Julgamento de Impugnação Administrativa

DNIT
MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES
DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES
SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA
EDITAL N9 222/2013-16 —RDC
PROCESSO N2 50616.002153/2013-54
JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA
TERMO:
DECISÓRIO
FEITO:
IMPUGNAÇÃO A ITENS EDITALÍCIOS
REFERÊNCIA:
EDITAL RDC n2 222/2013-16
RAZÕES:
JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL n2 222/2013-16
OBJETO:
Regime Diferenciado de Contratações Públicas visando a contratação
de empresa para a execução das obras de duplicação e restauração da
pista existente, implantação de ruas laterais,
recuperação/reforço/reabilitação e construção de OAE's na rodovia
BR-470/SC, lote único.
PROCESSO n2.:
50616.002153/2013-54
IMPUGNANTE:
CBEMI Construtora Brasileira e Mineradora Ltda.
Trata-se de impugnação interposta pela empresa CBEMI Construtora Brasileira e
Mineradora Ltda. com fundamento no artigo 50, inciso XXXIV, alínea "a" e inciso LV da
Constituição Federal, no artigo 45,1, b da Lei n.°12.462/2011 e item "8.2" e seguintes do Edital
de RDC Presencial n.° 222/2013-16.
Em tempo, informamos que esta Comissão de Licitação foi designada pelo Superintendente
Regional através da Portaria n0 003 de 13 de janeiro de 2014, com base na Portaria n 0 1.253 de
29 de novembro de 2013 do Diretor Executivo.
I.
Das Preliminares
Impugnação Administrativa interposta, tempestivamente, pela empresa CBEMI
Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. devidamente qualificada na peça exordial, CONTRA
alguns termos do EDITAL n9 222/2013-16 sob o Regime Diferenciado de Contratações PúblicasRDC.
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EDITAL N2 222/2013-16 -RDC
PROCESSO I■
12 50616.002153/2013-54
II. Das Formalidades legais
Que, cumpridas as formalidades legais, foi divulgado aos interessados, através da página do
DNIT na internet, a existência e trâmite da respectiva IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA
interposta, conforme comprova documento acostado ao Processo de Licitação já identificado;
III. Das Alegações da Impugnante
Alega a impugnante que o item 82 do Edital reza que "A impugnação do Edital e de seus
Anexos, deverá ser dirigida à Autoridade que assinou o Edital e protocolada no Setor de Protocolo
do DNIT/SC". Ressalte-se que a autoridade que assinou o Edital é o "Superintendente Regional do
DNIT no Estado de Santa Catarina". Entretanto, embora seja servidor pertencente ao quadro do
órgão, caso não tenha sido nomeado membro da Comissão de Licitação, nos termos da legislação
em vigor, o Edital está ilegal, merecendo, porquanto, ser adequado à norma vigente.
Alega ainda que o ato convocatório contempla condições de participação que cerceiam a
ampla competição e o universo das licitantes. Prosseguindo a impugnante alega que a regra
editalícia prevista no item 7.4.14.2 do edital, que impõe comprovação de a licitante ter executado a
qualquer tempo obras de complexidade equivalente ou superior ao objeto desta licitação, contendo
vedação de somatório de atestados no caso de única empresa, denota clara ilegalidade vedada pelo
Tribunal de Contas da União, consistente na limitação do número de atestados que podem ser
utilizados pelos licitantes, para a comprovação de sua capacidade técnico-operacional.
Alega também que o edital dessa forma, requer a comprovação de habilitação técnica nos
itens de capacidade técnica e operacional, fazendo uso de um único atestado para cada item de
serviço a ser comprovado, o que se mostra absolutamente ilegal, ante a restritividade que limita o
número de participantes do certame.
E por fim alega que o item Z6.3 exige que a empresa possua patrimônio líquido igual ou
superior 10 por cento do valor da sua proposta e que o item 7.6.4, por sua vez, exige que a empresa
comprove possuir CCL de, no mínimo 16,66 por cento do "VALOR ESTIMADO PARA A
CONTRATAÇÃO", porém, rebuscando-se o Edital do início ao fim, não se localiza qual fora o "valor
estimado", ou seja, o Edital exige uma comprovação de referência que não fora apontada.
IV.
Do Pedido da Impugnante
Requer a Impugnante que se receba e processe a presente Impugnação na forma do artigo
41 da Lei Federal n°8.666/93 e do art. 45 da lei 12.462/11 que sejam afastadas as
irregularidades relacionadas às condições de caráter restritivo contempladas nos seguintes
itens: 8.2, caso a autoridade que assinou o Edital não seja membro da Comissão de Licitação;
7.4.14.2, nota 1, que exige a comprovação de habilitação nos itens de capacidade técnica e
operacional fazendo uso de um único atestado para cada item de serviço, passando a permitir o
somatório de atestados, por restar devidamente comprovado que é ilegal a vedação de
somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a
aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um
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atestado."; itens 7.6.3 e 7.6.4, juntamente com a exigência do item 7.6.6,vez e que é ilegal a
exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, uma vez que esta
exigência não consta da Lei 8.666/9, é vedada a exigência de índices contábeis não usualmente
adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das
obrigações decorrentes da licitação, e também por exigir Capital Circulante Líquido de valor
estimado para a contratação, sem que o Edital tenha sequer disponibilizado o "valor estimado;
determinar a imediata suspensão do prazo para apresentação dos documentos exigidos no edital
em epígrafe, para os fins de corrigir as ilegalidades apontadas na presente impugnação, em
estrita obediência à Hierarquia das Leis, tendo em vista sua afronta à constituição Federal, à Lei
de Licitações, à Lei de RDC, a jurisprudência e a doutrina.
V.
Da Análise da Impugnação
Tendo em vista que o art. 70 do Decreto 7581, que dispõe da competência da Comissão de
Licitação não versa sobre a assinatura do Edital então recorremos ao artigo 40 da Lei n°
8.666/93 que especifica as condições imprescindíveis para a elaboração do Edital, e no caso em
questão, especificamente o parágrafo primeiro do dispositivo legal que dispõe o que segue:
§ 1° O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas
as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo
no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou
resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.
(grifo nosso)
Segundo a Enciclopédia Saraiva do Direito, Vol. 9, p. 325:
Autoridade é toda pessoa que, nos três poderes, administre,
editando, pois, atos administrativos, quer se trate de agente público,
em sentido estrito, quer se trate de administrador ou representante de
autarquia ou de entidade paraestatal, quer se trate, ainda, de pessoa
física ou jurídica, com funções recebidas em entidade paraestatal, quer
se trate, ainda, de pessoa física ou jurídica, com funções recebidas em
delegação do poder público.
Para o melhor enfoque da questão é importante trazer a baila o entendimento de que, nos
termos da Lei, a autoridade competente, via de regra, é o Ordenador de Despesa, a quem cabe
autorizar a abertura da licitação (art. 38, caput), homologar e adjudicar o objeto da licitação (art.
43, VI), anular ou revogar o certame (art. 49), julgar recursos (art. 109, § 4°), aplicar penalidades
(art. 87), assim como celebrar e rescindir contratos (arts. 77 a 80), sendo tal condição
estabelecida em regimento e apurada pelas regras comuns de direito administrativo. E no caso
do DNIT/SC o Ordenador de Despesa é o Superintendente Regional, além de ser também a
autoridade máxima desta Superintendência Regional e com total competência para assinar os
Editais lançados pelo DNIT em Santa Catarina.
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A alegação da Impugnante é irrelevante já que o Edital foi assinado pela autoridade maior
desta Superintendência Regional.
Quanto à comprovação da capacidade técnico-operacional das empresas:
Primeiramente vale destacar que o Edital é o modelo padrão da sede central do DNIT ,
modelo este que as Superintendências Regionais são obrigadas a adotar.
Quanto ao somatório dos atestados de capacidade técnico-operacional, no caso de
empresa individual, o Edital segue rigorosamente o modelo padrão que atende na plenitude a IS
ng- 04/ 2009 que prevê:
"2) Comprovação de a licitante ter executado, a qualquer tempo,
obras rodoviárias de complexidade equivalente ou superior ao do
objeto desta licitação, contendo os seguintes quantitativos", a exigência
de comprovação de execução dos quantitativos de serviços relevantes,
vedado o somatório de atestados, serão efetuados conforme relação
abaixo:
b.1) Nas obras de implantação, pavimentação e Obras de Artes
Especiais:
- Terraplenagem;
- Pavimentação;
O.A.E. ( Infraestrutura, Mesoestrutura e Superestrutura)
b.2) Nas obras de restauração:
- execução de base e/ou sub-base;
- fresagem;
- capa asfáltica;
- reciclagem de camadas asfálticas
Parágrafo Único: A relação de serviços acima e a vedação de
somatórios de atestados para sua comprovação decorre da relevância
da execução dos mesmos nos empreendimentos rodoviários e,
especificamente, a necessidade por parte da Administração de garantir
que a vencedora do certame detenha condições operacionais de
mobilização, logística e planejamento. Desta forma, deve-se aferir que a
proponente detenha equipamentos e pessoal mínimos para executar o
empreendimento de acordo com os prazos estabelecidos no
cronograma físico e financeiro da obra.
Em obras rodoviárias, a obrigatoriedade da apresentação deum
único atestado para comprovação da capacidade técnica para a
realização de serviços considerados relevantes está baseada na cautela
da Administração Pública em contratar com terceiros a realização de
objetos que tem por finalidade o interesse público. Cabe à
Administração, portanto, exigir garantias da capacitação técnica e
operacional das proponentes.
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Portanto, não há qualquer ilegalidade nas exigências de habilitação previstas no Edital,
inclusive em relação à comprovação de qualificação técnico-operacional, pois, longe de ofender
ao principio da isonomia, a exigência visa à efetivação do interesse público.
É importante registrar que as disposições referentes ao somatório de quantitativos de
atestados se dá, somente, nos casos em que o edital licitatório permita a participação de
Consórcios (limitado ao somatório de 01 atestado por empresa consorciada), já que o objetivo do
consórcio é justamente unir forças para participar de uma determinada licitação e conseguir
executar os serviços exigidos, conforme previsão legal do art. 33, III, da Lei n°.8.666/93 e do
art. 51, III, do Decreto n° 7.581/2011. O Acordão 2534/2013 — Plenário também se
manifesta a favor deste posicionamento.
Quanto à comprovação de capacidade econômico-financeira das empresas:
Antes de abordar sobre o assunto enfatizamos que toda e qualquer empresa que
apresentar dúvidas acerca do Edital poderá saná-las através de perguntas dirigidas diretamente
à Comissão de Licitação, como preconiza o item 8 do Edital Regulador, evitando, assim,
prejudicar o bom andamento do certame.
Para sanar a dúvida da Impugnante quanto o "VALOR ESTIMADO PARA A CONTRATAÇÃO",
lembramos que o Edital em questão é na modalidade de RDC sem a prévia divulgação do
orçamento estimado pelo DNIT, portanto, faz-se nítido que o "VALOR ESTIMADO PARA A
CONTRATAÇÃO" é o valor proposto pela licitante. Tal pergunta seria facilmente sanada através
do questionamento.
Tratemos agora, efetivamente, da capacitação econômico-financeira das participantes:
Destacamos que o Tribunal de Contas da União no sentido de proteger a Administração
Pública de eventuais problemas relativos às exigências quanto à qualificação econômicofinanceira das empresas licitantes, teve o seguinte entendimento firmado por meio de seu
Acórdão n° 1214/2013:
III. a -Qualificação econômico-financeira
84.
De acordo com o art. 27, inciso III, da Lei n° 8.666/93,
para a habilitação nas licitações deverá ser exigida das licitantes a
qualificação econômico-financeira, que será composta por um conjunto
de dados e informações condizentes com a natureza e as
características/especificidades do objeto, capazes de aferir a capacidade
financeira da licitante com referência aos compromissos que terá de
assumir caso lhe seja adjudicado o contrato.
85.
No intuito de conhecer a abrangência das exigências de
qualificação econômico-financeira nos processos licitatórios para
contratação de serviços terceirizados foram, consultados editais de
vários órgãos federais e percebeu-se que, embora a legislação permita
exigência maior, somente tem-se exigido a comprovação de patrimônio
líquido mínimo de 10% (dez por cento) do valor estimado da
contratação quando quaisquer dos índices de Liquidez Geral, Liquidez
Corrente e Solvência Geral são iguais ou inferiores a 1 (um).
86.
Ocorre que, via de regra, as empresas não apresentam
índices inferiores a 1 (um), por consequência, também não se tem
exigido a comprovação do patrimônio líquido mínimo, índice que
poderia melhor aferir a capacidade econômica das licitantes.
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PROCESSO h12 50616.002153/2013-54
87.
Por certo, este aparente detalhe, tem sido o motivo de
tantos problemas com as empresas de terceirização contratadas que, no
curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos
assumidos com os contratantes.
88.
O problema está no fato de que o cálculo de índices
contábeis pelo método dos quocientes, tal como disponibilizado no
SICAF, por si só, não tem demonstrado adequadamente a capacidade
econômico-financeira das licitantes, eis que não a evidenciam em termos
de valor. Assim, tem-se permitido que empresas em situação financeira
inadequada sejam contratadas.
89.
Com o propósito de salvaguardar a administração de
futuras complicações, entendeu-se que há de se complementar as
avaliações econômico-financeiras dos licitantes por meio de critérios ou
índices que expressem valores como percentuais de outro valor, dentro
do limite legalmente autorizado. Por exemplo, patrimônio líquido
mínimo de 10% do valor estimado para a nova contratação ((ativo total passivo)/10 > valor estimado da contratação), ou pelo método da
subtração, como no caso do cálculo do capital de giro ou capital
circulante líquido (ativo circulante - passivo circulante).
90.
A título de exemplificação, em tese, na avaliação da
liquidez corrente, uma empresa com R$ 1,50 (um real e cinquenta
centavos) no ativo circulante e R$ 1,00 (um real) no passivo circulante
terá o mesmo índice de liquidez de outra empresa com R$
1.500.000.000,00 (um bilhão e quinhentos mil reais) no ativo circulante
e R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão) no passivo circulante, qual seja,
liquidez corrente igual a 1,5.
91.
Observa-se que, embora tenham o mesmo índice, são
empresas com capacidades econômico-financeiras totalmente distintas.
Todavia, se não fosse conhecido o ativo e o passivo circulante em termos
de valor monetário, seriam elas, equivocadamente, consideradas como
equivalentes do ponto de vista econômico-financeiro. Daí a utilidade do
capital circulante líquido - CCL.
92.
Em contratos de fornecimento de bens permanentes e de
consumo a diferença entre os capitais circulantes líquidos - CCL's das
duas empresas hipotéticas citadas acima não seria tão relevante, pois o
licitante tem espaço para negociar preços e prazos de pagamento com
seu fornecedor e não carece, por exemplo, de liquidez ou patrimônio, eis
que figura como espécie de intermediário e sua situação financeira não é
determinante para o contratante, mas sim a efetiva entrega do bem.
Além disso, não há encargos previdenciários e/ou trabalhistas
vinculados diretamente ao objeto.
93.
Ao contrário das empresas de fornecimento de bens, as de
terceirização de serviços são altamente demandantes de recursos
financeiros de curto prazo e de alta liquidez, como moeda corrente, pois
se faz necessário que disponham de recursos suficientes no ativo
circulante para suportar despesa com a folha de pagamento e outros
encargos a cada mês, independentemente do recebimento do pagamento
do órgão para o qual presta os serviços.
94.
Cabe consignar que, no âmbito da administração pública,
salvo pequenas exceções, não há a figura do pagamento antecipado e
nem seria razoável, pois a administração funcionaria como financiadora
a custo zero de empresas de terceirização e não como contratante
propriamente dita. Além disso, se assim o fosse, as empresas
trabalhariam com risco zero, situação incompatível com as atividades da
iniciativa privada, que pressupõem sempre a existência do risco do
negócio.
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95.
O pagamento somente pode ocorrer após o ateste do
serviço realizado, normalmente no decorrer do mês posterior à
prestação dos serviços. Assim, faz sentido exigir das licitantes que
tenham recursos financeiros suficientes para honrar no mínimo 2
(dois) meses de contratação sem depender do pagamento por parte
do contratante. Uma empresa que não tenha esta capacidade
quando da realização do processo licitatório, certamente terá
dificuldades de cumprir todas as obrigações até o fim do contrato.
96.
Além da avaliação da capacidade econômicofinanceira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital
circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem
patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos
com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa
condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de
compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais
(contratos em vigor celebrados com a administração pública em
geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da
capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira
em face dos pagamentos regulares e/ou mensais a serem efetuados.
97.
Considerando que a relação será apresentada pela
contratada, é importante que a administração assegure-se que as
informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá
ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício - DRE (receita e
despesa) pela licitante vencedora.
98.
Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de
terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade
das informações apresentadas na relação de compromisso quando
comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a
contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando houver
diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o
total dos compromissos assumidos.
99.
Por fim, comprovada a correlação entre o valor total dos
contratos elencados na relação de compromissos e o montante da receita
bruta discriminada na DRE, o valor do patrimônio líquido da contratada
não poderá ser inferior a 1/12 do valor total constante da relação de
compromissos.
100.
Nos termos do artigo 31, parágrafos 10 e 50, da Lei n0
8.666/93, no que diz respeito aos índices, somente é vedada a exigência
de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou
lucratividade, bem como índices e valores não usualmente adotados para
a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das
obrigações decorrentes da licitação.
"Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômicofinanceira limitar-se-á a:
§ 1° A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da
capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá
que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de
valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade
ou lucratividade.
§ 50 A comprovação de boa situação financeira da empresa será
feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos
no edital e devidamente justificados no processo administrativo da
licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a
exigência de índices e valores não usualmente adotados para
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correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento
das obrigações decorrentes da licitação."
101. No mesmo sentido, a fixação do limite mínimo de 10%
(dez por cento) do patrimônio líquido em relação ao valor da
contratação está literalmente autorizada no art. 31, § 32, da Lei n2
8.666/93, sem quaisquer exigências de justificativas ou outras
restrições; bem assim a relação de compromissos, a qual deve ser
calculada em função do patrimônio líquido atualizado, conforme dispõe
o art. 31, § 42, da Lei n2 8.666/93.
"Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômicofinanceira limitar-se-á a:
§ 3° O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se
refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento)
do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita
relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei,
admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 42 Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade
operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta
em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de
rotação."
102. Assim, com base nesses pressupostos, propõe-se as
seguintes condições de habilitação econômico-financeira para
comporem os editais destinados à contratação de serviços
terceirizados:
As licitantes deverão apresentar a seguinte documentação
complementar:
Capital Circulante Líquido - CCL:
1.1. Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do
exercício social anterior ao da realização do processo licitatório,
comprovando índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente
(LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital
Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e
sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a
contratação;
Patrimônio Líquido - PL mínimo de 10%:
1.2. Comprovação de patrimônio líquido não inferior a 10%
(dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da
apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do
último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a
substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser
atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3
(três) meses da data da sessão pública de abertura do processo
licitatório;
Relação de Compromissos e Demonstração do Resultado do
Exercício - DRE:
1.3. Comprovação, por meio de declaração, da relação de
compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo X,
de que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados
com a Administração e/ou com a iniciativa privada, vigentes na
data da sessão pública de abertura do processo licitatório, não é
superior ao Patrimônio Líquido do licitante, podendo este ser
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atualizado na forma da subcondição anterior;
1.3.1. A declaração de que trata a subcondição 1.3 deverá
estar acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício
(DRE) relativa ao último exercício social;
1.3.2. A declaração de que trata a subcondição 1.3 que
apresentar divergência percentual superior a 10% (dez por cento),
para cima ou para baixo, em relação à receita bruta discriminada na
Demonstração do resultado do Exercício (DRE) deverá estar
acompanhada das devidas justificativas.
( grifos nossos)
Verifica-se, assim, que as exigências contidas no Edital RDC n0 222/2013-16, estão
intrinsicamente interligadas com a decisão da Corte Superior de Contas, não havendo que se
falar em passíveis alterações.
É imperioso destacar que a Administração busca as melhores condições e os melhores
critérios para selecionar o melhor competidor que irá executar o objeto do contrato. Por isso, é
necessário que a Administração regule as exigências quanto ao equilíbrio financeiro, tendo em
vista que a empresa precisa ter fôlego financeiro para atender o objeto do certame licitatório.
Com as medidas adotadas no Edital a Administração visa minimizar situações de risco ao Erário
e tenta se precaver de possíveis rescisões contratuais por falta de condições da empresa em
arcar com o objeto licitado, gerando, de modo inevitável, prejuízo aos cofres públicos.
Conforme sobejamente demonstrado, o instrumento convocatório faz lei entre as partes,
devendo a Impugnante atender as exigências editalícias.
Ante o exposto, julgamos improcedentes os argumentos apresentados pela empresa
impugnante, mantendo inalterados os termos do edital RDC n.0 222/2013-16.
V - Da Decisão
Isto Posto, sem nada mais evocar, conhecemos da impugnação interposta, e negamos
provimento à mesma, mantendo inalteradas as disposições do Edital RDC n9 222/2013-16.
Florianópolis, em 31 de janeiro de 2014.
Névio Antônio Carvalho
residente da Comissão de Licitação
£G.
uido Paulo Simm Júnior
Membro
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