Tribunal de Contas do Estado do Pará - TCE-Pa

Tribunal de Contas do Estado do Pará
RESOL UÇÃO Nº. 17.424
(Processo nº. 2007/50433-7)
Assunto: Consulta formulada pelo Sr. LUIZ ROBERTO DOS REIS JUNIOR, Analista de Controle Externo desta Corte de Contas
Proposta de decisão: Auditor EDILSON OLIVEIRA E SILVA
Lavratura da decisão: Conselheiro NELSON LUIZ TEIXEIRA CHAVES
(§ 2º do art. 195 do Regimento)
EMENTA: Consulta. Contrato de Terceirização de
Serviços de Natureza Contínua. Possibilidade de prorrogação. Possibilidade
da Administração Pública contratar
com pessoa física para terceirização de
serviços da mesma natureza. Aplicação dos artigos 24, incisos I e II, e 57,
inciso II, da Lei 8.666/1993.
Relatório do Exmº. Sr. Conselheiro EDILSON OLIVEIRA E SILVA: Processo nº. 2007/50433-7
O presente processo trata de CONSULTA formulada pela 3ª
Controladoria de Controle Externo deste Tribunal de Contas, formulada por
Analistas de Controle Externo, pelo então Chefe da Seção de Auditoria, em
exercício, e pelo Controlador da 3ª CCE, que, conjuntamente firmam a consulta, como se verifica na fl. 1.
A Consulta compreende duas questões relativamente a Contratos
de Terceirização de Serviços de Natureza Contínua; se, advindos de dispensa de licitação, poderão ser prorrogadas após atingido o limite da dispensa
respectiva, ou, se poderão ser celebrados com pessoas físicas.
A Consultoria Jurídica, por solicitação do então Diretor do Departamento de Controle Externo, em exercício, manifestou-se sobre a matéria objeto da consulta, tecendo comentários nas fls. 04 a 08, que passo a ler
como parte integrante deste.
É o Relatório.
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V O T O:
Após abordagem da matéria, a Consultoria responde às questões,
discriminadamente, nas fls. 09 a 14, nos seguintes termos :
“De posse das informações ao norte elencadas,
retornamos à consulta formulada, respondendo separadamente
aos dois questionamentos, conforme abaixo se segue,
ressaltando, ainda, que a matéria em análise pode suscitar
opiniões diversas, o que é uma característica natural do
direito.
1. Contratos de terceirização de serviços de
natureza contínua advindos de dispensa de licitação nos
termos do art. 24, I e II da Lei n° 8.666/93, poderão ser
prorrogados após atingido o limite da dispensa
respectiva?
O art. 24, incisos I e II da supracitada lei assim
prescreve:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10%
(dez por cento) do limite previsto na alínea "a" do inciso
I, do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas
de uma mesma obra ou serviço ao ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10%
(dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do
inciso II, do artigo anterior, e para alienações, nos
casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a
parcelas de um mesmo serviço, compras ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
...”
Há primeiro que se destacar não haver impedimento legal
à prorrogação dos contratos sobrevindos de dispensa de
licitação nos moldes do art. 24, incisos I e II, da Lei n°
8.666/93.
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Caso houvesse, viria ele expressamente previsto,
como ocorre no caso de dispensa por emergência ou
calamidade pública, disposto no inciso IV, do mesrno
dispositivo legal.
Devemos, ainda, considerar que o legislador, ao
prescrever os incisos I e II do art. 24, fixou um limite tendo
em vista a relevância econômica da contratação ser de tal
monta que não justificaria gastos com uma licitação comum.
No entanto, se o serviço se caracteriza como de natureza
contínua, pressupõe-se a permanência da necessidade pública
a ser satisfeita. Assim, a previsão de seqüência é
evidente. A Administração tem conhecimento de que o
serviço irá prolatar-se no tempo uma vez que é ele
indispensável.
Marçal Justen Filho, assim se posiciona sobre o tema:
“...é perfeitamente válido (eventualmente obrigatório)
promover fracionamentos de contratações. Não se
admite, porém, que o fracionamento conduza à
dispensa de licitação. É inadmissível que se promova
dispensa de licitação fundando-se no valor da
contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de
contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se o
seu valor global – tanto para fins de aplicação do art. 24,
incs. l e II, como relativamente à determinação
cabível de licitação...
Significa que, sendo previsíveis diversas aquisições de
objetos idênticos, deve considerar-se o valor global. A
regra subordina a Administração a prever todas as
contratações que realizará no curso do exercício. Não se
vedam contratações isoladas ou fracionadas proíbese que cada contratação seja considerada isoladamente,
para fim de determinação do cabimento de licitação ou
da modalidade cabível. Se a contratação superveniente
derivar de evento não previsível, porém, nenhum vício
existirá em tratar-se os dois contratos como autônomos e
dissociados. "
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Desta forma, por todo o acima exposto, filiamo-nos ao
entendimento de que a prorrogação dos Contratos de
Terceirização de serviços de natureza contínua, advindos
de dispensa de licitação nos termos do art. 24, incs. I e II,
da Lei de Licitações é possível caso sejam respeitados os
limites ali estabelecidos.
Não há, portanto, possibilidade de prorrogação
após atingidos esses limites justamente por estarem os
contratos a eles adstritos. Superá-los, a nosso ver,
configuraria burla aos princípios norteadores da licitação.
Diferente seria se tais serviços tivessem decorrido
de processo licitatório, onde houvesse ocorrido a
previsão de superação do limite previsto para a
modalidade; aí sim, entendemos ser perfeitamente viável
a prorrogação, conforme já mencionado.
2. Contratos de terceirização de serviços de
natureza contínua nos termos do art. 57, II, Lei n°
8.666/93, poderão ser celebrados com pessoas físicas?
O supracitado dispositivo, assim dispõe:
"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei
ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II – à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por
iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a
Administração, limitada a sessenta meses.
...”
Quanto à celebração de contratos com pessoas físicas,
acreditamos, a uma primeira análise, não haver óbice a sua
formalização, uma vez que a Lei n°. 8.666/93, em vários
dispositivos, prevê essa possibilidade.
Assim é quando o art. 6°, da Lei n°. 8.666/93, ao
definir a pessoa do contratado, em seu art. XV, o faz como
sendo "a pessoa física ou jurídica signatária de contrato
com a Administração Pública.”
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O art. 28 do mesmo diploma legal, ao dispor sobre
a habilitação jurídica, dispõe:
"Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica,
conforme o caso, consistirá em:
I – cédula de identidade... "
Da mesma forma, o art. 29 da Lei de Licitações,
prescreve:
"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal,
conforme o caso, consistirá em:
I — prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas
(CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) ... "
Por fim, o art. 55, ao prever as cláusulas necessárias
aos contrato, estabelece em seu parágrafo 2°, in verbis:
Art. 55. São cláusulas necessárias cm todo contrato as
que estabeleçam:
...
§ 2º Nos contratos celebrados pela Administração
Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive
aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar
necessariamente cláusula que declare competente o foro
da sede da Administração para dirimir qualquer questão
contratual, salvo o disposto no § 6° do art. 32 desta Lei.
Verifica-se, portanto, que plenamente viável a execução de
prestações através de pessoa física.
A consulta, no entanto, tem por finalidade obter um
esclarecimento determinado acerca da celebração de
contratos terceirizados de natureza contínua com pessoas
físicas, nos termos do art. 57, II, da Lei n° 8.666/93.
Define-se serviço como toda a atividade que se destina a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração.
O contrato de prestação de serviço de forma contínua,
caracteriza-se pela impossibilidade de sua interrupção ou
suspensão, sob pena de acarretar prejuízos ou danos
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insuperáveis. Desta forma, certos contratos, dada a necessidade
de sua continuidade, podem ser prorrogados ou estendidos,
para além do exercício do crédito orçamentário.
Conforme anteriormente visto, a contratação de serviços de
terceiros pelos órgãos e entidades da administração pública está
subordinada ao disposto na Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, sendo que a ampla possibilidade de
contratação desses serviços vem evidenciada no inciso II, do
art. 6°, que contém lista de caráter exemplificativo dos serviços
cuja administração publica deva, preferencialmente, transferir a
terceiros, mediante contrato.
Parece-nos que a princípio, em conseqüência da extensa
lista de atividades cuja execução os órgãos públicos podem
legalmente transferir à iniciativa privada, mediante
contratação de serviços, e considerando, igualmente, a
possibilidade de a administração exercer tal opção pela
execução indireta também em relação a outras atividades-meio
não expressamente elencadas, seria de bom alvitre indagar que
parâmetros podem servir à identificação de áreas ou
atividades não transferíveis à iniciativa privada.
Tal distinção merece apreciação uma vez que sem ela
chegaríamos ao entendimento de que todas as atividades da
administração poderiam ser terceirizadas por completo, o que,
certamente, caracterizaria fraude à disciplina constitucional
para o provimento de cargos na administração pública,
assentada na livre acessibilidade e na seleção mediante
concurso.
Assim, devemos levar em consideração alguns pontos
para a fixação de limites à terceirização na administração
pública.
O primeiro deles reside na exclusão da possibilidade
de terceirização da própria atividade-fim do órgão da
administração. Excetuados os serviços públicos objeto de
concessão, os órgãos públicos não podem delegar a
terceiros a execução integral de atividades que constituem
sua própria razão de ser.
No que diz respeito às atividades-meio, entendemos
que a contratação deve obedecer a algumas limitações,
posto que a existência de cargos permanentes no quadro
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funcional do órgão ou entidade excluiria, a um primeiro
momento, a viabilidade de execução indireta de algumas
atividades.
Um terceiro ponto impeditivo de execução indireta
de atividades próprias dos órgãos e entidades públicas
reside no exercício do poder de polícia e na prática de atos
administrativos em geral. No dizer de Maria Sylvia Zanella
di Pietro, o poder de polícia é "a atividade do Estado
consistente em limitar o exercício dos direitos individuais
em beneficio do interesse público". No exercício do
poder de polícia, cabe ao agente promover tal limitação
exclusivamente em virtude da lei, cumprindo o poder-dever
de assegurar o respeito à mesma, fiscalizar a sua
observância pelos cidadãos, impedir sua transgressão e,
quando for o caso, aplicar as sanções cabíveis.
Ato administrativo, ainda nas palavras de Maria
Sylvia Zanella di Pietro, consiste na "declaração do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos
jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime
jurídico de direito público e sujeita a controle do
Poder Judiciário". A representação do Estado, nesse caso,
depende de capacidade e competência.
Desta forma, a prática de atos administrativos
demanda seja o sujeito do ato competente para tal. Esta
competência, via regra outorgada mediante lei formal, não
admite a transferência contratual a pessoas estranhas à
administração pública, sendo insuscetíveis de execução
indireta, ainda que sejam tidas como atividade-meio em
relação às finalidades do órgão público.
Delimitadas, portanto, as atividades que não podem
ser objeto de transferência a terceiros, fica mais fácil
analisar a questão específica dos contratos de prestação
de serviços realizados pela administração pública e pessoas
físicas.
Nenhum impedimento existe, conforme já visto, de a
administração pública celebrar contratos com pessoas físicas.
A Lei assim o permite.
Nesse diapasão, entendemos igualmente não haver fato
impeditivo de a administração realizar contratos de prestação
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de serviços de natureza contínua com pessoas físicas nos
termos do art. 57, II, da Lei de Licitações. Aqui também não
há vedação expressa a esse respeito.
No entanto, os órgãos e entidades da administração
pública devem considerar os aspectos acima declinados quanto
à possibilidade de tais serviços poderem ser transferidos a
terceiros sem que se constituam em atos irregulares.
Deve, portanto, a administração cercar-se de cuidados
no que concerne à determinação de serviços a serem
terceirizados, posto que, a nosso ver, não poderão ser ele
relacionados às atividades-fim dos órgãos e entidades
públicas, bem como, não poderão ser adotados para o
exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos
efetivos próprios de seus quadros, nem para funções que
impliquem no poder de polícia ou na prática de atos
administrativos.
E o parecer.
S.M.J.”
Ante o exposto, acolho a manifestação da Consultoria Jurídica
como resposta deste Plenário às questões objeto deste processo.
R E S O L V E M os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Pará, unanimemente, com fundamento no art. 26, inciso IX, da Lei
Complementar nº. 12, de 09 de fevereiro de 1993, responder a presente consulta nos termos da proposta de decisão do Auditor, transcrito na íntegra.
Plenário “Conselheiro Emílio Martins”, em 25 de setembro de 2007.
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