir
da outra uma determinada conduta, pela existência de um vínculo jurídico préestabelecido pelo direito.
A primeira abordagem jurídica da informação foi feita em relação a seu aspecto
de bem jurídico. Ao confirmar a sua condição de bem jurídico, uma segunda
abordagem se faz necessária, aquela que visa determinar de que forma o bem
jurídico informação é protegido, ou seja, quais são os poderes existentes nas mãos
do titular do objeto de direito representado por uma informação.
As coisas ocupam a maioria dos objetos das relações jurídicas, sejam elas
imediatas nos direitos reais, ou mediatas, nos direitos das obrigações, na parte em
que podem constituir um conteúdo da prestação, que é o objeto direto e específico
da obrigação145. A informação tratada como coisa incorpórea representa, na
verdade, o objeto imediato, aquele sobre o qual exerce o sujeito os poderes que o
direito lhe confere. A similaridade desses poderes com aqueles exercidos pelos
titulares de um direito de propriedade, descritos no art. 1228 do CCB, qual seja as
faculdades de usar, gozar, dispor e reaver a coisa. Em razão da similaridade desses
poderes com as prerrogativas asseguradas aos detentores dos direitos intelectuais é
que se nomeiam esses direitos pela expressão ‘propriedade’, seguida do ramo
intelectual ou de criação de onde provem a informação: propriedade literária,
propriedade industrial, propriedade artística etc.
143
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Sigilo de dados... pág. 141.
MONCADA, Luís Cabral de. Lições de direito civil... pág. 392.
145
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. v. 2... pág. 399/400.
144
O aspecto importante do conteúdo do direito dos bens imateriais e que difere,
na realidade, dos bens materiais, é que naquele, há um deslocamento da base
física, permanecendo somente a base jurídica. Nos bens materiais, à base física se
junta uma base jurídica – a coisa no sentido natural e vulgar e a coisa no sentido
jurídico. Como vimos, o sentido de coisa é mais amplo que sua materialidade. Dessa
forma, nada impede seja aplicado o mesmo conteúdo do direito sobre os bens
dotados de imaterialidade.
Trata-se de proceder à tentativa de fugir de uma correlação quase imediata que
o direito faz entre o bem em si e o direito de propriedade. Nos ordenamentos civis,
essa correlação – uma verdadeira e forte assimilação de idéias - é bem
representada pelo art. 810 do Código Civil italiano, já comentado anteriormente e
que, por estar inserido no Livro III do CCI, que trata da propriedade, acaba por
identificar o conceito de bem ao de propriedade, vinculando-os. Além disso,
informação como bem, tratada na seara dos direitos intelectuais, acaba por
determinar o conteúdo dos direitos intelectuais com bastante proximidade àqueles
do direito de propriedade. Além desses, há outro conteúdo, denominado comumente
por direitos morais do autor, de caráter próximo aos do direito de personalidade.
Por outro lado, a informação pode também ser, ela mesma, o objeto mediato
em um direito obrigacional, por exemplo, na obrigação – ação - de informar, do
médico, do consumidor, dos contratantes ou na obrigação de sua omissão, nos
casos de segredos profissionais, bem como nas obrigações negativas de direito
privado como nos segredos industriais e comerciais, e do direito público, como
segredos de Estado e informações confidenciais. Nessa seara, a informação pode
se constituir num conteúdo da prestação, ou seja, em um objeto direto e específico
da obrigação.
A abordagem do conteúdo do direito, aqui traçada tem o objetivo especifico de
trazer mais um elemento de conexão possível onde poderemos buscar pela
similaridade entre os vários direitos onde aparece a informação. A pergunta seria: as
faculdades concedidas a cada titular de direito e a tutela e ele dispensada são
diferentes nos vários casos?
Pedro Orlando ensinava, já na década de 1940, citando a construção de Kohler
em várias obras, que o direito sobre bens materiais é positivo, como a propriedade: é
um direito de gozo, não um simples direito proibitivo. É absoluto, no sentido de que é
uma relação imediata entre uma pessoa e um bem jurídico146. Os bens imateriais,
acompanhando essa construção, são alienáveis e podem ser transmitidos por atos
entre vivos ou por sucessão hereditária, tal como a propriedade. Essa forma de uso
e gozo de um direito, não se deve confundir com os direitos de personalidade, já que
esses tem por objeto o que é necessário à personalidade para a sua existência147.
Com as limitações que existiam na época, o autor parece não descartar a
possibilidade de bens materiais e imateriais serem tratados da mesma forma,
inclusive quanto aos negócios jurídicos inter-vivos e causa-mortis.
Considerações finais
Perlingieri enumera em síntese as conclusões alcançadas em relação à
informação como bem jurídico148:
1) o bem jurídico é objeto de uma situação subjetiva;
2) toda situação jurídica tem um bem como objeto;
3) os bens podem ser patrimoniais ou extra-patrimoniais;
4) os bens jurídicos não requerem o requisito do gozo exclusivo, embora seja
essa a característica mais presente; bens de gozo múltiplo são possíveis;
5) a teoria dos bens não corresponde nem à teoria do objeto do direito de
propriedade nem àquela do objeto do direito subjetivo: é possível imaginar
bens que podem não se encaixar nestas categorias, mas podem ser,
legitimamente, objeto de outras situações subjetivas;
6) a individualização de um interesse merecedor de tutela – elevado portanto à
situação subjetiva, como um correspondente bem – é realizada pelo
ordenamento não apenas com base em regras, mas também com base em
princípios;
146
ORLANDO, Pedro. Direitos autorais. p.279
ORLANDO, Pedro. Direitos autorais. p.279
148
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil... pág. 237.
147
7) não é necessária pois, a existência de uma norma regulamentar para que
haja o reconhecimento de um bem pelo ordenamento, sendo possível
realizar a qualificação do bem utilizando somente os princípios, em uma
hipótese concreta ou em uma combinação de princípios.
Ao qual acrescentaríamos que a existência de um interesse merecedor de
tutela depende da aceitação social dessa tutela.
CAPÍTULO 4 – A APROPRIAÇÃO DA INFORMAÇÃO
Propriedade – análise histórica
Habitualmente vemos a propriedade ser descrita em termos históricos a partir
da teoria do regime coletivista para a teoria da propriedade privada. Ainda hoje, em
tribos indígenas da Amazônia, encontramos sistemas de propriedade onde o solo e
as casas pertencem a todos, e os objetos pessoais, os utensílios de caça, vestes e
adornos pertencem a cada um. Nesse caso, o uso coletivo desses objetos tem por
objetivo a sua melhor exploração. Da forma coletiva ou tribal, a propriedade evolui
para a forma grupal. Os bens passam a pertencer ao grupo familiar, inicialmente
amplo, mas se restringindo gradualmente. Foi essa a propriedade que herdamos dos
primeiros romanos.
Os romanos conheceram relativamente cedo na história das suas instituições,
uma noção quase absoluta de propriedade: o dominium ex iure Quiritium, a
propriedade quiritária, que consistia no poder de se utilizar dela como quisesse, de
desfrutar e de receber os seus frutos, de dispor livremente. Ressalva-se que, mesmo
naquela época, o poder do proprietário estava limitado, sobretudo no que diz
respeito aos imóveis, quer no interesse dos vizinhos, quer no interesse público149.
Essa descrição da propriedade acompanhou a evolução do direito. Nas
Instituições da época de Justiniano (2,4,4), o proprietário tinha plena potestas sobre
a coisa. Tanto para os glosadores como para Pothier, a propriedade é o ius utendi et
abutendi, o direito de usar e de abusar da coisa150.
Com a queda de Roma e início da Idade Média, o direito romano cede espaço
na Europa para o direito dos invasores, de origem costumeira, que possui baixa
complexidade e alta variabilidade. Esse corte temporal vai até o final do Século XI,
149
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito... pág. 638.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito... pág. 633. Da mesma forma POTHIER,
Tratado del derecho de domínio de la propriedad... pág. 8.
150
com o fim do período feudal, a formação dos estados e a transição da economia
agrícola fechada e senhorial para a economia de mercado151.
Paulatinamente, a partir da Escola de Bolonha e dos glosadores, tornou-se ao
estudo do direito romano a partir do Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, e sua
influência se torna cada vez maior sobre o direito costumeiro. Criou-se um dualismo
jurídico característico da Europa continental, ou seja, a coexistência dos direitos
romanos e germânicos, correspondente ao dualismo cultural no mundo romanogermânico da alta Idade Média. Por volta de 1500 decidiu-se, no Império Germânico,
abandonar os costumes medievais e receber (recipere) o direito romano como direito
nacional152.
Em outros países que tiveram, posteriormente, forte influência no direito que iria
se estabelecer na América Latina, a absorção do Direito romano ocorreu em graus
variados. Na Itália, o direito romano permaneceu como fundamento da ordem
jurídica. Na França a influência foi dividida, prevalecendo no norte a lei
consuetudinária, baseada nos costumes germânicos e feudais (invasões das tribos
germânicas), e no sul, região do direito escrito, influência do Corpus Iuris Civilis e
das obras dos juristas eruditos153.
Das origens do direito privado europeu até a Revolução Francesa funcionou um
sistema de “propriedade simultânea”, no qual vários proprietários solidários se
emparelhavam sobre uma mesma terra. A partir da Revolução, se impõe um novo
tipo de apropriação, preparada por longo tempo nas idéias e nos fatos, e cujo
modelo é o romano: a propriedade exclusiva. Este modelo romano triunfou com a
Revolução e se organizou no Século XIX e depois foi alterado no Século XX154.
Constata-se, na realidade, que não existe uma única forma de fruição da
propriedade, mas um grande número, que varia de acordo com as épocas e com as
regiões155. A relevância da proteção ao direito de propriedade levou a Declaração
dos Direitos do Homem, de 1789, a considerar a propriedade como “inviolável e
151
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado... pág. 43.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado... pág. 38 e 3.
153
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado... pág. 38.
154
PATAULT, Anne-Marie. Introduction historique au droit des biens... pág. 15.
152
sagrada156”. Fonte de riqueza, e daí de poder, a propriedade, tanto mobiliária como
imobiliária, está na base do capitalismo.
As idéias iluministas da Revolução Francesa, refletidas no direito a partir do
Código Napoleão, custaram a aportar no Brasil. Como herdeiro jurídico do direito
civil português, o Brasil, durante todo o Século XIX, ainda adotava os estatutos
portugueses em vigor na data da independência, por força da Lei de 20 de outubro
de 1823. Essa lei determinou que vigorassem no Brasil as leis portuguesas
promulgadas até o dia 25 de abril de 1821157.
Por essas vias, especialmente em relação ao direito sobre os imóveis, somos
sucessores de duas grandes famílias de legislação: uma costumeira européia, e
outra, organizada pela lei revolucionária francesa do final do Século XVIII, o Código
Napoleão, com referência no direito romano. A única parte comum entre esses dois
modelos era a palavra propriedade, originária de Roma, tendo sido sempre utilizada
para designar o domínio do homem sobre as coisas, qualquer que fosse o conteúdo
variável desse domínio158. No modelo medieval de direito, por exemplo, havia um
número elevado de direitos reais, a maior parte dos quais decorrente de
desmembramento da propriedade, notadamente da propriedade fundiária159.
O Código Civil de 2002 foi uma atualização do código anterior, no que diz
respeito aos direitos reais e aos bens. Alguns direitos reais sobre coisas alheias
foram suplantados para uso entre particulares e outros, inseridos. O individualismo
do Código de 1916 foi abrandado por princípios como o da socialidade e a exigência
de uma função social da propriedade.
155
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito... pág. 635/6.
Art. 17.
157
GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro... pág. 1-5. As
Ordenações Filipinas, compiladas em 1603 durante a dominação espanhola na Península Ibérica,
eram uma simples versão atualizada das Ordenações Manuelinas, verdadeiramente uma presença da
Idade Média nos tempos modernos e foram exportadas para o Brasil sem qualquer ajuste ao povo ou
ao país. Doutrinariamente remetiam ao direito romano, mandando guardar as glosas de Acúrsio e de
Bártolo, circunstância que foi amenizada somente na Reforma Pombalina, pela Lei da Boa Razão de
18 de agosto de 1769, tida como revolucionária e como verdadeiro marco do direito português.
158
PATAULT, Anne-Marie. Introduction historique au droit des biens... pág. 16.
159
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito... pág. 633.
156
A justificação da propriedade
Sieyés, um dos revolucionários franceses do Século XVIII, distinguia a
propriedade no sentido político e no sentido social. Como sentido político, era uma
forma de privilégio e, como sentido social, a garantia da liberdade propriamente
dita160.
Para Ihering, o valor do bem em si, a sua faceta pecuniária, o seu valor de
troca, não parece ser essencial à defesa que uma pessoa faz dos seus bens. Ela os
defende porque são os seus bens161. A propriedade serve de meio de prover as
necessidades da vida, de adquirir, de gozar. Continuando a evolução de seu
pensamento, Ihering considera que o único motivo que deve guiar a pessoa na
defesa jurídica do seu patrimônio é o mesmo que determina a sua aquisição e o seu
uso, qual seja, o interesse. “Um processo do meu e do teu é uma pura questão de
interesse162”. Mesmo assim, Ihering julga que a concepção da propriedade baseada
no interesse seja uma degeneração do sentimento são da propriedade, cuja causa
não pode se encontrar senão no deslocamento das suas bases naturais.
Ainda conforme Ihering, a fonte histórica da propriedade e sua justificação
moral são identificadas no trabalho, e não só no trabalho braçal, mas também no
trabalho do espírito e do talento. Os direitos sucessórios são uma conseqüência
necessária do princípio do trabalho: “a propriedade não pode conservar-se sã e
vivaz senão por uma contínua conexão com o trabalho163”. Locke também preconiza
que somente o labor do corpo de uma pessoa pode estar na origem de uma
propriedade164.
A partir da Constituição de 1946, no art. 147165, a concepção do direito de
propriedade começa sua caminhada, afastando-se da concepção estrutural em
direção à concepção de feições mais funcionais, que privilegiavam a forma pela qual
160
ROSENFIELD, Denis Lerrer. Reflexões sobre o direito à propriedade... pág. 39.
IHERING, Rudolf. A luta pelo direito... pág. 32.
162
IHERING, Rudolf. A luta pelo direito... pág. 32.
163
IHERING, Rudolf. A luta pelo direito... pág. 32.
164
ARENDT, Hannah. A condição humana... pág. 80.
165
Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946. Art. 147. O uso da
propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art.
141, §16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.
161
esse direito era utilizado. Essa nova concepção começa por condicionar a
propriedade ao bem-estar social.
A CRF-1988 evoluiu ainda mais a concepção da propriedade com
características funcionais, vinculando-a à função social. A propriedade funcional,
assim chamada por caracterizar esse tipo de abordagem, é própria da common law
e veio consagrada em vários artigos da nova Constituição166.
A estrutura das
situações patrimoniais passa a sofrer a incidência do princípio da dignidade da
pessoa humana e da solidariedade como parte do seu conteúdo, acarretando uma
instrumentalização dos direitos patrimoniais. Contrato e propriedade são agora
submetidos à função social, como queria Duguit167, contrapondo-a ao individualismo,
e introduzindo um critério de valoração da própria titularidade, que passa a exigir
atuações positivas do seu titular, a fim de adequar-se à tarefa que dele se espera na
sociedade168.
Há um evidente incentivo negativo para a manutenção de uma propriedade que
não seja considerada funcional em qualquer dos seus aspectos169. Em termos de
justificativa do direito de propriedade, os poderes constituintes retomaram a
justificativa dos juristas antigos citados por Patault, qual seja, ele se justifica como
uma resposta à questão do justo e do injusto e, como questão de fundo, a responder
sobre a finalidade do direito170.
Segundo Rosenfield, o dispositivo da função social da propriedade, trazido pela
CRF-1988 e pelo CCB, não foi apurado em seu sentido e extensão, o que terminou
por ser invocado como justificação de qualquer atentado contra a propriedade
privada e a contar com a benevolência dos aplicadores do direito. No imaginário
comum brasileiro, a propriedade privada é frequentemente defendida apenas
166
CRF-1988 - No art. 5º, o inciso XXII traz a garantia constitucional da propriedade. O inciso
seguinte (XXIII) condiciona o direito à sua funcionalidade. A propriedade é garantida também em
relação aos bens imateriais (inciso XXIX), evidentemente submetidas à mesma exigência da
funcionalidade quando expressamente menciona que a segurança da lei terá em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
167
DUGUIT, León. Las transformaciones generales del derecho público y privado... pág. 235251.
168
PAULINI, Umberto. Crise estrutural e funcional da propriedade... pág. 43-57.
169
CRF-1988 - Art. 153, VI e §4º, I; art. 156, I e §1º, com seus incisos; art. 170, II e III; art. 182, §2º e
§4º, II; art. 185, I e II; art. 186 com seus incisos. CCB-2002 – art. 1228, §1º.
170
PATAULT, Anne-Marie. Introduction historique au droit des biens... pág. 16.
condicionalmente, como se a sua relativização fosse uma condição para a justiça
social171.
Ao que parece, a juventude da funcionalização dos direitos patrimoniais ainda é
notada e apresenta algumas conseqüências. Além disso, questionamento da
propriedade sobre os bens materiais se estende e atinge os direitos intelectuais por
dois motivos: [1] por força da volatilidade e indeterminação do conceito de função
social da propriedade, o que acaba por tornar a propriedade relativa, e [2] pela
vinculação quase imediata de que o labor que justifica a propriedade é
principalmente aquele trabalho braçal, menosprezado ou diminuído o esforço
intelectual dos autores.
Há um nítido desencontro entre a idéia da privatização do conhecimento, que
justifica os direitos de propriedade intelectual, e a proposta, algumas vezes
incendiária, de desconsideração desses direitos. Numa alusão à obra de Thomas
Kuhn172, podemos dizer que há uma proposta de não iniciados, ou seja, pessoas
desconhecedoras das particularidades do paradigma sobre o qual se assenta uma
teoria, uma política ou uma prática, mas que se julgam capazes de desconsiderar
esse paradigma em nome, talvez, de seus interesses imediatos ou em decorrência
da simplicidade de seu imaginário. No lugar do antigo paradigma não se propõe
nenhum paradigma novo e uma nova teoria deve, pelo menos, parecer melhor que
as suas competidoras.
A existência de uma crise de paradigmas é a pré-condição necessária para a
emergência de novas teorias. A rejeição de um paradigma só se dá pela
superveniência de outro paradigma que mostra as anomalias intransponíveis do
anterior e o substitui. O que propõem os defensores do fim da propriedade, inclusive
a propriedade intelectual, é a exclusão pura e simples do paradigma vigente sobre a
questão da propriedade em nome da socialização desses bens, o que, no caso, não
é proposta de substituição de paradigmas, mas apenas a negação da ciência173.
171
ROSENFIELD, Denis Lerrer. Reflexões sobre o direito à propriedade... pág. 27-8
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas... pág. 38-40
173
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas... pág. 107-110
172
Várias justificações para a propriedade foram estudadas por outros autores
clássicos como Locke, Stuart Mill e Karl Marx, que se debruçaram sobre a teoria da
propriedade num sentido mais econômico que jurídico.
Importância econômica da proteção às propriedades
A proteção poderosa do direito de propriedade foi fator de desenvolvimento do
império inglês a partir da segunda metade do Século XIX174. E não só a propriedade
corpórea e imóvel, mas também a propriedade intelectual. A bem definida lei sobre o
assunto e a determinação judiciária de fazê-la cumprir está na base do
desenvolvimento de alguns países.
Uma das razões mais importantes da difusão da propriedade intelectual é a
transmissão de tecnologias e das idéias que lhes são subjacentes. Ainda mais
importantes do que ter recursos específicos no solo, como carvão, é a capacidade
de utilizar idéias científicas modernas para organizar a produção. Para Sachs, a
essência da primeira revolução industrial não foi o carvão, mas como usar o
carvão175. A beleza das idéias é que elas podem ser usadas repetidamente, sem
jamais se exaurirem, o que economistas chamam de bens não-rivais, no sentido de
que o uso que uma pessoa faz de uma idéia não diminui a possibilidade de outras
pessoas também a usarem.
A ausência de inovações leva os países ao reverso do ciclo da riqueza gerada
pelas informações (tecnológicas). Quanto mais os países desenvolvidos geram
novas informações, que se transformam em inovações tecnológicas, mais geram
patentes que, protegidas jurídica e comercialmente, são fatores que acentuam a
distância entre países ricos e pobres176.
Um círculo virtuoso ocorre quando os países, através dos setores público e
privado, investem em pesquisa e desenvolvimento. Esses investimentos somente
ocorrerão onde há um cenário de proteção da propriedade intelectual, o que gera
mais patentes e maiores ganhos com propriedade intelectual, direta ou indiretamente
174
175
SACHS, Jeffrey. O fim da pobreza... pág. 61.
SACHS, Jeffrey. O fim da pobreza... pág. 69.
o que, por sua vez, gera mais investimentos. Ao contrário, num ciclo vicioso
negativo, o ambiente desfavorável de proteção à propriedade intelectual gera a
descrença na pesquisa, especialmente por parte do setor privado. Este baixo
investimento
em
conhecimento
e
informação
é
um
dos
fatores
do
subdesenvolvimento brasileiro177.
Formas de assenhoramento
Vivant sugere que possam haver outras opções do arsenal jurídico para serem
utilizadas em relação ao objeto informação178. Para o autor, o uso dos atributos da
propriedade no trato da informação pode não ser a melhor opção e outras opções
são apresentadas, como a ‘reserva’ ou a ‘imobilização’.
Coisas não são passíveis de serem assenhoradas (tornadas bens) apenas
pelas vias contratuais ou laborais. O mero fortuito pode ser suficiente para criar em
uma pessoa a titularidade necessária para respaldar um direito subjetivo a um bem,
seja ele material ou imaterial. Adquire-se ou perde-se a propriedade por força dos
eventos da natureza, como, por exemplo, na aluvião (art. 1250), na avulsão (art.
1251), no abandono do álveo (art. 1252) e até mesmo por meras causalidades, tais
como a confusão, a comissão e a adjunção (art. 1272, todos do CCB). Em todos os
casos, não há título que ampare a aquisição; dá-se pela ocorrência de um fato
juridicamente protegido tal como a posse e a usucapião. A usucapião é considerada
como forma originária de aquisição da propriedade. Ocorre que, no ambiente atual,
não existem mais bens que não estejam sob o domínio de alguém (res nullius). As
formas originárias de aquisição servem então à transferência do direito de
propriedade de uma pessoa a outra pelo decurso de tempo. Na prática, a usucapião
se tornou uma forma de aquisição derivada de propriedade.
Para Simone Eberle, a propriedade ganhou novas formas de aquisição,
voltadas justamente para as hipóteses em que falta o título como elemento de
amparo para a sua aquisição179. A autora se refere à multiplicidade de situações
176
SACHS, Jeffrey. O fim da pobreza... pág. 90/91.
Folha de São Paulo. Diagnóstico fechado. São Paulo, 22 de agosto de 2009. pág. A2.
178
VIVANT, Michel. La privatisation de l'information par la propriété intellectuelle... pág. 361-388.
179
EBERLE, Simone. Âmago e meio: equacionando ...
177
jurídicas onde a lei reconhece a existência de uma titularidade de direito protegida,
especificamente no campo das aquisições de bens por pessoas menos favorecidas,
mas que não se afasta da idéia central de que os conceitos que nos foram dados
pelos Códigos Civis dos séculos XIX e XX já não suprem todas as necessidades
jurídicas atuais.
A percepção de que o direito posto já não atende as exigências sociais,
especialmente no que diz respeito à informação, se dá então, em três frentes: [1] a
primeira, pela constatação geral de que os direitos privados, especialmente aqueles
ligados ao patrimônio, que eram estruturados e absolutos, já não atendem à
complexidade da sociedade e nem do direito como um todo; [2] a constatação
particular de que novas formas de propriedade provocam uma multiplicidade de
situações jurídicas onde é reconhecida uma titularidade de direito protegida pela lei,
fora das estruturas clássicas do Direito; e, por fim, [3] uma constatação específica de
que a informação, pela multiplicidade das formas que apresenta, impossibilita uma
tutela específica nos moldes dos atuais institutos jurídicos.
Ao conhecer a história dos institutos do direito e observar a forma como a
Common Law entende e protege a propriedade, essa última afirmativa acaba por
transparecer que exista mais um problema histórico-cultural do que propriamente
uma deficiência na estrutura dos direitos de propriedade.
Novas formas de propriedade
Em todo período evolutivo do Direito, a questão da propriedade e da posse
esbarraram em dificuldades. O direito de propriedade de bens pessoais, tais como
utensílios de caça, roupas e amuletos, é razoavelmente claro e simples. Mesmo
povos muito primitivos o compreendem e respeitam. A propriedade como direito
significa a existência de vínculos sociais e jurídicos o que, por sua vez, significa o
estabelecimento de regras de pertinência e exclusão em relação a um determinado
objeto jurídico, um bem juridicamente considerado. Nenhum problema é encontrado
ao tratarmos da propriedade de bens materiais. Após séculos de desenvolvimento e
sedimentação jurídica e social, as faculdades inerentes ao direito de propriedade já
são amplamente conhecidas, mesmo que ainda se encontrem em evolução. As
propriedades imateriais ou intelectuais, embora ainda em desenvolvimento, já
tiveram sua época áurea de discussões e implantação.
Entretanto, novos bens passíveis de apropriação estão em constante
aparecimento:
as
reservas
submarinas
de
hidrocarbonetos,
o
espectro
eletromagnético utilizado nas transmissões de rádio, televisão e telefonia celular, os
programas de computador, as formas de vida geneticamente modificadas, o espaço
sideral, e as informações não compreendidas pela propriedade intelectual.
Os sistemas legais tendem a uma ação uniforme no que diz respeito aos
direitos de propriedade sobre as informações de uma forma geral, como as
invenções, livros, filmes, programas de televisão, composições musicais, programas
de computadores, desenho industrial, marcas, e até organismos criados. O que se
espera de um Estado atual é que, ante o aparecimento de novos bens, novas
possibilidades de exploração de recursos escassos, e novas formas de informações
que o relevo social considera merecedoras de proteção, defina o direito sobre esses
bens, apaziguando a sociedade.
Demsetz, falando sobre a emergência dos direitos de propriedade, e numa
visão econômica, relata que a principal função alocativa dos direitos de propriedade
é a internalização dos efeitos benéficos e prejudiciais. Assim, a emergência da
propriedade pode ser entendida melhor por sua associação com a emergência de
novos ou diferentes efeitos benéficos ou prejudiciais180. Essa vinculação, ou melhor,
essa visão econômica da propriedade, e não só do direito de propriedade, mas
também da existência da propriedade em si, nos parece perdida pelo Direito. Não a
consideramos mais em nossos trabalhos, nem quando nos deparamos ante a
tentativa de construir uma idéia de proteção a um bem jurídico, semelhante ou
análogo à propriedade. Podemos perceber que a proteção ao novo bem jurídico
poderá requerer as mesmas faculdades de uso, gozo e exclusão de terceiros do
acesso ao nosso bem, mesmo sem o conhecimento da origem do bem jurídico, dos
180
DEMSETZ, Harold. Toward a theory of property rights... pág. 350
mecanismos sociais que permitem o seu aparecimento. A priori, não consideramos a
abordagem e a possibilidade de equiparar esses novos direitos à propriedade.
Continuando com Demsetz, a mudança no conhecimento resulta em mudanças
na função da produção, valor de mercado e aspirações. Novas técnicas e novas
formas de produzir a mesma coisa e de fazer coisas diferentes sempre trazem
efeitos benéficos ou prejudiciais aos quais a sociedade não está acostumada. Na
opinião do autor, a emergência de novos direitos de propriedade tem lugar na
resposta aos desejos de pessoas interagindo para se ajustar às novas
possibilidades de custo-benefício.
Novas possibilidades do uso da posse
A doutrina brasileira sempre se bateu pela impossibilidade de utilização dos
interditos possessórios para a proteção dos bens imateriais. O próprio STJ já se
manifestou a respeito ao emitir a Súmula 228181 e a doutrina ainda arraigada ao
modelo de propriedade emitido pelo Código Napoleão, permanece repetindo os
velhos bordões baseados do ser pelo ser.
Os argumentos frequentemente utilizados baseam-se na opção da legislação
pela teoria da posse de Ihering, que afirma ser a posse o modo pelo qual o
proprietário exerce de fato sua propriedade. Em outras palavras, a posse das coisas
é a exteriorização ou visibilidade da propriedade. A partir daí, pressupõe os
defensores daquela impossibilidade, ser evidente que os interditos não se prestam
para a proteção dos direitos pessoais, nem a dos bens incorpóreos, posto que sejam
desprovidos da visibilidade e da exterioridade182.
A partir desse pressuposto, os argumentos se repetem na tentativa de explicar
que a posse pressupõe um fato físico, o exercício material do direito, ou ainda
181
182
STJ. Súmula 228. É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.
PINHEIRO, Waldemar Álvaro. Da proteção possessória dos bens imateriais... pág. 19.
porque em relação aos direitos pessoais não se concebe a possibilidade de violência
ou perturbações físicas que careçam do remédio dos interditos183.
A análise econômica do direito e a propriedade
A análise econômica do Direito critica a pesquisa legal tradicional sobre a
propriedade e estabelece como objetivos básicos quatro questões a serem
respondidas:
1 – como se estabelecem os direitos de propriedade
2 – o que pode ser objeto de propriedade privada
3 – como os donos podem proceder com sua propriedade
4 – que remédios existem para a violação dos direitos de propriedade184.
A idéia central em análise é o princípio do direito de propriedade. Para a análise
econômica do Direito, o direito de propriedade está contido no contrato social que foi
estabelecido entre governantes e governados e pelo qual se assegura a estes tal
direito185. Cooter e Ulen desenvolvem uma interessante visão da propriedade a partir
do estado da natureza no qual não há um governo civil e somente a força militar
estabelece os direitos de propriedade. Este estado corresponde ao valor de ameaça
de uma solução não cooperativa entre os componentes do grupo social, ou seja, o
valor mínimo pelo qual uma pessoa mantém o seu bem ou aceita dispor dele. As
partes interessadas na preservação da propriedade entram em discussão sobre as
vantagens de criar um governo que reconheça e faça respeitar os direitos de
propriedade. A sociedade civil, onde exista tal governo, corresponde à solução
cooperativa do jogo, que prevalece se as partes se colocam de acordo.
O excedente social (Es), definido como a diferença existente entre a soma total
gasta em defender a terra no estado da natureza (Σ
gastos individuais)
183
e o custo total da
Citando Lafayette, PINHEIRO, Waldemar Álvaro. Da proteção possessória dos bens imateriais...
pág. 20.
184
185
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia... pág.103.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia... pág.110.
operação de um sistema de direitos de propriedade na sociedade civil (Σ gastos totais)/nº
de indivíduos)
corresponde ao excedente cooperativo em jogo (Ec)186.
A ação de proteger a propriedade em sociedade somente será tomada se o
benefício for superior ao custo, ou seja, onde houver um excedente social (Es)
positivo, que ocorrerá quando:
Σ gastos individuais < Σ gastos totais/nº de indivíduos
Nesse caso, o incentivo da propriedade será em direção à cooperação com o
governo. No caso contrário, onde prevalece a desordem estatal e a insegurança
jurídica, os proprietários terão que investir de forma privada para assegurar seus
direitos e os incentivos serão no sentido de derrubar o governo, quando o excedente
social (Es) for negativo, o que ocorrerá quando:
Σ gastos individuais > Σ gastos totais/nº de indivíduos
Resumindo: é mais barato todos pagarem um governo comum para que
garanta os direitos de propriedade de todos do que cada um proteger por si, os seus
direitos.
Obviamente, nem a instituição da propriedade como direito, nem o governo
como instituição podem ser explicados pela leitura literal dessa visão econômica e
nem o autor concorda com essa leitura, mas o processo mental econômico se
encontra latente o tempo todo nos grupos sociais187. De fato, nos seus aspectos
gerais, a leitura da instituição, tanto do Estado como da propriedade, é próxima
daquela manifestada pelos contratualistas, tais como Hobbes, Locke e Rousseau,
bem como de Marx e Engels.
186
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia... pág.110/1.
Numa interação interessante com essa dinâmica, as teorias antropológicas afirmam que o
aparecimento do homem moderno somente foi possível a partir da formação cultural e isso se deu
como efeito colateral da necessidade de cooperação entre os indivíduos, com vistas à segurança
individual.
187
A teoria econômica da propriedade utiliza da mesma teoria da negociação para
demonstrar a sua tese. Assim, ao negociar em conjunto, os indivíduos concordam
com freqüência na interação e na cooperação. Entretanto, em algumas situações, a
interação e a cooperação se impõem aos indivíduos, por exemplo, pela força da
lei188.
Considerações finais
A princípio, pode-se afirmar que a proteção dispensada ao bem jurídico
informação e às faculdades legítimas concedidas para sua utilização em tudo se
assemelha à proteção e utilização das coisas que estejam sob o jugo do direito de
propriedade.
Conforme vimos até aqui, parece demonstrado que a cultura e a história foram
(e talvez ainda continuem sendo) muito mais donas do desenvolvimento da Ciência
Jurídica e de seus institutos do que propriamente a racionalidade e os processos de
argumentação metodicamente construídos que deveriam orientá-la. O Direito é uma
ciência social aplicada e, como tal, é fortemente influenciada pelos outros
acontecimentos
sociais
e
culturais
que
lhes
são
contemporâneos.
O
desenvolvimento do idioma, as associações de idéias, as preferências dos
legisladores e as conturbações sociais tiveram influência sobre o direito privado
muito maior do transparece no estudo da doutrina atual.
Ao proprietário da informação são garantidas as faculdades de usar, gozar e
dispor dela, bem como impedir a sua utilização por terceiros, mesmo depois de
conhecida. A sua posse pode ser transferida ou cedida por tempo determinado ou
para devido fim.
A detenção do bem incorpóreo informação é possível pois, uma vez dado
conhecimento a terceiro da informação que se encontra sob a tutela dos direitos
intelectuais ou sobre a qual recaia uma cláusula contratual de sigilo, aquele que
detém a informação não tem poder efetivo sobre ela, não pode dela se servir,
188
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia... pág.113.
apenas dela toma conhecimento e a utiliza conforme as determinações do possuidor
ou do proprietário.
A tutela do bem jurídico informação transita desde a relação jurídica
propriamente dita até as situações jurídicas onde a relação jurídica não existe189.
Nos casos onde há a relação jurídica encontram-se claras as posições credoras e
devedoras correspondentes a direitos e deveres correlatos. São de caráter privado e
patrimonial e mostram um verdadeiro vínculo obrigacional. Nas situações jurídicas
sem a constatação de uma relação jurídica, não se distingue um dever jurídico
específico além do dever geral de não lesar a ninguém – neminem laedere190.
Da mesma forma, a tutela à informação pode apresentar-se em determinadas
circunstâncias como direito subjetivo igual a propriedade, já que origina pretensões
negativas e positivas, como no caso da informação, protegidas pelas leis pertinentes
aos direitos autorais.
As diferenças entre bens jurídicos e coisas, assim como as várias
classificações que recaem sobre o conceito, não são suficientes para inviabilizar
uma ou outra forma de utilização ou de proteção. Ao ultrapassarmos a doutrina
mecanicista e estruturada dos direitos e alcançarmos as idéias mais relativistas,
pragmáticas e funcionais, passamos a enxergar uma variedade de novas
possibilidades jurídicas. Essas novidades vêm ao encontro das necessidades de
uma sociedade mais e mais complexa, onde as relações sociais se multiplicam pela
proximidade das pessoas e pela variedade de novos direitos.
Já a propriedade era na sua origem, conforme vimos, universalista. Abarcava
bens corpóreos e incorpóreos, materiais e imateriais, e foi, por uma situação política
específica, reduzida aos bens corpóreos. Mesmo sem uma justificativa que
sustentasse essa mudança, permaneceu e foi transmitida a todos aqueles países
que se inspiraram no Código Civil francês de 1804, como tal.
189
190
Com base na concepção objetivista da relação jurídica.
GOMES, Orlando. Introdução do direito civil... pág. 103.
PARTE ESPECIAL
INTRODUÇÃO – AS DIVERSAS ABORDAGENS DA INFORMAÇÃO
As abordagens da informação e suas classificações
Numa tentativa de análise da informação, podemos dividi-la inicialmente em
três versões de abordagem que, embora diversas em suas características extrajurídicas, apresentam problemas a serem resolvidos pelo Direito. A primeira
abordagem seria uma abordagem política e trata a informação como bem de
importância para o desenvolvimento do país. Nessa versão, as classificações que
importam são as informações de domínio público e de domínio privado. Uma
segunda abordagem é a informação sob o aspecto econômico, onde se enfoca o
custo de produção da informação e o valor pessoal e social da sua comunicação.
Sob esse aspecto, também se estuda a formação da informação, o incentivo à sua
produção, a sua proteção justa, as eficiências dinâmicas e estáticas e a concorrência
desleal. Por fim, a terceira abordagem é a informação sob o aspecto jurídico, onde o
interesse se encontra na determinação de sua condição de bem jurídico e sua
proteção legal.
Em que pese podermos promover essas diferentes abordagens (e outras não
estão excluídas como, por exemplo, uma abordagem sociológica) isso se presta
quase exclusivamente para os fins teóricos dessa monografia e, quiçá, com
finalidade didática. É praticamente impossível abordamos uma informação no mundo
real somente sob uma das versões de abordagem descritas acima. Essa
classificação analítica se presta somente para compreendermos a conveniência de
se proteger os direitos de informações e em que circunstâncias. Essa conveniência
varia significativamente de acordo com o tipo de informação e a forma de análise.
Informação como fator de desenvolvimento – abordagem política
O economista Joseph Stiglitz tratou da importância da informação no
desenvolvimento dos países. Como vice-presidente e economista-chefe do Banco
Mundial no período 1997-2000, Stiglitz estudou a informação como veículo indutor
essencial do desenvolvimento, bem como a dinâmica da informação em questões
como a indústria farmacêutica, a pesquisa e o conhecimento básico e a proteção
intelectual em geral191.
A relevância econômica e jurídica da informação é ligada principalmente à sua
disponibilidade em um determinado lugar ou em um determinado momento. A
informação não transmitida ou não utilizada é estéril e não acrescenta bem-estar à
sociedade. A despeito da proteção e do valor que uma informação útil deve ter para
que possamos obter um certo grau de eficiência estática, é economicamente mais
interessante que o máximo possível de informação seja gerada e tornada pública a
fim de atingir uma eficiência dinâmica máxima, essa sim, com potencial de gerar um
maior bem-estar social.
Seguindo esse raciocínio, pelo papel fundamental que desempenha no
desenvolvimento das nações, o conhecimento deveria ser um bem público e global,
se não na sua totalidade pelo menos na sua maior parte. Stiglitz classifica alguns
outros bens como sendo bens globais públicos, como: a) a estabilidade econômica
internacional; b) a segurança internacional (estabilidade política); c) o meio ambiente
internacional; d) a assistência humanitária internacional; e finalmente, mas não
menos importante, e) o conhecimento192.
Para o autor, a globalização implica, além do aumento do fluxo de bens e
serviços, capitais e mão-de-obra, e num aspecto bastante mais positivo, um
aumento do fluxo internacional de idéias e conhecimento, do compartilhamento de
culturas, de uma sociedade civil global e do movimento ambiental mundial193. Na
visão alternativa de desenvolvimento de Stiglitz, em oposição àquela praticada pelo
191
STIGLITZ, Joseph E. Globalização – Como dar certo.
STIGLITZ, Joseph E. Kowledge as a global public good… pág. 310.
193
STIGLITZ, Joseph E. Globalização – Como dar certo... pág. 62.
192
Consenso de Washington194, os governos devem ter um papel mais ativo tanto na
promoção do desenvolvimento como na proteção aos pobres195. O que separa os
países mais desenvolvidos dos outros não é apenas uma distância em recursos,
mas um abismo em conhecimento, motivo pelo qual os investimentos em educação
e tecnologia – em larga medida, do governo – são tão importantes196.
Foi o que aconteceu na assinatura dos acordos da Rodada Uruguai da
Organização Mundial do Comércio – GATT-OMC – em 15 de abril de 1994, na
cidade de Marrakesh, no Marrocos. Especial atenção é dada ao Acordo sobre
Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – TRIPS197 - que
atendeu aos interesses dos Estados Unidos e demais países tecnologicamente
avançados, a fim de forçar os outros países a reconhecer suas patentes e direitos
autorais. O ponto argumentativo forte desses países é que a apropriação do
conhecimento através das patentes e dos direitos autorais estimularia a inovação198,
com a conseqüente busca, pelas empresas, de novas tecnologias e novos produtos,
sabendo que, uma vez alcançados, receberiam o retorno financeiro devido pela sua
ousadia e seu risco.
O resultado prático e imediato da assinatura do acordo foi o impedimento de
empresas locais reproduzirem produtos para os quais não possuíam patentes,
notadamente os medicamentos. Particularmente em uma área da saúde, a do
combate a SIDA – AIDS, esse resultado foi desastroso, já que a doença é nova, fatal
e atinge principalmente pessoas com pouca informação sobre a prevenção, o que
significa, na maioria dos casos, habitantes de países sub-desenvolvidos ou em
desenvolvimento. Por serem criações novas, os laboratórios conseguiram as
patentes que desejaram e impuseram ao restante do mundo o seu preço.
194
Consenso de Washington é como ficou conhecida a visão de economia política preconizada por
um consenso formada pelo Fundo Monetário Internacional – FMI – situado na Rua 19 da capital
americana, o Banco Mundial, situado na Rua 18 e o Tesouro americano, na Rua 15. Pregavam
fundamentalmente a liberação do comércio e do mercado de capitais de forma mais ampla possível, a
diminuição de escala do governo (também conhecido como governo mínimo), a desregulamentação
(implementação no mercado da mão invisível de Adam Smith), liberalização e privatização rápidas.
STIGLITZ, Joseph E. Globalização – Como dar certo... pág. 79.
195
STIGLITZ, Joseph E. Globalização – Como dar certo... pág. 92.
196
STIGLITZ, Joseph E. Globalização – Como dar certo... pág. 93
197
TRIPS – Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
O resultado mediato, a médio e longo prazo, será a submissão das nações em
desenvolvimento, ou subdesenvolvidas, a uma dependência cada vez mais
aprofundada da produção intelectual das nações mais avançadas, suportando os
royalties e os sobre-preços praticados pelo monopólio para sustentar a pesquisa
nessas mesmas nações, num ciclo vicioso de conseqüências negativas para a
maioria e positivas somente para poucas nações.
Uma alternativa ao sistema de direitos de propriedade na informação é o
Estado oferecer uma recompensa para os criadores da informação e torná-la
disponível para todos que a queiram. O principal problema desse sistema é que o
Estado necessita de informações sobre o valor das inovações para determinar a
recompensa. Num sistema assemelhado, o Estado pode fornecer incentivos
financeiros (do tipo bolsas) ou subsídios para a pesquisa. Em pelo menos dois tipos
de pesquisa essa forma de incentivos é vital: na pesquisa básica, pelos altos valores
que implicam, e na pesquisa sem valor comercial direto evidente199, como é o caso
de boa parte das pesquisas nas áreas das Ciências Humanas.
Abordagem econômica da informação
Na sua abordagem econômica, Kaplow e Shavell200 dividem a informação
conforme o custo de obtê-la e o seu valor privado e social. O primeiro tipo de
informação [1] é aquela que se usa somente uma vez como, por exemplo, a
informação sobre a existência de petróleo em uma determinada porção de terra.
Alguém que possua essa informação pode utilizá-la e, uma vez que o faça, ela se
torna sem valor para os outros. Se a pessoa não pode usar a informação ela pode
negociá-la diretamente com quem possa explorar o petróleo. Os autores observam
que, dando o direito de propriedade à informação, não haverá redução indesejável
do seu uso mesmo quando o uso ótimo dela for de somente uma vez. Legalmente,
não há proteção para esse tipo de informação. Um segundo tipo [2] é a informação
que é relevante para os preços do mercado futuro. Aqui, o valor privado e social de
se ganhar com essa informação pode divergir. O valor social dessa informação está
198
199
STIGLITZ, Joseph E. Globalização – Como dar certo... pag. 194
KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Economic analysis of law... pág.1699/1700.
em qualquer mudança benéfica no comportamento que ela possa trazer, mas que
seja uma mudança não-financeira. O lucro que uma pessoa com informação
privilegiada possa auferir pode facilmente exceder seu valor social. Como exemplo,
alguém que saiba antecipadamente da diminuição da produção mundial de
determinada commodity pode alterar seu comportamento no sentido de procurar,
precocemente, algum substituto para ela – ganho social; ou então especular no
mercado futuro, sabendo de antemão da sua valorização – ganho privado. A lei não
desencoraja a aquisição desse tipo de informação e a sua comunicação ao público,
nem que ela seja utilizada individualmente, exceto quando envolve as chamadas
pessoas internas das empresas (insiders) que podem fazer uso de informações
privilegiadas para ganho próprio, na maioria dos casos com conflito de interesses. O
último tipo [3] é a informação de natureza pessoal. O custo de se adquirir essa
informação é a bisbilhotice, embora às vezes ela seja adquirida gratuitamente. A
comunicação dessas informações para o mundo exterior provoca, geralmente,
inutilidades para as pessoas expostas e utilidade para os outros. Ela pode afetar o
comportamento de uma pessoa, pela expectativa de alguém estar bisbilhotando, e
ser dissuadido de comportamentos socialmente indesejáveis, mesmo que lícitos,
mas embaraçosos, se forem publicados. Esse esforço para esconder um
determinado comportamento é dispendioso e, por isso, a aquisição e a revelação de
dados pessoais são socialmente indesejáveis. A lei penaliza a chantagem e tenta
desanimar o lucro com a aquisição de informação pessoal201. Apesar disso, a lei
concebe direitos de propriedade a uma pessoa que queira vender informações
pessoais e uma revista ou jornal.
A informação na vida jurídica privada
Na vida jurídica privada é que a informação encontra a maior dispersão da sua
classificação. Inicialmente podemos distinguir dois tipos fundamentais e diversos de
informação: [1] aquela com valor patrimonial e [2] aquela sem valor patrimonial
evidente.
200
201
KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Economic analysis of law... pág.1700/1702.
Art. 158 e 160 do Código Penal brasileiro – Decreto-Lei nº2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Dentre aquelas com valor patrimonial, podemos distinguir a participação da
informação na vida negocial privada desempenhando três papéis diversos.
Primeiramente [a] a informação, sem ser ela própria o objeto do contrato ou mesmo
uma obrigação acessória, pode desempenhar papel de importância na conformação
contratual. Na fase pré-contratual, a informação pode se apresentar como o
elemento que aperfeiçoa a autonomia privada, ajudando as partes na compreensão
do contrato e de suas prestações, mas sem tomar parte do objeto da prestação
propriamente dito. Na fase per-contratual, as informações privadas adquirem os
contornos jurídicos pertinentes ao princípio da boa-fé contratual e da confiança,
dependendo dos deveres das partes exigidas pelo tipo contratual. A informação
pode também [b] representar o papel de uma obrigação acessória à principal, como
no período pré-contratual ou pós-contratual, onde ocorrem as obrigações acessórias
de sigilo sobre as informações a que uma das partes teve acesso em vista do
negócio feito ou das suas tratativas. Como obrigação acessória, a informação pode
aparecer tanto como acessório de uma prestação de serviço, como de um direito
real ou pessoal relativo ao gozo de uma coisa. Por fim, [c] a informação pode ser o
objeto da prestação, ou seja, uma obrigação do devedor de dar coisa certa e cujo
bem jurídico se trata de uma informação coletada. O conteúdo da obrigação se
esgota com a sua entrega, nas condições avençadas.
As informações com valor jurídico privado, mas sem valor patrimonial, são
aquelas ligadas aos direitos de personalidade, especialmente as que dizem respeito
à privacidade e a intimidade do indivíduo.
A informação na vida jurídica pública
As democracias modernas se baseiam no princípio da transparência das ações
públicas. A imprensa livre se tornou uma aliada da visibilidade dos agentes públicos,
levando ao cidadão, às vezes em tempo real, os acontecimentos da vida política
nacional, permitindo maior envolvimento e maior conhecimento dos fatos de
interesse nacional. Contudo, o Direito também tem reconhecido historicamente a
necessidade de manter certos tipos de informação sob sigilo202. Esse sigilo é, em
muitos casos, essencial ao bom desempenho das ações estatais. Os governantes
devem trabalhar com informações em quantidade e qualidade condizentes com as
decisões que serão tomadas. Estabelece-se, então, uma tensão entre essa
necessidade do Estado e o princípio da transparência da democracia, produzindo
um embate de doutrina e circunstância com interesse para o Direito.
Não menos importante é o embate entre o direito de livre imprensa e os
interesses pessoais na preservação da intimidade e privacidade.
202
CROSS, John T. Trade secrets, confidential information, and the criminal law... pág. 525.
CAPÍTULO 1 - O VALOR INTRÍNSECO DA INFORMAÇÃO
Breve introdução do interesse da Economia e do Direito
A economia se interessa, há muito, pela informação, e esse interesse aborda o
assunto sob dois aspectos principais. Numa primeira abordagem, a economia trata
da proteção dos trabalhos intelectuais, justificando uma política racional de proteção
aos direitos intelectuais como forma de incentivo a novos conhecimentos. O grande
interesse econômico na proteção da informação é que, na verdade, a informação é
mais um insumo, um elemento participante da cadeia de produção e, por isso, tem
valor econômico. Os estudos em economia demonstraram que determinadas
informações deveriam ser protegidas pelo Direito, pelo motivo de que essa proteção,
quando legalmente instituída e levada em termos racionais, iria desencadear uma
sucessão de novas idéias e novos inventos203. Dessa forma, aquele inventor que
inovasse em algo, que criasse novo produto ou novo processo de produção poderia
usufruir dos ganhos auferidos pela sua nova idéia durante determinado prazo. As
empresas atuantes no mercado passaram, então, a considerar a informação como
um insumo, um elemento necessário ao desenvolvimento da atividade empresarial,
de forma similar a todos os outros insumos utilizados na consecução do seu produto
final, na determinação de sua qualidade e na identificação de seu diferencial de
mercado.
Há, nessa primeira visão, uma perspectiva de análise da informação por ela
mesma, representada pela informação em si, na sua forma intrínseca, ou seja, o
valor da informação é o valor do seu conteúdo e da utilidade prática que ela
proporciona. A informação, sob essa visão econômica, se assemelha ao bem
jurídico puro, desvinculado de outros direitos principais ou subjacentes, algo que
detém um valor intrínseco, nesse caso, um valor econômico manifestado pela sua
utilização em processos de indústria, empresa ou comércio. Evidentemente essa é
uma possibilidade de estudo teórica já que, na prática, toda informação que possui
um valor econômico acaba por se tornar um bem jurídico vinculado a um direito.
203
STIGLITZ, Joseph E. Knowledge as a global public good… passim.
Numa segunda abordagem da economia, diversa da primeira, mas também
importante, a informação é considerada como uma das partes essenciais na
composição de um mercado perfeito, através da utilização igualitária entre as partes
componentes de um contrato. É nesse aspecto que se concentra a atenção de todo
um novo ramo da economia – a economia da informação – como um aspecto
fundamental das relações contratuais – vista individualmente – e de um mercado
perfeito – vista no seu conjunto. Sob esse aspecto, o papel da informação pode ser
aproximado ao da obrigação acessória e é possível que não existam diferenças.
Os modelos e teorias econômicas mais antigos, notadamente aqueles de
micro-economia, supunham que o mercado se comportaria de forma uniforme e
consciente para que eles fossem plenamente aplicáveis. Assim, é comum
economistas teorizarem que o consumidor preferirá o produto ‘a’ ao produto ‘b’ por
ser aquele pouco mais caro, mas de muito melhor qualidade. Não consideravam
que, para que essa decisão fosse de fato tomada, os consumidores deveriam saber
dessa informação. Entrou em cena, então, a propaganda e o marketing como
tentativa de diminuir esse desnível de informações entre as partes contratantes.
Como exemplo da aplicação da informação nos contratos são as revendas de carros
usados, onde o vendedor possui mais experiência e maiores informações sobre o
objeto do contrato do que um eventual comprador. Essa assimetria de informações,
por si só, é capaz de gerar uma situação de hipossuficiência contratual do
comprador e o expõe à possibilidade de pagar mais do que o carro realmente vale,
quebrando a característica sinalagmática perfeita desse tipo de contrato.
Para a economia, quando esse quadro de desequilíbrio aparece, o vendedor
passa a deter todo o poder de barganha e é uma forma anômala de comportamento,
posto que se perde a racionalidade exigida nas decisões do consumidor, afetando o
equilíbrio
contratual.
Isso
enfraquece
a
aplicação
plena
das
teorias
microeconômicas. Essa mesma circunstância representa para o direito uma quebra
do princípio do equilíbrio contratual que corresponde a expressão sinônima do
princípio do sinalagma e que leva à admissão, especialmente, de duas figuras, a
lesão e a excessiva onerosidade204. A informação possui então um valor participante
e seu grau de importância varia conforme o caso concreto.
Noutros
tipos
e
modelos
contratuais
o
problema
da
assimetria
de
conhecimentos também aparece. Por outro viés, mas apreciando as mesmas
situações, o direito já estabeleceu institutos que visem proteger a parte contratual na
qual é falha ou deficiente o correto esclarecimento sobre todas as circunstâncias e
implicações do contrato. É o que se vê nos institutos do erro e do vício do negócio
jurídico. Nessas situações, a informação não tem valor econômico intrínseco, mas
possui valor econômico e jurídico pela parte contratante que a detém e a utiliza em
negociações e transações.
204
AZEVEDO, Antônio Junqueira. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do
mercado... pág.116.
CAPÍTULO 2 - CARÁTER PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO I – A
INFORMAÇÃO COMO FATOR DETERMINANTE NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Introdução
Eventualmente, a informação pode se apresentar não como um bem jurídico
em si, objeto de uma obrigação, mas como fator determinante em outros negócios
jurídicos que não a envolva como o objeto do contrato. A informação é
especialmente importante no escopo e na formação dos contratos bilaterais onde se
pressupõe que haja um equilíbrio entre as prestações dadas e as recebidas.
Pontualmente, a doutrina, as leis infraconstitucionais e a jurisprudência brasileira já
se preocuparam com o assunto205. A informação assim considerada incide na
compreensão e avaliação, pelas partes, das prestações e de seus objetos e no
quantum a ser despendido e a ser recebido. Consequentemente, a informação
equilibrada influencia diretamente na qualidade do contrato sinalagmático, na sua
função social de transferir riqueza com segurança206.
A utilização de informação assimétrica ou informação privilegiada207 tem
influência direta nos contratos, especialmente nos contratos de consumo, de compra
e venda de coisa usada, no contrato imobiliário e mobiliário, onde a maior
informação de uma das partes pode levá-lo a obter vantagem indevida na
negociação. Clara também é sua aplicação nos mercados de valores mobiliários,
das commodities, bolsa de futuros e outras atividades financeiras de cunho
especulativo. Nesses casos, as informações privilegiadas levam a um ganho maior
daqueles que a detinham antes de se tornarem públicas.
As pesquisa da Economia sobre a informação nos levam a repensar as
relações sociais que foram demonstradas a partir dos seus resultados. Claro fica
que, em decorrência de uma assimetria de informações, a relação sócio-jurídica fica
205
Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 – artigos 4º, caput e inciso III; 6º, III; 8º; 9º; 31; 46
e 54, §3º.
206
Art. 421 – CCB - 2002
eivada de vícios negociais ou erros em relação à coisa. Uma empresa que fornece
um plano de saúde pode adquirir vantagem negocial e se beneficiar em muito se
souber de antemão sobre a tendência de determinada população, família ou pessoa
natural, a desenvolver determinada patologia. O preço negociado para aquele grupo
será aumentado ou, de forma mais radical, eles serão excluídos de qualquer
contrato. Em sentido oposto, a parte que oculta uma doença já existente no
momento da contratação, induz a empresa prestadora a um erro substancial208.
Informação como custo de transação
O que entendemos hoje por custo de transação é um conceito ampliado a partir
do trabalho de Coase209, para quem esse era o custo nascido pelo uso do
mecanismo de preços, ou seja, é o custo que cada agente econômico suporta
somente para fazer parte do mercado. Numa visão mais ampla, custos de transação
são todos aqueles custos incorporados por terceiros em uma transação econômica
ou, entendido ainda por uma outra face, é todo custo necessário para movimentar o
sistema econômico e social.
Representam custos de transação todo aquele dispêndio que a parte tem e que
não está ligado à produção e venda do bem, mas que aparecem como gastos extras
na medida que as partes devem se relacionar. São eles, v.g., o custo de contratar
um advogado para fazer um contrato bem feito ou de acionar a Justiça para que se
cumpra o contrato são custos de transação.
Nesse aspecto, as informações representam um papel importante. São
exemplos diuturnos as consultas que o comércio varejista faz ao SERASA ou SPC
cada vez que aceita o cheque de um cliente. Isso representa um custo de transação.
Da mesma forma, a definição e o conhecimento sobre a definição de um direito
podem se constituir em vantagem negocial. A importância da informação nos
207
Segundo Krugman & Wells os termos se equivalem. KRUGMAN, Paul; WELLS, Robin. Introdução
à economia... pág. 386.
208
Art. 139, I, CCB – 2002.
209
COASE, Ronald. La naturaleza de la empresa... pág. 560-561.
negócios jurídicos é o de proporcionar às partes a determinação dos direitos de
propriedade de cada um e a diminuição da incerteza e dos custos de transação.
Informação assimétrica
Na história mais recente da relação da economia com a informação, e que diz
respeito também ao direito dos contratos, estão os estudos feitos por economistas
ingleses e americanos, tais como James Mirrless e William Vickrey, que
demonstraram a importância, para a teoria econômica, da informação assimétrica.
Ocorrerá assimetria de informações toda vez que certos agentes econômicos detêm
mais informações do que outros com quem interagem. Como exemplos dessa
importância, a presença de grupos que, na sociedade, detêm mais informações que
outros e podem usá-las estrategicamente, provocando distorções no mercado210. As
relações de consumo possuem essas características, de um lado, fabricantes e
fornecedores e do outro, os consumidores.
O estudo da informação assimétrica tem ampla aplicação e importância para o
direito, seja na melhor compreensão dos contratos, das relações entre consumidores
e na propaganda. Além desses, nas questões pertinentes aos seguros, as
informações genéticas e ao uso de informações privilegiadas.
210
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELOS, Marco Antônio Sandoval de (org). Manual de
economia... pág.25
CAPÍTULO 3 - CARÁTER PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO II –
INFORMAÇÃO COMO DEVER JURÍDICO E OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
Introdução e abordagem
Bastante diverso daquele pretenso direito à informação como sucedâneo da
liberdade de expressão e de discurso é o direito à informação que pode ser exigido
daquele que tem o dever legal de informar, resultado de uma situação jurídica
compreendida como elemento essencial do contrato.
Pode-se distinguir dois conjuntos de contratos onde o elemento informação faz
parte da prestação. Num primeiro tipo, [1] a informação é a própria prestação a ser
cumprida pelo devedor, como na relação comum entre médico e paciente211, na
análise de risco de investimentos financeiros e no fornecimento da informaçãonotícia. Essa prestação tem características próprias que serão discutidas no capítulo
seguinte. Noutro conjunto, [2] situam-se as situações jurídicas, onde a informação
não é, per si, o objeto da prestação mas, pela interpretação que se faz dos princípios
contratuais, das relações sociais, dos deveres expressos na lei, a da natureza do
contrato podem se tornar parte componente da prestação ou ser caracterizado como
um dever jurídico.
Essa abordagem da informação em relação à obrigação civil não difere daquela
análise econômica onde se perquire a existência de uma parte hipossuficiente em
informações (assimetria de informações). A análise econômica da informação nos
permitiu compreender o mecanismo de formação de um dano a partir do desnível de
informação entre as partes. Em ambas as abordagens, o desequilíbrio de
informações entre as partes acarreta distorções indesejáveis de mercado, sendo que
na abordagem obrigacional o que se procura é a demonstração de que houve uma
manifestação errônea da vontade. A informação assimétrica afeta a autonomia
privada. Ao se pretender o fornecimento correto de informações, procura-se proteger
o equilíbrio contratual, a boa-fé contratual e a confiança entre as partes, com efeitos
jurídicos próprios.
Pela abordagem agora traçada, a da informação como parte componente da
prestação, será importante perceber quais são os deveres que estão envolvidos em
cada uma das relações jurídicas, especialmente os tipos contratuais, e saber
diferenciar: [1] os contratos onde um interesse próprio é defendido (uma compra e
venda, por exemplo) e algumas informações não podem ser reveladas, sem que isso
seja motivo de nulidade ou anulabilidade do negócio. [2] Os contratos onde há um
interesse alheio importante, mas a informação não é o objeto da prestação e sim
uma obrigação de caráter acessório (contratos de consumo). [3] As relações
jurídicas cujo objeto da prestação é uma informação e o interesse alheio deva ser
protegido (tratamento médico), levando-se em conta a confiança depositada por uma
parte no comportamento da outra. E por fim [4] as situações jurídicas onde, mesmo
não sendo o objeto primário da obrigação, a informação assume, por força legal ou
da interpretação extensiva do princípio da boa-fé, maior relevância, a ponto de, se
não prestada adequadamente, configurar essa omissão num inadimplemento
absoluto (como no direito do consumidor em relação à propaganda).
Natureza do dever de informar
O dever de informar consiste na comunicação de uma declaração de ciência,
encontrando-se em indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos,
atos de vigilância, de guarda, de cooperação e de assistência212. Nesse conjunto
também se encontram os conselhos e as recomendações que variam em sua
natureza jurídica conforme o caso concreto. O dever de esclarecimento dirige-se ao
outro participante da relação jurídica para tornar clara certa circunstância de que o
‘alter’ tem conhecimento imperfeito, ou errôneo, ou ainda ignora totalmente.
211
Dizemos comum aquela circunstância que não envolve outro ato médico mais complexo, como
uma cirurgia, por exemplo, mas apenas a detecção do diagnóstico e a prescrição das ações ou
omissões que tem como objetivo a cura do paciente.
212
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo... pág. 113.
Importância, aplicação e conteúdo
O fundamento da exigência do dever de informar está vinculado ao principio da
boa-fé e à proteção e segurança do tráfico negocial213. No que diz respeito às
relações de consumo, esse fundamento se encontra no fato de poder a coisa
vendida causar, ao adquirente, um dano214. A afirmativa deixa claro que o dever de
informar visa evitar um gravame, uma diminuição pessoal ou patrimonial do credor
da informação, bem como identificar o dano, estipular a responsabilidade e distribuir
solidariamente o ônus pelo descumprimento do dever. Essa medida não seria
necessária naquelas relações sociais e econômicas simples, em que predominam
operações contratuais compostas de parte e contraparte gerando obrigações claras
e bem definidas. A crescente complexidade das relações obrigacionais levou,
conforme observa Frada, em grande medida, à individualização de vínculos de
comportamento que não se confundem com as prestações convencionadas215.
A força das mudanças sociais e econômicas se faz sentir no Direito. Os
contratos de fornecimento envolvem inúmeras partes, cada uma desempenhando
um papel cada vez mais restrito, no qual se especializou, e no mais fiel
desempenho, em escala global, de um moderno fordismo-taylorismo. O comerciante
recebe, por um transportador independente, um produto ‘x’, processado, que foi
retirado de um atacadista, adquirido da importadora, e que foi produzido em sistema
de integração vertical entre vários micro-produtores no seu país de origem. Essa é a
teia fractal da economia moderna. Para um consumidor, destino último de toda essa
cadeia produtiva, quedaria impossível a identificação do autor de um eventual dano
que viesse a sofrer em decorrência do consumo do produto ‘x’216.
Essa nova estrutura econômica alterou a concepção de situação jurídica
obrigacional para além daquele dualismo, daquela dupla de ação e reação que a
teoria da relação jurídica baseada em Savigny nos fornecia: um credor, um devedor
e um bem. Retornando a Frada, a relação jurídica atual alberga no seu seio, sem
prejuízo de sua unidade, uma pluralidade de elementos autonomizáveis,
213
Art. 421 e 422 – CCB.
FRADERA, Vera Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante... pág. 53.
215
FRADA. Manuel A. Carneiro da. Contrato e deveres de proteção... pág. 36.
216
Nesse sentido, a determinação do arts. 13 e 34 do CDC (Lei 8.078/99).
214
constituindo, por isso, uma realidade complexa. Esses elementos estão polarizados
em torno de uma ou mais prestações que definem a sua configuração típica, que o
autor chama de deveres principais ou primários de prestação217.
No caso do vício redibitório, o fornecimento ou não da informação é
insignificante para o ressarcimento legal dos valores pagos acrescidos das despesas
de contrato (custos de transação) por parte do alienante. Uma punição por perdas e
danos somente poderá ser exigida se o alienante tinha conhecimento do vício e não
informou ao adquirente218.
Classificação da obrigação não-principal de informação
Para Clóvis do Couto e Silva, o dever de informar situa-se como um dever
secundário ou anexo, desenvolvido na teoria contratual através da doutrina alemã do
Nebenpflicht, isto é, da existência de deveres acessórios ao da prestação contratual
principal, deveres instrumentais ao bom desempenho da obrigação, oriundos do
princípio da boa-fé. São também chamados de deveres anexos e encontram-se
presentes em alguns artigos, relacionados com a culpa219.
A particularidade mais importante de algumas obrigações anexas é a de
perdurarem ainda, mesmo depois do adimplemento da obrigação principal. Os
deveres secundários comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica.
Assim, podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relação
jurídica, e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal.
Dessa particularidade nasce uma subdivisão em deveres dependentes e
independentes, uma vez que se percebe que muitos deles são susceptíveis de
ultrapassar o término da obrigação principal, tendo assim, vida própria, e de serem
acionados sem com isso acarretar o desfazimento da obrigação principal. A esses se
dá a denominação de deveres anexos independentes220. Por serem independentes
os deveres, assim também se comportarão em relação à obrigação principal,
217
FRADA. Manuel A. Carneiro da. Contrato e deveres de proteção... pág. 36/7.
Art. 443 – CCB-2002
219
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo... pág. 111-119.
220
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo... pág. 113 e 118.
218
inclusive, em alguns casos, em relação ao nascimento da obrigação221. Mas são
uma exceção. Na maioria dos casos segue-se a regra geral: a obrigação acessória
não é susceptível de ser acionada por conta própria222, mas encontra-se vinculada
existencialmente à obrigação principal.
Conselhos e recomendações
O Código Civil brasileiro não dispôs sobre os conselhos e as recomendações e
ambos são tipos de fornecimento de informações, muitas vezes podendo configurar
como conteúdo do objeto de uma relação contratual própria, como é o caso do
tratamento de saúde ou das análises de risco de investimento. Nestes casos, o
conselho e a recomendação são obrigações principais e sua natureza jurídica difere
daquela informação que é uma obrigação acessória, bem como será diverso
também o seu regime. Como obrigação principal, o devedor se desonera fornecendo
as informações solicitadas com competência e nos limites subjetivos e objetivos das
circunstâncias, que ajudarão aquele que as recebe (credor) a decidir sobre atos
futuros, assumindo eventuais riscos pela sua conduta. Conforme visto, o
adimplemento é a entrega material da informação, a comunicação do conhecimento.
Uma vez que tenha sido diligentemente cumprido, cabe ao credor utilizar-se ou não
da informação recebida.
O conselho ou recomendação possuem uma característica de mediana
incerteza, por isso são assim denominados. Seu objetivo não é, a princípio,
determinar matematicamente uma conduta do credor, como normalmente seria nos
casos de prestações profissionais como o cálculo de engenharia, o projeto de
arquitetura, o balanço contábil e a declaração de imposto de renda, classificados
quase sempre como obrigações de resultado. O conselho deve, sim, indicar uma
conduta provável, elucidando ao credor a conjuntura presente e futura.
221
Por exemplo, na obrigação de veracidade das informações ao consumidor afetando os interesses
difusos, como os arts. 30 e 36 do CDC. Outros exemplos de deveres de informação independentes da
relação principal são os deveres de sigilo em relação à atividade profissional nas áreas médica,
jurídica e religiosa.
222
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo... pág. 119.
O art. 485 do Código Civil português223 trás, no seu caput, uma expressa
desoneração da responsabilização civil extracontratual pelos simples conselhos,
mesmo aqueles dados com negligência. Havendo dever jurídico, legal ou contratual,
pela informação, nascerá a obrigação de indenizar se o devedor agir com culpa ou
dolo ou o fato for punível. O artigo do CCP foi inspirado no Código Civil alemão –
BGB, que trás semelhante disposição a respeito dos conselhos224, claramente
subdividindo a responsabilidade contratual da extracontratual.
A informação nas relações de consumo
Nas relações consumeristas regidas pelos novos princípios orientadores da
transparência, da confiança, da boa-fé objetiva e da proteção integral ao
consumidor, a informação passou a se apresentar no papel de elemento essencial
na regulamentação dessas relações. A comunicação é a moeda de troca entre
fornecedores e consumidores e por ela será feita a avaliação jurídica de
desempenho dos comportamentos. As informações prestadas de forma legal e
adequada colocarão o direito ao lado do fornecedor. Caso contrário, na falta desse
dever indelével, todo o peso da responsabilidade jurídica recairá sobre ele225.
Conforme ensina Marques226, na visão tradicional das relações de consumo, as
informações acerca do bem ou produto e do contrato eram prestadas pelo
empresário ou seu preposto, ainda na fase pré-contratual, não sendo vinculativa.
Com o advento do CDC, uma nova visão dessas relações foi estabelecida. Ampliouse, por exemplo, a noção de oferta para vincular as informações prestadas227
àquelas levadas aos consumidores, ou seja, fazendo parte do contrato e não
223
CCP – Art. 485 (Conselhos, recomendações ou informações) – 1. Os simples conselhos,
recomendações ou informações não responsabilizam quem os dá, ainda que haja negligência da sua
parte. 2. A obrigação de indemnizar existe, porém, quando se tenha assumido a responsabilidade
pelos danos, quando havia o dever jurídico de dar conselho, recomendação ou informação e se tenha
procedido com negligência ou intenção de prejudicar, ou quando o procedimento do agente constitua
facto punível.
224
BGB - §676 (Comunicação de um conselho) – Quem, a um outro, comunicar um conselho ou uma
recomendação, não estará obrigado à indenização do dano resultante da observância do conselho ou
da recomendação, sem prejuízo da responsabilização decorrente de uma relação contratual ou de um
ato ilícito.
225
Art. 14 do CDC - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
226
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos do código de defesa do consumidor... pág. 319.
227
Art. 30 do CDC - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
podendo, sem a conivência do adquirente, ser alteradas. Essa vinculação pode ser
exigida conforme dispositivos do próprio CDC que dispõe sobre o descumprimento
da obrigação de fazer, permitindo obter, no Judiciário, “resultado prático equivalente
ao do adimplemento” da obrigação228.
No sistema do CDC, o dever de informar assume proporções de dever básico,
verdadeiro ônus imposto aos fornecedores, obrigação agora legal, cabendo aos
órgãos de defesa do consumidor e dos tribunais determinar quais os aspectos
objetivos relevantes a serem obrigatoriamente informados229. O dever de informar
concentra-se, inicialmente, nas características do produto ou do serviço oferecido no
mercado.
O fornecimento de informações também deve ser preciso na embalagem e na
apresentação do produto, assim como naquelas vias de informação que fazem parte
da oferta, tais como os impressos e a publicidade. Esse fornecimento é um
verdadeiro dever essencial, básico para a harmonia e transparência das relações de
consumo e também todas as informações ali fornecidas são consideradas
vinculativas230, além do que devem garantir a comunicação de informações a
respeito da nocividade ou periculosidade do produto de forma adequada e
ostensiva231.
A informação falsa ou insuficiente será considerada como vício do produto,
ficando o fornecedor obrigado a sanar o vício em 30 dias nos termos do art. 18 –
CDC232. Em relação aos contratos, a informação ao consumidor deve ser prestada
antecipadamente, devendo este tomar conhecimento antecipado do seu conteúdo,
sob pena de anulabilidade233.
A ausência da informação ou sua prestação deficiente não podem ser tomadas
como lesão contratual, nos casos onde haja o aparecimento de uma prestação
manifestamente desproporcional, nos termos do art. 157 – CCB. O não cumprimento
228
Art. 84 do CDC - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Conforme o art. 31 do CDC - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
230
Art. 4º, 6º, III, 20, 30 e 31 do CDC - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
231
Art. 9º do CDC - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
232
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos do código de defesa do consumidor... pág. 324.
229
da obrigação de informar, de acordo com o CDC, é conduta ilícita típica das relações
de consumo, enquanto a lesão se aplica a todos os negócios jurídicos
indiscriminadamente. A condição de inexperiência exigida para a lesão contratual234
deve ser comprovada, enquanto nas relações consumeristas existe a presunção de
não haver sido cumprida a obrigação de informar, o que deve ser demonstrado de
maneira diversa pelo devedor. Em ambos os casos, a prestação poderá ser
reduzida235.
Informações publicitárias
O caráter informativo da publicidade pode ser visto em dois aspectos: [1] no
primeiro aspecto, o jurídico, pode ser representado pela [1a] mera incitação ao
contrato, ainda sem uma oferta, ou [1b] como uma proposta de contrato, com oferta
do proponente aguardando a concordância da outra parte. No aspecto econômico, a
publicidade visa diminuir a assimetria de informações entre as partes, melhorando,
como conseqüência do nivelamento das informações entre as partes, o
comportamento da seleção adversa por parte do consumidor.
O CDC exige que a publicidade possa ser imediatamente identificada como
tal236. Ocorre na imprensa, particularmente nos programas de revista televisivos e
nas revistas semanais, especialmente aqueles destinados ao público leigo, a
inserção de publicidade como matéria de reportagem. A substituição é sutil e o efeito
é danoso. O consumidor, acostumado às falsas promessas contidas na publicidade,
encara a apresentação de um novo produto ou serviço com natural e saudável
desconfiança, mas não tem essa mesma atitude ante uma reportagem da imprensa,
a qual tende, a princípio, a julgar imparcial e como verdadeira. Além disso, na
publicidade, exige-se a veracidade da informação. O fornecedor tem que manter em
seu poder os dados fáticos e científicos que dão sustentação à mensagem veiculada
233
Art. 46 do CDC - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990
Art. 157, §1º - CCB
235
Art. 157, §2º - CCB e Art. 6º, V – CDC.
236
Art. 36; e 6º, IV – CDC.
234
em publicidade, ato que não é obrigatório quando se trata de uma reportagem237.
Também é do fornecedor o ônus de provar o que veicula por meio de publicidade238.
O CDC também proíbe toda publicidade enganosa ou abusiva, assim
consideradas aquelas que sejam inteira ou parcialmente falsas, ou que podem,
mesmo por omissão, induzir a erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços239. A publicidade será enganosa por
omissão quando deixar de informar dado essencial do produto ou serviço240.
Relação médico-paciente
A relação médico-paciente comporta as várias facetas da informação de valor
jurídico. A prestação contratual é, basicamente, a descoberta do mal que aflige o
paciente contratador e a comunicação dessa descoberta, acompanhada da
prescrição médica. Algumas das informações prestadas pelo médico fazem parte da
obrigação principal resultante do contrato de prestação de serviço. Algumas outras
podem ser consideradas como obrigações acessórias. Outras informações, ainda,
não são consideradas como parte da prestação contratual. São meros conselhos ou
recomendações.
Em toda a conduta médica, deve-se exigir do paciente o consentimento
informado para as ações diagnósticas ou terapêuticas que se procederão, bem
como a assunção dos riscos que delas poderão advir. A informação correta, clara e
nivelada ao paciente-credor é elemento essencial formador de um consentimento
que possa levar o adjetivo de informado, ou seja, instruído por informações
237
Em períodos próximos passados suspeitou-se da quantidade de reportagens sobre cirurgias
plásticas e outros procedimentos estéticos contidos nas revistas semanais e chegou-se a indagar
sobre a sua origem.
238
Art. 38 – CDC.
239
Art. 37, §1º – CDC.
240
Art. 37, §3º – CDC. Não há como não mencionar um fato que nos é bastante próximo. A
quantidade de faculdades de Direito no Brasil que alardeiam em seu material publicitário o fato de
possuir o conceito “A” do MEC para os seus cursos. Um rápido exame nos resultados publicados
constata que essas faculdades possuem conceitos bem abaixo no que se refere ao exame dos seus
formandos. Entretanto, algumas delas possuem o conceito “A” no quesito que trata das instalações
físicas. O vestibulando não tem informações suficientes para saber que existem vários conceitos para
uma mesma faculdade, como as instalações e a capacitação de seu corpo docente, já que somente o
conceito obtido pela prova dos formandos é o mais divulgado pela imprensa.
compreensíveis ao credor e corretamente percebidas por ele. Na medida do
possível, tendo em vista o nível educacional e as condições de saúde do paciente,
as informações devem ser transmitidas e assimiladas nos seus pontos de maior
importância: riscos, efeitos e conseqüências241. O médico, bem como todo
profissional de saúde, tem o dever objetivo de informar sempre, como obrigação
acessória legal à obrigação principal de cuidados e conduta ética.
Ainda com respeito à informação em prestação de serviços na área da saúde,
todo profissional de saúde deve manter um prontuário do paciente com todas as
ocorrências do tratamento. Essas informações servem para orientar futuros
tratamentos e também para proteção dos profissionais em questões de
responsabilidade civil. Se o meio físico onde se encontram lançadas as informações
do paciente pertencem ao profissional ou à instituição de saúde, as informações ali
existentes pertencem ao paciente e não podem ser cedidas, transferidas ou
consultadas sem a sua expressa autorização. Conceder acesso a essas informações
constitui ato ilícito contra a privacidade do paciente e plenamente passível de
responsabilização civil.
Atividade notarial e registral
É da natureza da atividade do notário o dever de aconselhar e alertar de forma
imparcial, na sua relação com os clientes. O notário apresenta uma relação
contratual sui generis com os clientes, pois, se ao mesmo tempo em que é
remunerado por um ou ambos os clientes que livremente o escolheram, não pode
influenciar ou ocultar informações ou conselhos que sejam decisivos para o livre
exercício da autonomia privada de ambos, indistintamente. A base racional desse
dever é a delegação da função pública que recebe e deve, por isso, responder ao
interesse público para o qual foi designado para suprir242.
Se a Lei Orgânica dos Notários e Registradores não trás especificamente a
obrigação, sua existência é admitida a partir da natureza da atividade e da
241
242
Conselho Federal de Medicina - art. 59 do Código de Ética Médica.
Art. 236 – CRF-1988 e Art. 3º da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994.
necessidade de segurança e eficácia dos atos jurídicos243, bem como da prestação
eficiente e adequada244 e da competência para formalizar juridicamente a vontade
das partes e intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram
dar forma legal245. Para Viney e Jourdain, o aconselhamento do notário é uma
obrigação acessória de outra principal que é a lavratura do ato246.
Em relação aos registros públicos, o ato é complexo em suas obrigações: a
fiscalização da legalidade do ato, a transcrição, a publicidade necessária ao
aperfeiçoamento de alguns direitos e a finalidade de guarda, manutenção e
fornecimento das informações públicas247. Essas informações são fornecidas
mediante o exercício do direito de certidão de registros públicos assegurado na
Constituição, em defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse
parcial248.
No caso dos registros públicos, a obrigação é principal e é de resultado, uma
vez que o registrador é responsável pela idoneidade das informações que fornece,
salvo em casos de erro escusável.
Inversão do ônus da prova do inadimplemento
Segundo Jorge Mosset Iturraspe, citado por Alegre, o tema da prova dos
pressupostos
da
responsabilidade,
em
geral,
e
dos
pressupostos
da
responsabilidade profissional, em particular, é de importância decisiva. De nada
adianta o direito material reconhecer à vítima de uma relação uma indenização por
danos sofridos, se coloca essa parte débil em uma situação de impossibilidade
probatória249.
243
Art. 1º da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994 e art. 107 a 109 do CCB-2002.
Art. 4º da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994.
245
Art. 6º, I e II da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994.
246
VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Traíte de droit civil – Les conditions de la
responsabilité... pág. 428.
247
Lei 8.935/94 nos art. 10, IV e 30, III; Lei 8.934/94 no art. 20; Lei 6.015/73 principalmente nos art.
16, 1º e 2º, 17 e 19.
248
CRF-1988 – art. 5º, XXXIV, ‘a’ e ‘b’.
249
ALEGRE, Juan Carlos. Las cargas probatorias dinámicas en el derecho de daños... pág.441.
244
A doutrina argentina, motora dessa idéia, é majoritária no sentido que se deve,
em alguns casos, abandonar os sistemas pétreos e buscar um direito ‘possível’ e,
assim, em uma série de âmbitos da responsabilidade, inverter para as costas do
demandado o ônus de provar o porquê do descumprimento ou do ilícito, sua não
culpa em tais fatos ou a índole fortuita do evento.
Nos países da Common Law, a inversão do ônus da prova segue a regra latina
res ipsa loquitur, ou seja, a coisa fala por si mesma. Assim, aquele que causa o dano
em circunstâncias que falam por si mesmas, tem a seu cargo o ônus da prova de
sua falta de culpa, na produção do dano250.
A legislação brasileira acatou a possibilidade da inversão do ônus da prova
quando, nas relações de consumo e para facilitação da defesa dos direitos do
consumidor, a alegação for verossímil ou quando a parte for hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências251. Também o Código de Processo
Civil, como exceção à regra geral de que quem alega deve provar, avençou a
possibilidade da inversão quando for excessivamente difícil a uma parte o exercício
do direito252.
A informação como obrigação tributária acessória
A prestação de informações pode ser considerada como obrigação tributária
acessória, sempre por força de lei e no interesse da arrecadação ou fiscalização dos
tributos253. O CTN, no seu art. 197, enumera profissionais que, além das obrigações
de notificações regulares ao fisco, estão submetidos à obrigação acessória de
fornecimento de todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros.
Tabeliões e registradores, como exemplo, são obrigados a prestar informações,
por meio de programas de computadores próprios, de todas as transações
250
FRADERA, Vera Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante... pág. 59.
Art. 6º, VIII do CDC.
252
Art. 333, parágrafo único, II do CPC – Lei 5.869/73, de 11 de janeiro de 1973.
253
CTN – Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - art. 113, caput e §2º e art. 115.
251
imobiliárias feitas em suas delegações, às receitas estaduais e à Receita Federal,
sob pena de multa e responsabilidade administrativa254.
Considerações finais
Nas obrigações agora analisadas, onde a informação não possui o caráter
primário da prestação obrigacional, a ausência ou o fornecimento falho da
informação pode representar, em si mesmo, um inadimplemento contratual absoluto
ou relativo, ou um ato ilícito. A melhor nomenclatura que podemos utilizar nesses
casos não é aquela tradicional que a classifica como obrigação acessória, pois se
trata de um gênero à parte, no qual, mesmo não sendo uma obrigação principal, seu
descumprimento acarretará conseqüências jurídicas como se fosse tal.
Ocorrerá o inadimplemento relativo, naqueles casos onde a informação
considerada falha ou ausente for mesmo mera obrigação acessória de outra
principal, e sua ausência ou falha não acarrete danos pessoais ao participante. Ou
ainda não haja o dever, nem legal, nem advindo da compreensão ampla do princípio
da boa-fé. Ou ainda nos casos em que a informação não represente ou não se
caracterize como uma razoável expectativa do contratante.
Haverá inadimplemento absoluto nos casos em que, apesar de a informação
não ser o objeto primário da prestação de uma obrigação de dar coisa certa, sua
ausência ou falha configure o descumprimento de um dever legal ou juridicamente
inferido em uma ampla compreensão da boa-fé. Esse dever jurídico existirá mesmo
quando não expresso na relação jurídica, mas onde se possa razoavelmente inferir
que a ausência ou falha na comunicação da informação levou ou poderia levar
algum dano ao contratante. Nesse caso, mesmo que a informação não seja o objeto
primário da prestação, o seu não fornecimento ocasione um inadimplemento
absoluto, tendo ou não causado dano ou prejuízo. Como um crime de perigo
abstrato, a mera omissão da pessoa ou possibilidade de dano ou prejuízo já é, em
si, uma violação de dever jurídico.
254
Art. 8º da Lei 10.426, de 24 de abril de 2002, regulamentada pela Instrução Normativa da
Secretaria da Receita Federal nº473, de 23 de novembro de 2004.
Estipular no momento quais são os casos de aplicação de um ou outro tipo de
inadimplemento não nos parece necessário aos objetivos deste trabalho. Além do
que, somente o aumento do número de casos julgados é que fornecerá subsídios
para a determinação do ponto vertente, onde a informação deixa de ser mero
elemento de interesse econômico nos contratos (e interesse jurídico indireto) e
passa a ser elemento de liberdade, parte formadora da autonomia privada e, assim,
com interesse jurídico direto.
CAPÍTULO 4 - CARÁTER PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO III – OBJETO
DA PRESTAÇÃO CONTRATUAL
A informação pode ser o conteúdo do objeto de um contrato, ou seja, tornar-se
o conteúdo de uma obrigação contratual de dar coisa certa incorpórea, pela qual o
titular do direito sobre ela a transfere a outro. Da mesma forma, sobre a informação
são reconhecidas, ao titular, as faculdades de uso, gozo, disposição e a
oponibilidade erga-omnes. A transferência de conhecimento pode ser feita de forma
incondicional – a venda de uma informação –, de forma exclusiva ao comprador, ou
não. Além dessa variante típica da informação, pelas suas características de nãorivalidade e não-exclusão, outras variantes de uso e gozo que encontramos na
propriedade também podem, a princípio, ser aplicadas à transferência da
informação. A relevância econômica e jurídica da informação é ligada principalmente
à sua disponibilidade em um determinado lugar ou em um determinado momento.
Neste aspecto, a informação não é um bem consumível, ainda que se trate de uma
informação conhecida. Ela depende do sujeito que tem interesse em obtê-la e das
circunstâncias.
A doutrina mais tradicional do Direito civil tem sido resistente à aceitação da
compra e venda de informação sem a presença do suporte físico. Nesse sentido, o
Estado francês demorou a aceitar que a propriedade intelectual pudesse ser
considerada uma mercadoria sem que estivesse lançada sobre um meio físico
suporte e condutor. Recentemente essas barreiras vêm sendo derrubadas e a
França já admite o download como uma operação de compra e venda255.
Algumas obrigações podem ter como objeto a busca, a coleta e a entrega de
informação: bibliotecários, agentes de investigação e buscadores da internet são
alguns exemplos e bastante escassos são os casos jurídicos envolvendo essas
circunstâncias.
255
MASSET, Guy. Direitos vetores da sociedade de informação. Palestra proferida no
Departamento de Direito da Universidade Federal de Viçosa.
Privilégio Cliente - advogado
O privilégio cliente-profissional existe para incentivar as pessoas a relatar todos
os pormenores de sua situação. Dessa forma, o cliente relatará ao advogado todos
os pormenores do seu caso, se ele souber que essa informação permanecerá
confidencial. Da mesma forma, o médico terá acesso a todos os detalhes do cliente,
sua família e seus atos, facilitando seu diagnóstico e tratamento. Quanto mais eles
falarem, mais efetivos os profissionais serão no desempenho de suas funções.
O privilégio cliente-advogado é tido como o mais antigo dos privilégios de
comunicação confidencial reconhecidos pelo Direito, e seu propósito é encorajar a
completa e franca comunicação entre advogado e cliente e, desse modo, promover o
mais amplo interesse público na observância da lei e da administração da Justiça. O
privilégio reconhece que o aconselhamento jurídico ou a defesa do advogado serve
às finalidades públicas e que tanto um quanto outro depende do quanto o advogado
se encontra plenamente informado por seu cliente256.
Esse privilégio é reconhecido e estendido, no direito brasileiro, a todos aqueles
que devam guardar sigilo sobre fatos de que tenham conhecimento por estado ou
profissão257. Da mesma forma, a testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de
depor alegando estes mesmos motivos e o juiz deverá decidir de plano258. Se
comprovada a relação profissional, não restará ao juiz acatar o impedimento
alegado, posto que possui proteção e hierarquia constitucionais. Suspeitando ser
falso o impedimento, o juiz deverá, primeiramente, confirmar a alegação para,
somente depois, acusar a testemunha pela falsidade e obrigá-la a depor ou
testemunhar.
Esse privilégio, entretanto, não é absoluto, podendo o profissional ser
desobrigado pela parte interessada a depor ou prestar testemunho com o
256
Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981) pág. 389.
Art. 229 do CCB – Lei nº10.406, de 10 de Janeiro de 2002 e Art. 347, II; a art. 406, II - CPC – Lei
nº5.869, de 11 de Janeiro de 1973; Art. 26 – Código de Ética e Disciplina da OAB, 1975.
258
Art. 414, §2º - CPC – Lei nº5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
257
fornecimento de todas as informações até então sigilosas259. Não havendo essa
desoneração, nenhuma presunção pode ser gerada pelo juiz ou pelos jurados. Sob
esse aspecto, é interessante observarmos que, apesar de fruto de um direito da
personalidade, a privacidade e a intimidade podem ter o seu exercício renunciado
por manifestação da vontade do interessado.
No Estatuto da OAB, o sigilo profissional é considerado inseparável da
profissão, salvo grave ameaça à vida, à honra ou quando o advogado se veja
afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredos,
desde que restritos ao interesse da causa260.
Banco de dados
Um banco de dados se trata de uma acumulação de informações armazenadas
de forma analítica em dispositivos informáticos e passíveis de serem recuperadas a
qualquer momento, bem como de serem submetidas a tratamento. Por tratamento
da informação se entende as múltiplas possibilidades de combinação entre os dados
armazenados, conforme um quesito traçado pelo interessado. Essa possibilidade de
análise de informações é uma formidável ferramenta de pesquisa e de conhecimento
e provoca reflexos importantes tanto na esfera patrimonial do direito, quanto se trata
de venda ou cessão de uso de um banco de dados, quando na esfera extrapatrimonial dos indivíduos, pela divulgação de informações pessoais e conseqüente
invasão de privacidade.
Como já nos referimos ao tratarmos da informação como bem jurídico, a
relevância da informação depende do sujeito que tem interesse em obtê-la e das
circunstâncias. Uma informação específica, moldada ao interesse do contratante
pode ser obtida através de uma coleta, global ou por amostragem, ou obtida através
de um cruzamento de determinados dados já disponíveis em um banco de dados.
259
Art. 207 - CPP – Decreto-Lei nº3.689, de 3 de Outubro de 1973; Art. 27 – Código de Ética e
Disciplina da OAB, 1975.
260
Art. 25 – Código de Ética e Disciplina da OAB, 1975.
Ao banco de dados como ferramenta de armazenamento de informações e
pesquisa somou-se a rede mundial de computadores – a internet - e ela
revolucionou a habilidade do setor privado em coletar e analisar informações. A
função de marketing se especializou em usar essas informações para conduzir o
chamado marketing direto ou dirigido e que consiste em enviar diretamente anúncios
personalizados ou contatar por telefone pessoas determinadas, previamente
selecionadas conforme um perfil traçado no quesito do tratamento das informações
do banco de dados.
O objetivo dessa técnica é identificar consumidores prováveis para adquirir um
determinado produto. A informação pessoal sobre o consumidor é essencial para
atingir esse objetivo e uma indústria cresceu devotada a coletar, tratar e negociar
essas informações que incluem, dentre outras, informações sobre o hábito de
consumo, renda, raça, estilo de vida, idade, hobbies e interesses. As empresas
montam esses bancos de dados e negociam o seu uso às empresas interessadas
que, muitas vezes, entram com o seu próprio banco de dados na negociação. Esses
bancos de dados se fundem e se ampliam261.
Os cruzamentos de informações contidas nas bases de dados podem
apresentar problemas jurídicos, sobretudo no que diz respeito aos bens tutelados da
privacidade. Alguns desses dados são utilizados inclusive por agências de encontros
afetivos e matrimoniais.
Responsabilidade civil pela informação
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, analisando a responsabilidade civil pelo
fornecimento de informações bibliográficas, identificou que, havendo relação
contratual e sendo a obrigação de resultado, haverá a possibilidade de
responsabilização civil pela prestação insuficiente ou defeituosa do serviço. Nesse
caso, incumbirá ao autor a comprovação da relação contratual e ao réu, em sua
defesa, a demonstração que dano decorreu de uma causa estranha à relação e à
261
SOLOVE, Daniel J.; ROTENBERG, Marc; SCHWARTZ, Paul M. Information privacy law… pag.
623/4.
sua pessoa262. Também será possível a responsabilidade por inexecução total ou
parcial do contrato, de acordo com os princípios que regem o descumprimento dos
contratos bilaterais263.
Mas não só na relação contratual existe a possibilidade de responsabilidade
civil. Nas relações extracontratuais ou onde a obrigação de fornecer informações
seja uma obrigação de meio, a imputação da responsabilidade somente se dará se o
prestador do serviço agiu com desatenção ou falta de cuidado ou, no caso da
obrigação de meio, de diligência na execução do contrato.
Em qualquer circunstância, entende o autor que a responsabilidade civil do
fornecedor da informação (no caso o bibliotecário) é, de regra, de natureza
extracontratual, dependendo da comprovação do dano, do nexo de causalidade e da
culpa ou dolo do prestador de serviço. Da sua negligência pode decorrer ainda um
dano consistente na perda de uma chance. Factualmente, a imputação por danos
desta natureza não ocorrem e isso se deve a algumas causas: a) à dificuldade do
usuário dos serviços de busca, coleta ou investigação identificar a existência de um
dano concreto decorrente do atendimento imperfeito ou negligente; b) à ausência de
condições para o tomador do serviço avaliar a imperfeição do serviço prestado; c) à
dificuldade em caracterizar a existência do dano decorrente de falta ou defeito da
prestação do serviço264.
O dano decorrente da informação imperfeita ocorre, na maior parte das vezes,
em situações de perda de uma chance265, isto é, o dano significa apenas a perda da
possibilidade, desde que real e séria, de o tomador não alcançar uma determinada
vantagem (vencer um concurso, uma concorrência em contrato ou licitação pública).
A possibilidade de alcançar essa vantagem deve ser real e a prestação indevida
deve ter sido decisiva para o insucesso. Há uma clara dificuldade no
estabelecimento convincente entre a prestação imperfeita e o dano sofrido.
262
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade pela informação... pág. 3-4.
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade pela informação... pág. 22.
264
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade pela informação... pág. 21-22, com
algumas alterações.
265
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade pela informação... pág. 22.
263
CAPÍTULO 5 - CARÁTER EXTRA-PATRIMONIAL DA INFORMAÇÃO – A
QUESTÃO EXISTENCIAL
A primeira e grande dificuldade do estudo das informações na esfera existencial
do indivíduo passa pela percepção e compreensão do seu impacto e sua
delimitação, pois a lei não define o que seja privacidade, intimidade ou honra. As leis
que asseguram o respeito aos direitos de personalidade são abstratas e gerais, pela
própria natureza dos direitos de que tratam, e as situações fáticas possíveis são
inumeráveis.
Antes de reconhecer e estabelecer um direito, especialmente aqueles ligados à
personalidade, a ciência jurídica deve aprender sobre a condição humana com
outras fontes de estudo e arte que antevêem as mudanças com maior sensibilidade.
Isso não é novidade. A construção do indivíduo como conhecemos teve sua origem
no cristianismo e o direito acompanhou essa percepção, ajustando-a às relações
sociais e hoje, a filosofia, a sociologia e a arte estão à frente do Direito no que diz
respeito à percepção das agressões externas à personalidade. Os direitos de
personalidade são frutos de uma cultura da personalidade e essa cultura deve se
refinar e evoluir tanto quanto o avanço das ameaças que pairam sobre ela.
Nessa conjuntura, não há outro caminho para a doutrina senão aquele da
percepção do fenômeno através das fontes que se adiantam nessa percepção, e da
compreensão do direito resultante, nutrindo com argumentos a base jurisprudencial
e dela se utilizando e reconstruindo, num movimento de constante retroalimentação.
O maior erro do Direito seria supor que ele pode nascer, se construir, modificar e
extinguir por si mesmo, sem guardar uma estreita correlação de existência e
realidade com as outras formas de pensamento humano.
Pela falta de uma definição, o trabalho de conceituar o que seja a privacidade e
a intimidade envolve o entendimento dos fatos onde a sua proteção é requerida,
uma vez que a própria idéia da privacidade é evolutiva e mutante.
Direito a privacidade
Tal como a idéia inicial de direitos de personalidade, a idéia de privacidade
ainda não está inteiramente compreendida e varia conforme o grau de
desenvolvimento da sociedade. As leis que a protegem, quando existem, são gerais
e abstratas e deixa a cargo da única via de desenvolvimento possível para esses
direitos, a doutrina e a jurisprudência baseada nos princípios de Direito.
Proteção legal da privacidade
Para Dotti, a diminuição dos espaços acaba por levar a certa promiscuidade
ambiental, acarretando a perda da liberdade de isolamento e essa preocupação em
amparar um mínimo de privacidade, já era avençada esparsamente pelas leis. Na
verdade, essa foi a motivação da proteção de alguns dos direitos de vizinhança do
Código Civil266, anteriores à regular proteção legal reconhecida atualmente.
Os ordenamentos jurídicos estrangeiros e multilaterais aos poucos foram
inserindo artigos sobre a proteção à privacidade, reconhecida por si mesma em
cláusulas gerais e ainda através de proteções paralelas, como o sigilo de
correspondência, nos corpos das constituições e dos códigos civis e penais267. A
Constituição brasileira de 1988 trouxe a regra da tutela geral da privacidade quando
declara a inviolabilidade sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando-lhes o direito à indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação, bem como o Código Civil, num texto mais reduzido,
trouxe a tutela geral da privacidade, com a inviolabilidade da vida privada268.
266
Art. 1277 – CCB, ao mandar cessar as interferências prejudiciais de um vizinho sobre o outro
quanto ao sossego deste, e o art. 1301 que trata da distância de abertura de janelas, eirados,
terraços ou varandas sobre imóvel vizinho alheio.
267
Arts. 70, 77, 80 – CCP e art. 26, 35-3º, da Constituição portuguesa; Arts. 18, 1º, da Constituição
espanhola; Art. 9 – CCF; Art. 12 da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. Convenção
Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica) – art. 5º.1 – Toda
pessoa tem direito a que se respeite a sua integridade física, psíquica e moral. Art. 11.1 - Toda
pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode
ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu
domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
Conteúdo do direito à privacidade
Numa visão mais estreita, a privacidade mistura-se à intimidade. Os dicionários
trazem os termos privacidade e intimidade como sendo sinônimos de vida íntima269.
Em que pese divergências, consideraremos nesse trabalho que a privacidade é um
direito de maior amplitude, com mais ramificações e conseqüências, e a intimidade é
uma parte dela, um círculo mais interior, mais recôndito, da pessoa.
A idéia inicial do conteúdo da privacidade é a idéia da intimidade e por isso a
casa da pessoa permanece como referência física e emocional para indicar a vida
privada. No entanto, a privacidade pode ser fruída na rua ou mesmo em meio a uma
multidão270.
A privacidade em circunstâncias específicas
Em relação à privacidade da pessoa jurídica, Perlingieri considera que essa
possibilidade não seja viável. Se alguns aspectos da privacidade assumem valor
existencial, o são somente para a pessoa humana. Para as pessoas jurídicas, esses
mesmos aspectos de sigilo, privacidade e informação exprimem interesses diversos,
geralmente de natureza patrimonial, protegendo interesses de posição de mercado,
de vantagem competitiva ou de proteção de informação de uso produtivo271.
Nas relações familiares, a privacidade se confunde com a intimidade da vida
privada e é condição para o livre desenvolvimento da pessoa272 Resume-se, em
última instância, à proteção das informações, do conhecimento por terceiros, de
fatos ocorridos nas relações internas do núcleo de afetividade mais próximo do
indivíduo. A lei italiana obriga o empregado doméstico a manter a necessária
privacidade em tudo que se refira à vida familiar do empregador273.
268
CRF-1988, art. 5º, X e CCB-2002, art. 21.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa.
270
DOTTI, René Ariel. A liberdade e o direito à intimidade... pág. 130.
271
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional... pág. 773.
272
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil... pág. 183.
273
Legge 2 Aprile 1958, n. 339 – per la tutela del rapporto di lavoro domestico. Art. 6. Diritti e doveri. Il
lavoratore è tenuto a: prestare la propria opera con la dovuta diligenza secondo le necessità e gli
269
Discute-se atualmente a licitude da colocação de um chip rastreador antifurto
em todos os veículos nacionais. O chip permitiria o rastreamento do automóvel
através de GPS e sua eventual localização, quando de um extravio. A Justiça
Federal de São Paulo, na sua 7ª Vara Cível, decidiu, ainda em primeira instância,
que o banco de dados gerado pelo chip permitiria o rastreamento de qualquer
cidadão, violando o direito de privacidade da pessoa274.
Banco de dados
O aparecimento dos bancos de dados foi o resultado prático da primeira
concepção de ciência da informação. A organização de grandes quantidades de
informação exigia que fossem compartimentadas em grupos relacionados,
catalogados e acessados com rapidez. Com o advento de máquinas de catalogação
de grande capacidade, essas informações passaram a poder ser analisadas e
reunidas, conforme determinado título, ou entrelaçadas conforme o critério solicitado.
Nasce o banco de dados e multiplicam-se as possibilidades de uso da informática
para adquirir, armazenar, reunir e tratar as informações sobre tudo, inclusive sobre a
vida das pessoas.
A concentração e a possibilidade de tratamento das informações concederam,
àqueles que as detêm, amplo poder de conhecimento e de interferência na vida
privada das pessoas. Trata-se do aparecimento de mais um problema da vida social
e do ordenamento jurídico que agora se caracteriza, de maneira decisiva, num
conteúdo do direito de liberdade do cidadão em um Estado industrial avançado:
tutelar o respeito à vida privada, depois do advento das máquinas informáticas e de
sua
formidável
capacidade
de
memorização,
na
sociedade
de
massa
contemporânea. Nasce a necessidade do direito à tutela dos próprios dados
pessoais na sociedade informática, representando uma nova dimensão da liberdade
individual275.
interessi della famiglia per la quale lavora, seguendo le disposizioni dei datori di lavoro; - mantenere la
necessária riservatezza per tutto quanto si riferisce alla vita familiare.
274
SANGIOVANNI, Ricardo. Justiça Federal barra chip de rastreamento em veículo. Folha de São
Paulo. Caderno Cotidiano. 18 de abril de 2009. Pág. C3
Essa liberdade denominada informática é composta por duas facetas: a
primeira [1], a faceta negativa, representa o direito de não permitir que caia em
domínio público certas informações de caráter pessoal, privado e reservado. A
segunda [2], a faceta positiva, se trata do exercício pelo indivíduo de um direito de
controle sobre os dados concernentes à própria pessoa, impedindo que informações
pessoais sejam inseridas como elementos de um banco de dados. Por conseguinte,
a liberdade informática positiva, ou direito subjetivo reconhecido, é aquele de
conhecer, retirar ou acrescentar dados numa ficha pessoal eletrônica276.
A Constituição brasileira protegeu o sigilo de dados conjuntamente a outras
inviolabilidades no art. 5º, XII da CRF-1988. A colocação da inviolabilidade do sigilo
de dados num mesmo inciso com o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas e telefônicas gerou críticas.
Sigilo bancário
Conforme nos traz Mota Pinto, o Acórdão nº278/95 do Tribunal Constitucional
português considerou o segredo bancário um instrumento de garantia do direito à
reserva da vida privada277. O sigilo é considerado um valor, seja na vida pessoal,
seja na vida negocial. O saber guardar segredo é uma prova de confiança e surge
na vida profissional, nas relações pessoais, e na vida contratual, como dever
imposto pela boa-fé278.
A defesa do sigilo, no que se refere às atividades bancárias, se assenta em
duas vertentes. [1] A primeira vertente, a econômica, procura justificar o sigilo como
objetivo determinante da política econômica, no pressuposto de que a abolição do
segredo bancário, pela perda de confiança a que conduziria, determinaria a fuga de
capitais do país, com todas as repercussões que isso teria no investimento e,
consequentemente, sobre o desenvolvimento econômico. Na [2] segunda vertente, o
sigilo bancário é justificado como meio de garantir ao cliente a defesa de sua esfera
275
FROSINI, Vittorio. La protezione della riservatezza nella società informatica... pág. 5/6.
FROSINI, Vittorio. La protezione della riservatezza nella società informatica... pág. 8.
277
PINTO, Paulo C. C. da. A protecção da vida privada e a constituição... pág. 158.
278
BARBOSA, Paula Elisabete Henriques. Do valor do sigilo... pág. 1233.
276
privada. A ele é atribuído pelos agentes econômicos tanta importância quanto ao
sigilo prestado por outros profissionais. O valor confiança entre cliente e instituições
financeiras é, ele próprio, um capital e somente praticando-o pode-se manter e atrair
a clientela279.
No Brasil, o sigilo bancário é obrigação legal das instituições financeiras e seu
desrespeito, fora das hipóteses devidamente autorizadas na Lei, é considerado
crime punível com reclusão de um a quatro anos, acrescido de multa. Incorre nas
mesmas penalidades o servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de
qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo bancário280.
A Lei também ressalva algumas atividades que não são constituídas como
violação do dever de sigilo. São utilizações das informações com finalidade de
facilitar as transações financeiras, a segurança dos negócios, investigação criminal e
a fiscalização tributária. Genericamente, é permitida a quebra do sigilo para
apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do
processo judicial e, especificamente, nos casos de terrorismo, tráfico de
entorpecentes, drogas e afins, contrabando de armas e munições, extorsão
mediante seqüestro, crimes contra a administração pública, o sistema financeiro
nacional, a ordem tributária e a previdência social, a lavagem de dinheiro ou
ocultação de bens, e os crimes praticados por organização criminosa. Também é
permitida a revelação de informações sigilosas desde que haja o consentimento
expresso dos interessados281.
Cookies, web bugs e spywares
A propaganda e marketing têm-se utilizado do cruzamento de dados por
sobreposição de um em função de outro, com o objetivo de dirigir as suas atividades
de divulgação para um público cada vez mais específico. A essa informação
chamamos informação-resultado ou informação-análise. O direcionamento da
279
BARBOSA, Paula Elisabete Henriques. Do valor do sigilo... pág. 1234/5.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei Complementar nº105, de 10 de Janeiro de 2001, nos seus arts.
10º e 11º.
281
Art. 1º, §4º e seus incisos e §3º, V da Lei Complementar nº105/2001.
280
propaganda e do marketing se especializou desde a coleta de preferências de
consumo (por amostragem) até a instalação dos cookies. Estes são pequenos bits
de informação digitalizada instalados no computador do usuário da rede mundial de
computadores e revelam o uso e as preferências daquela pessoa, quais páginas
eletrônicas visita, o que compra etc.
Esses dados são, na maioria das vezes, coletados sem o conhecimento do
usuário e transmitidos a empresas282, sem sua autorização. Essas informações,
chamadas de “clickstream data”, podem ser vendidas a empresas interessadas em
determinado nicho de consumo.
A ação dessas empresas foi considerada como utilização não autorizada de
informação privada por terceiros e a empresa DoubleClick e outros anunciantes da
internet foram investigados pelo governo americano e tiveram que se comprometer a
estabelecer práticas de privacidade para os anunciantes, como não sobrepor ou
mesclar os seus bancos de dados com outros283.
Já os web bugs ou action tags, ao contrário dos cookies que podem ser
instalados sob demanda do usuário ou acompanhando determinado programa
gratuito, se instalam por meio subreptício, sem a permissão do usuário, e monitoram
todo o movimento da seta do mouse feito pelo usuário em uma página da internet,
bem como todo o seu uso de teclado284. Por mais que pareça ficção científica, é a
realidade atual dos meios de vigilância eletrônica possibilitadas pela internet.
Spywares e adwares são programas com alta ofensa à privacidade e visam
adquirir dados do usuário que possam ser utilizados pelos implantadores. Os alvos
principais são as senhas de bancos e os números de cartão de crédito. A questão
aqui sai da proteção à privacidade e vai diretamente à questão criminal.
282
As empresas mais conhecidas são a DoubleClick e a Advice.
SOLOVE, Daniel J.; ROTENBERG, Marc; SCHWARTZ, Paul M. Information privacy law… pag.
626.
284
SOLOVE, Daniel J.; ROTENBERG, Marc; SCHWARTZ, Paul M. Information privacy law… pag.
627.
283
Considerações finais
A privacidade, em todas as suas apresentações e desdobramentos, é um valor
social e um bem jurídico indispensável ao pleno desenvolvimento da personalidade
e à proteção da informação pessoal, como conhecimento de uma fração de fatos
daquela personalidade, é parte elementar, a mais importante e a mais presente e
constante forma pela qual a privacidade é representada.
A doutrina, a jurisprudência e as leis têm tentado se acercar de todas as formas
de apresentação do direito à privacidade. Quanto mais se acercam, mais formas
aparecem, como uma quimera imbatível e mutante, que se adapta de forma
extraordinária a qualquer nova tecnologia numa rapidez impensada à Ciência
jurídica.
O Direito e seu desenvolvimento tal como experimentamos até agora, ainda
ligados à relação jurídica estabelecida no eixo devedor e credor e aplicado na forma
de subsunção do fato à norma, é insuficiente para acompanhar todas essas
mudanças. O direito de tradição continental deve ser repensado nessa medida, para
que se permita adaptar de forma mais rápida às tecnologias, e deve adotar sanções
e proteções mais efetivas às agressões aos direitos de personalidade.
O conteúdo do direito à privacidade é, assim, um desafio. Mas é suficiente
desenhá-lo da forma mais abrangente possível, englobando a intimidade, os
segredos pessoais, o direito de ser deixado só, a limitação de acesso à sua pessoa,
o controle sobre a sua própria pessoa e sobre as informações que lhe dizem
respeito. É um direito ainda por desenvolver e seu término ainda não é visível,
sequer imaginável. As exceções ao direito à privacidade devem ser explícitas e
restritas.
Ao que parece, a doutrina achou uma interseção em suas teorias sobre o que
deve ser o direito à privacidade: a possibilidade de autodeterminação de como,
quando e quanto das informações sobre nós, serão comunicadas aos outros. Ou, o
atributo básico de um efetivo direito à privacidade é a capacidade individual de
controlar a circulação de informações sobre si mesmo. Ou ainda, a privacidade como
sendo não simplesmente uma falta de informações a nosso respeito na mente de
outros; melhor seria o controle que temos sobre as informações sobre nós
mesmos285.
O exercício desse controle será aquele necessário para se opor à tecnologia
disponível e à sociedade da época. Por isso, a enumeração das faculdades e das
aplicações é inconveniente, pois nos dá a falsa segurança de uma exemplificação
exaustiva e nos fecha a mente para as ameaças ainda em gestação.
A Common Law tem a noção encampada do delito da apropriação comercial de
imagem, ou seja, o direito de imagem utilizado de forma ilícita para ganhos
comerciais. Representa uma aproximação das faculdades encontradas no direito à
privacidade com aquelas representadas pelo direito à própria imagem e esse, por
sua vez, é uma similitude dos direitos intelectuais como a propriedade intelectual.
Para o direito continental, toda essa aproximação representa a possibilidade de
utilização das mesmas faculdades inerentes ao direito de propriedade, usar, gozar,
dispor e reaver, aplicáveis, então, às propriedades intelectuais, ao direito de imagem
e às informações pessoais, representativas do direito à privacidade.
Essa aproximação de direitos pela relação das faculdades que os caracterizam,
independentemente do objeto que protegem, vai de encontro à aproximação feita
por Posner, ao vincular a evolução da privacidade à evolução dos direitos de
propriedade sobre o produto intelectual – usar, gozar, dispor e reaver de quem
injustamente o possua.
A idéia não é nova, é apenas um desdobramento futuro de um pensamento que
remonta a Locke, em 1690. Para o filósofo, a propriedade do homem era justificada
pelo seu trabalho, pelo labor de seu corpo e o trabalho de suas mãos. Tudo aquilo
que era comum e que depois fora trabalhado pelo homem se tornava propriedade
dele, excluindo todos os outros homens. Por analogia, entendemos da mesma forma
285
SOLOVE. Daniel J. Conceptualizing privacy... pág. 1109, citando Alan F. Westin. Privacy and
Freedom. 7:1967. Arthur Miller e Charles Fries
os frutos do trabalho intelectual. Contudo, continua Locke, todo homem tem uma
propriedade em sua própria pessoa286.
Assim pensando, nos parece razoável projetar as faculdades próprias da
propriedade sobre as informações pessoais ou, mais do que isso, representar
através dessas faculdades o controle da vida privada pelo indivíduo. Assim, em
resumo, é possível raciocinar da seguinte forma: se, ao modificar uma coisa comum
por meio do seu trabalho, essa singularidade se torna sua propriedade; se, da
mesma forma, as idéias são frutos do trabalho, não mais braçal, mas intelectual, e
isso lhe confere propriedades sobre elas; se a pessoa em si mesma é a primeira
propriedade que temos, podemos especular que as informações pertinentes a essa
pessoa podem ser tratadas como sua propriedade.
286
LOCKE, John. Second treatise of government… §27, pág. 19.
CAPÍTULO 6 – CARÁTER PÚBLICO DA INFORMAÇÃO
O conhecimento, em si mesmo, é poder.
Francis Bacon287
Introdução
No que diz respeito às informações públicas, se encontram em campos opostos
opiniões tão díspares quanto a do cardeal Richelieu, que proclamava que “o segredo
é o mais essencial dos negócios do Estado”; e de Jeremy Bentham, que dizia que o
segredo é “um instrumento de conspiração e não deve, consequentemente, ser o
sistema de um governo regular”. Para o Sexto Circuito da Justiça americana, as
democracias morrem atrás de portas fechadas288, reforçando o que já foi dito: não há
nada melhor para os negócios públicos do que a luz do sol. A aplicação do princípio
da transparência das ações públicas reforça a democracia e vigia os governos,
evitando o desvio no uso das funções públicas. Por outro lado, os governos
frequentemente precisam operar em segredo a fim de manter e executar políticas
socialmente desejadas. Então, uma exigência extrema de transparência poderia
provocar um efeito paralisante que impedisse o governo de reagir de forma
inovadora às alterações das circunstâncias289.
O eixo central da discussão do caráter público da informação é o embate entre
a transparência característica das democracias e o uso do segredo. O segredo de
Estado não é exclusivo dos regimes totalitários, senão, é também necessário aos
estados democráticos. O seu problema está no fato de poder ser mal utilizado e
desvirtuado.
A importância dada à informação na esfera pública reflete o grau de
maturidade, eficiência e aprofundamento democrático de um país. A compreensão
287
BACON, Francis. (1561-1626) In: Meditationes Sacrae. (1597).
HARVARD LAW REVIEW. Mechanisms of secrecy... pág. 1556.
289
HARVARD LAW REVIEW. Mechanisms of secrecy... pág. 1556.
288
do seu valor, seja para restringir o acesso, seja para permitir a comunicação, é
indicação da existência de uma reflexão político-filosófica mais ou menos
aprofundada sobre a matéria. Reconhece-se o seu valor estratégico em algumas
circunstâncias: [1] um governo deve ter em mãos todas as informações possíveis e
de boa qualidade para orientar sua tomada de decisão. Quanto mais amplo o
espectro e mais aprofundado o tema, mais precisamente a informação orientará uma
decisão do governo ou do Estado, prevendo, inclusive, os desdobramentos dos fatos
e das decisões. [2] As informações governamentais, quando comunicadas aos
indivíduos, representam um valor para a participação desses indivíduos nos
desígnios do governo, ajudando a criar e consolidar uma tradição de participação
que é essencial à constituição de um estado democrático de direito. Com a
divulgação das informações governamentais, há a criação e o estímulo de um
contexto, de um ambiente político-cultural, propício à consolidação da cidadania, e a
cidadania é uma posição definida pelos direitos civis290. A construção de uma
tradição cultural de participação política é fator de coesão nacional assim como o
foram, historicamente, o direito unificado e a religião. [3] Lado outro, algumas
informações, pela importância que representam para a segurança, seja das
instituições públicas, da economia, ou para o apaziguamento social ou das relações
internas e externas do Estado, devem ser mantidas em regime confidencial até que
não represente mais nenhum tipo de impacto ou ameaça. [4] Conforme já visto,
interessa ao país a manutenção de uma política pública de acesso às informações
como meio de implementar a sua eficiência dinâmica. Ao mesmo tempo, interessa a
sua proteção, por meio da propriedade intelectual, do investimento na criação de
novas informações, e assim implementar sua eficiência estática e a pesquisa
produtiva. O equilíbrio nesta política é vital ao desenvolvimento do país e deve ser
tido como prioridade pública.
Na Constituição brasileira de 1988, a cidadania ocupa o lugar de fundamento
do Estado Democrático de Direito e pilar da República291. Na construção desta
cidadania, a participação política é parte vital e isso só é possível com o pleno
conhecimento das ações governamentais por parte dos indivíduos. Não é outro o
intuito do art. 5º, XXXIII da CRF-1988 ao prescrever que os órgãos públicos são
290
291
HABERMAS, Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade... pág. 34/35.
Art. 1º, caput e inciso II da CRF-1988.
obrigados a fornecer as informações de interesse do particular ou de interesse
coletivo ou geral, excluindo-se unicamente aquelas imprescindíveis à segurança da
sociedade e do Estado292. Da mesma forma, o art. 37 da mesma Constituição, no
seu caput, elege o princípio da publicidade para a administração pública e no §3º, II
garante o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo, excluindo-se essa informação do acesso de terceiros sempre que
ela for conflitante com os direitos de personalidade de outros293.
O papel da informação na consolidação do Estado democrático de direito
O
acesso
às
informações
governamentais
é
fundamental
para
o
desenvolvimento de um estado democrático de direito. A transparência, a luz do sol
sobre os atos governamentais, inibe as más práticas das ações do governo e
aumentam a sua credibilidade perante a população. Com o amadurecimento da
democracia e a liberdade de imprensa, a tendência é que os negócios estatais
tornem-se cada vez mais transparentes e aumentem a pressão social, política e
administrativa na prestação de contas das atividades governamentais.
292
Sem prejuízo de outros dispositivos constitucionais que, no mesmo princípio, prescrevem a
mesma direção de conduta, mas de interpretação mais extensiva e, portanto, de menor aceitação e
maior dificuldade de interpretação e implementação: art. 5º, LXXII e LXXVII da CRF-1988.
293
Art. 37, §3º, II com expressa referência ao art. 5º, X, ambos da CRF-1988.
CONCLUSÃO
Introdução
1) O assunto ao redor do tema informação é amplo, aberto e em
desenvolvimento. A existência de poucos artigos e livros existentes sobre o assunto
comprometeram a determinação inicial do estado da arte e dificultaram a antevisão
da extensão e da profundidade que esse trabalho poderia atingir. Mas é suficiente
reconhecer que uma tese doutoral não se trata obrigatoriamente de inovar na
estruturação do direito, mas, apresentar análises de institutos e estudos de
organização que permitam vislumbrar um esboço de sistematização, passo inicial
para posteriores avanços. A compreensão mais aprofundada e ampla do assunto
somente será possível a partir desse primeiro passo, que permita a compreensão, o
enquadramento e as relações da informação no mundo jurídico.
É claro, e esse é também o objetivo do resultado de uma monografia científica,
que esse trabalho mais mostre caminhos a seguir do que apresente respostas
prontas a todos os questionamentos. O tema informação é jovem, mas cresce com
força e velocidade impressionantes, no ritmo das mudanças próprias desses nossos
tempos. Compreender sua complexidade, mais do que isso, aprender a trabalhar
com ela, é o que se exigirá dos operadores do direito, quando se debruçarem sobre
questões jurídicas onde a informação seja uma parte importante.
2) Partir da análise dos institutos jurídicos dos bens e das coisas, da
compreensão da sua história e suas razões, além das nuances lingüísticas e
psicológicas que permeiam o tema, permitiram um embasamento teórico e um
esmiuçar analítico das idéias contidas nesses institutos. A parte geral fez isso bem,
se não foi de forma completa, foi suficiente para permitir uma resposta adequada.
Por outro lado, a parte especial apresentou, com a análise das situações a das
aplicações, os vários quadros jurídicos onde a informação se apresenta com
importância. Perceber esses quadros, pouco a pouco nos dá a idéia do todo,
primeiro uma silhueta opaca, depois aos poucos desanuviando.
3) A criação, modificação e a gerência dos direitos ligados ao bem jurídico
informação, acompanham a sua natureza fluida, e não se mostram susceptíveis de
serem enquadradas numa teoria geral rígida e estruturada. Qualquer tentativa de
positivação abrangente, que procure abarcar o assunto como um todo, tal qual
utilizamos em muitos casos com a subsunção imediata do caso à norma, nos parece
fadada ao fracasso. Uma teoria construída com essa visão seria por demais frágil,
pois não suportaria as mais leves pressões da evolução social. Para que a
comporte, a construção teórica deverá ser como seu próprio elemento, volátil,
moldável e ágil. Para ter essas características, é impossível que seja profunda e
detalhista, mais cabendo uma forma abstrata, geral e ampla, fundada em princípios
e conhecimento do próprio direito. Somente nesse modelo é que poderemos fundar
as novas formas de informação com valor jurídico.
A compreensão da acelerada desmaterialização das relações sociais é vital
para o direito civil, tanto pela importância adquirida a partir da segunda metade do
Século XX pelos direitos fundamentais e sua expressão civilista dos direitos de
personalidade, quanto nas questões patrimoniais com a advento de novas formas de
riqueza e patrimonialização, diversos daquelas ligadas à propriedade material, móvel
ou imóvel.
Considerações da parte geral
Ao longo do estudo, alguns dos conceitos e noções que foram estudados com
fulcro na solução do problema, foram melhores compreendidas e são agora, e uma
vez que sejam direcionadas ao tema, instrumentos dessa conclusão.
4) Aceitamos o fato de que não há como fugir por completo da noção utilitarista
e da materialidade ética subjacentes às necessidades e interesses.
Essas necessidades e interesses não são dadas ou constituídas ex-ante, mas
sim, construídas no meio social, na percepção do relevo e da norma social, de forma
argumentativa. Os direitos subjetivos privados são um reconhecimento construído de
forma argumentativa, numa práxis dependente da própria forma jurídica e baseada
na autonomia privada, como preceito de liberdade.
Os direitos assim construídos são liberdades e não liberdades capazes de
serem interpretadas como legítimas porque capazes de serem interpretadas
conforme um sistema de princípios desenvolvido na sociedade de forma discursiva
e, muitas vezes, positivada. O Direito, lembremos, é um sistema de princípios aberto
ao futuro e o Direito democraticamente construído deve levar em alta conta a
funcionalização social do indivíduo e dos bens.
Ocorre aqui um aparente paradoxo. A restrição do acesso à informação alheia,
longe de ser uma ocultação ou censura injusta, é feita para assegurar o livre
exercício dos direitos de todos. O Estado como coletividade organizada tem por
escopo proteger e sancionar os direitos individuais.
O interesse público é a manutenção das liberdades individuais. Na concepção
moderna, todo homem tem uma função social a desempenhar (e um dever social),
como o dever de desenvolver sua individualidade física, intelectual e moral, tanto
quanto lhe seja possível. Ninguém pode impedir esse livre desenvolvimento.
5) A informação, a estrutura da informação como bem jurídico, já não cabe
dentro da teoria estruturante da relação jurídica compreendida entre o direito
subjetivo de um titular e o dever específico de outro. Da mesma forma, as teorias
dos bens clássicas, de carácter utilitarista, econômicos ou de necessidade, são
ultrapassadas pelas necessidades atuais de regulamentação das relações sociais,
públicas e privadas, para se situar em um espaço mais amplo, e por isso mais
abstrato e, a princípio, menos seguro.
A construção doutrinária se faz essencial, o papel confirmador do direito dado
pelas decisões jurisprudenciais devem se basear, não só em questões de fundo,
como a filosofia, a sociologia, a economia, a psicologia e a política, para ficar nos
exemplos mais comuns, mas acatar e reproduzir como centro de interesse as formas
de informação e como situação jurídica grande parte dos fatos que a envolvem e
foram
aqui
discutidas.
Alie-se
a
isso,
indiscutível
e
essencialmente,
o
reconhecimento público da necessidade e do valor da informação.
Considerações sobre o bem jurídico
6) A informação tem a polivalência de ser tratada ora como um bem de capital
(patentes), ora como elemento da personalidade humana (direitos morais do autor e
privacidade), ora como valor social a ser preservado (privacidade).
A informação como um bem jurídico sucede a uma outra informação préexistente e de conteúdo comunicativo idêntico. A diferença entre elas é que uma
recebe a atenção do mundo jurídico pela geração de situações jurídicas. Já sua irmã
gêmea, seu decalque não jurídico, passa a existir somente no mundo comunicativo,
com importância sociológica, antropológica etc, mas sem importância jurídica.
7) É bem jurídico tudo aquilo que a norma diz que é um bem jurídico. Entretanto
não basta dizer essa condição sem que haja algum valor social que primeiro induza
e depois suporte essa determinação. Esse valor pode ser moral, ético, econômico ou
baseado em justificativas do interesse público ou do Estado.
O BGB diz o que são coisas, mas diz também que o animal não é uma coisa,
sem necessariamente especificar do que ele se trata. O valor social que suporta
essa determinação reside nos sentimentos de reconsideração em relação aos
animais, por parte dos seres humanos, notadamente os primatas superiores pela
proximidade biológica. É necessária uma evolução educacional que conduza a
população a esse sentimento, a esse valor que é produto de um pensamento mais
sofisticado e que pode ser explicado pela escala das necessidades humanas.
8) Seria inócua uma estipulação legal de que as pedras comuns passem a ser
bens jurídicos. Apesar da escassez que já atinge quase tudo que se encontra na
superfície do nosso globo superpovoado, as pedras comuns ainda não possuem um
valor econômico ou outro qualquer que induza a sua consideração como um bem
jurídico, para fins de proteção do direito de seu titular.
Outras justificativas além da econômica são formadoras de bens jurídicos,
como o fruto do trabalho e os aspectos da personalidade e seu desenvolvimento.
9) Na definição da informação como bem jurídico deve-se apurar o relevo social
da situação em que se encontra. Essa apuração ontológica é que gera a juridicidade
da informação. A apuração ontológica é dada por uma função axiológica: o ser e o
valor, e essa função axiológica não se dará pela intuição humana e muito menos por
motivações de fundo baseada em aspectos morais particularizados, mas somente
poderá alcançada a partir de uma consciência coletiva, que possa ser universalizada
como se exige num Estado Democrático de Direito, e que admita sua existência e
sua conseqüente tutela.
Há uma mudança significativa. Os bens jurídicos passam a ser tudo aquilo
notado pelo Direito, mas antes percebido pela Filosofia, Psicologia, Ciência Política,
Economia ou ainda pelos desdobramentos evolutivos do próprio Direito. Apesar
dessa relação, não são todas as percepções extra-jurídicas que se transformam em
institutos jurídicos, posto que devem ser recepcionadas pela Ciência Jurídica. Caso
haja um desequilíbrio entre a percepção extra-jurídica, ou mesmo jurídica, mas
expressada somente em correntes minoritárias, a consciência coletiva e a técnica
jurídica estaremos diante de uma situação crítica capaz de ensejar a alteração dos
paradigmas jurídicos existentes. Um direito estabelecido e não reconhecido, seja
pelos ramos de pensamento que nos fornecem as percepções, seja pela consciência
coletiva universalizada, é típico dos estados totalitários e gerará uma reação
negativa da sociedade.
10) É então um bem jurídico, toda singularidade transformada em necessidade
e satisfação pelo consciente coletivo de uma sociedade, independentemente de
suas características físicas. A necessidade exige o reconhecimento pela Ciência
Jurídica e essa resulta na regulamentação sobre o bem. Bem jurídico é o ar puro
que respiramos, a tranqüilidade e a intimidade da nossa família, a preservação do
meio ambiente e a proteção dos animais, o direito de trabalhar e de participar da
vida política, o direito de desenvolver sua personalidade conforme a própria maneira
de ver o mundo.
Dentro desse conceito de bem jurídico, não cabe falar unicamente em utilidade
ou economicidade. Bem jurídico é uma singularidade sobre a qual incide um valor
reconhecido pela sociedade e protegido pelo Direito.
Ao se libertar dos requisitos da economicidade e da utilidade imediata, o
conceito de bem jurídico também se liberta da relação com a necessidade de
apreensão e da permutabilidade, pelo menos no seu sentido físico, não para
abandoná-las,
mas
para
reduzi-las
somente
àqueles
bens
dotados
de
economicidade. O conceito de bem jurídico atinge um ponto sem retorno do seu
desligamento com as possibilidades da matéria.
11) Nesse cenário inserimos a informação. No variado elenco não-taxativo de
formas com que foram apresentadas neste trabalho, a informação demonstrou a
importância e a necessidade de seu estudo.
Podemos evoluir para pensar que bem jurídico não é tudo aquilo passível de
ser colocado em circulação, mas tudo aquilo passível de ser juridicamente protegido.
Passamos de uma compreensão baseada na estrutura mecanicista da relação
jurídica para outra estrutura, mais aberta, mais livre, baseada sobretudo nos valores
humanos e da sociedade, protegidos por uma rede de deveres e de situações
jurídicas.
12) Não ficou cabalmente demonstrado que a informação possa ser
caracterizada, ela mesma, como um bem jurídico passível de proteção, como um
objeto de direito independente de um outro direito. De resto, nada o é. Um diamante
é objeto de um direito de propriedade, assim como um crédito é objeto de um direito
pessoal e a imagem da pessoa é o objeto de um direito de personalidade. A
informação como objeto jurídico está submetida a todas essas formas de
manifestação do direito privado. São, aparentemente, conteúdos diferentes sobre
uma mesma coisa, sobre um mesmo bem.
Sobre esses variados conteúdos é que podemos especular poderem ser
unificados sob uma mesma tutela jurídica. A se confirmar essa hipótese, caímos
num aparente paradoxo onde uma mesma singularidade transformada em um
mesmo objeto de direito e submetida a um mesmo conteúdo de direito são, na
verdade, um mesmo direito.
O paradoxo se daria pela conclusão de que a informação é, em todas as suas
manifestações, um só direito, independente de sua justificação estar situada sob o
signo dos direitos de propriedade, pessoais ou de personalidade. Mas não podemos
afirmar isso ainda.
13) Nos parece claro que a teoria dos bens marcha a passos largos para
mudanças importantes. Se a idéia de bem vinculada ao patrimonialismo já deixou de
existir pela elevação do grau de importância dos valores extra-patrimonias, como
aqueles protegidos pelos direitos de personalidade, falta-nos o passo seguinte,
aquele que seria desconsiderar ou considerar relativo o requisito da apropriação da
coisa tal como hoje a consideramos, ou seja, da dominação humana, do exercício do
conteúdo do direito representado pelo ius excludendi alios. A desconsideração se dá
para tê-la como requisito de um bem jurídico e consideração relativa se faz no
sentido de tornar esse conteúdo do direito aplicável a qualquer bem imaterial e não
só aos bens passíveis de apreensão física.
A se implementar essa mudança, outra conseqüência será o do afastamento do
requisito da permutabilidade e da limitabilidade. Então sobre quais requisitos se
fundará o conceito de bem? Além do reconhecimento social, bastaria, mesmo se
exigido fosse, a satisfação humana e o amparo da ordem jurídica. Dessa forma,
poderemos incluir no rol dos bens jurídicos o ar que respiramos, o meio-ambiente
distante, a água do mar e a biodiversidade.
14) O objeto de direito não é e não pode ser a pessoa humana, como poderia
ser pensado, por exemplo, nas relações familiares. Em relação às pessoas,
podemos exigir delas uma ação ou uma omissão sobre um determinado objeto de
direito do qual temos a titularidade. Essa ação ou omissão corresponde, na verdade,
ao conteúdo de alguns direitos, ou seja, aquele conjunto de poderes jurídicos cujo
feixe constitui potencialmente o próprio direito e pelo qual uma pessoa pode exigir
da outra uma determinada conduta, seja pela existência de um vínculo jurídico préestabelecido, seja pela imposição de um dever jurídico. Dessa mesma forma, o
dever de resguardo à informação privada pela ordem constitucional e civil gera um
direito subjetivo de todos poderem exigir o respeito à sua intimidade e privacidade,
que não é um direito sobre a outra pessoa, mas um dever de conduta estabelecido
no conteúdo do direito e sobre o qual é exigível, pelo titular, a ação ou omissão que
o direito (e, as vezes, a lei) lhe garante.
Esse vínculo jurídico entre as partes existe, queiramos ou não nos incluir nele,
posto que é dirigido a todos. Diferentemente do conteúdo do direito estabelecido no
vínculo familiar, onde o direito subjetivo se dá inter-partes, em face de uma outra
pessoa já estabelecida, seja o pai, a mãe ou um parente próximo, quando tratamos
da proteção à privacidade e à intimidade, cujo conteúdo do direito seja não propagar
informações de que tenha conhecimento, o direito subjetivo se dá em oponibilidade
erga-omnes, dirigida a toda a sociedade.
15) O estudo sobre a condição da informação abre, na atual e vetusta teoria
dos bens jurídicos, uma cunha por onde novas idéias irão fluir. O reconhecimento da
utilidade de um bem, sem interessar quem dele possa, de forma imediata, se
beneficiar e colocando em segundo plano a circunstância econômica dessa
utilidade, derruba, ou pelo menos coloca em xeque, a irrelevância jurídica das res
communes omnium. Isso compreende do ar que respiramos ao conhecimento
coletivo e esses clamam por tutela jurídica.
16) Podemos concluir contrariamente aos opositores da tese da inabilidade da
informação como bem jurídico pela impossibilidade do gozo exclusivo. A postulação
da
informação
como
bem
jurídico
ultrapassa
essa
fronteira
mecanicista,
individualista e de caráter real, para ser reconsiderada em um novo ambiente cultural
onde progride o discurso democrático e o consenso na valoração de novas
singularidades imateriais e incorpóreas como bens juridicamente relevantes e, pois,
tutelados no interesse individual ou social, patrimonial ou extra-patrimonial.
Considerações sobre a tutela da informação
17) Resolvida a contento a questão da existência da informação como bem
jurídico nos cabe aplicar sobre ela as faculdades, os deveres e os poderes
concedidos pelo Direito para sua tutela. A utilidade social apreciável da informação
deve encontrar no ordenamento uma avaliação em termos de merecimento de tutela
18) A proposta de construção de um Estado Democrático de Direito passa pela
proteção que se exige para os bens jurídicos, especialmente aqueles advindos dos
direitos da personalidade e dependerá não mais da ação passiva do Estado, de
proteção perante demanda do interessado, mais de ações positivas de prevenção e
proteção aos novos valores sociais.
A tutela despendida na proteção da informação deve ser aquela dada pela ação
positiva de um Estado fundado na ordem democrática de Direito, protegendo seus
cidadãos das violações aos bens imateriais. Pela característica do bem e da violação
toda a ação se torna idealizada. Nada de materialidade, quase nada de desforço
imediato. Apenas compreensão e entendimento aos valores imateriais da pessoa e
da humanidade. Essa é a proteção ideal.
Não se pode, entretanto, dispensar a proteção pessoal, a ação do indivíduo
ameaçado ou violado em sua esfera pessoal. Nesses casos, a demanda por
proteção deve abarcar a ameaça, a violação e a recuperação dos bens.
19) Da mesma forma que o titular reconhecido de um direito sobre um bem
corpóreo deve poder livremente usar, gozar, dispor e reaver o bem de quem
injustamente o detenha, o titular de uma informação, independente da sua origem e
do direito que representa, deve poder exercer as mesmas faculdades. Essa
constatação nos é dada pela apreciação das manifestações da informação trazidas
na parte especial deste trabalho.
A informação pode ser alienada sob todas as formas jurídicas que permitem a
alienação dos bens imóveis. Da mesma forma, o seu titular pode afastar toda a
sociedade do conhecimento de uma informação que deseja permaneça oculta. Pode
cedê-la ou torná-la pública pelo abandono.
É possível que duas ou mais informações se mesclem numa confusão, como
no caso das obras de arte complexas, nos programas de computadores e nos
equipamentos de alta tecnologia com múltiplas patentes incorporadas.
É possível ao titular da informação transferir a sua posse direta como nos
contratos de know-how e joint-venture, mantendo consigo a titularidade da
propriedade e também a posse direta, privilégio dos bens imateriais. Da mesma
forma, pode confiá-la temporariamente a um detentor sem que com isso perca o
poder de reavê-la e de delimitação a sua utilização.
O último bastião da resistência é a utilização dos interditos possessórios. Se o
direito ainda não o faz por uma interpretação conservadora das leis, devemos
procurar demonstrar que as mudanças sociais e econômicas ainda não foram
devidamente assimiladas pelo Direito e provocar essas alterações.
20) O entendimento de que a apropriação de um bem deve dizer respeito
somente aos bens materiais e a tutela dos interditos possessórios não pode ser
ampliada para abarcar todos os bens materiais (apreensão) ou imateriais, já não
pode ser considerado uma verdade. A suposição é baseada numa compreensão
parcial e excessivamente dogmática do direito de propriedade a partir do Código
Napoleão. Não há inconveniente jurídico que impeça que a proteção concedida à
posse pelo ordenamento possa ser imediatamente ampliada e utilizada para abarcar
os bens imateriais.
A ausência de uma tutela imediata daquelas informações que são o conteúdo
de direitos da personalidade acaba por torná-lo, no caso, um direito sem aplicação
imediata. Os remédios disponíveis para a proteção desses direitos acabam sendo as
vias dos mandados de segurança e da indenização por danos morais. Ambos sofrem
de dificuldades de aplicação, seja pela possibilidade dos particulares lesarem
direitos de personalidade, seja pela característica a posteriori da indenização por
danos morais.
21) Ao assumir o desenvolvimento da personalidade como justificativa ou
motivação do direito, deixamos livre a sua tutela para as medidas já existentes nos
direitos reais.
Bens são coisas vistas pelo direito e a informação deve ser considerada como
um bem, mesmo que esse bem jurídico não seja somente aquilo que possa ser
retido pela pessoa, devemos aceitar que os direitos que a tutele possam existir com
as faculdades semelhantes à apropriação.
22) Ao tratarmos da detenção, concluímos que é possível e aplicável esse
instituto jurídico às informações. O detentor da informação, assim como o detentor
da coisa corpórea, conhece da informação, mas somente pode utilizá-la nos limites
traçados pelo seu titular ou possuidor. Ao fim do vínculo jurídico entre detentor e o
titular do direito sobre a informação, o detentor não pode fazer uso da informação ao
seu alvedrio.
A possibilidade de posse da informação também é vislumbrada nos casos
apresentados. O mesmo raciocínio pode ser aplicado aos contratos de cessão de
informação como o contrato de know-how e joint-venture, que foram pouco
explorados neste trabalho, mas compreendidos quando tratamos a informação como
objeto do contrato.
Por esse raciocínio, um contrato pode permitir o uso temporário de uma
informação ao termo do qual fica o cessionário impedido de utilizar-se dela para
quaisquer outros fins não expressamente concedidos pelo seu proprietário.
23) Com isso, podemos concluir que quando se trata de informação, o melhor
seria protegê-la pelo conteúdo do direito e não com o objeto de um direito que
muitas vezes se perde numa tutela difícil. Mesmo nos casos em que o bem protegido
informação passa a representar um direito, pela representação de todo o seu objeto.
A propriedade é um direito que se descreve pelas faculdades que representa.
Ao protegermos essas faculdades estamos protegendo um direito que corresponde
a um valor socialmente relevante. Da mesma forma, ao protegermos a privacidade, a
intimidade ou outros direitos acabamos por confundir e nomear o valor como direito
tentando protegê-lo, quando melhor seria proteger as faculdades que o compõem na
mesma fôrma aplicada aos bens materiais submetidos ao direito de propriedade.
24) A doutrina deve provocar e a jurisprudência deve sedimentar. A partir de
decisões menos dogmáticas e mais pragmáticas é que essas novas possibilidades
poderão ser testadas. A partir delas, mediremos a aceitação pela sociedade das
decisões judiciais sobre novos casos, se estão em consonância e não em
contraposição ao que as normas sociais, anteriormente à lei, já adotavam ou
aceitavam.
No que diz respeito à informação, esse é o caminho. As normas sociais e os
casos concretos andam a frente da percepção jurídica e da regulamentação estatal.
Pela mutabilidade dos casos, não há como estabelecer regras ex-ante, aplicáveis a
todas as possibilidades, mas somente normas de proteção gerais e abstratas. E
evoluir a doutrina e os julgados conforme o aparecimento dos problemas, num
modelo emprestado da Common Law e que o direito brasileiro tem aprendido a
utilizar a partir das normas abstratas da Constituição da República de 1988.
Considerações da parte especial
25) A compreensão do quadro jurídico que envolve o tema em muito depende,
após uma compreensão inicial dos institutos básicos do direito civil, do trabalho de
seleção e classificação dos casos empíricos, do encontro de elementos de conexão
entre esses casos e da conseqüente denominação destas classificações.
Essa tese trabalhou nesse sentido
26) Há uma evidente dificuldade na orientação do problema. Ainda que a cada
manifestação empírica, trazida na parte especial, tenhamos conseguido argumentos
suficientes para uma solução individual, algumas vezes ótima, outras menos do que
razoável, uma idéia geral em torno do tema, uma linha mestra de raciocínio não ficou
tão óbvia. Daí uma aparente desconexão entre as partes geral e especial. Estas
partes serviram à abordagem proposta e as formas de raciocínio analítico de um
lado, e global, pelo outro, na tentativa de construção de uma teoria geral.
A compilação trazida na parte especial nos permitiu, pela aproximação dos
fatos descritos e das soluções apresentadas, trabalhar com a analogia da aplicação
das idéias de um para outro caso.
O direito já percebeu a importância da informação, mas somente agora
começamos a entender como ela é criada, usada e transmitida. Ainda temos um
longo caminho pela frente.
27) Parece-nos claro que, em todos os casos estudados, a tensão no universo
acerca da informação, amplo que seja o seu espectro, resume-se à tensão entre a
criação e o uso. Naqueles casos onde os direitos sobre a informação são bastante
definidos, como os casos que envolvem a propriedade intelectual, nas diferentes
matizes, não mais se questionam a titularidade de direitos do criador e as formas de
uso, gozo e defesa deste bem e direito. Lado outro, naqueles tópicos onde os
direitos sobre a informação ainda não são suficientemente desenvolvidos, ou seja,
quase todos os outros quadros empíricos apresentados, a dificuldade de uso, gozo e
defesa pelo criador é evidente.
A doutrina jurídica em torno de cada um desses direitos desamparados é
vacilante e indecisa. A aplicação de um julgado raramente se desdobra, no mesmo
sentido, em um outro caso. Muito disso, consideramos agora, deve-se a ausência de
uma estrutura basilar em torno do trafico das informações, de uma estrutura sobre a
qual possamos construir proteções jurídicas para todos os casos. Continuamos a
escolher um argumento ali e outro acolá para proteger direitos que sentimos serem
justos. Argumentos esses tão díspares quanto a utilização do direito constitucional
ao trabalho para justificar o uso de informação alheia ou o direito à informação para
justificar a bisbilhotice da imprensa em assuntos íntimos.
28) Nos casos estudados percebemos a similaridade entre o conteúdo dos
direitos da informação quando essa é alçada à categoria de bem jurídico e ao
conteúdo do direito de propriedade no que diz respeito às faculdades específicas
atribuídas ao sujeito titular tanto de um, como de outro direito.
29) A informação representa riqueza. Quem a possui, pode mais.
Um negociante que possua informações melhores que a outra parte é obrigado
a compartilhá-las. O investidor que tenha acesso a informações privilegiadas não
pode utilizá-las.
Um Estado necessita de uma política de informações públicas onde torne
disponível a maior quantidade possível de informações, estimulando a eficiência
dinâmica e ao mesmo tempo, permitir que os proprietários possam ser
recompensados pelo bem que criaram. A solução é que o Estado compre as
informações e as torne públicas. Como públicas devem ser as informações que já
pertencem ao Estado, com exceção das informações sensíveis à segurança nacional
e daquelas que não pertencem ao Estado, sendo ele mero possuidor ou detentor.
30) As informações que pertencem a uma ou mais pessoas, como as
informações genéticas ou relativas às atividades privadas seriam melhores tratadas
e tuteladas pelos institutos do condomínio e da composse.
Sobre a confirmação ou rejeição das hipóteses
31) O primeiro postulado teórico que lançamos no projeto da tese, ainda de
bases empíricas, era de que a informação é um bem susceptível de apropriação,
sendo sua vocação natural a de possuir, salvo exceção, um valor patrimonial. Da
mesma forma, seria possível a apropriação da informação, em que pese a idéia de
apropriação ser um conceito e uma idéia vinculados ao caráter corpóreo de um bem,
da mesma forma que é ligado à patrimonialidade desse mesmo bem. Após o estudo
podemos confirmar que a informação é um bem susceptível de apropriação, mas
não ainda sem algumas dificuldades teóricas, mas principalmente, dificuldades
práticas importantes. Para tal, teria que ser assimilada como um bem passível do
objeto de direito de propriedade, seja a informação de valor patrimonial ou não. Essa
última distinção é irrelevante.
A possibilidade de apropriação é uma possibilidade que não se vislumbra sem
dificuldade. A idéia de apropriação ligada à apreensão e domínio, mesmo tendo sido
demonstrada um desvio histórico do Código Napoleão, é antiga e arraigada demais
para ser facilmente contornada. Mas as hipóteses de apropriação são reais e
factíveis.
32) Assim, a hipótese principal de que é possível um campo unificado do direito
em relação às várias manifestações da informação na vida social, passível de tutela
e de sistematização que deságüe na formação de uma teoria, não se confirmou de
forma irrefutável. Podemos afirmar que existe a única possibilidade de uma
unificação que se daria a partir dos institutos dos direitos reais. A afirmativa ainda é
incipiente, mas as conclusões parciais acerca da teoria dos bens jurídicos, dos
aspectos jurídicos da informação, dos direitos de propriedade e das manifestações
da informação nos direitos constantes da parte especial, nos permitem avançar e
propor essa unificação.
33) Em relação às outras hipóteses lançadas:
a) Não foi constatado nenhum caso em que a informação possa,
independentemente do direito do qual é conteúdo, ser considerada como um bem
jurídico, por si só. A informação está coligada e é dependente de um outro direito
que represente, ele mesmo, um valor social aceito e um valor jurídico protegido.
b) A informação, mesmo incorpórea e sem valor patrimonial-econômico, é
passível de apropriação com conseqüente bloqueio de acesso de terceiros. Em
relação a essa hipótese não nos restou dúvida, apesar da previsível resistência da
comunidade jurídica em aceitá-la, conforme já sinalizou a doutrina consultada.
c) A informação não é o mesmo bem jurídico tanto para o direito privado,
quanto para o direito público. Correspondem a ratio diferentes. Entretanto, podem
ser protegidas com base nos mesmos institutos dos direitos reais.
34) Facilmente percebemos como a doutrina e a jurisprudência estão ausentes
e vacilantes quando o tema abordado é a informação. Como prováveis causas disso,
podemos enumerar: a complexidade do assunto, os desajustes provocados entre o
novo bem jurídico e os paradigmas teóricos atuais do direito privado, o excessivo
dogmatismo de nossa doutrina, o positivismo de nosso ensino jurídico e o
despreparo, ainda, dos juristas, em trabalhar com bens imaterias, notadamente a
informação.
A singularidade é uma só – informação – mas a quantidade de direitos que se
levantam em argumentos muitas vezes infundados, é vasta. De direitos da
personalidade aos direitos de propriedade, tudo se utiliza para justificar a tutela da
informação dentro de outro modelo jurídico ou normativo, menos dentro de um
direito que seja baseado na sua própria identidade, o que compreenderia a sua
relevância social, o seu valor jurídico e a sua proteção. E qual seria esse direito? Ao
final desse trabalho, a título somente de provocação para os próximos trabalhos
nesse tema, tendemos a aceitar o tratamento que os direitos reais dão à informação
e, assim, localizá-la neste ramo do direito civil.
Assim, independentemente da justificativa jurídica para a proteção da
informação, seja ela o direito de privacidade, uma obrigação principal ou uma
propriedade intelectual, a forma de proteção mais efetiva é a proteção dada a partir
das faculdades do direito de propriedade. Voltamos às lições que sobre um mesmo
objeto do direito, vários conteúdos são possíveis. Corroborando essa tese, notamos
durante o desenvolvimento da parte especial que as faculdades do direito de
propriedade, bem como as formas de sua tutela, inclusive os interditos possessórios,
em muito se assemelham a uma proteção ideal da informação.
Outros institutos aplicáveis às coisas e às propriedade, como o condomínio e a
composse, são a solução para a proteção de informações compartilhadas por duas
ou mais pessoas, o que ocorre nos casos da informação genética e nas informações
de caráter existencial.
Essa posição serve, inclusive, para ser aplicada à tutela da informação no
âmbito do direito constitucional e administrativo. Nessa seara as informações podem
ser consideradas como propriedade do Estado, o que lhes facilitaria o tratamento, o
segredo e a divulgação, conforme o caso. O tratamento das informações de caráter
público, em que pese a sua importância pública e seus diferentes escopos, não
difere, na essência, do tratamento dado às informações de caráter privado.
Resguarda-se, no caso, o interesse público representado pela manutenção das
liberdades e que se satisfaz com a transparência dos atos do governo representada
pelo acesso público às informações estatais.
As demais informações em poder do Estado podem ser tomadas como:
informações pertencentes aos particulares e somente de seu interesse e essas
devem ser entregues incontinenti aos seus proprietários; ou informações
pertencentes a terceiros, que foram permitido o conhecimento pelo Estado brasileiro
e que passa a ser mero detentor da informação, não podendo utilizá-la sem
permissão do terceiro e nem torná-la pública.
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