Íntegra do Acórdão

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR
APELAÇÃO Nº 0211325-68.2009.8.19.0001
JUÍZO DE ORIGEM: CAPITAL 50ª VARA CIVEL
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: LUIZ UMPIERRE DE MELLO
SERRA
APELANTES: EDVALCIO NUNES, OPERADORA UNIESTE DE
PLANOS DE SAÚDE LTDA e INSTITUIÇÃO ADVENTISTA ESTE
BRASILEIRA DE PREVENÇÃO E ASSISTÊNCIA À SAÚDE.
APELADO: ELSE CARVALHO CORREA
RELATORA: JDS DESEMBARGADORA MARIA AGLAÉ TEDESCO
VILARDO
Apelação Cível. Ação indenizatória.
Cirurgia de catarata com perfuração do
bulbo ocular. Prova pericial indica o fato
ter
sido
causado
por
ato
do
anestesiologista. Hemorragia. Perda da
visão. Dano estético. Ausência de
responsabilidade subjetiva do médico
oftalmologista. Ausência de solidariedade
deste
com
o
anestesiologista.
Especialidades
médicas
autônomas.
Plano de saúde e Hospital com
responsabilidade objetiva. Precedentes
desta Corte e do STJ. Danos estéticos e
morais fixados em R$50.000,00. DÁ-SE
PROVIMENTO ao recurso do médico
oftalmologista
e
NEGA-SE
PROVIMENTO aos recursos do plano de
saúde e Hospital, mantendo-se a
condenação no valor fixado para ambos.
ACÓRDÃO
Vistos, discutidos e relatados estes autos da Apelação Cível nº
0211325-68.2009.8.19.0001, em que figura como apelantes
MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO:000016608
Assinado em 14/03/2016 12:02:20
Local: GAB. JDS. DES. MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO
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EDVALCIO NUNES, OPERADORA UNIESTE DE PLANOS DE
SAÚDE LTDA e INSTITUIÇÃO ADVENTISTA ESTE BRASILEIRA DE
PREVENÇÃO E ASSISTÊNCIA À SAÚDE e apelado ELSE
CARVALHO CORREA.
ACORDAM os Desembargadores que integram a 27ª Câmara
Cível Especializada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao
recurso do médico oftalmologista e NEGAR PROVIMENTO aos
recursos do plano de saúde e Hospital, mantendo-se a condenação
no valor fixado para ambos, nos termos do voto da Des. Relatora.
RELATÓRIO
Tempestividade dos recursos adequada.
Custas corretas.
Na forma do permissivo regimental, adoto o relatório do juízo
sentenciante, assim redigido:
“Trata-se de ação INDENIZATÓRIA, proposta por
ELSE
CARVALHO
CORREA,
em
face
de
INSTITUIÇÃO ADVENTISTA ESTE BRAS. DE PREV.
E ASS. A SAÚDE, de EDVALCIO NUNES e
GARANTIA DE SAÚDE - OPERADORA UNIESTE DE
PLANOS DE SAÚDE S/C LTDA., no intuito de obter
indenização por responsabilidade civil em danos morais
e materiais decorrentes de lesão corporal sofrida em
procedimento cirúrgico. Alega, em síntese, que se
submeteu a tratamento cirúrgico em 27/11/2008 para
resolver doença de catarata em seu olho esquerdo.
Contudo, em razão de perfuração bulbar com
hemorragia vítrea e descolamento total da retina em
funil semi-aberto com vitreorretinopatia proliferativa,
sucedeu perda de visão total do olho em tratamento.
Assevera que não firmou termo de consentimento
informado. Sustenta a responsabilidade médica
solidária nos termos do Código Civil. Requer a
procedência do pedido para que os réus sejam
solidariamente condenados ao pagamento de danos
materiais e de indenização por danos estéticos e
morais. [...] Em contestação, o réu EDVALCIO NUNES
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argui preliminarmente a ilegitimidade passiva. Questão
já enfrentada e superada, conforme decisão às fls. 375.
Alega no mérito que não possui qualquer relação com
os acontecimentos, afastando sua responsabilidade.
Contesta que a autora, além de catarata, já sofria de
grave doença, a saber, glaucoma em estado avançado.
Após algumas consultas e com a piora da qualidade de
visão da paciente, recomendou o procedimento
cirúrgico para tratamento da catarata. Informa que ´no
momento da cirurgia não foi percebido alteração do
reflexo do fundo do olho...´ (SIC), fls. 149. Em
28/11/2008, dia seguinte à cirurgia, descreve que o
olho apresentava ´forma excelente´, fls. 150. No
entanto, prossegue, ´ao exame de fundo de olho foi
percebido intensa turvação em câmara vítrea, de cor
avermelhada, sugerindo a ocorrência de sangue´ (SIC),
fls. 150. Com tal diagnóstico, encaminhou a paciente
para um especialista em retina, credenciado pelo
hospital réu (retinólogo) para intervenção imediata.
Essa segunda profissional apontou ocorrência de
perfuração bulbar e também recomendou uma nova
cirurgia para resolver o quadro clínico decorrente.
Redargui que, após tais acontecimentos, a autora
deixou de procurá-lo em seu consultório. No mérito,
aduz que não há configuração de culpa, que não há
nexo causal entre sua conduta e o resultado, que a
deficiência visual originou-se no descumprimento pela
paciente da recomendação médica para o segundo
procedimento cirúrgico imediato na retina. Rechaça a
verificação de erro médico, qualificando a perfuração
ocular como ´complicação´, fls. 168. Ainda, argumento
que a obrigação médica tem natureza de meio e não de
resultado, não sendo possível a garantia da cura do
paciente, mas sim a oferta das melhores técnicas
possíveis e disponíveis. Por fim, infere que eventual
responsabilidade cabe ao anestesiologista e não ao
cirurgião, que, segundo sua tese, não está na causa de
pedir da autora, pelo que conclui a impossibilidade de
ser obrigado a ressarcir o dano. Requer a
improcedência total dos pedidos. A ré INSTITUIÇÃO
ADVENTISTA ESTE BRASILEIRA DE PREVENÇÃO E
ASSISTÊNCIA À SAÚDE - HOSPITAL ADVENTISTA
SILVESTRE contesta, por sua vez, também em
preliminar, sua legitimidade passiva. Afirma que não
tem relação com os fatos e que, embora arrende seu
espaço para o médico-réu, não mantém vínculo jurídico
com as partes e que não houve falha no que toca ao
seu serviço. Reitere-se: questão já enfrentada e
superada, conforme decisão às fls. 375. Repete, linhas
gerais, as afirmações fáticas do réu Edvalcio Nunes,
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lembrando a gravidade da enfermidade que já acometia
a autora. No mérito, sustenta que a hemorragia foi
intercorrente e que não foi ´visualizada durante o ato
cirúrgico´, fls. 246. Atribui como causas da perda da
visão a protelação do tratamento de catarata e do
segundo procedimento necessário na retina pela
autora. Reforça a possibilidade de o dano ter sido
gerado por ato do anestesista e que não haveria
responsabilidade profissional, uma vez que se cuidaria
de hipótese de risco inerente, na forma do Código de
Defesa do Consumidor. Por fim, argumenta que após a
constatação da hemorragia, a conduta médica foi
adequada e, por esse motivo, inexistem danos
materiais ou morais. Requer a improcedência total dos
pedidos da autora. A ré OPERADORA UNIESTE DE
PLANOS DE SAÚDE LTDA. contesta, igualmente, em
preliminar, sua legitimidade passiva. Questão já
enfrentada e superada, conforme decisão às fls. 375.
Nos fatos, repete a sequência dos acontecimentos já
conhecidos, narrando que ´o médico obrou dentro dos
princípios que regem a boa medicina, não se
configurando qualquer das hipóteses que resultam em
responsabilização´, fls. 322. Quanto ao mérito, afasta a
incidência de culpa em todos os seus possíveis
elementos. Comenta que eventuais intercorrências no
atendimento médico são indesejáveis, mas não
impõem responsabilidade, se houve conformidade com
as regras técnicas da ciência médica. Com efeito,
aponta o risco inerente da atividade. Requer, assim, a
improcedência total dos pedidos da autora. Réplica às
fls. 351/353.
A sentença de i- 633 decidiu a lide nos seguintes termos:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os
pedidos autorais para extinguir o processo com
resolução do mérito, consoante o artigo 269, inciso I,
do Código de Processo Civil, e CONDENAR
solidariamente os réus ao pagamento de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais) a título de verbas de danos
estéticos e morais em favor da autora, acrescido juros
legais a contar desde o evento danoso e correção
monetária de acordo com a Súmula 362 STJ. Condeno,
ainda, os réus, solidariamente a reembolsarem a parte
autora
todas
as
despesas
médicas
que
comprovadamente suportou a contar de 27/11/2008,
acrescido de juros legais e correção monetária a contar
do desembolso. CONDENO-OS ainda ao pagamento
de honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez
por cento) do valor da condenação. Não sendo
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interposto recurso de efeito suspensivo, efetue o
devedor o pagamento, no prazo de quinze dias, sob
pena de incidência de multa de dez por cento sobre o
valor da condenação, consoante o artigo 475-J do
Código de Processo Civil.
A sentença foi justificada como segue:
Em casos como o presente, cujo grau de complexidade
de aferição é elevado, a prova pericial ganha peso
ainda mais proeminente do que o comum. O Sr. Perito
informa ao juízo em seu Laudo de Exame Médico
Pericial, principalmente, que não há comprovação de
que a autora tenha sido devidamente informada a
respeito dos riscos derivados do procedimento levado a
efeito; que a cirurgia apresentou ´resultado anatômico
não passível de críticas´, fls. 404; que a condição de
perda de visão da autora deveu-se à hemorragia intraocular, em primeiro lugar, e à protelação no tratamento
dessa; que a hemorragia em questão ocorreu
´provavelmente durante o ato cirúrgico´, fls. 402 e que
considera ´como mais plausível a perfuração do bulbo
ocular quando do procedimento anestésico´, fls. 403.
Complementarmente, foram produzidas provas a partir
da oitiva das partes. Destaque-se o Termo de
Depoimento Pessoal às fls. 498/500. Em particular,
volte-se atenção para o seguinte trecho no tópico de
respostas do réu Dr. Edválcio Nunes dos Santos ao
advogado da autora, em que assume que: ´não
identificou hemorragia no momento do ato cirúrgico;
que mesmo se tivesse identificado não teria como
sanar e encaminharia a paciente a um especialista em
retina´, fls. 500. O ponto é que o médico-cirurgião,
responsável pelo procedimento, não percebeu a
denominada perfuração bulbar e a consequente
hemorragia. A questão não reside no efeito colateral do
deslocamento da retina - passível de ocorrência, ainda
que rara, na cirurgia em causa. O fato é que houve a
perfuração e desta se originou o deslocamento. Tal
perfuração passou despercebida pelo médico. A
despeito de não ser especialista em retina, é razoável
se esperar que um médico-oftalmologista, experiente,
cirurgião (responsável, como ele mesmo informa em
seu depoimento, por aproximadamente 40 operações
por mês),
cauteloso, consciencioso de suas
obrigações, conforme sustentado ao longo de todo este
processo, é de se esperar, reitere-se, que seja capaz
de identificar uma perfuração e hemorragia
subsequente, ocorridas durante um ato de seu manejo
e dentro da área corporal em que atua (oftalmologia).
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Ainda que estivesse em substituição a chamada lente
orgânica, não é crível que um profissional gabaritado,
habilitado na especialidade oftalmológica possa deixar
de perceber uma lesão de tamanha magnitude,
intensidade e proporção. Lesão confirmada no Laudo
Pericial. Isso porque em não sendo capaz de percebêla, incorre em imperícia. Ou seja, na carência de
preparo específico, conhecimento técnico para o
exercício da atividade ou do ofício. Por outro lado, em
sendo capaz e não tomando providências no sentido do
acertamento do ato cirúrgico imediatamente (por
exemplo, convocação urgente de outro médico de outra
especialidade para cessar os efeitos do dano), isto é,
durante o seu curso - e não após -, incorre em
negligência e/ou imprudência. A perfuração foi
confirmada. A hemorragia foi confirmada. Inclusive
pelos réus em suas peças. Isso leva a concluir que o
médico não foi capaz de observá-las, o que se
demonstra inaceitável à luz do Direito. É preciso
destacar o dever de cuidado do profissional da
medicina nesses casos. Ressalte-se que em nenhum
momento nestes autos, nem mesmo no laudo pericial é
afirmado pelo réu que seria impossível a identificação
do dano, mas este afirma não ter identificado, o que é
bastante distinto. Com agressiva clareza caberia ao
profissional médico o dever de identificar o episódio
que decorreu por má execução do procedimento
cirúrgico/anestesia segundo se depreende de todo
acervo probatório juntado. Ao não cumprir o seu dever,
nasce a responsabilidade, tanto por força dos artigos
927 e 951, do Código Civil, como do art. 14 §4º, do
Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade
tal, atinente a todos os réus solidariamente. Pela sua
posição jurídica na relação e por sua culpa, a lei
determina que o réu responda pelos danos. O réu
permitiu e concorreu para a efetivação da lesão. Ele
não a evitou quando deveria fazê-lo. Surge presente o
dever de reparação.
Apelam todos os réus.
O médico oftalmologista sustenta a sua responsabilidade
condicionada a obrigação de meio e não de resultado, a prestação
dos corretos procedimentos, conforme laudo pericial, e que os danos
experimentados pela autora decorrem de intercorrência, e não erro
médico.
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A UNIESTE também defende a escorreita conduta do médico,
antes, durante e após o procedimento e aponta a responsabilidade da
própria autora por não ter seguido as orientações do profissional após
a cirurgia.
Na mesma linha as razões da instituição hospitalar, sustentando
que a perícia não indica fosse possível identificar a hemorragia
durante o procedimento, ou que a correção pudesse ocorrer ao longo
deste.
Contrarrazões privilegiando a sentença.
É o relatório. Passo a votar.
Cuida-se de ação indenizatória em que a autora, na época dos
fatos estava com 72 anos e atualmente com 78 anos, submeteu-se a
cirurgia para correção de catarata no olho esquerdo tendo ocorrido
perfuração de seu bulbo ocular desencadeando hemorragia que levou
à perda da visão. Afirma que o erro foi do médico cirurgião
oftalmológico Edvalcio Nunes. Requer indenização por danos
materiais, estéticos e morais em face do médico, da operadora e do
plano de saúde a que estava conveniada – UNIESTE - e do Hospital
Adventista Silvestre, local onde ocorreu a cirurgia e o alegado dano.
A sentença julgou procedente o pedido indenizatório,
condenando solidariamente os réus ao pagamento de R$ 50.000,00 a
título de danos estéticos e morais. O juiz justificou a decisão
afirmando que ocorreu imperícia por parte do médico ao deixar de
perceber a lesão que ocasionou a hemorragia e que não há no laudo
pericial a impossibilidade de identificação do dano durante o ato
cirúrgico e caberia ao profissional especializado identificar o episódio
que decorreu da execução do procedimento cirúrgico/anestesia.
As apelações apresentaram os argumentos a seguir.
O médico oftalmologista sustenta a sua responsabilidade
condicionada a obrigação de meio e não de resultado, a prestação
dos corretos procedimentos, conforme laudo pericial, e que os danos
experimentados pela autora decorrem de intercorrência, e não de erro
médico.
A UNIESTE defende a escorreita conduta do médico, antes,
durante e após o procedimento e aponta a responsabilidade da
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própria autora por não ter seguido as orientações do profissional após
a cirurgia.
Na mesma linha as razões da instituição hospitalar, sustentando
– ainda – que a perícia não indica que fosse possível identificar a
hemorragia durante o procedimento, ou que a correção pudesse
ocorrer ao longo deste.
A responsabilidade civil dos três réus deve ser analisada à luz
dos artigos 927 e seguintes do Código Civil, bem como das normas do
CDC por tratar-se de relação considerada de consumo segundo a
doutrina e jurisprudência, não obstante a vedação de comercialização
de tratamentos e procedimentos médicos pelo Conselho Federal de
Medicina.
O CDC, no seu art. 14, afirma que o prestador de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos. Neste quadro encontram-se o
plano de saúde e o hospital, ambos réus neste processo. Entretanto,
com relação ao médico oftalmologista a situação difere. O CDC
concede ao médico, não obstante ser considerado prestador de
serviço, uma exceção à responsabilidade objetiva estabelecida, pois
concede ao profissional liberal a apuração mediante verificação de
culpa, conforme § 4º do art.14.
Para configurar a obrigação de indenizar deve ser verificado se
ocorreu o dano e se o ato praticado possui nexo de causalidade com
o dano. Para a responsabilidade objetiva não há que se perquirir
sobre culpa, o que alcança o plano de saúde e o hospital. Na
responsabilidade subjetiva, aplicável ao médico oftalmologista, cabe a
prova da sua ação culposa.
O dano restou evidenciado, pois a autora Else sofreu uma
perfuração no bulbo ocular ocasionando hemorragia e deslocamento
de retina. É certo que a cirurgia de catarata tinha como propósito
colocar uma lente especial e que isso foi realizado, todavia não é um
risco esperado a ocorrência de uma lesão no bulbo ocular.
Confirmada a existência do dano pelas provas dos autos,
cabível buscar a relação do ato cirúrgico com o dano ocorrido, o nexo
causal entre ambos. A produção probatória não deixa dúvida que o
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dano decorreu do ato cirúrgico. A prova pericial explicita que as
causas possíveis da lesão ocorrida poderiam ser três: a ruptura
espontânea de vaso retiniano, algum trauma, ou a perfuração do
bulbo ocular (resposta ao quesito 8 de fl. 359 apresentada no laudo
pericial). A conclusão do perito é no sentido de “considerar como mais
plausível a perfuração do bulbo ocular quando do procedimento
anestésico; pois tal intercorrência é prevista como passível no tipo de
bloqueio usado (Peri bulbar).” [fl. 403]. Neste sentido as partes
convergem, pois a autora e os réus concordam que a lesão teve
origem no procedimento anestésico, como descrito nas petições
juntadas. Destaque-se que o anestesiologista não é réu no processo.
Pelo exposto é indubitável a ocorrência do dano e o nexo causal
com o ato cirúrgico, o que impõe a responsabilidade objetiva de dois
dos réus, o plano de saúde e o hospital Adventista, nos termos do art.
14 do CDC. Como determina a lei, o fornecedor de serviços responde
independentemente de culpa e deve reparar os danos causados por
defeitos relativos à prestação dos serviços.
O serviço foi prestado de forma defeituosa por não fornecer a
segurança que se podia esperar. Não é um risco que razoavelmente
se espera que a anestesia perfure o bulbo ocular do paciente.
O plano de saúde organiza a cadeia de fornecimento de serviço
solidariamente responsável, conforme art. 34 do CDC.
O hospital forneceu o centro cirúrgico e serviços de hotelaria
para a realização do mesmo.
Com relação ao médico deve-se comprovar sua culpa em razão
do defeito do serviço. Esta é uma prerrogativa da pessoa física, do
profissional liberal.
A prova pericial comprova a intercorrência no ato cirúrgico.
Todavia, não por ato do médico oftalmologista ao implantar a lente
para melhorar a acuidade visual da autora. Uma perfuração no
momento da anestesia lhe causou a perfuração e séria hemorragia
ferindo a expectativa legítima de segurança que se podia esperar.
Ao médico cabe observar todos os cuidados possíveis para
segurança e possível melhoria da saúde do paciente. Nem sempre a
melhora do estado de saúde ocorrerá, porém deve ocorrer sempre a
preservação e segurança do paciente em não sofrer lesão não
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prevista para o procedimento. Está claro que a lesão sofrida não foi
praticada durante o procedimento do médico oftalmologista na cirurgia
de catarata especificamente, mas em momento que a antecedeu, a
aplicação do anestésico.
Discute-se se o médico que está no comando da equipe
cirúrgica é o responsável pelos demais médicos e profissionais
necessários ao bom desempenho do evento cirúrgico. Hoje há notória
especialização que permite identificar as funções de cada profissional
e cada um deve se responsabilizar pelos seus atos. Aquele
profissional que der causa ao evento deve se responsabilizar
civilmente.
A prova pericial é contundente ao afirmar que:
“Pelo constante, tal intercorrência não foi percebida pelos
profissionais que atuaram no procedimento, vez que a cirurgia era
realizada no segmento anterior e a hemorragia ocorreu no segmento
posterior do bulbo, de maneira insidiosa, só se tornando visível no pós
operatório. Caso o tivessem, a resposta a este quesito seria
afirmativa.” (resposta ao quesito 3 de fl. fl. 367 para suspensão da
cirurgia logo após ocorrida a perfuração).
A ausência de percepção da perfuração do bulbo foi explicada
pelo perito como justificável por não ser passível de visibilidade
durante o ato cirúrgico. Este é o ponto nodal. Se o médico
oftalmologista que operava a paciente não tinha condição de ver a
hemorragia, não teria como interromper a cirurgia ou tomar outra
providencia. Considere-se ainda que a própria densidade da catarata
pode impedir esta visualização. Logo no primeiro curativo o médico
percebeu a lesão e encaminhou ao especialista adequado, o
retinologista. Portanto, não verifico indícios de que tenha agido com
imperícia ou negligencia. Como afirmou o perito “a hemorragia
ocorreu no segmento posterior do bulbo de maneira insidiosa, só
visível no pós-operatório”.
Afasta-se, portanto, a culpa do médico oftalmologista na prática
do ato danoso.
Discute-se a responsabilização do médico chefe da equipe pelos
atos do anestesiologista. Para caracterizar esta responsabilidade deve
ser verificado se há solidariedade entre o médico cirurgião e o
anestesiologista. A indicação do anestesiologista pelo médico
cirurgião e o fim comum na prestação do serviço médico é um
764
argumento utilizado para justificar o estabelecimento de uma relação
de comando do médico cirurgião sobre os demais integrantes da
equipe. Seguindo este pensamento estaria caracterizada uma cadeia
de fornecimento.
Ocorre que os profissionais médicos possuem habilidades
específicas e autônomas e a indicação de anestesiologista, embora
muitas vezes feita pelo médico cirurgião, não deve representar, por si
só, a responsabilidade do médico cirurgião.
Esse entendimento caracterizaria a aplicação da teoria da
equivalência das condições, sem limites para a extensão quanto aos
responsáveis pelo dano, conforme esclarece Anderson Schreiber
(Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil- da erosão dos filtros
da reparação à diluição dos danos – 6ª ed. Ed. Atlas, 2015 – ps.
56/63). Esta indefinição quanto à efetiva causa do dano também
ocorre na aplicação da teoria da causalidade adequada quando a
causa de um evento será aquela mais apta a produzir o dano.
Para conferir maior certeza a doutrina buscou na teoria da
causalidade eficiente o antecedente que verdadeiramente causou o
evento como causa mais eficiente para ocorrência do dano. Todavia,
tornou-se dificultosa sua aplicação dada a falta de critérios objetivos.
Por fim, a teoria da causalidade direta ou imediata considera
como causa o evento vinculado diretamente ao dano, sem que haja
interferência de outra condição sucessiva, como expõe Schreiber. É
uma teoria da interrupção do nexo causal restringindo-se aos
acontecimentos mais próximos do dano. Posteriormente, esta teoria
passou a considerar o dever de reparar quando o dano for efeito
necessário de determinada causa.
Não há uniformização jurisprudencial da aplicação destas
teorias, contudo deve o julgador observar a existência de excludentes
de causalidade.
O CDC ao admitir a responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais mediante a verificação e comprovação da culpa segue o
princípio do direito civil de que a culpa não se presume. A
responsabilidade do profissional liberal, aqui o médico, não pode
alcançar a autonomia e habilidade profissional do médico
anestesiologista. Reconhecer a solidariedade entre o cirurgião e o
anestesiologista seria criar uma presunção de culpabilidade ou
estender os limites da causalidade como na teoria da equivalência das
765
condições, de forma ilimitada à responsabilidade pessoal de cada
profissional em sua área de atuação.
Considerar que profissionais liberais autônomos e altamente
especializados se responsabilizem uns pelos atos dos outros implica
numa absorção da responsabilidade subjetiva por aspectos da
responsabilidade objetiva. Os parâmetros de exigência de
comportamento diligente passam a ser demasiadamente elevados.
Obrigaria ao profissional liberal monitorar e fiscalizar o trabalho de
outro profissional liberal muito além de seus conhecimentos
especializados. Seria forte redução da importância do exame da
culpa.
As consequências para o profissional liberal seriam nefastas,
pois ocorreria a ausência de distinção entre a responsabilidade
subjetiva e a objetiva em nítida erosão da culpa como filtro de
reparação, conforme afirma Schreiber.
Essa concepção unitária da cirurgia não pode ser considerada
absoluta diante dos avanços da ciência médica e suas especialidades.
Observe-se a distinção quando há um cirurgião auxiliar no ato
cirúrgico especifico. Entretanto, para o caso do anestesiologista há
completa autonomia de sua atuação com relação ao oftalmologista
cirurgião. Como ressalta Sergio Cavaliere Filho (Programa de
Responsabilidade Civil – 7ªed., ed. Atlas, 2007 – p.364), é preciso
apurar o caso concreto a relação jurídica existente entre os diversos
profissionais liberais e se atuam como profissionais autônomos devem
responder de forma individualizada e a responsabilidade será daquele
membro que deu causa ao evento.
Com relação ao dever de informar, direito básico do consumidor,
embora não haja documento escrito com o consentimento da
paciente, restou claro que a mesma buscou a tentativa de melhora de
sua acuidade visual ciente de que sua visão estava seriamente
reduzida. O laudo pericial demonstra esta grave redução. Acrescentese que a mesma se fez acompanhar em uma das consultas por um
sobrinho médico, o que permitiria maior clareza sobre os fatos.
A mesma dirigiu-se ao cirurgião com indicação de cirurgia, mas
ciente de seu glaucoma avançado e de sua reduzida acuidade visual.
Houve, inclusive, um adiamento da realização da cirurgia, após a
consulta inicial com o cirurgião.
766
Observe-se pelo documento de i-202 (fl.195) o laudo com a
evolução da autora, no qual consta que “sempre viu mal OE” e que
relata “não estar vendo bem, não querer operar agora”, em
23/11/2006. Em 1/3/2007 (fl.196) o médico declara no atestado
“Indiquei Faco OE para tentar melhorar a AV”. O verbo tentar deixa
claro que não havia certeza para a reversão de quadro grave, até
porque não se operava o glaucoma, mas a catarata. Pr fim, em
6/3/2008, o medico declara no laudo “ avisei sobre chance da AV não
melhorar”.
Consta dos autos que a autora compareceu a uma consulta
acompanhada de seu sobrinho médico Elcio Carvalho, o que daria
maior possibilidade de esclarecer suas dúvidas e entender o que se
passava. Depreende-se do depoimento do médico Edivalcio Nunes (i598 fl. 498) que o sobrinho médico da paciente a aconselhou a se
operar e esta afirmação não foi refutada pela mesma.
Assim, houve a devida informação, inclusive com documentos
escritos.
Há precedentes deste Tribunal em que não foi declarada a
responsabilização do médico após deslocamento de retina em cirurgia
de catarata:
0198616-64.2010.8.19.0001 - APELACAO
DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO Julgamento: 13/08/2015 - DECIMA QUINTA CAMARA
CIVEL
INDENIZATÓRIA.
ÓBITO
NO
PÓSOPERATÓRIO.
AUSÊNCIA
DE
CULPA
DO
CIRURGIÃO. Quatro apelações da sentença que
condenou os réus (casa de saúde, médico cirurgião e
seguradora de saúde), solidariamente, a pagar
indenização por danos morais aos pais e à irmã de
paciente falecido após ter sido submetido a artroscopia
cirúrgica no ombro direito, bem como pensionamento
aos genitores. Nega-se provimento ao agravo retido,
vez que os honorários periciais foram homologados em
valor adequado ao trabalho desenvolvido. Apelo da 1ª
ré (casa de saúde): O conjunto probatório aponta que o
paciente não recebeu atendimento adequado no
período pós-operatório. Mesmo sem a prescrição para
internação em centro de tratamento intensivo, não se
mostra minimamente razoável que um paciente em
fase pós-operatória permaneça sem a supervisão de
767
um médico por um período de quatro horas.
Responsabilidade objetiva da casa de saúde pela falha
na prestação do serviço. Apelo do 2º réu (cirurgião): A
responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva
(art. 14, § 4°, CODECOM). Segundo o laudo pericial,
não houve imperícia na técnica cirúrgica do paciente. O
óbito seria decorrente de falha do médico anestesista,
que determinou que o paciente fosse encaminhado
diretamente para o quarto, ao invés de encaminhá-lo
para a unidade pós-anestésica, até que estivesse
totalmente recuperado dos efeitos da anestesia. Em
sede de Embargos de Divergência em Recurso
Especial, o e. Superior Tribunal de Justiça fixou o
entendimento de que na hipótese de o dano ao
paciente decorrer de erro médico do anestesista, este
responde individualmente pelo evento, porquanto não
há solidariedade decorrente de responsabilidade
objetiva entre o cirurgião-chefe e o anestesista. A
ausência de nexo causal entre a sua atuação do
cirurgião e o óbito do parente dos autores enseja a
improcedência da pretensão autoral com relação ao 2º
réu. Apelo da 3ª ré (seguradora de saúde): A
seguradora de saúde é corresponsável, solidária, por
força da má escolha da rede referenciada. Integra a
cadeia de consumo. Assume o risco do seu
empreendimento. Portanto, também tem o dever de
indenizar os autores, solidariamente com a casa de
saúde. "O prazo do art. 475-J, do CPC conta-se da
ciência do advogado do executado acerca da memória
discriminada do cálculo exequendo, apresentada pelo
credor em execução definitiva." (Súmula nº 270 TJ/RJ).
Apelo dos autores: Quanto ao valor da verba
compensatória, tem razão os autores apelantes.
Realmente, o valor fixado pelo juiz a quo não se
coaduna à dor pela perda de um filho e irmão. Trata-se
de dor intensa, das maiores, razão pela qual se impõe
a majoração da verba compensatória. Em se tratando
de responsabilidade contratual, os juros moratórios
incidentes sobre a indenização por danos morais
devem fluir a partir da citação, conforme art. 405 do
Código Civil, e não a partir do evento danoso, como
pretendem os autores. Os juros moratórios incidentes
sobre o pensionamento devem ser fixados no
percentual de 1% ao mês, por força do disposto no art.
406 do Código Civil. A imposição de constituição de
capital garantidor mostra-se necessária diante do que
reza o art. 475-Q do Código de Processo Civil. No caso
em tela, a obrigação alimentar se protrai no tempo, de
forma longa, sendo conveniente a constituição de
capital para assegurar o cumprimento da obrigação.
768
Desprovido o recurso da 1ª ré, provido o do 2º réu e
providos em parte os recursos da 3ª ré e provido o 4º
apelo, dos autores, nos termos do voto do
desembargador relator.
E a decisão em embargos de divergência do STJ na qual afasta
a solidariedade entre o cirurgião e o anestesiologista:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 605.435 - RJ
(2011/0041422-0)
RELATORA:MINISTRA
NANCY
ANDRIGHR.P/ACÓRDÃO : MINISTRO RAUL ARAÚJO
EMENTA
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL.PROCESSUAL CIVIL. CIVIL E CONSUMIDOR. ERRO
MÉDICO.RESPONSABILIDADE
DOS
MÉDICOS
CIRURGIÃO
EANESTESISTA. CULPA DE PROFISSIONAL LIBERAL (CDC,ART. 14, §
4º).RESPONSABILIDADE PESSOAL E SUBJETIVA.PREDOMINÂNCIA DA
AUTONOMIA
DO
ANESTESISTA,
DURANTE
A
CIRURGIA.
SOLIDARIEDADE E RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADAS.
1. Não se conhece dos embargos de divergência apresentados pela
Clínica, pois: (I) ausente o necessário cotejo analítico entre os acórdãos
embargado e paradigma, para fins de comprovação da divergência
pretoriana (RISTJ, arts. 255, §§ 1º e 2º, e 266, § 1º); e (II) o dissídio
apontado baseia-se em regra técnica de conhecimento dorecurso especial.
2. Comprovado o dissídio pretoriano nos embargos de
divergênciaopostos pelo médico cirurgião, devem ser conhecidos.
3. A divergência cinge-se ao reconhecimento, ou afastamento, da
responsabilidade solidária e objetiva (CDC, art. 14, caput) do médicocirurgião, chefe da equipe que realiza o ato cirúrgico, por danos causados
ao paciente em decorrência de erro médico cometido exclusivamente pelo
médico-anestesista.
4. Na Medicina moderna a operação cirúrgica não pode ser
compreendida apenas em seu aspecto unitário, pois frequentemente nela
interferem múltiplas especialidades médicas. Nesse contexto, normalmente
só caberá a responsabilização solidária e objetiva do cirurgião-chefe da
equipe médica quando o causador do dano for profissional que atue sob
predominante subordinação àquele.
5. No caso de médico anestesista, em razão de sua capacitação
especializada e de suas funções específicas durante a cirurgia, age com
acentuada autonomia, segundo técnicas médico-científicas que domina e
suas
convicções
e
decisões
pessoais,
assumindo,
assim,
responsabilidades próprias, segregadas, dentro da equipe médica.
Destarte, se o dano ao paciente advém, comprovadamente, de ato
praticado pelo anestesista, no exercício de seu mister, este responde
individualmente pelo evento. 6. O Código de Defesa do Consumidor, em
seu art. 14, caput, prevê a responsabilidade objetiva aos fornecedores de
serviço pelos danos causados ao consumidor em virtude de defeitos na
prestação do serviço ou nas informações prestadas - fato do serviço.
Todavia, no § 4º do mesmo artigo, excepciona a regra, consagrando a
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responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Não há, assim,
solidariedade decorrente de responsabilidade objetiva, entre o cirurgiãochefe e o anestesista, por erro médico deste último durante a cirurgia.
7. No caso vertente, com base na análise do contexto fáticoprobatório dos autos, o colendo Tribunal de Justiça afastou a culpa do
médico-cirurgião - chefe da equipe -, reconhecendo a culpa exclusiva, com
base em imperícia, do anestesista.
8. Embargos de divergência da Clínica não conhecidos.
9. Embargos de divergência do médico cirurgião conhecidos e
providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima
indicadas, decide a Segunda Seção, por unanimidade, não conhecer dos
embargos de divergência da Clínica Cirúrgica Debs Ltda e, por maioria, dar
provimento aos embargos de divergência de Roberto Debs Bicudo, nos
termos do voto do Sr. Ministro Raul Araújo, vencidos parcialmente a Sra.
Ministra Relatora e os Srs. Ministros Massami Uyeda, Luis Felipe Salomão
e Paulo de Tarso Sanseverino, que negavam provimento aos embargos de
divergência de Roberto Debs Bicudo. Votaram com o Sr. Ministro Raul
Araújo os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira,
Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Buzzi.
Brasília, 14 de setembro de 2011(Data do Julgamento)”
(grifo nosso)
Pelo exposto, entendo deva ser afastada a responsabilidade do
médico oftalmologista e mantida a responsabilidade dos demais réus o plano de saúde e o hospital.
Vale ressaltar que o fato de a autora não ter procurado um
especialista em retina para nova operação não retira a
responsabilidade aqui firmada, pois a lesão e hemorragia já lhe
causaram o dano, bem como o deslocamento da retina. Por
consequência o dano estético. O fato de estar com a visão reduzida
desde antes da cirurgia é representativo para não se fixar uma
indenização mais expressiva.
O valor fixado em primeiro grau coaduna-se com o dano
ocorrido, portanto é mantida a indenização por danos estéticos e
morais em R$50.000,00, bem como reembolso das despesas
médicas.
Voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso do médico
oftalmologista afastando sua culpa e solidariedade e NEGAR
PROVIMENTO aos recursos do plano de saúde e do hospital para
manter a condenação nos termos exatos fixados em sentença.
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Sessão de Julgamento realizada em 09 de março de 2016.
Rio de Janeiro, data da assinatura digital.
MARIA AGLAÉ TEDESCO VILARDO
JDS DESEMBARGADORA RELATORA