Capítulo 1 - SOL - Professor | PUC Goiás

LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
ESCOLA DE DIREITO E RELAÇÕES INTERNACIONAIS
COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO
Capítulo 1 – O que é o Direito?
O direito é um instrumento de adaptação criado pelo homem.
A inovação do direito privado no séc. XXI.
Para saber direito de fato é preciso ter babagem ética e
conhecimento cultural para se capacitar a julgar o que é justo a cada
situação e momento.
A primeira pergunta que fazemos é:
1. O que é o ser humano?
Ser humano é o sujeito de direito, o ser humano é quem
titulariza direitos.
Temos uma definição muito simples de ser humano proposta por
Aristóteles: “ser humano é um animal racional”.
Essa definição nos traz a perspectiva da dimensão física- material
do homem.
Mas, também, nos dá a dimensão racional, espiritual do homem.
Então, animal racional especifica a dimensão física e vai além,
pois nos indica que o quê importa é a dimensão espiritual, racional do
ser humano.
1
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
Lembre-se, ainda, que o ser humano é um animal social e
individual ao mesmo tempo.
O ser humano é racional, porque dotado de inteligência e
vontade, ao mesmo tempo em que é um ser individual e social, pois
está sempre buscando viver em conjunto com outros seres humanos.
2. E o direito onde entra nisso tudo?
O direito é um produto cultural, um produto humano que deriva
de um ser individual e social.
O direito traz a notícia dessa condição social e individual do ser
humano.
Para
nossa
cultural
atual
o
direito
deriva
da
lei
(tradição
positivista).
Mas, observe que o Direito não deriva apenas da lei, pois
percebemos a existência de leis injustas, e aquilo que tá na lei não
deveria ser injusto, é por isso que o direito não deriva apenas da lei.
Ademais, quem faz as leis (Poder Legislativo) não têm como norte
do seu trabalho apenas a justiça, eles não são juristas, a atividade
principal deles não é a prática da justiça, pois quem faz as leis são os
políticos, isso significa que a lei tem uma função maior do que dizer o
direito, ela tem a função de governo, de ordenação da vida em
sociedade, tendo como escopo o bem comum.
Tanto é assim que houve a necessidade de criação de outro
poder, outra dimensão do poder público encarregada de dizer o direito,
de fazer a jurisdição, é outro poder que não o Poder Legislativo, é o
Poder Judiciário.
O Poder Legislativo constrói a lei que é fonte do direito, afirma e
tutela direitos, mas quem diz o direito no caso concreto é o Poder
Judiciário.
2
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
Nossa cultura é muito positivista, por isso a ideia de que a lei é
o direito, mas é preciso ampliar essa compreensão.
O direito vai além da lei, é aquilo que é devido a cada um.
Por exemplo, observe uma criança de 4 anos e verá que ela já
tem a ideia do que é dela, essa é a dimensão racional do homem, já
sabemos o que é certo e devido, ainda que não tenhamos o direito
escrito.
Não preciso da lei para perceber que existem direitos, até mesmo
uma criança já tem essa percepção.
Depois, vem toda uma estrutura tecnológica e intelectual para dar
um suporte para a vida em sociedade, nasce a engenharia do Direito.
Isso ocorre porque as relações humanas são complexas e a partir do
momento que conseguimos decodificar o direito, a vida em sociedade se
torna mais fácil, os homens brigam menos, porque existe alguém
encarregado de dizer o direito em cada situação da vida.
Ao longo da história da humanidade, muitas teorias surgiram para
explicar a existência do Direito.
Agora vamos analisar algumas delas:
3. Contratualismo Social –
O Contratualismo Social é um modelo hipotético de explicação do
Direito.
Thomas Hobbes, (1588-1679), era Absolutista e Liberal, já no
século XVI almejava a segurança, e a pensou através de uma estrutura
que dissesse qual é o direito e tivesse uma força para impor esse
direito, evitando assim, aquela discussão interminável do que é devido a
cada um.
Mas, não bastava dizer o direito, era preciso que essa instituição
tivesse o poder não só de dizer quais eram os direitos, mas também de
3
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
tornar a observância desses direitos obrigatória, pudesse, então, impor
coercitivamente o direito.
Para Hobbes, o homem abdica de seus direitos delegando-os ao
Estado, já que é um ser anti-social. Assim, o direito deve ser imposto
pelo Estado.
Construiu, então, uma teoria para fundamentar esse enorme poder
dado a uma entidade chamada Estado e escreveu Leviatã (ensaio
político)
e
nele
desenvolveu
o
contratualismo
social,
que
visava,
sobretudo, a segurança e a paz social.
Hobbes – constrói um projeto de organização da vida em
sociedade.
A partir dessa pretensão ele cria uma hipótese filosófica para
justificar esse poder máximo dado ao Estado, é o contratualismo social,
significa que todos temos direito a tudo, porém vivemos em sociedade,
então facilmente haverá conflitos, porque não se tem os limites, daí o
choque entre os interesses, pois posso querer algo que não tenho
acesso. Essa briga seria resolvida pelo fato de cada um de nós termos
aceitado esse poder do Estado para gerenciar nossa vida em sociedade,
uma vez que os homens sozinhos permaneceriam em eterna briga, em
eterno conflito.
O contratualismo social é o reconhecimento de que existe uma
entidade superior, o Estado, que gerencia a vida de todos.
Acontece que esse modelo passa a ideia de que o homem em
seu estado natural tem o direito a tudo, a todas as coisas, um poder
absoluto.
Pergunta-se: esse modelo realmente corresponde a realidade?
O ser humano é realmente um ser individual? Essa construção
hipotética de Hobbes, num certo tempo, passa a ser encarada como um
fato, uma realidade, coisa que na verdade não é.
Cada um de nós no estado de natureza, a rigor, não somos
seres individuais, sozinhos. Assim, a própria hipótese que serve a Hobbes
4
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
carece, do ponto de vista ontológico (da existência concreta e efetiva),
de base, mas ele a elaborou e ela serviu a sua pretensão.
Lembremos, mais uma vez, que nós buscamos o equilíbrio entre o
individual e o coletivo, pensamos na perspectiva simultânea entre esses
dois lados do ser humano.
Assim, outros modelos vão tentar explicar o modelo de sociedade,
é o modelo do direito natural.
4. Direito Natural
É uma exposição hipotética que pretende explicar o direito prélegal e o direito legal, é por isso que temos a ideia de uma lei injusta.
Como sabemos que a lei é injusta?
Porque temos uma noção prévia e ideal do que seja o justo, isso
é o direito natural, aquilo que é devido, devido pela natureza das coisas,
pela organização natural de todas as coisas.
O direito natural se divide em duas correntes:
4.1. DN Clássico – Aristotélico –
É o jusnaturalismo –
Para
essa
corrente
do
direito
natural
a
nossa
capacidade
intelectiva de descrever a realidade é menor do que a própria realidade.
Nós trabalhamos sobre a realidade, mas não alcançamos a realidade por
completo.
Vamos dar um exemplo: Como explicar o gosto da laranja? Para
se ter a ideia exata do sabor da laranja você acaba tendo que
experimentar a laranja, pois só assim se consegue ter a fiel experiência
do sabor da laranja.
Veja que a nossa capacidade de descrever o tal sabor é
insuficiente.
5
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
Mas, o ser humano tem o desejo intenso de explicar tudo a
respeito de sua própria vida, ele quer dominar todo o conhecimento,
mas seu aparato intelectual não consegue fazê-lo de forma suficiente,
segundo o entendimento da corrente clássica do direito natural.
É como a dignidade, sabemos que existe, mas não alcançamos
com explicações tudo aquilo que ela representa.
Temos,
então,
direitos pré-legais,
direitos que existem
antes
mesmo de serem escritos, como o direito à vida, por exemplo, que é um
direito pré legal, é anterior ao próprio Estado.
Se as coisas são naturais e pertencem ao homem, pertencem a
todos os homens e por isso devem ser distribuídas para todos os
homens de forma igual.
O jusnaturalismo, enfim, nos traz segurança, porque já identifica
desde sempre direitos básicos e fundamentais do ser humano, atributos
próprios dos homens que independem de uma descrição positiva para
que possamos titularizá-los.
Por outro lado, essa corrente clássica do direito natural, nos diz
que a verdade sobre esses direitos deve ser constantemente reformulada,
pois só assim poderemos alcançar a plenitude de tais direitos, pois a
realidade é maior do que nossa capacidade intelectiva.
Para solucionar esse dilema, o jusnaturalismo diz que aquele que
vai dizer o direito deve ter um atributo humano chamado prudência, para
que olhe a realidade e diga o direito.
A segunda corrente do Direito Natural é o jusracionalismo.
4.2. Jusracionalismo
O jusracionalismo é outra forma de se compreender o direito
natural.
Para ele a inteligência humana consegue descrever com perfeição
quais são os direitos naturais, e cria a partir daí uma declaração desses
6
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
direitos para proteger essas pessoas do abuso de poder, de atos que
atropelem esses direitos. A verdade dos direitos já se esgotou desde a
primeira vez em que olhamos para ela, pois em seguida já declaramos
todos os direitos.
Então, mais importante do que a prudência é saber quais são os
direitos naturais e daí protegê-los. Aqui se tem mais garantias, ainda
mais segurança, pois já está escrito quais são os direitos, segundo uma
percepção racional completa.
Mas essa ideia é bastante perigosa, pois devemos interpretar o
direito não olhando para a lei somente, mas olhando para a realidade,
que é muito rica e diz bem mais do que o direito diz.
Essa corrente lança as bases da teoria positivista, para a qual a
realidade jurídica é construída principalmente pela vontade humana, quer
dizer o direito posto, aquilo que a vontade humana quer na lei.
Ademais, a conduta humana não pode prescindir de uma escala
de valores a reger os atos, as ações aceitáveis e inaceitáveis em
sociedade.
Nesse ponto, voltamos ao contratualismo social, pois quanto mais
direito posto mais segurança teremos.
O direito sempre busca a justiça, mas no direito natural clássico
(jusnaturalismo) se a pessoa não for criteriosa, prudente, não haverá
justiça, porque o direito está aquém da realidade, existem direitos que
nossa capacidade intelectual não consegue descrever.
4.3. Positivismo
O jusracionalismo avança para o positivismo.
Já para a corrente positivista a ideia é de segurança concreta, o
Direito é aquilo que está na lei.
Veja que, nessa época, havia uma cultura de percepção do justo
muito destacada, mas havia o perigo de que ao longo do tempo aquele
7
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
que estivesse no julgamento não conseguisse perceber a mudança da
cultura e, assim, adaptar o direito para uma nova realidade.
Tal fato pode ser percebido num filme chamado “O julgamento de
Nuremberg” de 1961, que mostra o julgamento dos nazistas na 2ª
Guerra Mundial.
Na Alemanha nazista se seguia a lei, mas tudo isso era contrário
à justiça. E aqueles que vão julgá-los dizem que, embora existisse a lei,
eles não deveriam tê-la aplicada porque era flagrantemente injusta.
O positivismo traz a ideia de obediência à lei.
Porém, essa corrente traz o procedimentalismo, que é um aspecto
positivo, de adequar o procedimento à lei e à democracia, pois o ideal é
que a coletividade tenha uma lei que retrate o seu próprio modo de
viver e que saiba de antemão quais são as regras do jogo social.
Resumindo:
Para o positivismo apenas existe o direito posto que representa
exclusivamente a manifestação da sociedade ou do Estado, os quais
impõe regras que devem ser coercitivamente seguidas.
Já o direito natural parte da existência do conceito de justo,
independentemente, de qualquer lei ou imposição. Tal conceito inspira o
direito positivo, de tal forma que podemos concluir que o Estado de
Direito é verdadeiro Estado de Justiça.
5. Conclusão
Evoluímos, e hoje há muita complexidade de situações, nós
precisamos da lei, mas também da realidade.
O positivismo tem uma afirmação histórica imensa, porque ajuda
a construir os Estados de Direito.
No séc. XIX os estados se consolidam como os conhecemos hoje,
adquirem o poder legal e o poder jurisdicional.
8
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
Um bom exemplo é o Código Civil criado por Napoleão que
retrata os direitos dos cidadãos, devendo o juiz aplicar o código que foi
muito bem feito pelo legislador, mas a cultura muda, a realidade muda e
daí a justiça pode se perder nesse caminho.
No século XX, seja pela Alemanha nazista, seja pela realidade de
uma sociedade de massa, que é produto da sociedade industrial do
século XX, as relações se tornam ainda mais complexas, e as leis se
tornam insuficientes para atender toda a demanda de situações da
sociedade civil.
O juiz, então, não pode ser apenas a boca da lei, ele deve olhar
a
realidade
e
adotar
a
melhor
decisão,
reconstruindo
o
direito,
embasado, é claro, numa orientação da lei e em princípios e valores que
lhe conferem o poder de julgar, mesmo na ausência de lei, segundo a
equidade, a analogia e princípios gerais do direito.
Então, no séc xx se percebe que o positivismo extremado, o
sistema fechado, não dão respostas a todas as necessidades humanas.
É importante temperar o positivismo com alguns artifícios que
permitam ao juiz adequar a lei e a realidade, aplicando a lei segundo a
percepção da realidade. Surgem, então, os princípios com a função de
abrir o sistema.
O Código Civil de 2002 é um bom exemplo, ele traz o princípio
da
função
social
do
contrato
e
o
princípio
da
boa
fé
objetiva,
demonstrando a abertura do direito para se conectar com a ética e a
cultura atual.
A boa fé nasce na Alemanha, nasce da necessidade de se
interpretar da melhor maneira possível a lei em harmonia com a
realidade. Naquela época já existia o princípio do pacta sunt servanda,
ou seja, o pacto faz lei entre as partes e deve ser cumprido, mas se o
cumprimento
se
torna
impossível
por
algum
motivo
que
foge
a
previsibilidade, uma parte não pode se submeter ao cumprimento a
qualquer custo, daí a necessidade de temperar o pacta sunt servanda
com o princípio da Boa Fé Objetiva, visando à dignidade do homem.
9
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
Não se pode querer que alguém suporte uma situação que ela
não quis e não teve condições de prever. Circunstâncias sociais afastam
o pacta sunt servanda, começando a quebrar o sistema fechado.
O pacta sunt servanda passa a ser pautado pela segurança, ou
seja, se contratou deve cumprir, é questão de segurança social, mas há
condições concretas que retiram essa coercibilidade do contrato, é o
princípio da função social do contrato.
6. O princípio da função social do contrato
O princípio da função social do contrato diz que cada ato nosso
impacta na nossa vida e no meio como um todo.
O contrato é pra circulação de riquezas, mas deve-se respeitar
valores para que haja coesão social.
É troca de valores econômicos, mas é também uma adequação a
essa dimensão mais ampla.
O contrato não pode desvirtuar os seus objetivos, que envolve a
riqueza, mas também valores de ser bom e de fé.
Observe que temos, além dos deveres principais do contrato,
deveres laterais que acompanham o cumprimento dos deveres principais,
são os deveres laterais de conduta, uma dimensão ética do instituto, que
traz para o bojo do contrato a lealdade e a transparência.
Outro princípio que vem mitigar o positivismo é o princípio da
boa fé objetiva.
Vamos dar um exemplo: contrato de compra e venda de veículo –
aquele que está vendendo o bem deve informar qual é a condição real
do carro, assim resgatamos a condição ética de sermos seres sociais e
não individuais, é um principio de confiança que propicia a segurança
social. Somos responsáveis e temos o dever de informar e sermos leais.
Veja que a boa fé é objetiva porque independe da intenção da
pessoa, a omissão de informação pode até ter sido por falta de atenção
10
LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL – JUR 1420
ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO
Roteiros de Aula
Profª Ms. Ana Beatriz Caser - 2015/2
e não intencional, mas isso não exime de responsabilidade. Falta a
conduta e sua falta gera responsabilidade. Ideia da boa fé objetiva.
Os princípios, hoje, no Código Civil resgatam esses valores, que é
uma visão clássica do direito. Os romanos já diziam “não lesar a
ninguém”, “dar a cada um o que é seu”,
“viver honestamente”, pois não
podemos gerar prejuízos ao próximo.
É nisso em que se fundamenta o direito. O direito não é pura
entrega de bens materiais, ele quer mais, o sistema se abre na tentativa
de resgatar a justiça.
É a percepção de que o homem é falível.
Daí, chegamos ao momento do neopositivismo, ou seja, o Direito
é aquilo que está escrito, mas é também princípios e valores adotados
pelo nosso ordenamento jurídico e que vêm compatibilizar a lei e a
realidade.
7. O que faz uma Constituição Federal?
8. A Hierarquia das normas – a Constituição Federal
Teoricamente, os direitos de todos estão previsto na Constituição
Federal. Se não de forma explícita ou específica, de uma forma geral.
A Constituição dá a regra geral e genérica (por exemplo: o direito
ao trabalho, inc. XIII do art. 5º, CF), e as leis hierarquicamente inferiores
devem tratar de especificar essa regra, esse direito.
9. Algumas normas constitucionais
11