licitacao fracionamento do objeto - TCC On-line

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Marinilse Zabloski
LICITAÇÃO: FRACIONAMENTO DO OBJETO
CURITIBA
2010
Marinilse Zabloski
LICITAÇÃO: FRACIONAMENTO DO OBJETO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito
da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial à obtenção de título de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Luciano Elias Reis
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Marinilse Zabloski
LICITAÇÃO: FRACIONAMENTO DO OBJETO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de Bacharel em no
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de
de 2010.
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
Prof. Luciano Elias Reis
Universidade Tuiuti do Paraná
Membro da Banca Examinadora
Universidade Tuiuti do Paraná
Membro da Banca Examinadora
Universidade Tuiuti do Paraná
Dedico este trabalho a minha filha Patricia
Fernanda Macedo e ao meu marido José
Macedo Neto, que com paciência e
dedicação dispensaram, a todo o tempo,
encorajamento e apoio indispensável ao
alcance do meu objetivo.
RESUMO
O Tema do presente trabalho, refere-se a licitação, mais especificamente, ao
fracionamento do seu objeto. Por intermédio do estudo da legislação, da doutrina e
da jurisprudência, o assunto é tratado procurando definir os problemas que podem
advir do fracionamento, e as soluções pertinentes. Assim, passando pelos conceitos
básicos inerentes a licitação, como o seu objeto, suas etapas, modalidades e
princípios, e objetivando ao estudar a legislação que dispõe sobre o assunto,
analisar a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e do Judiciário, verificando
como o fracionamento do objeto vem sendo utilizado, estudar como a escolha da
modalidade de licitação pode ser afetada pela forma de divisão do objeto, e
investigar quando o fracionamento do objeto não é possível, e quando se torna
obrigatório, chega-se à análise de acórdãos, que retratam casos concretos
envolvendo o fracionamento do objeto. Assim, problemas como alteração da
modalidade de licitação cabível, a dispensa de licitação por meio do fracionamento
recebem um maior enfoque. Ainda, este estudo trata da influência do Administrador
Público ao efetuar a descrição do objeto, bem como ao determinar a forma do
fracionamento do mesmo, quando do exercício da discricionariedade
Palavras-chave: Licitação; Objeto; Fracionamento.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 8
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÃO ......................................... 9
1.1 CONCEITO .................................................................................................... 9
1.2 ATO CONVOCATÓRIO.................................................................................. 12
1.3 ETAPA INTERNA E EXTERNA DA LICITAÇÃO ............................................ 15
1.4 OBJETO DA LICITAÇÃO ............................................................................... 16
1.4.1 Fracionamento do objeto em lotes .............................................................. 18
1.4.2 Fracionamento do objeto por itens .............................................................. 19
1.5 MODALIDADES ............................................................................................. 20
1.5.1 Concorrência ............................................................................................... 20
1.5.2 Tomada de Preços ...................................................................................... 21
1.5.3 Convite ........................................................................................................ 22
1.5.4 Concurso ..................................................................................................... 23
1.5.5 Leilão ........................................................................................................... 23
1.5.6 Pregão ......................................................................................................... 24
1.6 EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR ........................................................... 25
2. PRINCÍPIOS..................................................................................................... 27
2.1 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ....... 27
2.1.1 Vedação ao excesso de formalismo ........................................................... 28
2.2 PRINCÍPIO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA................................
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................................. 29
2.3 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ..................... 29
2.4 PRINCÍPIO DA EFICÁCIA ADMINISTRATIVA............................................... 30
2.5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ............................................................................ 31
2.6 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE ............................................................. 32
2.7 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO................................................... 32
9
2.8 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE AS PARTES ....................................... 33
2.9 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ...................................................................... 34
3 DETERMINANTES LEGAIS ............................................................................. 35
3.1 DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ............................................................. 35
3.2 LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL ..................................................... 36
3.2.1 Lei nº 8.666/1993 ........................................................................................ 36
3.2.2 Projeto Lei nº 32/2007 ................................................................................. 40
3.2.3 Lei nº 10.520/2002 ...................................................................................... 41
4 DIVISÃO DO OBJETO ..................................................................................... 42
4.1 DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE ........................................................ 42
4.2 ETAPAS DA LICITAÇÃO ............................................................................... 43
4.3 OBJETO DA LICITAÇÃO ............................................................................... 45
4.3.1 Fracionamento ............................................................................................ 48
4.3.1.1 Distinção entre fracionamento e execução parcial ................................... 48
4.3.1.2 Fracionamento por lotes ........................................................................... 49
4.3.1.3 Fracionamento por itens ........................................................................... 53
4.3.1.4 Dispensa e alteração da modalidade de licitação, ...................................
por intermédio do fracionamento ......................................................................... 54
5. EXAME DE CASO CONCRETO ...................................................................... 56
5.6.1 ALTERAÇÃO DA MODALIDADE CABÍVEL ATRAVÉS ............................. ....
DO FRACIONAMENTO ....................................................................................... 56
5.2 DISPENSA DE LICITAÇÃO ATRAVÉS DO FRACIONAMENTO ................... 60
5.3 IMPOSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO .................................................. 62
5.4 OFENSA A COMPETITIVIDADE E A SELEÇÃO DA PROPOSTA
MAIS VANTAJOSA .............................................................................................. 64
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 66
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 69
8
INTRODUÇÃO
Tema recorrente no âmbito do direito administrativo, e controverso em
muitos aspectos, a licitação é um instituto criado para a contratação de obras e
serviços e aquisição de bens pela Administração Pública.
O presente estudo tem como objeto analisar os aspectos inerentes ao
fracionamento do objeto da licitação, por intermédio da análise doutrinária e
jurisprudencial. De modo indireto, trata também do fracionamento do objeto da
contratação direta (por dispensa de licitação), na medida em que esse fracionamento
pode interferir no preenchimento dos requisitos para contratação da licitação.
Levando-se em consideração que o processo licitatório visa à contratação de
um particular por meio de alguma forma de disputa, por certo que se deve realizar a
escolha da melhor proposta para a Administração Pública.
Desta forma, a definição do objeto do certame é de grande importância,
posto que todos os concorrentes devem atender ao disposto no ato convocatório,
inclusive no que concerne à possibilidade de fornecer o produto requisitado na
integralidade de suas parcelas ou lotes.
Neste diapasão, a forma do fracionamento do objeto é de suma importância.
Considerando-se que o objeto pode ser dividido por lotes ou parcelas, com diversas
conseqüências jurídicas, surge a necessidade de analisar o cabimento, as condições
e os limites para esse fracionamento.
Por outro lado, é relevante a exploração do tema com intuito de investigar
como a escolha da modalidade de licitação pode ser afetada pelo fracionamento do
9
objeto, o que acarreta profundas mudanças no resultado final, qual seja, a aquisição
do produto ou serviço pela Administração Pública.
Ademais, a importância do tema deriva de a licitação ser um instrumento de
atuação pública que atinge diretamente os particulares, interessados em contratar
com a Administração Pública e, indiretamente a população, que é quem disponibiliza
os recursos para que os entes públicos realizem as suas aquisições.
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÃO
Inicialmente, é fundamental examinar algumas premissas acerca do
processo licitatório, a fim de apresentar o contexto em que se insere o problema
discutido no presente trabalho.
O artigo 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, prevê a necessidade da
realização de processo de licitação pública, em que seja assegurada igualdade de
condições a todos os concorrentes, para celebração de contratos de obras, serviços,
compras e alienações do Poder Público, ressalvados os casos especificados na
legislação.
O referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 8.666/93
(Lei das Licitações e Contratos Administrativos), a qual contém normas gerais
relativas à licitação pública, aplicáveis tanto à União como aos Estados, Distrito
Federal e Municípios, bem como normas específicas destinadas apenas à União
Federal.
1.1 CONCEITO
10
A licitação consiste em um procedimento utilizado pelo poder público para a
realização de negócio de caráter patrimonial. Sinteticamente de acordo com a
melhor doutrina ela assim é conceituada. Marçal Justen Filho deste modo define:
Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo
critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais
vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos
interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos.
(JUSTEN, 2008, p.11)
Note-se na conceituação deste autor a presença do elemento “seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração” e do princípio da isonomia. Deste
modo, pode-se concluir que se tratam de princípios de profunda importância para o
procedimento licitatório.
Ainda neste sentido Celso Antônio Bandeira de Mello:
Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa
governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras
ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso
exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas
previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de
selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados. (MELLO, 2008, p. 505)
No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld conceitua licitação como:
O procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser
contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo
singular, no qual é assegurado tanto o direito dos interessados à disputa
como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público
(SUNDFELD, 1995, p.15)
Também a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, traz o conceito de
licitação, e assim aduz:
[....] pode definir a licitação como procedimento administrativo pelo qual um
ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os
interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento
convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais
selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração de contrato. (DI
PIETRO, 2003, p.299)
11
Aqui se observa menção ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração Pública, sempre ao lado da noção de abertura a todos os
interessados, que traduz a idéia de isonomia.
Agustín Gordillo destaca a licitação pública na legislação Argentina como
sendo:
La licitación pública es por su naturaleza un procedimiento administrativo
cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con quien se celebrará un
contrato; constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al
público o a cualquier empresa inscripta en un registro creado el afecto,
cuando tal sistema de control existe. La licitación pública es, en la
legislación argentina, el procedimiento de principio para la contratación en la
administración pública. Así lo establecen la ley de obras es más, hay
autores que consideran que la propia Constitución nacional la exigiría como
principio. Para el derecho positivo la licitación es de principio y sólo se
puede hacer dispensa de ella por expresa previsión legal; lo demás son
disquisiciones parecidas al servicio público: lo que a cada autor le gustaría
que fuere el derecho positivo. A su vez, muchas constituciones provinciales
la exigen, a veces en forma harto terminante. En cuanto al derecho
comparado, la requieren las normas de La comunidad europea, la cual por
lo demás tiende “a una unificación de los marcos jurídicos de los Estados
miembros” en lo referente a públicas 13.0641 y el reglamento de
contrataciones del Estado También en Brasil el art. 37 inc. XXI de la
Constitución de 1998 la requiere, salvo las excepciones que establezca la
legislación. La regla es claramente la misma en el derecho uruguayo.8 Hay
un juego de palabras en quienes sostienen que la licitación sólo es exigible
cuando las normas la imponen,9 pues em todo caso efectivamente las
normas la imponen.10 Desde luego que la norma general reconoce
excepciones. En el caso de las constituciones provinciales, su imposición no
puede considerarse una regla de hierro y está sujeta a las excepciones que
prevea la legislación, en tanto sean razonables. (GORDILLO, 2006, p.409 e
413 Disponível em http://www.gordillo.com/Pdf/2-8/Capitulos/XII.pdf )
Do acima exposto, observa-se que o conceito de licitação adotado pela
doutrina Argentina, em muito se assemelha ao brasileiro, inclusive no que se refere
às hipóteses excepcionais em que o procedimento licitatório não tenha que
obrigatoriamente ser utilizado, as quais, em se tratando do Brasil, já estão
devidamente previstas pela Constituição Federal e disciplinada pela legislação
infraconstitucional.
12
Ainda, para Hely Lopes Meireles, licitação é o procedimento administrativo
mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para
o contrato de seu interesse. (MEIRELLES, 2006, p.270-271).
A partir do exame dessas definições doutrinárias, podem-se identificar
algumas características da licitação que são relevantes para o objeto deste estudo:
a) trata-se de um procedimento administrativo, desenvolvido, portanto no
exercício da função administrativa;
b) trata-se de procedimento da seleção de alguém para realizar negócio de
natureza patrimonial com a Administração Pública;
c) é regulada pela lei e por um ato administrativo prévio (ato convocatório),
onde são fixadas, as condições para a apresentação de propostas e para seu
julgamento;
d) a finalidade central é a busca da proposta mais vantajosa, dentre as que
cumprirem os requisitos do ato convocatório;
e) a fixação das condições para a apresentação das propostas deve
preservar e realizar o princípio da isonomia entre os possíveis participantes; e
f) a competitividade entre os possíveis participantes é um instrumento para a
busca da proposta mais vantajosa e para a preservação da isonomia.
1.2 ATO CONVOCATÓRIO
O instrumento convocatório consiste no ato administrativo unilateral, por
meio do qual todas as condições da licitação serão estabelecidas de forma escrita,
contendo a definição do objeto do certame, as cláusulas do futuro contrato, e
disciplinando o procedimento a ser utilizado.
13
Segundo Marçal Justen Filho, há quatro núcleos fundamentais que
abrangem o conteúdo mínimo do ato convocatório, e a falta de algum deles acarreta
a invalidade do ato. Estes núcleos são: “o procedimento a ser adotado na licitação;
as condições de participação dos interessados no certame, os critérios de seleção
da proposta mais vantajosa, e a futura contratação, inclusive com a minuta do
contrato” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 324)
O ato convocatório é denominado edital, quando se trata de concorrência ,
tomada de preços, pregão, e de carta-convite, enviada a possíveis proponente
escolhidos pela própria Administração Pública, na modalidade de licitação
denominada “convite”.
Na obra de Adilson Abreu Dallari aponta-se a definição de edital, em sentido
amplo:
segundo o que ensinou Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assim definido
como ‘instrumento pelo qual se faz pública, pela imprensa ou em lugares
apropriados das repartições, certas noticias, fato ou ordenança, às pessoas
nele referidas e outras que possam ter interesse a respeito do assunto que
nele contém’. Já em sentido estrito, ‘Hely Lopes Meirelles, com a clareza
que lhe é peculiar, afirma que o edital é instrumento pelo qual a
administração leva ao conhecimento público sua intenção de realizar uma
licitação e fixa as condições de realização dessa licitação. (DALLARI, 2007.
p. 110.)
Deste modo, nota-se que o instrumento convocatório nada mais é do que um
ato administrativo que estabelece uma série de aspectos que configuram cada
licitação establecendo critérios objetivos de seleção e comparação e, sendo
conduzido por um órgão administrativo com competências próprias.
Ainda no que concerne ao edital, segundo Helly Lopes Meirelles
[...] edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conheciemnto
público a abertura de concorrência ou de tomada de preços, fixa as
condições de sua realização e convoca os interessados para apresentação
de suas propostas. Como Lei interna da cincorrênciae da tomada de preços,
vincula inteiramente a Administração Pública e os proponentes. Todavia, o
edital não é exaustivo, porque normas superiores e anteriores do órgão
14
licitante o complementam, embora não reproduzidas em seu texto.
(MEIRELLES, 2006, p.288)
O instrumento convocatório deve ser o mais completo possível reduzindo o
âmbito de discricionariedade do administrador após sua eleaboração, isto porque o
estabelecimento de regras de licitação destina-se a controlar a conduta da
Administração Pública.
A importância do ato convocatório vislumbra-se na medida em que a maioria
dos problemas ocorridos em licitações decorre da má formulação desse ato,
conforme aponta Mauro Roberto Gomes de Mattos.
O edital deverá ser o mais claro possível, se coadunando com normas e
condutas legais, a fim de garantir o ingresso do maior número possível de
interessados na competição, abortando exigências inúteis e que se afiguram
como cerceadoras. (MATTOS, 2002, p.367)
Assim, aqueles formalismos excessivos e desnecessários, que atrapalharem
a seleção da proposta mais vantajosa devem ser deixados de lado, resguardando
apenas os requisitos úteis para a seleção do melhor licitante.
O instrumento pode estar eivado de vícios, fazendo com que seja
considerado nulo quando apresentar disposições que frustem o caráter competitivo
da licitação, favorecendo determinados licitantes, o quanto for omisso em pontos de
importância substancial.
Na opinião de Marçal Justen Filho
Todas as limitações e exigências comtempladas no ato convocatório
deverão observar o princípio da proporcionalidade. Ou seja, deverá existir
um vínculo de pertinência entre a exigência ou a limitação e o interesse
público a ser satisfeito Isso equivale a afirmar a nulidade de qualquer edital
que contemplee exigências excessivas ou inúteis, que impeçam a
participação de interessados que poderiam executar prestação útil para a
Administração Pública (JUSTEN FILHO, 2005, p.326-327)
Neste ponto, Celso Antonio Bandeira de Mello relaciona quatro vícios quais
sejam: indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo das
15
propostas, impropriedade na delimitação do universo de proponentes, caráter
aleatório ou discriminatório dos critérios de avaliação de proponentes e propostas,
estabelecimentos de trâmites processuais cerceadores da liberdade de fiscalizar a
lisura do procedimento.
De acordo com o doutrinador, a indicação defeituosa do objeto ou
delimitação incorreta do universo de propostas , consiste na identificação obscura e
imprecisa do objeto de modo a impedir seu reconhecimento exato, ou quando a
especificação do mesmo for inadequada.
A impropriedade na delimitação do universo de proponenetes ocorre quando
se estabelecem:
[...] índices ou fatores de capacitação excessivos, desproporcionais aos
encargos envolvidos na licitação ou por exigir que já estejam atendidos em
época descoincidente com aquela na qual teriam relevo para a segurança
das propostas (MELLO, 2007, p. 563-564)
Em todos esses casos, qualquer licitante ou cidadão poderá impugnar o
edital, conforme prevêem os parágrafos do artigo 41 da Lei nº 8.666/93.
1.3 ETAPAS INTERNA E EXTERNA DA LICITAÇÃO
A licitação, sendo um procedimento administrativo, compreende uma série
de atividades funcionalmente unitárias, dirigidas à realização de um único interesse,
isto é, uma série de atividades que, embora autônomas, estão interligadas e são
preordenadas à produção de um só resultado jurídico. Esse único resultado jurídico
é a eleição de um contratante com a Administração. (DALLARI, 2007, p.231)
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, as licitações possuem uma etapa
interna e uma externa. A fase interna, em geral, resumidamente compreende:
a)
A requisição do agente público apontando a necessidade e a
descrição do objeto a licitar;
16
b)
a indicação da dotação orçamentária, indicação do recurso para
fazer frente às despesas conforme artigos 7º § 2º, inciso III; 14; e 38, todos
da Lei 8.666/93;
c)
a avaliação do impacto econômico e financeiro, conforme Lei de
Responsabilidade Fiscal;
d)
autorização da autoridade competente após a formulação de juízo de
conveniência e oportunidade da contratação;
e)
a abertura do processo administrativo, contendo toda a
documentação do certame, conforme prescreve o artigo 38 da Lei de
Licitações;
f)
a análise da assessoria jurídica com relação as questões, jurídicas
da contratação, tais como: necessidade de licitação, verificação de hipótese
de licitação dispensável, dispensa ou inexigibilidade;
g)
elaboração do ato convocatório e dos avisos conforme dispõe o art.
51 da Lei, com observância aos requisitos obrigatórios no art. 40 da mesma
Lei.
h)
a publicidade do aviso de licitação, nos termos do art. 21 da Lei de
Licitações. (MELLO, 2008, p.565)
Já a fase externa, após o conhecimento dos interessados acerca da licitação,
compreenderá:
a) a impugnação ao instrumento convocatório, se ocorrer esta disciplinada
pelos art. 41 §§§ 1º , 2º e 3º da Lei de Licitações;
b) sessão pública de habilitação;
c) caso haja inabilitação e se houver interesse do participante, caberá
recurso hierárquico conforme art. 109, I, a, da Lei de Licitações;
d) sessão pública de abertura das propostas,
e) do julgamento do recurso hierárquico de acordo com o art. 109, I, b, da
Lei 8.666/93;
f) revogação, anulação ou homologação;
g) adjudicação da licitação. (MELLO, 2008, p.568)
Note-se que a devida observância das fases da licitação supra transcritas, é
de grande importância para o regular andamento do certame, sendo que o
exaurimento de cada uma delas é pressuposto e requisito para que se processe a
fase subseqüente.
1.4 OBJETO DA LICITAÇÃO
A definição e a descrição precisa e suficiente do objeto licitado constitui
regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de
isonomia entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade.
17
Para Hely Lopes Meirelles, “o objeto da licitação é a obra, o serviço, a
compra, a alienação ou a concessão que ao final será contratada com o particular.”
(MEIRELLES, 2006, p. 276)
A fixação do objeto é, pois, condição de legitimidade da licitação, sem a qual
não pode prosperar o procedimento licitatório, qualquer que seja a sua modalidade.
É assim, porque sem ela torna-se inviável a formulação das ofertas, bem como o seu
julgamento, e irrealizável o contrato subseqüente. (JUSTEN FILHO, 2008. p.362).
Ainda ressalte-se que o objeto da licitação pode ser fracionado, neste caso a
Administração dividirá o objeto em lotes ou itens que, somados, irão compor o
integral objeto da necessidade da Administração Pública. Este fracionamento vem
regulado pelo artigo 23 § 1º da Lei nº 8.666/93.1
Art. 23.
§ 1º. As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala. (BRASIL, Lei Federal nº
8.666/1993. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm. Acesso em
12/01/2010.
Dispõe Marçal Justen Filho sobre o referido parágrafo:
O § 1º do art. 23, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a
vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis
interessados. O fracionamento conduz à licitação a contratação de objetos
de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o
número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela
redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à
dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da
isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz redução de
preços e se supõe que a Administração desembolsará menos, em
montantes globais, através da realização de uma multiplicidade de contratos
1
Esse termo fracionamento sequer consta da Lei de Licitações, que não o menciona em momento algum. Fala a
lei em parcelamento, divisão, fases e etapas de objetos possíveis, mas nunca em fracionamento. A criação é
doutrinária e, após, jurisprudencial, tanto judicial quanto de contas, mas não propriamente da Lei de
Licitações.(RIGOLIN Barbosa Ivan, RIDA Nº 42 –Assunto Especial – Doutrina – Junho/2009)
18
de valor inferior do que pela pactuação de contratação única. (JUSTEN
FILHO, 2008. p.259).
O Tribunal de Contas da União assim também tem entendido:
O § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 estabelece a possibilidade de a
Administração fracionar o objeto em lotes ou parcelas desde que haja
viabilidade técnica e econômica. Nos termos do § 2º, o fracionamento da
contratação produz a necessidade de realização de diversas licitações. O
fundamento do parcelamento é, em última instância, a ampliação da
competitividade que só será concretizada pela abertura de diferentes
licitações. Destarte justifica-se a exigência legal de que se realizem
licitações distintas para cada lote do serviço total almejado (Acórdão nº
2393/2006, Plenário, rel. Benjamin Zymler).http//www.tcu.gov.br acesso
12/02/2010
Ora, diante do que é apontado pelo doutrinador e pela jurisprudência, notase que a própria legislação já assegura o fracionamento do objeto, quando este for
possível, como medida facilitadora da participação de uma maior quantidade de
interessados e, consequentemente, obter maior vantagem para a Administração
Pública.
1.4.1 Fracionamento do objeto em lotes
O fracionamento do objeto por lotes, ou fracionamento global, consiste na
separação de uma série de objetos em um lote, para o qual o licitante interessado
deverá apresentar proposta que abarque todos os itens ali incluídos.
É vedado ao licitante oferecer proposta referente a apenas uma parte do
lote, deste modo, o interessado pode formular proposta de modo que abarque
apenas um dos lotes, no entanto, esta proposta deve conter o referido lote em sua
totalidade.
O que ocorre, neste caso, é o fornecimento parcial não do lote e, sim do
objeto total licitado, haja vista que o licitante terá de fornecer um ou mais lotes de
19
forma integral. Ou seja, a Administração, pode fixar um quantitativo mínimo a ser
proposto, conforme aponta Marçal Justen Filho:
Admite-se a fixação de proposta mínima, inclusive e especialmente para
assegurar a economia de escala. Não se trata apenas de ressalva à
formulação da melhor proposta, mas de tomar em conta os próprios custos
indiretos da Administração.( JUSTEN FILHO, 2005, p.224)
Deste modo é importante que a Administração Pública, no exercício da sua
discricionariedade atente para a elaboração de um lote não muito extenso, e que
compreenda apenas itens similares, para não obstar a participação de empresas que
não possuam todos os itens requisitados para seu fornecimento.
Assim, o fracionamento do objeto de modo global será indicado apenas nos
casos em que não for possível o fracionamento dele por itens, tratando-se, o
mesmo, de objeto indivisível.
1.4.2 Fracionamento do objeto por Itens
No fracionamento por itens o objeto da licitação é dividido em tantas partes
quantas forem os produtos requisitados.
Deste modo, ao mesmo tempo em que a lista de objetos licitados torna-se
mais extensa, os interessados no certame podem apresentar propostas relativas
somente àqueles produtos que podem fornecer de modo a acarretar maior lucro para
a Administração Pública, e para eles mesmos, na medida em que procurarão
fornecer os produtos de sua especialidade.
Para Marçal Justen Filho
O fracionamento visa a ampliar a competitividade, sob o pressuposto de que
o menor porte das aquisições ampliaria o universo da disputa. Confiram-se,
a propósito, os comentários ao dispositivo acima referido. Pequenas e
médias empresas poderiam preencher os requisitos da disputa para
fornecimento de menores dimensões. (JUSTEN FILHO, 2005, p.164)
20
Assim, sendo o objeto passível de fracionamento, sempre será indicado o
fracionamento por itens, para proporcionar a participação de um maior número de
interessados no certame, bem como resguardar o princípio da seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração Pública, que será analisada no tópico 3.2.
1.5 MODALIDADES
1.5.1 Concorrência
Modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade a fim de que
seja possibilitada a participação de quaisquer interessados que preencham os
requisitos previstos no edital, sendo que a fase de divulgação deve ser a mais ampla
possível. Deverá ser respeitado um prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco dias) ou
30 (trinta dias), conforme artigo 21, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93, entre a última
publicação e a data de apresentação das propostas. Na concorrência, qualquer
interessado pode participar da licitação, em condições de maior amplitude do que se
passam nas outras duas modalidades. Essa amplitude na participação produz
reflexos sobre a fase de habilitação. Na referida fase, a Administração examina por
meio dos documentos exigidos no edital, se o concorrente apresenta condições de
idoneidade para ter sua proposta apreciada, esta etapa existe em todas as
modalidades de licitação.
A concorrência é obrigatória, em consonância com a Lei nº 8.666/93, para:
a) Obras e serviços de engenharia de valor superior a um milhão e
quinhentos mil reais (atualizado na forma do art. 120, com a redação
dada pela Lei nº 9.648/98);
b) Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a
seiscentos e cinqüenta mil reais;
21
c) Compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor,
ressalvado o disposto no artigo 19, que admite concorrência ou leilão
para a alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou
mediante dação em pagamento (§ 3º do artigo 23, alterado pela Lei nº
8.883/94);
d) Concessões de direito real de uso (§ 3º do artigo 23);
e) Licitações internacionais, com ressalva para a tomada de preço e para o
convite, na hipótese do § 3º do artigo 23;
f) Alienações de bens móveis de valor superior ao previsto no artigo 23, II, b
(artigo 17, § 6º);
g) Para registro de preços (artigo 15, § 3º, I).
1.5.2 Tomada de Preços
É a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente
cadastrados, ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação
(artigo 22, § 2º). A grande vantagem da tomada de preços
está
na fase de
habilitação, em que a comissão limita-se a examinar os certificados de registro
cadastral.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro
A lei 8.666/93 mudou o conceito de tomada de preços, uma vez que, pela
legislação anterior, ela limitava aos licitantes previamente cadastrados;
estava ausente a universalidade, já que a licitação era aberta apenas
àqueles inscritos no registro cadastral; a lei atual, de certa forma,
desnaturou o instituto ao permitir a participação de interessados que
apresentem a documentação exigida para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas.(DI PIETRO, 2005, p. 337)
A publicidade deve ser observada na tomada de preços, com obediência às
mesmas normas da concorrência, porém com a diferença de que o artigo 21, § 2º,
22
inciso III, exige que a publicação se faça com 15 (quinze) dias de antecedência
apenas, salvo para os contratos sob o regime de empreitada integral ou para as
licitações de melhor técnica ou técnica e preços.
1.5.3 Convite
A modalidade de licitação denominada “convite” possui o procedimento mais
simplificado dentre as apresentadas até o momento, são convidados no mínimo, 03
(três) interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não,
escolhidos pela unidade administrativa e, da qual podem participar também aqueles
que,
não
sendo
convidados,
estiverem
cadastrados
na
correspondente
especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de vinte e quatro
horas da apresentação das propostas, conforme artigo 22, § 3º da lei de licitações.
Toshio Mukai, em sua obra discorre sobre:
O § 6º diz que, no caso de convite, “ existindo na praça mais de três
possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico
ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,
enquanto existirem
cadastrados
não convidados
nas
últimas
licitações”.(MUKAI,1999, p. 284)
Tem-se aqui, a única modalidade de licitação em que a lei não exige
publicação de edital, tendo em vista que a convocação se faz por escrito, com
antecedência de 05 (cinco) dias úteis, por meio da chamada carta-convite.
Entretanto, a Lei nº 8.666/93 inovou ao permitir que participem da licitação outros
interessados, desde que cadastrados, para que manifestem interesse com
antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas.
Porém, quando por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos
convidados, for impossível a obtenção de número mínimo de licitantes (três
convidados), essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no
23
processo, sob pena de repetição de convite, nos termos do artigo 22, § 7º da lei de
licitações.
1.5.4 Concurso
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, com instituição de prêmio ou remuneração
aos vencedores, artigo 22, § 4º da lei de licitações.
O prêmio corresponde a uma contrapartida (econômica ou não), pela
atividade técnica, científica ou artística, até porque, em regra, o produto dessa
atividade não será economicamente avaliável. O prêmio não significa uma mera
liberdade da Administração, no concurso, a premiação final funciona como fator de
incentivo aos possíveis interessados em particular do concurso. O prêmio tanto
poderá consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra
natureza2.
O concurso deverá ser objeto de divulgação a mais ampla possível. Embora
a letra da lei aluda a quarenta e cinco dias, a Administração estará obrigada a adotar
prazos ainda mais longos, se for o caso.
1.5.5 Leilão
Trata-se de modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
venda de bens móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação, a quem oferecer maior lance,
2
SANDER.
Tatiane.
Das
modalidades
de
licitação.Disponível
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=707. Acesso em 23/02/2010
em:
24
desde que igual ou superior ao da avaliação, conforme artigo 22, § 5º, da lei de
licitações.
O leilão é procedimento tradicional no âmbito do direito comercial e
processual, sendo que a omissão da Lei remete a aplicação das regras pertinentes a
outros ramos. O leilão é peculiarizado pela concentração em uma única
oportunidade, de inúmeros atos destinados à seleção da proposta mais vantajosa.
Além disso, ele se diferencia pela possibilidade de multiplicação de propostas por
parte de um mesmo interessado, ou seja, formulando verbalmente suas propostas.
1.5.6 Pregão
É uma modalidade de licitação instituída pela Lei 10.520/2002, destinada à
aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais
no mercado, de acordo com o parágrafo 1º da já citada lei. O pregão eletrônico é
regulado pelo decreto nº 5.450/2005, em que são utilizados os recursos de
tecnologia da informação. 3
Celso Antonio Bandeira de Mello diz que o “pregão é uma forma de leilão
não para alienar, mas para adquirir ‘bens e serviços comuns’. Apresenta como
característica distintiva em relação às modalidades” (MELLO, 2008, p.556)
Para Marcio Pestana “As características marcantes do pregão são a sua
celeridade e simplicidade, bem amoldando-se ao princípio da eficiência alojado no
art. 37 da Constituição Federal e ao conceito de um estado moderno” (PESTANA,
2008, p.280).
3
BRASIL – Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para
aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências
25
No procedimento do pregão, a disputa pelo fornecimento dos bens ou
serviços é realizada através de propostas verbais, no caso do pregão presencial, ou
de propostas escritas seguidas de lances enviados por via eletrônica no pregão
eletrônico.
1.6 EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR
A Constituição Federal da República em seu artigo 37, inciso XXI,conforme
já visto acima, permite que a legislação infraconstitucional preveja, por exceção,
casos em que a licitação prévia não seja necessária. A lei nº 8.666/93 prevê, em
seus artigos 24 e 25, ao especificar, respectivamente, as hipóteses de Dispensa e
Inexigibilidade de licitação.
Marçal Justen Filho assim trata do tema:
A Constituição acolheu a presunção (absoluta) de que prévia licitação
produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegura a
maior vantagem possível à Administração Pública, com a observância do
princípio da isonomia. Mas a própria Constituição se encarregou de limitar
tal presunção absoluta, facultando contratação direta nos casos previstos
por lei. (MARÇAL, 2008, p.281)
Dispensa e inexigibilidade, são formas anômalas de contratação por parte da
Administração e, por isso, devem ser analisadas como exceções que somente
poderão ser utilizadas nos casos imprescindíveis.
Sem entrar no mérito das discussões, quanto às licitações dispensadas e
dispensáveis, pois não são objetos do estudo em comento, a lei no 8.666/93
aumentou de forma considerável o leque de possibilidades de se dispensar o
procedimento licitatório. É de se inferir das transcrições acima que a dispensa de
licitação, prevista tanto no art. 17, quanto no art. 24, da Lei n º 8.666/93, só deve
ocorrer por razões de interesse público. Obviamente, nesses casos, a realização da
26
licitação viria tão somente sacrificar o interesse público, motivo pelo qual o legislador
concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos casos
expressamente previstos.
A questão jurídica de maior relevância, no que diz respeito a essas
hipóteses de dispensa, está na proibição de parcelamento de contrato para alcançar
em cada parcela os valores autorizadores da dispensa, conforme deflui da redação
dos incisos I e II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Ou seja, não se permite
fragmentação do objeto do contrato, para, em vez de firmar um só, firmar vários,
objetivando esquivar-se da obrigatoriedade de seguir um processo licitatório, uma
vez que, por hipótese, cada parte isoladamente alcançaria o montante previsto para
a dispensa.
A inexigibilidade difere da dispensa, visto que nesta há possibilidade de se
realizar a licitação, e ela apenas não ocorrerá por conveniência administrativa. Notese que naquela o certame é impossível por impedimento relativo ao bem que se
deseja adquirir, à pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar.
Torna-se inviável a disputa, tendo em vista que um dos competidores reúne
qualidades exclusivas, tolhendo os demais pretensos participantes.
Outra distinção reside no fato de, no caso de dispensa, o legislador ter
estabelecido um rol taxativo de situações em que seria possível contratar, enquanto
que, na inexigibilidade, o rol é meramente exemplificativo, bastando que reste
configurada a inviabilidade de competição, verificada no caso concreto, mas sempre
com o amparo na lei. Não caracteriza um ato de mera discricionariedade, mas
vinculado e motivado, o que torna o poder do administrador por demais limitado.
(ALMEIDA, 2005, p. 143 Disponível em http://www.apriori.com.br/cgi/for/bb3portal.php.).
27
2. PRINCÍPIOS
Os princípios consagrados às licitações são reflexos dos princípios do Direito
Administrativo, essencialmente normatizado em sua estrutura. Ao escolher
particulares para a prestação de serviços, a administração pública não pode, em
momento algum, escusar-se da observação destes, seja em virtude da moralidade,
seja por atendimento à legalidade, pois os princípios das licitações, mais que uma
questão moral, são uma questão legal. Citaremos de forma sucinta alguns destes
princípios aplicados na licitação.4
2.1 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
As pessoas interessadas avaliam suas condições para participar da licitação,
formulam e oferecem suas propostas com base no que foi enunciado no instrumento
convocatório e, por conseqüência, a Administração está vinculada à este
instrumento. A função da comissão de licitação é dar cumprimento ao instrumento
convocatório, ou seja, se ele requer a apresentação de um documento, ele deve ser
efetivamente exigido, sob pena de inabilitação do licitante ou desclassificação de
sua proposta. Por outro lado, se o documento não é requisitado pelo instrumento
convocatório, à comissão de licitação não pode exigi-lo.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do
procedimento. Além de mencionado no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, ainda
tem seu sentido explicitado no artigo 41, segundo o qual “ a Administração
4
Bandeira de Mello , conceitua princípio da seguinte forma, Princípio é, por definição, mandamento nuclear de
um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas, (...)
servindo de critério para sua exata compreensão. (...). Violar um princípio é muito mais grave que transgredir
uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório, mas a todo o sistema de comando (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 15. ed. ref. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003)
.
28
não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada. (DI PIETRO, 2005, p.318)”
O princípio ora estudado não impede que a comissão de licitação, a
autoridade competente, o Tribunal de Contas ou o Judiciário interpretem as suas
cláusulas, afastando formalidades que entendam não ser úteis, em obediência ao
princípio da competitividade.
Esse princípio obriga a Administração a respeitar as regras que haja
previamente estabelecidos para disciplinar o certame, conforme artigo 41 da Lei nº
8.666/93.
2.1.1 Vedação ao excesso de formalismo
O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possam
desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.
Assim tem entendido os nossos Tribunais:
"EMENTA:SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO - SONS E IMAGENS CONCESSÃO - EXCESSO DE FORMALISMO.
A lei não exige que o balanço da licitante seja assinado por seus
dirigentes.Houve excesso de formalismo.O Administrador Público, ao
realizar uma concorrência, deve procurar sempre selecionar a proposta
mais vantajosa para a administração, escudado nos princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e imarcial. Segurança concedida."(STJ, MS nº 5.600/DF, 1ª S., Rel.
Min. Garcia Vieira, DJU 29.06.1998) (http//www.stj.gov.br: acessado
20/02/2010)
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro a observação é no sentido de que o
princípio da razoabilidade pode ser invocado para impugnar exigências excessivas
constantes do edital ou da carta-convite; esse é o momento adequado para fugir aos
formalismos inúteis, que em nada contribuem para o bom andamento da licitação ou
para garantir a execução do contrato. (DI PIETRO, 2001, p.44)
29
2.2 PRINCÍPIO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
A licitação segundo Marçal Justen Filho destina-se a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração Pública, o que configura uma manifestação
direta do princípio da República. A licitação busca selecionar o contratante e a
proposta que apresentem as melhores condições para atender a reclamos do
interesse coletivo, tendo em vista todas as circunstâncias previsíveis (preço,
capacitação, técnica, qualidade, etc). (JUSTEN FILHO, 2008. p.62).
Dando respaldo a essa orientação, o STJ, já decidiu que:
As regras do procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que,
sem causar qualquer prejuízo a administração e aos interessados no
certame, possibilitem a participação do maior número de concorrentes, a fim
de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais
vantajosa. (MS 5.606/DF, rel.min. José Delgado)
Este princípio é uma das bases da licitação, em que a Administração Pública
busca selecionar o particular que apresente a melhor proposta.
2.3 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE:
O princípio da razoabilidade indica, em linhas gerais, uma certa ponderação
dos valores jurídicos tutelados pela norma aplicável ao caso concreto. A
razoabilidade é comumente invocada para deixar de inabilitar ou de desclassificar
concorrentes em uma licitação, ainda quando presentes motivos reais e suficientes
para as suas exclusões procedimento licitatório.
Celso Antonio Bandeira de Mello, em respeito ao princípio da razoabilidade
assevera:
Enuncia-se com este princípio que a Administração ao atuar no exercício de
discrição terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional,
em sintonia como o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas
das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale
30
dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes,
mas também ilegítimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis as
condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com
desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por
quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de
acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Com
efeito, o fato de a Lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de
discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade
de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada
qual delas. Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade
fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os
princípios da legalidade. (MELLO, 2007, p.135)
Já o princípio da proporcionalidade na visão de Marçal Justen Filho
disciplina a realização conjunta, harmônica e concomitante dos demais
princípios jurídicos. A interpretação que viola o princípio da
proporcionalidade infringe, conjuntamente, outros valores e princípios. O
princípio da proporcionalidade apresenta tanto maior relevância quanto
maior a liberdade do intérprete-aplicador do direito. Assim se passa porque
a liberdade na atividade de aplicação do Direito significa atribuição de poder
jurídico para escolher a solução mais correta e adequada em face das
circunstâncias. Portanto no campo do Direito Administrativo, pode distinguirse a relevância do princípio da proporcionalidade nas hipóteses de atividade
discricionária e vinculada. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 51).
Na maior parte das vezes os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade
embasam
decisões
para
a
escolha
de
soluções
mais
convenientes no processo licitatório.
2.4 PRINCÍPIO DA EFICÁCIA ADMINISTRATIVA
Tendo em vista que a aquisição de produtos ou serviços pela Administração
Pública envolve a utilização do erário, “a eficácia impõe a adoção da solução mais
conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos”
(JUSTEN FILHO, 2005, p.321).
O referido princípio existe para assegurar que a Administração utilizará da
melhor forma possível os recursos públicos, tendo em vista a sua escassez.
Ora, diante do exposto, nota-se que o princípio da eficácia administrativa
está intimamente ligado ao exercício dos serviços da administração, de modo que
31
sempre deverá ser observado, em todos os contratos que a Administração venha a
firmar, inclusive nos de origem licitatória.
Desta forma, é conveniente ao interesse público que o maior número de
licitantes possível participe do procedimento licitatório, tendo em vista a maior
probabilidade de se obter uma contratação benéfica para administração, tanto do
ponto de vista econômico, quanto ao ponto de vista qualitativo.
Sobre o assunto, Adilson Abreu Dallari afirmou:
A doutrina e a jurisprudência indicam que, no tocante à fase de habilitação
como o objetivo desta é verificar se aquelas pessoas que pretendem
contratar (essa é a essência), isso é o fundamental, interessa para a
Administração receber o maior número de proponentes, porque, quanto
maior a concorrência, maior será a possibilidade de encontrar condições
vantajosas. (DALLARI, 2006, p.137)
Vislumbra-se, portanto, que a Administração Pública deve atentar no
momento da elaboração do ato convocatório, para que seja formulado de modo que
os licitantes efetivamente capacitados para contratar com a Administração Pública
participem do certame.
2.5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA
A isonomia na visão de Marçal Justen Filho, significa de modo geral, o livre
acesso de todo e qualquer interessado à disputa pela contratação com a
Administração. Como decorrência direta e imediata da isonomia, é vedado à
Administração escolher um particular sem observância de um procedimento seletivo
adequado e prévio, em que sejam estabelecidas exigências proporcionais à
natureza do objeto a ser executado.
32
Sob este ângulo, a isonomia significa o direito de cada particular de participar
na disputa pela contratação administrativa, configurando-se a invalidade de
restrições abusivas, desnecessárias ou injustificadas. Trata-se, então, da isonomia
como tutela aos interesses individuais de cada sujeito particular potencialmente
interessado em ser contratado pela Administração. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 67)
Assim é obrigação da administração pública não somente buscar a proposta
mais vantajosa, mas também demonstrar que concedeu à todos os concorrentes
aptos a mesma oportunidade
2.6 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE
O princípio da competitividade pode ser entendido como a essência da
licitação, porque só poderá ser promovido em um certame, disputa, onde houver
competição. É uma questão lógica. Com efeito, onde há competição, a licitação não
só é possível, como em tese, é obrigatória; onde ela não existe a licitação é
impossível.(GASPARINI, 2004, Disponível: em http://www.tcm.sp.gov.br/legislação/doutrina.
Acesso 23 jan. 2010)
O princípio da competitividade é exatamente a razão determinante do
procedimento licitatório e exige que se verifique sempre a possibilidade de haver
mais de um interessado capaz de fornecer o licitado, porquanto essa constatação
determina ou não a promoção da licitação. Teoricamente, quanto maior a
competição, maior é a possibilidade de se contratar a proposta mais vantajosa para
a Administração, razão porque a lei veda a previsão de qualquer condição que
restrinja a competitividade do certame.
2.7 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO
33
O princípio do julgamento objetivo possui profunda relação com o princípio
da isonomia, cumprindo destacar, aqui, a opinião do ilustre Professor Diogenes
Gasparini, quando de sua apresentação no “II Seminário de Direito Administrativo –
TCMSP" em junho de 2004 destacou que:
A licitação tem que chegar a um final, esse final é o julgamento, realizado
pela própria Comissão de Licitação ou, no caso de convite, por um servidor
nomeado. Esse julgamento deve observar o critério objetivo indicado no
instrumento convocatório. Tal julgamento, portanto, deve ser realizado por
critério, que sobre ser objetivo deve estar previamente estabelecido no
edital ou na carta-convite. Portanto, quem vai participar da licitação tem o
direito de saber qual é o critério pelo qual esse certame vai ser julgado.
Portanto, sempre que nos deparamos com instrumento licitatório – e isso
ocorre muito nas pequenas cidades – que consigna regra como essa:
“Caberá à Comissão de Licitação indicar quem será o vencedor da presente
Tomada de Preços”, é inevitável a sua nulidade. Esse critério por ser
subjetivo não pode prevalecer e o processo deve ser anulado. Como
alguém pode ser julgado, segundo a vontade da Comissão de Licitação ou
de um servidor que faça às suas vezes no caso de Convite? Seria fácil
conduzir o resultado da licitação para cá ocupará lá e isso não se admite no
procedimento da licitação (GASPARINI, 2004, Disponível em:
HTTP://www.tcm.sp.gov.br/legislação/doutrina: acesso 25 jan.2010)
Para Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt, o princípio do julgamento objetivo
vincula-se a idéia de um tratamento, isonômico que deve existir na escolha de
melhor proposta. Critérios imparciais de decisão serão parâmetros da comissão de
licitação na fase de classificação, conforme o estabelecido no instrumento
convocatório. (BITENCOURT, 2005, p.132)
Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos
definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a
possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não
previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.
2.8 IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES
Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial
para garantir em todas as fases da licitação.
34
Para Marcio Pestana
Trata-se da desdobra do Princípio da Isonomia, de estatura constitucional
explícita (igualdade de condições a todos os concorrentes, conforme art. 37,
XXI, do Termo Constitucional). Também referido no plano infraconstitucional
(art. 3º da lei nº 8.666/93). Que não admite a discriminação entre aqueles
que se apresentam em situação idêntica. Todos os licitantes devem ser
tratados pelo Poder Público, sem discriminação, não importa a natureza,
assegurados seus direitos e exigidas suas obrigações de maneira isonômica
e equitativa. (PESTANA, 2008, p. 275))
Pelo princípio da isonomia, é assegurado a igualdade no tratamento a todos
quantos venham participar do certame licitatório
2.9 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
De fato a licitação visa a atender ao interesse público, à coletividade, a
escolha e julgamento da melhor proposta obedecerão ao princípio da publicidade,
que visa tornar a futura licitação conhecida dos interessados e dar conhecimento
aos licitantes bem como à sociedade em geral, sobre seus atos.
Na visão de José dos Santos Carvalho Filho
Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de
modo a possibiliatr o conhecimento de suas regras a um maior número
possível de pessoas. E a razão é simples quanto maior for a quantidade de
pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a
forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta
vencedora. (CARVALHO FILHO, 2005, p.192)
Outra função desse princípio é garantir aos cidadãos o acesso à
documentação referente à licitação, bem como sua participação em audiências
públicas, nas hipóteses previstas no art. 39, da Lei nº 8.666/93.
35
3. DETERMINANTES LEGAIS
3.1 DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
A Constituição Federal da República é a matriz das licitações, uma vez que
determina como regra o presente meio para contratação de obras, serviços, compras
e alienações.
Em seu artigo 22, inciso XXVII, a Constituição estabelece a competência
para legislar sobre normas gerais de licitação, nos seguintes termos
Artigo 22 Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de
licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecerão o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173,
§ 1º, III.(BRASIL,Constituição da República Federativa)
Diante do exposto no artigo supra, observa-se que é competência privativa
da União legislar sobre normas gerais de licitação. Para Marçal Justen Filho, a
competência da União para editar “normas gerais”, deve-se ter em vista que a
Constituição adotou uma disciplina peculiar relativamente às normas gerais sobre
licitação e contratos administrativos. Segundo o doutrinador:
a solução padrão - que não foi consagrada relativamente ao tema objeto de
nosso exame encontra-se no art. 23 da CF/88. Ali se estabelece que,
havendo competência comum, incumbe à União editar normas gerais, os
Estados e o Distrito Federal produzir as normas especiais. Ademais disso,
estabelece-se que, na omissão do exercício da União da sua competência
parta editar normas gerais, os Estados e o Distrito Federal exercitarão
competência plena. (JUSTEN FILHO, 2008, P. 16).
Dessa forma, observa-se que é competência privativa da União legislar
sobre normas gerais de licitação. Assim, temos que não serão normas gerais
aquelas que exaurirem o conteúdo sobre o qual tratam, bem como aquelas que
produzam conseqüências diferentes nos diversos locais em que será aplicada.
36
Esse dispositivo vem regular a exploração de atividade econômica pelo
Estado, determinando que lei específica deverá estabelecer o estatuto jurídico das
empresas públicas sociedade de economia mista, bem como deverá dispor sobre
licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da Administração Pública.
Por fim, ainda na Constituição Federal da República, o artigo 175 dispõe
que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”, vindo o referido dispositivo afirmar a obrigatoriedade de licitação já
positivada no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, para concessão ou permissão
de serviços Públicos.
3.2 LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Para que o Estado possa exercer algumas de suas atividades e
consequentemente atingir ao interesse público, necessita muitas vezes contratar
particulares para executá-la. Assim sendo, estas contratações, sempre que possível,
deverão ser precedidas de procedimento licitatório, o qual vem regulado pela Lei
Federal nº 8.666/1993.
3.2.1 Lei nº 8.666/1993
A Lei Federal nº 8.666/1993, veio regulamentar as normas de licitação a
serem realizadas no país, conforme se depreende seu artigo 1º:
Art. 1º - Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da
Estados, do Distrito Federal e Municípios. (BRASIL, Lei
8.666/1993)
e contratos
publicidade,
União, dos
Federal nº
37
Novamente, observa-se referência à normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos. Segundo Marçal Justen Filho a disputa sobre o conceito
de “normas gerais” no âmbito das contratações chegou ao conhecimento do STF.
Em diversas oportunidades, houve questionamento sobre a natureza de certos
dispositivos legais, não tendo sido formulada pela Suprema Corte uma solução
ampla e satisfatória, aplicável a todos os casos. Segundo o doutrinador, negar a
uma disposição da Lei nº 8.666/93, a condição de “norma geral” não equivale a
negar sua constitucionalidade. O dispositivo valerá como disposição específica no
âmbito da União, liberando-se os demais entes federativos para disciplinar com
autonomia a mesma matéria, afirma ele.( JUSTEN FILHO, 2008, p.20)
A decisão mais antiga foi produzida na ADIN nº 927-3/RS. O STF reputou
constitucionais os artigos. 1º e 118 da Lei de nº 8.666/93, e a grande maioria dos
dispositivos, objeto de questionamento, foi reconhecida como enquadrável no
conceito de normas gerais. Contudo, reconheceu-se que algumas disposições não
podiam ser assim qualificadas. Tais dispositivos foram reputados como normas
exclusivamente federais. Ou seja, apenas apresentavam natureza vinculante no
âmbito da União e de sua administração direta e indireta.
Importante destacar, sobre uma observação secundária acerca da questão
“prática” abordada por Marçal Justen Filho, que
em termos práticos e diretos, a Lei nº 8.666/93 consolidou e ratificou
princípios e normas delineados a partir de uma longa tradição legislativa. A
maior parte das regras constantes da atual Lei foi captada da doutrina, da
jurisprudência ou das praxes administrativas. Essas regras correspondem,
grande parte, à única solução compatível com o texto constitucional.
Por outro lado, a dificuldade inerente ao processo legislativo conduziu
muitos entes federativos a não editarem normas próprias e a incorporarem
automaticamente a disciplina adotada na órbita federal. (JUSTEN FILHO,
2008, p.19)
38
Com referência a essa observação, verificamos à produção de leis locais
pertinentes a licitação. É o caso do Estado do Paraná que inovou através da Lei nº
15.608/2007.
No que se refere especificamente ao objeto deste estudo, cabe realizar uma
análise especial dos principais dispositivos norteadores da matéria, iniciando pelo
artigo 8º da Lei nº 8.666/93, que dispõe:
o
Art. 8 A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre,
em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os
prazos de sua execução.
Parágrafo único. - É proibido o retardamento imotivado da execução de obra
ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para
sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de
ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a
que se refere o art. 26 desta Lei. (BRASIL, Lei Federal nº8.666/1993)
A denominada execução programada, assegurada por este artigo, consiste
em uma exigência com o condão de garantir que não haverá alteração da
modalidade de licitação cabível ao procedimento, disciplinada pelos artigos 22 e 23
da lei de licitações.
Segundo Marçal Justen Filho o agente tem o dever de estimar custos,
encargos e prazos para execução de obras e serviços. Não pode deixar de conhecer
o custo e a duração da execução integral previstos para obras e serviços. Deve
adotar providências para estimar o custo da obra, considerando tanto as condições
contemporâneas à época da decisão como prevendo as prováveis circunstâncias
futuras. A Administração deve antever todos os compromissos com que arcará e lhe
é vedado contratar sem perspectivas de conclusão da obra ou serviço. (JUSTEN
FILHO, 2008, p.147).
39
Da análise do artigo 8º da Lei nº 8.666/93, observa-se que a Administração
Pública define a execução total da obra ou serviço. O valor global da obra será
estimado no edital de modo que a modalidade de licitação a ser utilizada poderá ser
somente aquela correspondente ao valor global da execução.
Assim sendo, por exemplo, se o valor global da obra determinar a utilização
da modalidade concorrência, as outras parcelas, mesmo que possuam valores que
correspondam à modalidade mais simplificada, como a tomada de preços ou o
convite, deverão ser licitadas através do procedimento da concorrência. De acordo
com Jessé Torres Pereira Junior, se o objeto inicial comportasse licitação por
concorrência ou tomada de preço, os subseqüentes certames concernentes as
demais etapas, far-se-iam, pela mesma modalidade, ainda que os respectivos
valores pudessem ensejar o convite. (PEREIRA JUNIOR, 1997, p.87)
Esta exigência possui, principalmente, o objetivo de não permitir que a
licitação seja direcionada, como por exemplo, dividindo o objeto em parcelas
suficientes para dar ensejo à utilização da modalidade convite.
A seguir, também relevante para o tema o artigo 15, inciso IV
da lei de licitações.que faz a seguinte determinação:
Art. 15 - . As compras, sempre que possível, deverão:
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para
aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; (BRASIL,
Lei Federal nº 8.666/1993)
O dispositivo legal supra citado, traz a possibilidade de realização das
compras através de parcelas. Segundo Jessé Pereira Junior, em que pese esteja em
conformidade com o artigo 70 da Constituição Federal da República, o qual atribui o
controle de economicidade ao Tribunal de Contas, este artigo acaba por satisfazer o
40
interesse de comprar em conformidade com as peculiaridades do mercado e a
economicidade em detrimento do planejamento global. (JESSÉ, 1997, p. 88)
Por fim, outro dispositivo particularmente interessante para o estudo em
questão é o artigo 23 § 1º da Lei nº 8.666/93.
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo
em vista o valor estimado da contratação:
o
1 As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala. (BRASIL, Lei Federal nº
8.666/1993)
Em análise ao artigo acima descrito, observa-se que o parcelamento da
execução do objeto será desejável sempre que estiver presente o melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis do mercado aliado a ampliação da
competitividade. Assim, existindo estes dois fatores, estaremos diante da satisfação
do interesse público através do parcelamento da execução do objeto.
Além do mais, o parcelamento da execução quando houver estes dois
fatores,
acarretará
em
ato
vinculado
da
Administração,
que
resulta
na
obrigatoriedade de se proceder o parcelamento, não havendo espaço para qualquer
ato discricionário, sob pena de descumprimento de princípios, como o da
competitividade, por exemplo.
3.2.2 Projeto lei nº 32/2007
O projeto de Lei nº 32/2007, foi criado visando modificar dispositivo da Lei nº
8.666/93, sendo que tal mudança seria no sentido de moldar as licitações e
contratos da administração pública à evolução tecnológica, bem como garantir que
41
sejam atendidos os princípios da transparência, economicidade, competitividade e
celeridade.5
3.2.3 Lei nº 10.520/2002
A Lei federal nº 10.520/2002, institui a modalidade Pregão, destinada à
aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento é feita por
meio de propostas e lances em sessão pública. Esses bens e serviços ditos como
comuns estão de acordo com o parágrafo 1º da precitada lei.
Art. 1º - Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a
licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns para fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujo padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.
O Pregão poderá ser utilizado, conforme artigo 2º, § 1º, por meio de recursos
da tecnologia da informação nos termos da regulamentação específica (Pregão
Eletrônico) e em seus § § 2º e 3º, faculta, a participação de bolsas de mercadorias
organizadas em forma de sociedades civis sem fins lucrativos, com a participação
plural de corretoras que operem no sistema eletrônico unificados de pregão, no
apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade
pregão, apresenta características distintas por prever a inversão das fases de
habilitação e julgamento das propostas.
5
Sublinhe-se que o referido projeto, o qual já passou por diversas modificações, sugere em uma delas que o pregão, que
passe a figurar dentre as outras modalidades nos artigos 22 e 23. Deste modo o pregão deixa de ser modalidade destinada à
contratação de bens e serviços comuns (o que causava grande dificuldade para a determinação de quais seriam bens e
serviços), independentemente do valor da contratação e passa a possuir critérios objetivos para sua utilização.
Além do mais, a mudança no valor do contrato para utilização das modalidades cabíveis no artigo 23, acaba por elevar o valor
limite para a contratação direta.
Disciplinada pelo artigo 24, incisos I e II da Lei nº 8.666/93, atualmente, a contratação direta (sem licitação) é permitida para
obras, serviços de engenharia até R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e demais compras e serviços de até R$ 8.000,00 (oito mil
reais), com o advento das alterações previstas pelo projeto de lei, este valor aumentaria.
42
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello
o pregão é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir “bens e
serviços comuns”. Apresenta como característica distintiva em relação à
modalidades da concorrência, tomada de preços e convite, prevista na Lei
nº 8.666/93, pelo menos duas muito salientes. Uma a de que, ao contrário
delas, em que o valor é determinante de suas variedades, o pregão é
utilizável qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser adquirido; outra,
a de que o exame da habilitação não é prévio ao exame da proposta, mas
posterior a ele. (MELLO, 2008, p. 556)
Importante destacar o artigo 9º da Lei nº 10.520/02, que discorre sobre a
aplicação subsidiária das normas da Lei nº 8.666/93, segundo o qual, “Aplicam-se
subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993”.
4 DIVISÃO DO OBJETO
4.1 DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE
Para melhor compreensão do tema, no que se refere à elaboração do ato
convocatório e a divisão do objeto a ser licitado, cabe realizar os esclarecimentos
que seguem.
Afirma Marçal Justen Filho que:
os termos “ato vinculado” e “ato discricionário” não são mais utilizados pela
doutrina, pois a hipótese de criação de um ato isolado, que possa ser
classificado como competência discricionária ou vinculada é muito rara.
Portanto, o são os aspectos de cada ato que são vinculados ou
discricionários e não o próprio. (JUSTEN FILHO, 2005, p.412)
Ou seja, quando há situação expressa já prevista legalmente, o
Administrador não possui outra saída, que não aplicar a situação anteriormente
prevista, sem qualquer apreciação subjetiva. No entanto. ainda de acordo com o
autor supra mencionado não existe um ato que seja completamente vinculado, ou
discricionário (JUSTEN, 2005, p.178)
43
Aspectos discricionários do ato são aqueles que a “Administração pratica
com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de
conveniência e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita a lei
reguladora de expedição deles”(MELLO, 2007, p.412).
Observa-se, portanto, que a principal diferença entre ambos os institutos é a
de que, no primeiro, a Administração não detém qualquer margem de liberdade,
ficando adstrita ao fiel cumprimento da lei, enquanto no segundo, possui certa
liberdade para decidir em face de cada caso concreto, escolhendo a situação que
será mais adequada.
No entanto, cabe frisar que nos atos discricionários, em que pese o
Administrador possua certa liberdade, encontra-se ainda vinculado a escolher a
situação que melhor venha atender o interesse público, neste aspecto, Celso
Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2007, p.42).
Os aspectos discricionários dos atos da Administração são de grande
importância para este estudo, na medida em que, na elaboração do ato
convocatório, o Administrador usará de discricionariedade para determinar os
requisitos e as condições para elaboração de propostas e participação no certame,
inclusive determinando o objeto licitado.
Portanto, utilizando a discricionariedade ao determinar o objeto do certame o
Administrador poderá optar por realizar o seu fracionamento, se houver possibilidade
e se o objeto for divisível.
4.2 ETAPAS DA LICITAÇÃO
44
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, a licitação possui duas etapas: a
interna e a externa.
As duas etapas já foram examinadas. Importante destacar que a etapa
interna, a qual a administração exercitará a discricionariedade para praticar todos os
atos necessários para a instauração do certame. É o momento em que a
Administração detém liberdade para estabelecer as condições que entender
necessárias
para
a
participação
dos
interessados
no
certame,
inclusive
determinando o objeto e a forma de seu fracionamento.
Afirma, ainda, o referido autor que:
Já a fase externa, é aquela em que, já estando estampadas para terceiros
com a convocação de interessados, as condições de participação e disputa,
interrompe a oportunidade de relacionamento entre a administração e os
que se propõem afluir ao certame. (MELLO, 2007, p.552);
Celso Antonio Bandeira de Mello divide a fase externa da licitação em dois
momentos. Análise das condições dos interessados que afluem a licitação e análise
das propostas. (MELLO, 2007, p.555)
Segundo o doutrinador, o exame das propostas somente poderá ser
realizado depois de feita a análise das condições dos interessados que afluem à
licitação ser completamente exaurida. Esta última concerne à habilitação dos
licitantes, nesta etapa, a Administração Pública verificará se os concorrentes
preenchem os requisitos necessários, estipulados no ato convocatório. Aqueles que
não atenderem aos requisitos serão declarados inabilitados, e a sua proposta não
será analisada.
Esta ordem tem sido posta em questão e já foi alterada em relação ao
pregão, no qual o exame dos pressupostos de habilitação é feito após o julgamento
45
da proposta (art. 4º, XII da Lei 10.520/02). A mesma inversão foi consagrada como
possível nas licitações para as parcerias público-privadas (art. 13 da Lei 11.079/04)
e para as concessões e permissões de serviço público (art. 18-A da Lei nº
11.196/05). Finalmente o Projeto de lei nº 32/2007 (art. 43 § 1º), pretende estender
essa faculdade para todas as modalidades licitatórias.
Já a etapa em exame das propostas consiste na verificação da sua
conformidade com a exigência do edital. Aquelas que não estiverem em
conformidade estarão desclassificadas. A seguir, as propostas serão avaliadas, de
modo que serão classificadas conforme vantagens que oferecem.
O fracionamento do objeto é importante em relação a esta etapa, tendo em
vista que a proposta será realizada no que tange à contratação global, caso não haja
fracionamento, ou a um ou mais itens, nos casos, em que o objeto tiver sido
fracionado.
No entanto, a fase interna da licitação é a que traz maiores aspectos
passíveis de afetar o estudo do fracionamento do objeto da licitação, isto porque, é
na fase interna, através do ato convocatório, que se determinará o objeto a ser
licitado, respeitando o interesse público e a necessidade da Administração.
Do mesmo modo, é também na fase interna da licitação que será
determinada a forma de fracionamento do objeto restringindo ou ampliando,
portanto, a forma de apresentação das propostas e o número de interessados que
poderá corresponder ao requisitado.
4.3 OBJETO DA LICITAÇÃO
46
O artigo 14 da Lei nº 8.666/93 dispõe de modo expresso que nenhuma
compra será feita sem a determinação do seu objeto e indicação dos recursos
orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade
de quem lhe tiver dado causa.
Sobre contratação de obras e serviços a Lei nº 8.666/93 em seu artigo 7º, §
2º, inciso II, determina que obras e serviços somente poderão ser licitados quando
houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento da
obrigação decorrentes de obras e serviços a serem executados no exercício
financeiro em curso, de acordo com o respectivo organograma.
A intenção do legislador foi deixar claro que, ao iniciar uma contratação, o
Administrador deve antecipadamente e, com exatidão definir o objeto que pretende
adquirir, bem como o cálculo dos recursos que serão necessários.
Ao definir o objeto licitado, a Administração Pública, deve determinar sua
identidade, através de elementos que estabeleçam sua quantidade e qualidade. Esta
caracterização permitirá diferenciar este objeto de outros. Portanto, quanto maior for
o detalhamento na definição do objeto, melhor será o universo de propostas.
Cumpre salientar, deste modo, que não deve haver um detalhamento maior
que o necessário, tendo em vista que a especificação acentuada do objeto pode
inviabilizar a competição, na medida em que diminui o universo de proponentes
capacitados para fornecer o objeto requisitado. O Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná corrobora o entendimento, conforme se observa no acórdão adiante
transcrito.
MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - DECLARAÇÃO DE
INABILITAÇÃO DE EMPRESA CONCORRENTE - POSSIBILIDADE DE
47
DISCUSSÃO PELA VIA MANDAMENTAL. Mesmo em se admitindo o
âmbito restrito do mandado de segurança, no sentido de não comportar
minucioso exame de provas sobre matéria controvertida, o que se tem a
observar é que a complexidade não decorre do volume das provas, mas
sim da essência do direito lançado à apreciação jurisdicional. Em outras
palavras, a complexidade não é medida pela juntada de documentos, mas
sim pela essência dos debates-Impossível, pois, o exame da habilitação
técnica, sem perquição das atividades pretéritas da empresa, mediante
comprovação meramente documental. Isso porque, os requisitos de
qualificação são mencionados no edital publicado, com indicação dos
meios de prova. Ao ser examinada a referida prova, não se está, portanto,
por
subverter
a
natureza
da
ação
mandamental.
LICITAÇÃO
-
COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA - NEGATIVA- ARTIGO 30,
II, DA LEI FEDERAL 8.666/93 - EXEGESE - CONCORRENTE QUE FOI
INABILITADA POR CIRCUNSTÂNCIA IRRELEVANTE - OFENSA AO
PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS CONCORRENTES - DIREITO
LÍQUIDO E CERTO QUE SE EVIDENCIA PELO EXAME DA PROVA
DOCUMENTAL. Se a empresa concorrente comparece ao certame, na sua
fase de habitação, com apresentação de atestados pertinentes à realização
de obras de engenharia equivalentes em forma e quantidade, tem-se por
comprovada a sua capacitação técnica, pois, de outra forma, não lhe seria
possível o atendimento às exigência do edital. Considera-se ilegal a
inabilitação da mesma, pela simples consideração de que as obras por ela
executadas não integravam o perímetro urbano, tratando-se de obras
rodoviárias- A interpretação do instrumento convocatório com base em
circunstâncias
irrelevantes,
culmina
por
restringir
o
universo
das
concorrentes, em detrimento da própria licitante, pois, como já admitido
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a interpretação das regras do
edital de procedimento licitatório, não deve ser restritiva. Desde que não
possibilitem qualquer prejuízo à administração e aos interessados no
certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número
possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja
encontrada em um universo mais amplo. Para efeito de comprovação da
capacitação técnico-profissional, em licitação que objetive a contratação de
obras e serviços de engenharia, o Atestado de Responsabilidade Técnica
fornecido pelo CREA é suficiente para demonstrar a exigida capacitação
para execução de obra pública de engenharia. RECURSOS DE
APELAÇÃO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS - SENTENÇA QUE SE
CONFIRMA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO (TJ/PR - APciv.
174.654-7 - 1ª Câmara Cível - Rel. Dês.Sérgio Rodrigues - J. 14.06.2005.
48
Disponível
em
http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequ
encial=1&TotalAcordaos=2&Historico=1&AcordaoJuris=438549.
Acesso
em
10.03.2010).
Conclui-se assim que as restrições referentes ao objeto deverão ser aquelas
necessárias para diferenciá-lo de outros, sempre respeitando os limites da satisfação
do interesse público. Ainda, a forma pela qual será realizado o fracionamento do
objeto influi diretamente na sua definição, conforme será explicitado adiante neste
trabalho.
4.3.1 FRACIONAMENTO
4.3.1.1 Distinção entre fracionamento e execução parcial
Primeiramente, ao tratarmos do fracionamento, cumpre realizar sua distinção
em face da chamada programação parcial, na medida em que se são institutos que
não se confundem.
O fracionamento indica a divisão da execução do objeto em diversos
contratos e contratados.
O doutrinador Marçal Justen Filho explica que no caso do fracionamento, a
Administração divide a contratação em números de lotes, cujo conjunto corresponde
à satisfação integral da necessidade pública. Em princípio, todas as contratações
fracionadas são executadas simultaneamente. Na situação de programação
parcelada, a Administração executa um certo objeto em etapas – o que significa uma
dissociação na execução do objeto. (JUSTEN FILHO, 2008, p.258)
49
Observa-se que, diferentemente, a programação parcial refere-se à
diminuição do objeto a ser executado, com o objetivo de que, no futuro, haja a sua
complementação.
Ademais, a programação parcial não é recomendada, em decorrência da
incerteza sobre a posterior complementação o que traz o risco do desperdício de
recursos. Portanto, a programação parcial somente será benéfica ao interesse
público caso ocorra a contratação necessária para terminar a execução do objeto
necessário.
Para Marçal Justen Filho:
A distinção entre fracionamento e programação parcial apresenta relevo
para fins jurídicos e não consiste em simples filigrama jurídica. O
fracionamento não apresenta
características negativas inerentes à
programação parcial. Por isso (e como se verá nos comentários ao art. 23),
o fracionamento é, de regra, obrigatório. Os objetos a serem contratados
pela Administração deverão ser divididos em tantas parcelas quantas se
revelem convenientes, de molde a ampliar a competitividade. Já a
programação parcial é proibida, em princípio, e somente pode ser admitida
em situações excepcionais. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 118).
Observamos que, aqui o doutrinador faz menção a obrigatoriedade de
divisão dos objetos no número de parcelas que se revelar conveniente, tema que
será melhor analisado nos tópicos subseqüentes.
4.3.1.2 Fracionamento por lotes
Sobre o fracionamento do objeto da licitação a Lei nº 8.666/93, objetivando
permitir a participação de empresas de pequeno e médio porte, inovou, ao trazer em
seu artigo 15, inciso IV, e 23 da referida Lei a possibilidade de parcelamento de
obras, serviços e compras.
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão
50
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para
aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade (BRASIL,
Lei Federal nº 8.666/1993)
Observa-se que o referido artigo faz alusão as compras sem mencionar as
obras e serviços. No entanto, o artigo 23 do mesmo diploma legal vem abarcar as
três formas de fracionamento, conforme prevê o parágrafo 1º.
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo
em vista o valor estimado da contratação:
o
§ 1 As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala. (BRASIL, Lei Federal nº
8.666/1993)
Referida disposição legal veio caracteriza o fracionamento como regra, de
modo que sempre que possível, o mesmo deverá ser realizado sob pena de afronta
ao princípio da legalidade. Esta regra traduz a intenção do legislador de aumentar a
competitividade e a quantidade de possíveis interessados. Isto porque, através do
fracionamento será realizada a contratação de objetos de menor dimensão
quantitativa, qualitativa e econômica.
Para Marçal Justen Filho:
O fracionamento conduz à licitação e contratação de objeto de menor
dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de
pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução
dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos
lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da
própria eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que
a Administração desembolsará menos, em montantes globais, através da
realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela
pactuação de contratação única.(JUSTEN FILHO , 2008, p.259)
Este tem sido o entendimento do Tribunal de Contas da União:
51
O § 1º do art. 23 da lei nº 8.666/93 estabelece a possibilidade de a
Administração fracionar o objeto em lotes ou parcelas desde que haja
viabilidade técnica e econômica. Nos termos do§ 2º, o fracionamento da
contratação produz a necessidade de realização de diversas licitações. O
fundamento do parcelamento é, em última instância, a ampliação da
competitividade que só será concretizada pela abertura de diferentes
licitações. Destarte, justifica-se a exigência legal de que se realize licitação
distinta para cada lote do serviço total almejado.”(Acórdão nº 2393/2006,
Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) (TCU -SECRETARIA DE CONTROLE
INTERNO, 2003, p.58) .(http://www.portal2. TCU.gov.br/TCU) acesso
27/02/2010
Ainda, o fracionamento do objeto por lotes deve respeitar limites de ordem
técnica e econômica, bem como a integridade qualitativa do objeto da contratação.
Isto porque não se deve realizar a fragmentação do objeto em diversas contratações
que possam vir a dificultar ou impedir a satisfatória execução.
Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade a ser
executado não pode ser destruída através do fracionamento. Segundo Marçal
Justen Filho, “Se o objeto do contrato for um conjunto integrado de bens e/ou
serviços – configurando-se um sistema – o fracionamento da contratação não será
meramente indesejável, mas sim impossível.” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 258).
Diante do exposto, nota-se que o fracionamento do objeto deve
corresponder à escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública,
uma vez que é aplicado com o intuito de reduzir despesas administrativas,
proporcionando a participação de um maior número de interessados, o que acarreta
uma disputa mais acirrada e propostas mais satisfatórias, tanto de ordem técnica,
quanto de ordem econômica.
Nesta esteira Marçal Justen Filho escreveu:
A obrigatoriedade do fracionamento respeita limites de ordem técnica e
econômica. Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não
for viável ou, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve
respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível
52
desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que
importam o risco da possibilidade de execução satisfatória. Se a
Administração necessitar adquirir um veículo, não teria sentido licitar a
compra por partes (pneu, chassis, motor, etc). Mas seria possível realizar a
compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o
impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser
executado não pode ser destruída através do fracionamento.(JUSTEN
FILHO, 2008, p. 259)
Ainda o doutrinador tece considerações sobre a ordem econômica:
Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o
fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em
uma economia de escala, o aumento de quantitativos produz a redução de
preços.Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as
contratações se isso acarreta aumento em seus custos. (JUSTEN FILHO ,
2008, p.259)
Nesse sentido o Tribunal de Contas da União tem se posicionado
Na forma do artigo 23, § 1º da lei nº 8.666/93, deve a Administração buscar
o fracionamento do objeto, com vistas a melhor aproveitar os recursos do
mercado e, sobretudo, ampliar a competitividade do certame. Todavia, essa
orientação exige que o parcelamento somente seja efetuado quando não
resultar em perda de economia de escala. Não se pode esquecer, e nisso
andou bem o legislador, que a licitação é procedimento administrativo que
visa, entre outros aspectos, a que a Administração contrate de forma mais
vantajosa possível. Logo, não seria razoável, além de ser ilegal, que o
parcelamento venha ocasionar perda de economia de escala e, por via de
conseqüência, maiores custos para a Administração Pública. Acórdão nº
77/99-2
Rel.
Adylson
Motta.
Disponível
em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/802385.PDF.
Acesso
em
25/02/2010.”
Quando admitidas ofertas parciais, cumpre salientar que o fracionamento do
objeto em Lotes influenciará no universo de propostas, isto porque os participantes
interessados podem oferecer lances para o fornecimento de apenas um, ou alguns
lotes.
Importante destacar neste caso, que o licitante não estará realizando a
proposta de fornecer parte de um lote, obrigatoriamente, ele deve apresentar
proposta que abarque o lote de modo integral, não sendo possível o fornecimento de
53
apenas parte dele, o fracionamento refere-se ao quantitativo total da licitação, que é
fracionado em lotes, e não ao lote, em si. 6
Além do mais, um mesmo licitante pode apresentar proposta e adjudicar a
quantidade de lotes que forem vantajosos para a Administração, não havendo um
número mínimo, ou máximo de aquisições para cada licitante (exceto previsão válida
em sentido contrário do ato convocatório). Será o vencedor do certame aquele que
apresentar a proposta mais vantajosa para cada lote em disputa.
4.3.1.3 Fracionamento por Itens
Nas palavras do doutrinador Marçal Justen Filho:
uma das soluções praticadas usualmente consiste na adoção da chamada
“licitação por itens”. A figura é muito conhecida e de larga utilização no
praxe administrativa. Consiste na concentração, em um único procedimento,
de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A
licitação por itens corresponde na verdade, a uma multiplicidade de
licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica,
mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento,
documentado nos mesmos autos. O TCU tem decisão já antiga, no sentido
de que, em sendo o objeto da contratação de natureza divisível, deverá
produzir-se licitação por itens (Decisão nº 393/1994, Plenário) (JUSTEN
FILHO , 2008, p.260)
Ainda, neste diapasão:
Licitar por itens significa dividir o objeto, quando tecnicamente tal alternativa
é viável. Assim num mesmo procedimento, é possível licitar bens que se
assemelham (ex.: tijolos, areia, pedras, etc), em especial porque a natureza
(ramo) das empresas participantes é praticamente a mesma. (SANTOS,
2001, P.175)
Assim, observa-se que o fracionamento do objeto por itens é permitido,
quando tecnicamente e economicamente for possível.
6
Sobre o assunto, cumpre citar a disposição do artigo 23 § 7º da Lei nº 8.666/93: §7º Na compra de bens de
natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de
quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar
quantitativos mínimo para preservar a economia de escala.http.www.planalto.gov.br: acesso 12/02/2010
54
4.3.1.4 Dispensa e Alteração da Modalidade de Licitação por intermédio do
Fracionamento
O parágrafo 2°, do artigo 23, da Lei nº 8.666/93 de termina que,
na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos
termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra,
serviços ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (BRASIL, Lei
Federal nº 8.666/1993)
Este dispositivo visa assegurar que não haja frustração dos limites das
modalidades de licitações que se adéquam ao valor de cada contrato. Portanto,
quando houver o fracionamento do objeto, a modalidade de licitação a ser utilizada
deverá ser aquela correspondente ao valor global dos lotes. Sobre o tema a Lei nº
8.666/93 prevê no seu artigo 23, § 5º que:
é vedada a utilização da modalidade ‘convite’ ou ‘tomada de preços”,
conforme ocaso, para parcelas de uma mesma obra e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizada conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o
caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos
deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam
ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela
do executor da obra ou serviço. (BRASIL, Lei Federal nº 8.666/1993)
Deste modo, a administração deve somar os valores das parcelas para
determinar a modalidade de licitação que deve ser utilizada, conforme os valores
apresentados nos Incisos I e II do art. 23 da lei de licitações. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, estabelece dois requisitos para que haja esta obrigatoriedade: que se trate de
contrato de obra e serviços e que se trate da mesma obra ou serviço” (DI PIETRO,
1998, p. 142).
Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Para operacionalizar os dispositivo referente a compras, sem afrontar a
regra da preservação da modalidade de licitação – vez que a exceção do
artigo 23 § 5º, não aproveita as compras – a Administração deve, em cada
exercício, estimar o total de bens e materiais que deverá adquirir, o
55
agrupando-os pela natureza, semelhança, ou afinidade e promovendo, a
licitação. No ato convocatório deverá permitir a cotação por item, razão pela
qual as exigências da qualificação técnica e econômico-financeiro devem
ser compatíveis com os itens/grupo de itens em que se permite a
contratação. (FERNANDES, 1997, p. 142)
Por fim, Marçal Justen Filho afirma que a questão do fracionamento e da
escolha da modalidade licitatória é um tema deveras instigante: “Tem sido usual
reputar-se que o valor de contratações sucessivas, com objeto similar, deve ser
somado para a determinação da modalidade licitatória cabível. A questão exige
aprofundamento”.(JUSTEN, 2008, p.262)
Outra questão a ser abordada no tocante ao fracionamento consiste na
dispensa de licitação devido à redução da dimensão do objeto. Destaque-se sobre a
dispensa, na opinião de Marçal Justen Filho que:
A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável
competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente
inconveniente com os valores norteadores da atividade administrativa. Toda
a licitação envolve uma relação de custos e benefícios. há custos
econômicos propriamente dito, derivados do cumprimento dos atos
materiais da licitação.(JUSTEN FILHO, 2008, p.287)
A dispensa da licitação é um ato discricionário, facultando-se à
Administração Pública, diante do caso concreto realizar a licitação ou deixar de
realizá-la, mediante avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade. O artigo
24, II, disciplinou a matéria referente ao fracionamento determinando que:
(BACELLAR, 2007, p. 122)
Art. 24. É dispensável a licitação
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada
de uma só vez: (BRASIL, Lei Federal nº 8.666/1993)
56
Segundo o dispositivo, nota-se que o fracionamento da licitação é válido. No
entanto, não deve conduzir à dispensa, quando o valor global das parcelas for
superior a R$ 15.000,00 (Quinze mil reais), para obras e serviços de engenharia, e a
R$ 8.000,00 (oito mil reais), nos demais contratos, mesmo que as parcelas do objeto
possuam valores inferiores. (JUSTEN FILHO, 2008, p.288).
Assim sendo, nota-se que é ponto pacífico que “o fracionamento não deve
alterar a modalidade de licitação cabível a execução global do objeto licitado, nem
conduzir à dispensa, pois sua escolha deve basear-se no somatório de todas as
contrações” (JUSTEN FILHO, 2008, p.288)
5. EXAME DE CASOS CONCRETOS
5.1 ALTERAÇÃO DA MODALIDADE CABÍVEL POR MEIO DO FRACIONAMENTO
Um dos problemas causados pelo fracionamento do objeto, e já analisado
neste estudo, consiste no fato de alteração da modalidade de licitação aplicável ao
caso concreto, através do fracionamento e consequentemente, do valor do objeto.
Sobre o assunto o Tribunal de Contas da União (TCU), proferiu diversas decisões,
sempre buscando a aplicação do artigo 23, § § 3º e 5º, que determinam que se
mantenha a modalidade de licitação cabível para execução total. Assim, cumpre
realizar a análise de um dos acórdãos proferidos pelo TCU.
O acórdão nº 139/2007, traz um caso ocorrido no Estado do Piauí, em que a
Companhia Energética do Piauí S.A (CEPISA), realizou os convites de contratação
de obras elétricas, respectivamente, nos municípios de Picos, Piripiri e São
Raimundo Nonato. No entanto, considerando o valor total das contratações, a
modalidade aplicável ao caso seria a Tomada de Preços. A justificativa apresentada
57
pelo Presidente da Comissão de licitação foi a de que “se tratavam de obras
distintas, realizadas em municípios distantes uns dos outros, não justificando que se
fizesse uma única licitação”. Contudo o relator do acórdão rebateu a questão,
afirmando que:
De início, registro que, nos termos do art. 48 da Lei nº 8.443/92, deve ser
conhecido o pedido de reexame interposto pelo Sr. Roberto César
Fontenelle Nascimento contra o Acórdão n° 1.570/200 4-TCU-Plenário, por
meio do qual o Tribunal aplicou-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II e §
1º, da Lei nº 8.443/92 c/c os incisos II e VII do art. 268 do Regimento
Interno, por fracionamento de despesa em certames licitatórios, quando era
presidente da Comissão de Licitação da Companhia Energética do Piauí
S.A. - Cepisa. 2. Quanto ao mérito, concordo com a instrução da Serur que
negou provimento ao recurso, após refutar pertinentemente os argumentos
de defesa trazidos pelo recorrente, nos termos transcritos no relatório
precedente, com fundamentos que acolho como razões de decidir. 3. Havia
um conjunto de obras elétricas a serem realizadas nos municípios de Picos,
Piripiri e São Raimundo Nonato, no Estado do Piauí. A Cepisa podia optar
entre a realização de uma única licitação, na modalidade ‘tomada de
preços’, para o conjunto das obras, ou licitá-las em separado, preservandose, nesse caso, para cada um dos certames, aquela modalidade de
licitação.4. Fez diferente. Licitou separadamente as obras na modalidade
‘convite’, caracterizando o fracionamento de despesa pelo qual respondem
a ex-Diretora-Presidente da Cepisa e o ora recorrente, então presidente da
Comissão de Licitação da entidade, responsável pelos certames 5. A
questão foi bem abordada pela Serur, nos termos transcritos no relatório
precedente. Considerados os parâmetros de ordem técnica e econômica, o
parcelamento do objeto previsto no § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 há de
ser feito nos limites do estabelecido nos comandos dos §§ 2º e 5º do
mesmo artigo, para que se cumpra o seu propósito de ampliação da
competitividade do certame. Ou, conforme anotado pelo analista da Serur,
resta frustrada a finalidade do parcelamento do objeto da contratação
quando acompanhado de modificação para uma modalidade de licitação de
participação mais restrita, conforme ocorrido no presente caso.6. Sem
dúvida, a não-observância desses limites pode conduzir à perda de
economia de escala sem a contrapartida do provável aumento da
competitividade da licitação, resultando na pior das situações para a
Administração. Foi o que se observou no caso em comento, em que
praticamente as mesmas empresas participaram dos três certames na
forma de ‘convite’.
7. O recorrente afirma que se deve considerar a realidade do Estado do
Piauí, onde o mercado é restrito, dominado por pequeno número de
empresas que seriam aquelas que participaram dos convites, argumento
que poderia servir para justificar a realização de uma licitação única para o
conjunto das obras, mas não a licitação separada em modalidade mais
restritiva que aquela. 8. Conforme consignado pelo Ministro-Relator no voto
condutor da deliberação recorrida, o Tribunal diversas vezes já decidiu “que
não se deve realizar licitações distintas para a contratação de serviços de
mesma natureza, mesmo em locais diversos, quando os potenciais
interessados são os mesmos”, que é exatamente a situação em comento.9.
Com efeito, o pequeno número de fornecedores é indicativo de que o
parcelamento do objeto não alcançaria o seu desígnio de aumentar o
número de participantes, sugerindo como mais adequada a licitação única,
58
para que a contratação possa auferir os benefícios da economia de escala,
conforme previsto em lei.10. De qualquer sorte, cabe registrar que a
irregularidade em que incorreu o responsável não foi o parcelamento do
objeto da contratação para a realização de licitações separadas, mas a
efetivação destas em modalidade de participação mais restrita que a
prevista em lei para o total do objeto.11. A propósito, pesa contra os
responsáveis o fato de o Tribunal já ter determinado à Cepisa que
preservasse a modalidade de licitação no caso de desmembramento de seu
objeto, por razões de ordem técnica e econômica, em certames distintos.12.
Quanto a esse ponto, evidentemente que não procede o argumento do
recorrente de que não poderia ser penalizado por descumprimento de
determinação à Cepisa, já que dela não foi cientificado diretamente. A
prosperar tal tese, o TCU teria de renovar as suas comunicações a cada
mudança na gestão dos órgãos e entidades jurisdicionados. Ademais, na
condição de presidente da comissão de licitação da Cepisa, o recorrente
teria de ter conhecimento das determinações sobre a matéria feitas pelo
TCU à empresa.13. Por fim, registro que concordo com o não-conhecimento
do recurso interposto pelo denunciante, que não logrou demonstrar razão
legítima para intervir no processo ou possibilidade de lesão a direito
subjetivo próprio em decorrência do proferimento do Acórdão recorrido. De
qualquer sorte, não vejo impedimento a que a Secex/PI examine as peças
trazidas no recurso e, caso identifique na documentação elementos
suficientes a ensejarem a apuração dos fatos ali tratados, represente sobre
a matéria junto a este Tribunal, nos termos previstos no art. 237, VI, do
Regimento Interno.Ante o exposto, concordando na íntegra com a posição
da Serur, Voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto a este
Plenário.TCU, Sala das Sessões, em 14 de fevereiro de 2007.MARCOS
VINICIOS VILAÇA Ministro-Relator (www.tcu.gov.br: acessado em
26/02/2010 às 14:36 hs) O relator continua ainda, afirmando que a diferença
ente Tomada de Preços e o Convite não consiste apenas no tamanho dos
prazos para apresentação das propostas e outras deliberações, mas,
principalmente, na publicidade dada ao certame e no universo de potenciais
proponentes, que é muito mais limitado no Convite do que na Tomada de
Preço.(Disponível em: HTTP://www.tcu.go.br: Acesso 26 fev 2010)
O Presidente da Comissão de licitação alegou ainda, que as obras seriam
realizadas em pontos diferentes do Estado do Piauí, procurando justificar o
fracionamento e a utilização da modalidade Convite, quando devida seria a Tomada
de Preços. Aduzindo, também, que deveria ser levada em conta a situação do
Estado Piauí, cumprindo, desde logo, transcrever os termos da fundamentação do
mérito do voto supra citado:
13. A seguir serão apresentados os argumentos do recorrente, de forma
sintética, seguidos das respectivas análises.14. Argumento: o recorrente
afirma que a adoção do art. 23, § 2°, da Lei de Lic itações e Contratos foi
afastada ao longo do Relatório do acórdão, por ter sido acolhida a
justificativa de que na verdade tratava-se de três obras distintas em locais
diferentes, e não fracionamento de despesa.15. Na esteira do fato de que
são três obras distintas, o alegante tenta afastar a aplicação do § 5° do art.
23 da Lei nº 8.666/93, que assim leciona: ‘é vedada a utilização da
59
modalidade ‘convite’ ou ‘tomada de preços’, conforme o caso, para parcelas
de uma mesma obra e mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus
valores caracterizar o caso de ‘tomada de preços’ ou ‘concorrência’,
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas
de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço’. Assevera
que cada obra está localizada em pontos diferentes do Estado do Piauí.16.
‘Afastada a incidência do dispositivo retro mencionado [art. 23, § 5°, da Lei
nº 8.666/93], restou a questão de verificar se os potenciais concorrentes
atuam ou não nos diferentes municípios onde realizaram-se as obras.
Segundo o Relator ‘a questão é mais que geográfica, é de conteúdo
econômico’ (fl. 4).17. O Ministro-Relator, diante da constatação de que duas
empresas foram convidadas para os três certames e outras duas para dois
certames, concluiu que a modalidade Tomada de Preço deveria ter sido
adotada para garantir ampla participação e competitividade. Relativamente
à conclusão, o recorrente aduz que o Relator ‘furtou-se à realidade do
Estado do Piauí, onde o mercado é restrito, sendo essa especialidade de
serviço praticamente dominada pelas empresas citadas, caso em que a
competitividade que se instaura no caso do convite, por certo seria a mesma
da Tomada de Preço, pois não raro os concorrentes são sempre os
mesmos, e o agente do serviço público não pode ser penalizado pelas
carências do setor, principalmente no Piauí, onde é publicamente conhecido
o quadro de desenvolvimento, basta que se faça uma busca nos arquivos
da Junta Comercial do Estado’ (fl. 05) (grifos não existentes no original).
.(Disponível em:www.tcu.gov.br: Acesso 26fev2010)
No entanto, a justificativa não foi acatada, tendo em vista que segundo o
Relator, o reduzido número de possíveis interessados na licitação reforça a
adequação da modalidade, Tomada de Preços em relação ao caso sob exame e a
necessidade de se racionalizar o processo licitatório com a realização de apenas um
certame.
Conclui-se então no acórdão em apreço, que ocorreu a alteração da
modalidade cabível ao caso concreto, de modo que os responsáveis foram
responsabilizados. É ainda interessante citar mais um trecho do acórdão, que
retrata, em suma, todo o aqui exposto:
Não há vedação ao fracionamento (excluídas as hipóteses em que isso
acarretar prejuízos econômicos à Administração ou em que haja
impedimento de ordem técnica). O que se proíbe é o fracionamento ser
invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à
licitação. A determinação da obrigação de licitação e a escolha da
modalidade cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas
as contratações, independentemente de fracionamento.
Essa orientação foi consagrada, de modo indireto, pelo próprio TCU, em
publicação oficial. Asseverou-se que ‘é vedado o fracionamento de
60
despesas para a adoção de dispensa de licitação ou modalidade de
licitação menos rigorosa que determinada para a totalidade do valor do
objeto a ser licitado. Lembre-se: fracionamento refere-se à despesa’. A
explícita ressalva final destina-se a destacar que o problema fundamental
não se relaciona propriamente com o fracionamento da contratação, mas
com a invocação desse fracionamento como fundamento para evitar a
licitação ou aplicar a modalidade adequada.’ .(www.tcu.go.br: acesso
26/02/2010 às 1454)
Nota-se, portanto, que como apontado pela doutrina reconhecido pela
jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), a modificação da modalidade
de licitação cabível é vedada, nos termos do artigo 23 da Lei nº 8.666/93, tendo em
vista que pode acarretar na perda da economia de escala e no não atendimento ao
princípio da competitividade.
5.2 DISPENSA DE LICITAÇÃO ATRAVÉS DO FRACIONAMENTO
Quanto à dispensa ilegal de licitação, através do fracionamento do objeto, a
jurisprudência do TCU, e do Poder Judiciário é muito vasta. Dessa forma, observese que há uma larga utilização deste instituto pelos administradores, o que exige
consciência acerca dos limites para aplicação da dispensa.
O caso que será analisado consiste no Recurso Especial nº 504785, do STJ
– 5ª Turma Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Nesta situação a denúncia
praticada consiste no fato de que, após a realização da auditoria procedida pelo
Tribunal de Contas, foi detectado que o ex-prefeito do município de Condado no
estado da Paraíba, durante o ano de 1994, fracionava despesas com intuito de evitar
licitações públicas, além de outras irregularidades.
O Relator realizou o seguinte apontamento:
com efeito, foi detectado, através de auditoria procedida pelo Tribunal de
Contas, que o apelante, no exercício de 1994, realizou obras e serviços sem
o necessário procedimento licitatório, isto no relevante percentual de nada
menos que 10,05% (dez virgula zero cinco por cento) das despesas sujeitas
a certame na modalidade convite, além de efetuar procedimento licitatórios
de forma irregular, inclusive, com propostas contendo datas anterior à do
61
convite, além de fracionar despesas com objetivo único de evitar licitações
públicas
O Prefeito Municipal, contudo, como ordenador de despesas, não pode
deixar de ser responsabilizado criminalmente quando burla a exigência de
licitação, através de expedientes fraudulentos, como o fracionamento
despesa ou, ainda quando frauda o próprio certame, com propostas
contendo data anterior à do convite, tendo em vista que tais condutas estão
definidas em outra Lei federal com crimes (art. 89, da Lei nº8.666/76).
È certo que se determina conduta estiver igualmente descrita em duas leis
como crime, haverá de se aplicar a que tiver cunho especial para a
hipótese, o que não é ocaso, pois, vale repetir, os fatos atribuídos ao réu e
pelos quais restou condenado estão previstos apenas na Lei 8.666/93.
Quanto à alegada violação ao art. 5º, LIV, da Lei Maior, incabível sua
apreciação em sede especial
À vista do exposto, não reconheço o recurso (Disponível em: HTTP://
www.stj.jus.br. Acesso em 27 fev. 2010)
Deste modo, a decisão do colegiado foi no sentido de não conhecer do
recurso apresentado, mantendo a condenação conforme o disposto na Lei nº
8.666/93, que proíbe o fracionamento com intuito de se realizar a dispensa da
licitação.
O artigo 24 da Lei de Licitações, em seus incisos I e II, expressamente
determina que a dispensa de licitação só será possível sempre que obras e serviços
de engenharia não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda
para obras ou serviços de igual natureza, bem como no mesmo lugar que possam
ser realizados conjunta e concomitantemente e, para os demais contratos, sempre
que não façam referência a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
mais significativas que possam ser realizada de uma só vez.
Portanto o dispositivo determina que quando se tratar de um mesmo serviço
compra, obra ou alienação ou a objetos de mesma natureza e local, executáveis em
conjunto e ao mesmo tempo deverá ser calculado o valor total da contratação para
escolha da modalidade de licitação aplicável. Assim, a dispensa só será permitida
62
quando este somatório, não ultrapassar o valor limite previsto nos Incisos I e II do
artigo 24 da Lei nº 8.666/93.
Note-se, que para a determinação da dispensa ou da modalidade a ser
utilizada, é de suma importância a definição do objeto a ser executado. Será
possível a consideração isolada das contratações, se elas forem partes de um
mesmo objeto, tanto para fins de dispensa de licitação, quanto para a escolha da
modalidade cabível.
5.3 IMPOSSSIBILIDADE DO FRACIONAMENTO
Conforme já abordado no desenvolvido deste estudo, o fracionamento do
objeto visa, dentre outros, resguardar o princípio da competitividade e viabilizar a
seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Neste sentido, a própria Lei de Licitações, definiu em seu artigo 23, § 1º, ao
determinar que quando possível econômica e tecnicamente viável, o objeto deve ser
fracionado, com a finalidade de ampliar a competitividade e realizar o melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis do mercado.
Neste caso, a recorrente visava à alteração do edital, sob o argumento de
que não havia atendido a competitividade, devido ao não fracionamento do objeto.
Deste modo, somente uma empresa havia restado habilitada para o certame.
O objeto era a contratação de prestação de serviços técnicos especializados
em tecnologia da informação de forma integrada, na qual estejam disponibilizados
ferramentas de hardware e software, bem como as pessoas necessárias à gerência
das ferramentas propostas para a prestação do serviço, visando operacionalizar e
manter em funcionamento o ambiente computacional do Departamento de Promoção
63
Comercial (DPC) e da Agência Brasileira de Cooperação (ABC) do Ministério das
Relações Exteriores.
No entanto, nesta situação, considerando que os serviços em questão
deveriam ser executados de forma integrada, era impossível o fracionamento do
objeto.
Deste modo, aponte-se o entendimento exarado pelo relator do presente
acórdão:
Considero insustentável a argumentação que tenta defender a partilha do
objeto do edital. Além de contrariar os interesses da Administração, fica
pouco clara a intenção visada pela impetrante, uma vez que, até onde foi
possível acompanhar a confusa argumentação. Eivada inclusive de
imperdoáveis solecismos, pretende-se primeiro dividir o objeto em três, e
em seguida, dividir o terceiro em oito. Ora,isto inviabilizaria qualquer
processo licitatório sério, mais ainda em se tratando de certame relativo a
serviço de utilidade pública, que atende a brasileiros e estrangeiros e
corresponde a altos interesse do país”
O registrado pelo relator aplica-se ao caso concreto em que, realmente, o
fracionamento do objeto não se afigurava vantajoso. No entanto, a afirmação de que
a divisão do objeto “inviabilizaria qualquer processo licitatório sério”, deve ser
restringida apenas ao caso em comento, tendo em vista que em todos os
procedimentos em que se configurar econômica e tecnicamente viável, o
fracionamento será recomendado.
Destaque-se que, além de garantir a proposta mais vantajosa para a
Administração, a licitação se destina a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia. É certo também que a Lei nº 8.666/93 o princípio
da impessoalidade está inserido no § 1º, I e II, do art. 3º. Que proíbe, nas
condições editalícias qualquer tipo de discriminação que frustre o caráter
competitivo do certame. Nesse compasso, a regra inserta no § 1º do art. 23
da referida Lei, determina que os serviços sejam divididos quando se
comprovarem técnica e economicamente mais viáveis, procedendo-se à
licitação com vista ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no
mercado e à ampliação da competitividade.
Contudo, não se afigurando técnica e economicamente viável o
fracionamento do objeto, não há impedimento de que os lotes constantes do
instrumento convocatório sejam fornecidos por único licitante, de forma a
evitar possíveis danos à integridade da solução INTEGRADA, garantindo a
64
perfeita implantação e o pleno funcionamento do sistema, medida que não
se atende às disposições da referida norma.
Assim sendo, o recurso apresentado pela empresa foi desprovido tendo em
vista que ficou configurado que o fracionamento do objeto, neste caso, não era
possível, pois se tratava de contratação de sistema integrado.
5.4 OFENSA Á COMPETITIVIDADE E À SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS
VANTAJOSA
Considerando que o fracionamento do objeto é obrigação, conforme
determina os artigos 3º, § 1º, e 23, § § 1º e 2º, da Lei 8.666/93, o não parcelamento
do objeto licitado sem justificativa técnica ou econômica é vedado. Portanto, quando
ocorrer, os responsáveis serão devidamente punidos pelo poder judiciário.
Para ilustrar a matéria, cumpre ressaltar o entendimento do Tribunal de
Contas da União através do Acórdão nº 357/2005 - Relator Ministro Marcos
Bemquerer. Na situação em comento foi realizado de forma Global, sendo que o
objeto poderia ser parcelado. Deste modo houve ofensa aos parágrafos 1º e 2º do
artigo 23 da Lei de Licitações conforme voto do relator:
47 Este Tribunal, mediante a decisão vergastada, entendeu que a licitação
sob exame, feita de forma global, mostrou-se inconsistente sob os aspectos
examinados, quer seja técnico, econômico ou jurídico. Registrou o Relator
que as ações praticadas pelo órgão, dentre essas a adjudicação do objeto
pelo preço global, podendo fazê-lo por itens, resultou em restrição à
competitividade, embora não configurando o favorecimento à licitante
vencedora, nos termos da denúncia que deu origem ao presente processo.
48 Os pareceres que instruíram estes autos neste Tribunal opinaram que a
presente licitação atenderia melhor ao interesse público, se parcelada em
quatro itens, a saber: digitação de dados, digitalização de documentos,
treinamento, serviços técnicos profissionais.
49 Restou configurada, nos termos da Decisão e do Acórdão recorrido, a
inobservância do art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, que dispõe, in verbis:
‘As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas
em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos
65
recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem
perda da economia de escala. (Acórdão nº 357/2005 - Relator Ministro
Marcos Bemquerer.)
Ainda continua o Relator:
50 Também ficou caracterizado o descumprimento de orientação de caráter
normativo a respeito da matéria, cristalizada na Decisão Plenária n.º
393/1994, em que este Tribunal firmou entendimento nos seguintes termos:
‘em decorrência do disposto no art. 3º, §1º, inciso I; art. 8º, § 1º, e art. 15,
inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93, é obrigatória a admissão, nas licitações
para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o
objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da
adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a
ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade
para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto,
possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas,
devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade’.
(Acórdão nº 357/2005 - Relator Ministro Marcos Bemquerer.)
Os recorrentes, visando permanecer com a licitação global afirmaram que,
sendo o critério de julgamento o da técnica e preço, não seria possível o
fracionamento do objeto. No entanto o Relator, rebate a arguição afirmando que:
56 Ademais, a justificativa de que a licitação é do tipo técnica e preço,
fundamentada no artigo 45, § 4º, da Lei n.º 8.666/93, e não de menor preço
e, portanto, a proposição deste Tribunal não se ajusta ao caso, não tem a
menor procedência. Ora, a adjudicação por itens não persegue
exclusivamente o menor preço. Antes, proporciona maior competitividade,
trazendo para a escolha da Administração, um leque maior de ofertas. Essa
escolha será pautada em fatores de avaliação que a Administração eleger
para o certame, sendo que o preço e a técnica terão pesos que a
Administração antecipadamente estabelecer, privilegiando um ou outro
critério, conforme melhor aprouver aos interesses da Administração.
(Acórdão nº 357/2005 - Relator Ministro Marcos Bemquerer.)
Seguindo a linha de raciocínio defendida pelo Relator, segue um trecho do
seu voto, determinando que seja realizado fracionamento do objeto.
15. Sobre o parcelamento do objeto, o TCU determinou à unidade
jurisdicionada que apresentasse a minuta do edital de nova licitação para
contratação dos serviços então realizados mediante o Contrato n. 006/2001,
contemplando pelo menos quatro itens: prestação de serviços técnicos,
digitalização de documentos, digitação de dados e treinamento (Decisão n.
1.067/2002 - Plenário - TCU, subitem 8.2, alínea g, fl. 177, v.p). Todavia, o
argumento apresentado pelos recorrentes no sentido de que a empresa que
66
desenvolve determinado sistema é a mais indicada para dar o treinamento
acerca da sua operação parece bastante razoável, e, portanto, em vez do
parcelamento do objeto em quatro itens, pode-se dividi-lo em três, de modo
a deixar num mesmo item a prestação de serviços técnicos destinados a
desenvolvimento de sistemas e o treinamento. Para os demais itens,
entretanto, não vejo, consoante exposto na instrução transcrita no Relatório,
como prosperar o argumento dos recorrentes sobre a indivisibilidade do
objeto. A respeito dessa matéria, vale transcrever entendimento do TCU
constante do Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU n. 247: “É
obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos
editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e
alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o
conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o
objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não
dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da
totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa
divisibilidade.” (Acórdão nº 357/2005 - Relator Ministro Marcos Bemquerer.)
Isto posto, observa-se que o fracionamento do objeto da licitação é tema que
vem gerando diversas controvérsias no mundo jurídico, tendo em vista a
complexidade que envolve a matéria. Foi necessária a edição de uma súmula devido
tamanha problemática 7
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por meio do presente estudo, fica claro que o fracionamento do objeto,
embora criado a fim de que seja assegurada a isonomia e permitam-se contratações
mais vantajosas à Administração Pública, muitas vezes não é bem utilizado por ela
própria, acarretando inúmeros problemas.
7
Súmula 247 - É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações
para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja
prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a
ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou
aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as
exigências
de
habilitação
adequar-se
a
essa
divisibilidade.
Disponível
em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/sumulas/BTCU_ESPECIAL_06_DE_04_12_2007_SUMULAS.pdf.
Acesso em 12/01/2010
67
Assim, a primeira idéia que se extrai desta pesquisa é que a legislação
acerca do fracionamento do objeto é vasta, na medida em que vem disciplinada
especialmente em três artigos da Lei 8.666/93, artigo 8º, caput, que trata da
execução programada, o artigo 15, inciso IV, que trata subdivisão das parcelas e o
artigo 23 § 1º, que obriga o parcelamento.
Ainda há outros dispositivos que dispõem indiretamente acerca do
fracionamento do objeto, como ocorre nos incisos I e II do artigo 24 da Lei de
Licitações, ao disciplinarem os casos de dispensa de licitações.
O artigo 23, § 1º, da referida Lei, também determina que o fracionamento
deve ser realizado com vistas a ampliar a competitividade. Esta é outra conclusão a
que chegamos ao final deste estudo. Considerando que o fracionamento possibilita a
participação de interessados que poderiam fornecer apenas parte do todo, como as
microempresas, com a certeza a competitividade estará ampliada. Tomemos como
exemplo a licitação por itens , que oferecesse a oportunidade de participação de um
número maior de licitantes.
Além do mais, restou comprovado que o administrador possui grande
importância ao exercitar a sua discricionariedade, quando da definição do objeto e
da forma do seu fracionamento. Utilizando a discricionariedade ao determinar o
objeto do certame o administrador terá a faculdade de optar por realizar o seu
fracionamento, se houver possibilidade (se objeto for divisível).
Destarte, ainda quanto à discricionariedade, esta sempre estará sujeita ao
controle judiciário. Um dos problemas abordados a respeito do fracionamento do
objeto foi no que concerne è alteração da modalidade de licitação cabível ao
contrato. Em que pese os §§ 2º e 5º, do artigo 23, da referida Lei disciplinarem a
68
matéria, determinando que deve ser resguardada a modalidade correspondente para
a execução do objeto em licitação, ainda ocorrem muitos problemas com relação ao
assunto.
Conforme abordado no tópico atinente ao exame do caso concreto, ainda
ocorre o desvio de modalidade de licitação utilizando-se de uma de menor
complexidade, a exemplo do convite em detrimento da modalidade aplicável ao valor
global das contratações.
No entanto, em consonância com o que se depreende da doutrina, da
jurisprudência e da própria legislação, há parâmetros firmes para a solução dos
casos concretos a partir da aplicação adequada dos §§ 2º e 5º do artigo 23 da Lei de
Licitações. De acordo com estes dispositivos, é clara a intenção da lei de coibir a
utilização de modalidade diversa daquela aplicável á soma do valor estimado das
contratações.
Portanto, a utilização do fracionamento do objeto para fraudar a modalidade
de licitação é combatida, como se demonstrou no acórdão destacado sobre o
assunto. Outro problema semelhante é a alteração da modalidade cabível é
dispensa de licitação fundada no fracionamento do objeto
Por fim, extrai-se diante do todo o abordado, que o fracionamento do objeto
será obrigatório quando o objeto for divisível e se demonstrar técnica e
economicamente viável. Seguindo a intenção legislativa o fracionamento do objeto
tende a ampliar a possibilidade de participação de interessados de menor poder
econômico,
podendo
assim
fornecer
todo
o
quantitativo
requisitado
pela
Administração Pública, com qualidade equivalente,ou até superior a dos demais
licitantes.
69
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