a licitação e seus princípios como instrumento de contratação

1
A LICITAÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS COMO INSTRUMENTO DE CONTRATAÇÃO
DE OBRAS, SERVIÇOS, COMPRAS E ALIENAÇÕES DO SISTEMA SEBRAE.
FABRÍCIO DIAS DE ANDRADE1
RESUMO: A licitação é um procedimento administrativo formal, prévio à
celebração de contratos. Esse procedimento é processado de acordo com critérios préestabelecidos e divulgados, destinando-se a selecionar a proposta mais vantajosa com
observância do princípio da isonomia e dos demais princípios básicos que norteiam o
processo licitatório. O conceito de licitação, apresentado de forma sintética, evidencia a
essência do instituto. Contudo, toda licitação não deve primar apenas pela aplicação do
princípio da isonomia, mas também atenção aos demais princípios constitucionais que regem
a atividade administrativa e daqueles correlatos ao próprio instituto. Assim, a licitação deverá
ser processada e julgada em conformidade também com os princípios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa
(esses inerentes a toda atividade administrativa) e com os princípios da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (esses
específicos da licitação).
PALAVRAS-CHAVES: Administração, contratação, licitação, serviço social
autônomo, Sistema SEBRAE, Lei de Licitações, Constituição Federal, princípios, finalidade e
procedimentos.
1
ANDRADE, Fabrício Dias de . Advogado. Assessor Jurídico do SEBRAE/AP. Pós-graduando em Direito e
Gestão dos Serviços Sociais Autônomos no IDP
2
INTRODUÇÃO
Ao gestor da coisa pública, tal qual o administrador da empresa privada, cabe
como meta a excelência. Entretanto, o gestor público representa a coletividade, e nesse caso
específico, as entidades do Serviço Social Autônomo devem seguir os princípios legais que
norteiam os valores essenciais para a manutenção dos interesses públicos.
Ao atuar de forma legal, cumprindo a lei, o agente público representa o Estado
de Direito, e, com adequação do texto legal, as atividades práticas, neste caso, as aquisições e
contratações. O agente público tem que cumprir a lei, as normas constitucionais, os princípios
emanados da norma constitucional. Ao cumprir normas constitucionais, e textos legais,
obteremos a gestão concreta, com eficiência e eficácia, que está voltada ao cidadão, como
usuário e destinatário do serviço público.
Os Serviços Sociais Autônomos, especificamente o Serviço Brasileiro de
Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), tem que levar em conta a coletividade, o
interesse social sobre o interesse individual. Conforme Di Pietro (2004), a supremacia do
interesse público, também chamado de finalidade pública, está presente tanto no momento da
elaboração da lei quanto no momento da sua execução em concreto pelo SEBRAE.
A gestão eficiente decorre do conhecimento pleno da função do agente público,
no cumprimento das normas, que buscam atender aos interesses da coletividade, assim, não é
permitido ao agente público criar situações, mas aplicar de forma adequada e balizada a lei.
1. O SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
O Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE) é
espécie de sociedade civil sem fins lucrativos pertencente ao chamado Sistema “S”. O
SEBRAE foi instituído como Serviço Social Autônomo e, por assim constituir-se, nada mais é
que entidade instituída por lei com personalidade jurídica de direito privado para ministrar
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais sem finalidade
lucrativa.
Pela definição oferecida, os Serviços Sociais Autônomos pertencem ao
denominado Terceiro Setor, cuja estrutura é composta por particulares, portanto pessoas
jurídicas de direito privado, que não integram a estrutura da Administração Pública, mas
3
com ela mantêm, por razões diversas e por meio de formas diferenciadas, parcerias com o
intuito de preservar o interesse público.
Embora não integrantes da estrutura da Administração Pública, os Serviços
Sociais Autônomos sujeitam-se aos Princípios da licitação, à realização de processo
seletivo e à prestação de contas, por estarem manuseando verbas públicas.
Ao analisarmos a obrigatoriedade do chamado Sistema “S” a realizar licitações
para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, convém tecermos alguns
comentários sobre a sua natureza jurídica, a fim de entendermos o porque da submissão
dessas entidades a licitação pública.
Os Serviços Sociais Autônomos integram o chamado Sistema “S” e são
conceituados por Hely Lopes Meirelles como:
Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para
ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais,
sem fins lucrativos, mantidos por dotação orçamentárias ou por contribuições
parafiscais.
São entes parafiscais, de cooperação com o Poder Público, com administração e
patrimônios próprios (...). Embora oficializados pelo Estado, não integram a
Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu
amaparo, cooperação nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por
serem considerados de interesse especifico de determinados beneficiários. 2
A respeito desse tema, transcrevemos em seguida as lições de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade de
interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são
incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de
prestação de serviço público. Por outras palavras, a participação do Estado, no ato de
criação, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida
por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas
especificamente a esta finalidade. Não se trata de atividade que incumbisse ao
Estado, como serviço público, e que ele transferisse a outra pessoa jurídica, por meio
do instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de
interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. 3
Diante dos conceitos apresentados, podemos observar que os Serviços Sociais
Autônomos são instituídos por lei, possuem personalidade de direito privado, não possuem
fins lucrativos e não compõe a Administração Pública, portanto, poder-se-ia concluir de
maneira apressada que o denominado Sistema “S”não é obrigatório a licitação, pois o
2
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2000, p. 346.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2003, p. 416.
4
parágrafo único do art. 1º da lei 8.666/93, que especifica as entidades subordinadas ao regime
da mencionada lei, não contemplou os Serviços Sociais Autônomos.
Mas, pelo fato de gerirem recursos decorrentes de contribuições parafiscais, de
desempenharem atividades de natureza pública no interesse das categorias profissionais que
representam e de possuírem inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito
publico, tais entidades se submetem a algumas normas públicas como, por exemplo, o dever
de licitar e de prestar contas ao respectivo Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas na União (TCU), assim se pronunciou:
11. Obviamente que isso não implica descuidar de regras balizadoras da ação
institucional, pois embora as entidades do Sistema “S” sejam dotadas de
personalidade jurídica de direito privado, são entes que prestam serviços de interesse
público ou social, beneficiadas com recursos oriundos de contribuições parafiscais
pelas quais hão de prestar contas a sociedade. 4
Em observância ao interesse público, na gestão das atividades executadas pelos
Serviços Sociais Autônomos, conclui-se que os mesmos, não possuem liberdade para
contratar com qualquer um, a exemplo do que ocorre com outras pessoas jurídicas privadas,
mas deverão, sim, realizar um procedimento prévio a contratação, chamado licitação.
2. BREVE HISTÓRICO
Revendo seu entendimento, o Tribunal de Contas da União (TCU), através da
Decisão n.º 907/975, assim se posicionou:
[...] quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem
incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei n.º
8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos
procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente
publicados.
Com fulcro na citada Decisão do TCU, e objetivando sistematizar e padronizar os
procedimentos licitatórios à luz dos princípios gerais da licitação, foi constituído um grupo de
trabalho composto de representantes das entidades classificadas como Serviço Social
Autônomo (também denominadas Sistema “S”) que elaboraram, ao cabo de várias reuniões o
Regulamento de que se trata, tendo sido, no âmbito do SEBRAE, aprovado através da
Resolução CDN n. 39/98, de 27 de agosto de 1998, alterado pela Resolução CDN n. 54/01, de
4
5
TCU. Acórdão 007/2002 – Plenário. Min. Rel. Lincoln Magalhães da Rocha.
TCU. Decisão 907/1997 – Plenário. Min. Rel. Lincoln Magalhães da Rocha.
5
18 de outubro de 2001, alterado pela resolução CDN n. 138/2006, de 23 de março de 2006,
alterado pela resolução CDN 164/2007, de 10 de dezembro de 2007, alterado pela resolução
CDN 176/2008, de 30 de junho de 2008, alterado pela resolução CDN 213/2011, de 31 de
junho de 2011, todos publicados no Diário oficial da União.
Como se trata de um Regulamento próprio do sistema SEBRAE, não se encontra
subordinado à Lei Federal n.º 8.666/93, lei esta que rege todas as licitações e contratações da
administração pública.
Portanto, não há que se falar em ato administrativo propriamente dito, posto
que o ato administrativo emana, via de regra, do Executivo e, no caso, temos o ato
administrativo formal; frise-se, contudo, que também o Legislativo e o Judiciário emitem atos
administrativos, de natureza material. São atos administrativos as portarias, as resoluções, as
circulares, as ordens de serviço, os provimentos, as instruções, etc.
Como se percebe, os serviços sociais autônomos, neste caso o SEBRAE, não
estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na Lei n.º 8.666/93, e sim ao seu
Regulamento próprio devidamente publicado.
3. O DEVER DE LICITAR
O dever de licitar dos Serviços Sociais Autônomos decorre do fato de eles
administrarem verbas de contribuições parafiscais. Dessa forma, com a finalidade de aplicar
da melhor maneira tais recursos, devem aplicar a proposta mais vantajosa e possibilitar a
todos os interessados que atuam no ramo do objeto e que atendam as exigências estipuladas.
Encontra-se a licitação prevista no artigo 37, XXI da Constituição Federal, que
assim dispõe:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A palavra licitação comporta vários significados, e todos estão ligados à ideia de
oferecer, arrematar, fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer. No contexto da
legislação brasileira prevaleceu durante longo tempo a expressão concorrência, significando
6
procedimento adotado pela Administração para selecionar, entre várias propostas
apresentadas por particulares, a que mais atende ao interesse da coletividade.
A própria Lei 8.666/93, em seu artigo 3º, caput, tratou de conceituar licitação:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, licitação é:
Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função
administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no
instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais
selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.6
Para Celso Antônio Bandeira de Mello trata-se de:
[...] procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo
adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela
estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim
de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados.7
Os dois conceitos apresentam traços semelhantes, demonstrando ambos diversas
características deste procedimento complexo que é a licitação. Trata-se, portanto, da forma
mais equânime que encontrou o Estado em contratar, de maneira sempre a buscar a melhor
proposta para a Administração Pública e de tal forma que essa proposta venha a atender aos
interesses públicos, visto que a Administração faz suas aquisições e contratações em função
de vontades ou desejos, mas sim, para atender as necessidades da coletividade.
A licitação constitui, portanto, o instrumento de que dispõe o Poder Público para
analisar e avaliar comparativamente as ofertas, com a finalidade de julgá-las e decidir qual
será a mais favorável. Esse instrumento é obrigatório, como mencionado em diversos
dispositivos da Carta Magna, como são os textos do artigo 22, inciso XXVII, e do artigo 175:
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:
6
DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. op cit., p.299
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo : Malheiros, 2004.,
p.485.
7
7
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI (...)
Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
A obrigatoriedade do procedimento licitatório, para a Administração Direta e
Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
está fundada no artigo 37, da Constituição Federal, que fixou o procedimento como
obrigatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos
especificados na legislação.
4. LICITAÇÃO NO SISTEMA “S”
O chamado Sistema “S” é composto por entidades paraestatais, com
administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares
convencionais ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias.
Assim conceituou, entidades paraestatais, Hely Lopes Meirelles: “entidades
paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei
específica, com patrimônio público ou misto, para a realização de atividades, obras, ou
serviços de interesse coletivo, sob norma e controle do Estado”8. E continua o saudoso
Mestre: “o paraestatal é o gênero, do qual são espécies as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e os serviços sociais autônomos, as duas primeiras compondo a
Administração Indireta e os últimos, fora dessa Administração, constituindo a categoria dos
entes de cooperação.”9
Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, entidade paraestatal são “pessoas
privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e à qual o
Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu
poder de império, como o tributário, por exemplo.”10
Essas entidades, embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração
Direta nem a Indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos
setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por considerados de interesse específico
8
MEIRELLES, Hely Lopes, op cit., p. 339.
MEIRELLES, Hely Lopes, op cit., p. 327.
10
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, op cit., p. 512.
9
8
de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e
autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção, contribuições parafiscais.
Assim, os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero
paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica a
qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com
suas atividades, para fins de controle finalístico e prestação de contas.
Desta forma, essas entidades não são integrantes da Administração Pública. No
entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem
de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes
às da Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à
observância dos princípios da licitação.
Então, apesar de não integrarem a Administração direta e nem a indireta, pois são
serviços sociais autônomos, as entidades integrantes do chamado “Sistema S”, estão
obrigadas a observar os princípios gerais nos seus procedimentos licitatórios, de acordo com a
Decisão 907/1997 – TCU-Plenário.
[...] por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único
do artigo 1º da Lei 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à
observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos
seus regulamentos próprios, devidamente publicados, consubstanciados nos
princípios gerais do processo licitatório.
E assim, podemos confirmar nos artigo 1º e 2º do Regulamento de Licitações e
Contratos do SEBRAE:
Art. 1º As contratações de obras, serviços, compras e alienações do Sistema
SEBRAE serão necessariamente precedidas de licitação obedecidas às disposições
deste Regulamento.
Art. 2º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o Sistema
SEBRAE e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, inadmitindo-se critérios que
frustrem seu caráter competitivo.
Quanto aos serviços sociais autônomos, o Tribunal de Contas da União, tem
mantido firme entendimento de que estão subordinados ao dever de licitar. A orientação tem
sido reiterada, como no Acórdão 384/99 - 1ª Câmara, vejamos:
[...] a jurisprudência do Tribunal reconhece que os integrantes do dito “Sistema S”
não integram a Administração Pública. Sem embargo disso, a eles se impõe a edição
de regulamentos próprios para a realização de procedimentos licitatórios, os
9
quais devem ser consentâneos aos princípios gerais que norteiam as licitações
no âmbito da Administração Pública.
Podemos afirmar que as entidades do Sistema “S” estão obrigadas a seguir os
princípios constitucionais insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal. De modo a
observarem os princípios e diretrizes que regem a gestão de bens e dinheiros públicos,
especialmente no que se refere a licitações e contratos. Nesse sentido, vale transcrevermos o
seguinte excerto extraído do relatório do Acórdão nº 57/2001-Plenário:
No entanto, deve-se lembrar que essas entidades, em nenhum momento, foram
dispensadas de submeterem aos princípios gerais impostos à administração pública.
"Não obstante aplicar-se ao caso o entendimento esposado na prefalada Decisão
Plenária n° 907/97, quanto à desnecessidade de os serviços sociais autônomos
adequarem-se aos preceitos específicos do Estatuto Federal de Licitações, o mesmo
decisum deixou assente a obrigatoriedade da submissão das entidades integrantes do
chamado Sistema 'S' a seus próprios regulamentos de licitação. Outras deliberações
que se seguiram ratificaram e detalharam o entendimento em foco, consignando a
necessidade de que esses regulamentos seguissem os princípios constitucionais
insertos no art. 37 da Carta Magna (Acórdãos n° 21/00 e 309/00 - Plenário,
Decisão n° 461/98 - Plenário, Acórdão n° 300/98 - 1ª Câmara e outros).
Embora as entidades integrantes do Sistema “S” estejam obrigadas a licitar,
conforme já destacado, não se submetem aos estritos termos da Lei nº 8.666/93, em face da
inexistência de previsão expressa no artigo 1º, parágrafo único, que elencou todas as entidades
submetidas aos seus termos:
Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da união, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Percebe-se, que a Lei n° 8.666/93 não contemplou os Serviços Sociais
Autônomos, o que levou o entendimento de que as referidas entidades subordinam-se aos seus
Regulamentos próprios.
Nessa perspectiva, as obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos
Serviços Sociais Autônomos sujeitam-se aos Regulamentos dessas entidades e devem ser
procedidas de licitação, excetuadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade.
Destaca-se que os referidos Regulamentos possuem regras próprias e resumidas,
não sendo, no caso concreto, suficientes para resolverem dúvidas ou conflitos, deverão servir
10
de parâmetros os princípios que regem a Lei de Licitações e a Constituição Federal,
respeitando o ordenamento jurídico presente.
Dada a peculiaridade do regime jurídico das entidades do Sistema “S”, deve o
TCU preocupar-se em observar mais a concretização das finalidades e dos objetivos desses
Serviços Sociais Autônomos do que a observância dos estritos procedimentos previstos na Lei
de Licitações, aos quais não encontram-se vinculados.
O fato de não estarem sujeitos a Lei de Licitações, não exime o Sistema “S” da
obrigação de respeitar os princípios constitucionais e legais relacionados as entidades públicas
e ao exercício da atividade pública, conforme decisão proferida pelo Tribunal de Contas da
União:
Tem se solidificado no TCU o entendimento, do qual compartilho, de que a fiscalização a
ser exercida sobre esses entes deve-se ater mais a efetividade na concretização de seus
objetivos e metas do que a observância dos estritos procedimentos da Lei nº 8.666/93,
sendo permitida a elaboração de regulamentos internos de licitação e contratos com
procedimento simplificados e adequados as especificidades daquelas entidades, obviamente
respeitados os princípios constitucionais e legais aplicáveis a despesa pública.11
No entanto, pelo fato, dessas entidades, não integrarem a Administração Pública,
mas administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de
privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da
Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos
princípios da licitação.
Portanto, o Regulamento de Licitações e de Contratos dos Serviços Sociais
Autônomos, devem ser os balizadores para a solução de conflitos relacionados a licitação e
contratos, mas, este não sendo suficiente, deve-se buscar a solução nos princípios que regem a
Lei de Licitações e na Constituição Federal.
5. FINALIDADES DA LICITAÇÃO
O regulamento de licitações do Sistema SEBRAE apresentava apenas uma
finalidade, claramente exposta no seu artigo 2º: selecionar a proposta mais vantajosa, sendo
que esse objetivo é alcançado através do atendimento aos princípios, também, apresentados
nesse artigo.
11
TCU. Acórdão 139/1999 – Primeira Câmara. Min. Rel. Marcos Vilaça.
11
Art. 2º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o
Sistema SEBRAE e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, inadimitindo-se critérios que
frustrem seu caráter competitivo.
Porém não é bastante ao Sistema SEBRAE buscar e selecionar a melhor proposta,
aquela considerada a mais vantajosa. Deve, além disso, selecionar dentre os interessados,
aqueles que possuem idoneidade sob o ponto de vista jurídico, econômico, técnico, fiscal,
social, securitário e trabalhista, a fim de garantir-se quanto à efetiva entrega do objeto licitado,
não bastando, portanto, a mera análise do preço.
A Constituição da República exige, ainda, que sejam assegurados aos interessados
em participar do procedimento licitatório, igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer
formas de privilégios ou direcionamentos a determinados concorrentes, que poderiam ser
reveladas mediante a exigência de condições específicas que dificultem a participação no
certame, prejudicando a competitividade, inviabilizando, portanto, o interesse público
consubstanciado na obtenção da proposta mais vantajosa.
E destacamos que, mais vantajosa não é a proposta de menor preço, mas a que se
apresente mais adequada, mais favorável, mais consentânea com o interesse do Sistema
SEBRAE, observadas, sem dúvida, outras condições como prazo, o pagamento do preço, a
qualidade, o rendimento. E assim prevê o artigo 13 do Regulamento de licitações do Sistema
SEBRAE, fatores e critérios que explicitam o preço e retiram o seu caráter absoluto,
impedindo que caia, pura e simplesmente, na proposta mais barata.
Art. 13 O procedimento da licitação será iniciado com a solicitação formal da
contratação, na qual serão definidos o objeto, a estimativa de seu valor e os recursos
para atender à despesa, com a consequente autorização e à qual serão juntados
oportunamente todos os documentos pertinentes, a partir do instrumento
convocatório, até o final da adjudicação.
Nos ensinamentos de Ivan Barbosa Rigolin, “licitação não é apenas um ato, mas
todo um complexo procedimento administrativo através do qual a Administração elege, entre
várias possíveis, a proposta mais vantajosa ao seu interesse – que é sempre o interesse público
-, com vista a algum contrato, em geral de aquisição, que pretenda celebrar.”12
12
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 22
12
6. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Os princípios, para o Direito, são enunciações normativas de valor genérico, que
orientam a compreensão. Princípios definem-se como enunciações normativas de valor
genérico, cuja função é orientar a compreensão do ordenamento jurídico.
De acordo com José Cretella Júnior, “princípios de uma ciência são as
proposições básicas, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios,
neste sentido, são os alicerces da ciência.”13 Desta forma, os princípios são as bases, os
fundamentos que asseguram a devida legalidade e legitimidade aos atos administrativo. No
parágrafo único, do artigo 4º da Lei 8.666/93, devemos claramente, a condição imposta, que o
procedimento licitatório é um ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera
da Administração Pública.
Sendo assim, quem está envolvido permanentemente com licitações deve lidar,
com os princípios, de modo ou forma prática. Princípios de licitação significam algo muito
mais concreto e palpável do que pode parecer, pois no dia-a-dia ao elaborar editais, julgar
recursos, enfrentar questionamentos, o agente público deve estar preparado para aplicar as
normas vigentes e atender plenamente aos princípios licitatórios.
Na medida em que a Constituição Federal, no artigo 37, enunciou expressamente
quatro princípios aplicáveis, a todo e qualquer negócio realizado pela Administração; mas,
principalmente, na medida em que a Lei 8.666/93, no artigo 3º, sujeita qualquer licitação aos
princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, publicidade, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e, ainda, aos demais princípios
“que lhe são correlatos”, nesse passo podemos concluir que, muitos antes de simples regras
principiológicas, a observância rigorosa dos princípios tornou-se um dever objetivo da de
quem que licita.
O Regulamento de licitações e Contratos do Sistema SEBRAE, no artigo 2º,
sujeita as suas licitações aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, publicidade,
probidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e, ainda, aos demais
princípios “que lhe são correlatos”.
Os doutrinadores não são uniformes na indicação dos princípios informativos da
licitação. No entanto, a própria lei que institui normas para as licitações e contratos na
13
FREIRE apud CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. 17ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004, p.
21.
13
Administração Pública expressa claramente os princípios norteadores dos procedimentos
licitatórios e instrumentos contratuais.
6.1. Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, no campo das licitações, impõe a vinculação do
administrador às prescrições legais que regem o procedimento licitatório em todos os seus
atos e fases, ou seja, é a aplicação do devido processo legal por parte da Administração,
sendo-lhe exigido que a modalidade seja escolhida de forma correta; que os critérios seletivos
sejam bem claros, que somente deixe de realizar licitação nos casos previstos em lei, ou seja,
durante todo procedimento devem ser seguidos os passos dos mandamentos legais.
Este princípio é, sem dúvida, um dos mais importantes princípios gerais de direito
aplicáveis à Administração, e que, aliás, se encontrava consagrado como princípio geral do
Direito Administrativo antes mesmo que a Constituição o mencionasse explicitamente.
O princípio da legalidade é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta
constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão
rigorosamente disciplinadas no Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema
SEBRAE, cujo art. 1º estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelas
entidades a que se refere têm direito subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento
estabelecido no Regulamento.
De acordo com Professor Ivan Barbosa Rigolin:
Somente será legítimo, correto, válido, aceitável, regular, qualquer ato
administrativo, incluso no procedimento licitatório, se obedecer ele, com inteiro
rigor, o roteiro dado pela lei. Diz-se que a licitação é um procedimento vinculado, e
o significado da afirmação é precisamente o de que a vontade da lei vincula a
vontade do licitador, ou seja: nenhuma liberdade tem esse último de agir
discricionariamente segundo sua escolha ou seu gosto particular, mas apenas pode
atuar na estrita conformidade do comando lei.14
6.2. Princípio da Impessoalidade
Consta este princípio no Regulamento de Licitações do Sistema SEBRAE, na Lei
de Licitações, e diretamente da Constituição, artigo 37, como aplicável, de modo genérico e
amplo, a toda atuação da Administração, e assim também às licitações.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
14
RIGOLIN, Ivan Barbosa. op cit., p. 104.
14
O princípio da impessoalidade aparece, na licitação, intimamente ligado aos
princípios da igualdade e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser
tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração,
em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as
condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as
expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.15
O princípio da impessoalidade evita qualquer concessão de privilégio e inspira
todas as diretrizes que assegurem condições justas de competição. A indisponibilidade do bem
público, sua acessibilidade aos cidadãos, em igual medida, são as premissas da
impessoalidade, reiterada nos artigos 5, I; 19, III; 152; e 170, IV, da Constituição Federal.
Carlos Pinto Coelho Motta, afirma com autoridade: “Veda-se, por esta via,
qualquer tratamento discriminatório na licitação, como preferências em razão do
recolhimento, ou não, de tributos, do local de residência dos licitantes, ou ainda, em caso de
empates, pela escolha discricionária de algumas das propostas.”16
6.3. Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade exige que o administrador se paute por conceitos
éticos, ou seja, exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também
consoante, entre outros, com a moral, os bons costumes e a ideia comum da honestidade.
Este princípio impõe, tanto a Administração quanto aos licitantes, um
comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte. Exige o princípio que o
administrador atue com honestidade para com os licitantes, e, sobretudo para com a própria
Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o
interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível.
Carlos Pinto Coelho Motta traz a advertência feita pelo Professor Manoel de
Oliveira Franco Sobrinho:
Dir-se-á, todavia, que a expressão moralidade administrativa, no seu conceito, é uma
expressão vazia de sentido jurídico. Não é assim, porém. Está ligada à gestão
administrativa, isto é, à forma da lei ou da norma jurídica, desde que não deva haver
liberdade de atuação a não ser objetivando a ‘boa’ administração ou o ‘bem
comum’.17
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op cit. p.306.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. op cit., p.103
17
FRANCO SOBRINHO apud COELHO MOTTA, op cit. p. 85.
16
15
6.4. Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade ou isonomia, expresso no Regulamento de licitações do
Sistema SEBRAE, na Lei de licitações, e no artigo 37, XXI, da Constituição Federal veda o
estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes,
em detrimento dos demais. O princípio está intimamente ligado ao da impessoalidade, pois,
oferecendo igual oportunidade a todos os interessados, o tratamento impessoal também está
sendo observado pela Administração.
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Este princípio constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa,
não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar
igualdade de direitos a todos os interessados a contratar.
E a própria Lei das Licitações traz em seu bojo dispositivos que vedam a prática
de atos atentatórios à igualdade entre os competidores, à medida que veda aos agentes
públicos, fazer distinção discriminatórias aos participantes das licitações e com isso,
comprometer a competitividade do certame. Senão vejamos:
Artigo 3º [...]
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive
no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando
envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no
parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.
A obediência ao princípio da igualdade, entretanto, não significa que a
Administração Pública não possa impor condições com o fim de selecionar, dentre os
interessados, não apenas a melhor proposta, mas também, o particular que melhor demonstre
condições econômicas, técnicas e jurídicas, visando dar segurança e garantir a efetiva
satisfação do interesse público.
16
6.5 Princípio da Publicidade
Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a
possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas, de forma
a atrair maior número de licitantes. Daí, mais eficiente poderá ser a seleção e, por
conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vitoriosa. Existem, no Regulamento de
Licitações do Sistema SEBRAE, vários dispositivos nos quais o princípio tem perfeita
aplicação, entre os quais o seguinte: artigo 3º estabelece que a licitação não será sigilosa,
sendo acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das
propostas: “Art. 3º [...] § 3º A licitação não será sigilosa, sendo acessíveis ao público os atos
de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da publicidade impõe
que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam
efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever ter
transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.”18
No campo das licitações não há possibilidade de imposição de sigilo, salvo a
possibilidade de comprometimento da segurança nacional.
6.6. Princípio da Probidade Administrativa
A probidade na Administração Pública é mandamento constitucional (artigo 37, §
4º) que tem o sentido de honestidade, de boa-fé e de moralidade por parte dos
administradores. Esse princípio exige que o administrador aja com honestidade, não só para
com a Administração, mas, também, para com os licitantes, de tal forma que sua atividade
esteja voltada para o interesse da Administração, que é o de promover a seleção mais acertada
possível.
Ivan Barbosa Rigolin afirma: “todo e qualquer ato da Administração há de ser
moral, ou probo. Afrontar o princípio significa praticar ato que prejudique ou o erário ou a
atuação final da Administração, por corrupção, em qualquer sentido, do agente.”19
18
19
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. op cit., p. 492.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. op cit. p. 112
17
A probidade administrativa ordena à Administração que o único interesse a
prevalecer é o público e que a única vantagem a ser buscada é a da proposta que melhor
atenda ao interesse público.
6.7. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Esse princípio, que dirige tanto à Administração como aos licitantes, ao garantir
que as regras traçadas para o procedimento devam ser fielmente observadas por todos, tem
seu sentido explicitado no artigo 41 da Lei 8.666/93. Se a regra fixada não é respeitada, o
procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa e judicial.
Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do
procedimento. Além de mencionado no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, ainda tem seu sentido
explicitado no artigo 41, caput, da Lei nº 8.666/93: "A Administração não pode descumprir as
normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". E o artigo 43, inciso V,
ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os
critérios de avaliação constantes do edital.
No Regulamento de Licitações do Sistema SEBRAE o princípio da Vinculação ao
Instrumento Convocatório encontra-se respaldado no art. 2º: “A licitação destina-se a
selecionar a proposta mais vantajosa para o Sistema SEBRAE e será julgada e processada em
estrita conformidade com os princípios básicos [...] vinculação ao instrumento convocatório
[...].”
Ivan Barbosa Rigolin leciona:
[...] este princípio [da vinculação ao instrumento convocatório] traduz a afirmação
de que a licitação é um procedimento vinculado, e não discricionário, pois, com
efeito, nas licitações não pode a Comissão dar um só passo por seu livre-arbítrio, por
seu gosto ou preferência particular, criando regras não-previstas no edital,
estabelecendo convenções a seu talante, fixando normas inéditas ao edital.20
Ou seja, o julgamento das propostas deve ser realizado com base nos critérios
indicados no instrumento convocatório. A escolha das propostas não deve ser feita de modo
discricionário, a Administração se prenderá ao critério fixado no ato de convocação.
Assim, fica registrada a clássica afirmativa do Professor Hely Lopes Meirelles: “o
edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto licitantes quanto a
20
RIGOLIN, Ivan Barbosa. op cit., p. 118
18
Administração que o expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados
na licitação.”21
6.8. Princípio do Julgamento Objetivo
O princípio do julgamento objetivo, firmado no artigo 2º do Regulamento de
Licitações do Sistema SEBRAE, no artigo 3º, é reiterado nos artigos 44 a 46, da Lei 8.666/93,
que direcionam o julgamento em consonância com os tipos de licitação e rigorosamente
obediente ao edital. Este, por sua vez, não pode ser obscuro, conter preferências ou
escamotear critérios para classificação das propostas.
O saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles, traz nos seus ensinamentos que: “nulo,
portanto, o edital omisso ou falho quanto ao critério e fatores de julgamento, como nula é a
cláusula que, ignorando-os, deixe o arbítrio da Comissão Julgadora a escolha da proposta que
mais convier à Administração.”22
O julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no
edital. E também está consagrado, de modo expresso, no artigo 45, em cujos termos “o
julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação, os critérios
previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente
nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle”. Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo estabelece os tipos de
licitação: de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e o de maior lance ou oferta.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, o Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema
SEBRAE adotou como instrumento de eficiência e eficácia, nas suas aquisições e
contratações, a licitação e uma série de princípios norteadores da atividade administrativa.
Além da procura de condições mais vantajosas para o Sistema SEBRAE em seus contratos
com particulares, a licitação se faz obrigatória por força do princípio da isonomia.
Desta forma o Sistema SEBRAE traz nos seus normativos, incluindo no seu
Regulamento de Licitações, a necessidade de atender ao princípio da eficiência, pois este
21
22
MEIRELLES, Hely Lopes. op cit., p. 16.
MEIRELLES apud COELHO MOTTA, 2004.op cit., p. 397.
19
princípio, além de gerencial, é um princípio constitucional (básico) para a Administração
Pública, considerando o disposto no artigo 37 da Constituição Federal: “a administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência ...”
E assim, cabe ressaltar, que eficiência é a relação entre produtos/serviços gerados
com os insumos utilizados, relacionando o que foi entregue e o que foi consumido de
recursos, usualmente sob forma de custos ou produtividade. Portanto, a eficiência impõe a
todo agente público realizar suas atribuições com presteza, rendimento e rapidez. Não basta
desempenhar suas atividades com a observância a lei, é indispensável que o administrador
público as desempenhe com resultados positivos para o intersse público e com atendimento
satisfatório das necessidades coletivas.
Ao selecionar a proposta mais vantajosa, com o devido tratamento e isonômico, e
ainda buscando o desenvolvimento nacional sustentável, o gestor público vem a atender as
finalidades da licitação e os anseios da coletividade, pois em termo econômicos e sociais a
excelência de uma Administração se refere a sua capacidade de satisfazer uma necessidade da
sociedade por meio do suprimento de bens e serviços, alcançando seus objetivos e metas
determinados.
O Sistema SEBRAE ao observar e aplicar os princípios administrativos alinha-se
com a essência de doutrinas e teorias consoantes o entendimento predominante nos universos
científico e profissional do país. Os instrumentos legais que regem a administração estão
adequados com os conceitos e técnicas atuais da Teoria da Administração. Como
consequência, há necessidade de o gestor público estar capacitado e qualificado para a correta
aplicação desses instrumentos legais no emprego dos recursos públicos com eficácia,
eficiência e efetividade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São
Paulo : Malheiros, 2004.
CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. 17ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo : Atlas, 2004.
20
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros: São Paulo, 2000,
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 9ª ed. Belo Horizonte :
Del Rey, 2002.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da
administração pública. 6ª ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2003.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 4ª ed. São Paulo : Saraiva, 2002.