1 dos serviços de natureza contínua e da renovação contratual

Ofício nº. 225/2014 – OSM/OP
Maringá, 03 de novembro de 2014.
Magnífico Reitor,
A SER/Observatório Social de Maringá – OSM, organização não
governamental, sem fins econômicos e sem vinculação político-partidária, que
tem por missão promover ações que proporcionem à sociedade a coesão social
por meio da vivência da ética e da cidadania, no exercício desta, visando o
acompanhamento dos gastos públicos, prerrogativa prevista no artigo 5.º,
incisos XXXIII e XXXIV da Constituição Federal e de acordo com a Lei de Acesso
à Informação n.º 12.527/2011, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Magnificência solicitar ESCLARECIMENTOS sobre o Pregão Presencial n.º
266/2014 (Processo n.º 7795/2014), cujo objeto é a “contratação de uma
empresa/agência
para
fornecimento
de
passagens
aéreas
(nacionais
e
internacionais) e, ainda, eventuais pacotes de viagens e seguro para os
passageiros em trânsito”.
1 DOS SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA E DA RENOVAÇÃO
CONTRATUAL
De acordo com o Edital (item 2.10.8), o negócio jurídico a ser travado
pela Administração terá o prazo de vigência de “12 (doze) meses, podendo ser
prorrogado por sucessivos períodos, até o limite de 60 (sessenta) meses, a
critério exclusivo da UEM” – o instrumento convocatório seguiu o disposto no
Termo de Referência (Anexo I, item 18).
Ao ler o texto dessa norma, percebe-se que o Edital e o Termo de
Referência se escoraram na prerrogativa do art. 57, inciso II, da Lei n.º
8.666/1993 – a Lei Estadual n.º 15.608/2007, que regula as licitações e contratos
administrativos no Estado do Paraná, tem norma com redação idêntica (art. 103,
II). No entanto, a prerrogativa de renovação – por iguais e sucessivos períodos –
trazida por essa norma é aplicável apenas aos denominados “serviços a serem
executados de forma contínua”, também conhecidos como “serviços contínuos”
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(Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 4, XXX), “serviços continuados” (Instrução
Normativa n.º 02/2008 – SLTI/MPOG, Anexo I, I) ou “serviços de execução
continuada”. Logo, pela lei, o caráter continuado dos serviços é pressuposto
lógico da renovação contratual.
A Lei n.º 8.666/1993, porém, não define o que se deva entender por
“serviços continuados”. Para tal compreensão, necessário se torna buscar
subsídios em outras normas. A Instrução Normativa n.º 02/2008, da Secretaria
de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, muito citada em textos sobre o assunto, diz:
SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa
comprometer a continuidade das atividades da Administração e
cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de
um exercício financeiro e continuamente (Anexo I, inciso I).
A Lei Estadual n.º 15.608/2007 define “serviços e fornecimentos
contínuos” como “aqueles contratados pela Administração Pública para a
manutenção de sua atividade fim ou administrativa” (art. 4, XXX). Conforme o
Tribunal de Contas da União:
Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e
necessários à Administração no desempenho das respectivas
atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem
comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja
contratação deva estender-se por mais de um exercício
financeiro (BRASIL, 2010, p. 772).
Doutrinariamente, a posição de MARÇAL JUSTEN FILHO é a de que “o
dispositivo [art. 57, II, da Lei n.º 8.66/1993] refere-se a contratações cujo objeto
envolve prestações homogêneas, de cunho continuado”, asseverando depois
que:
A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a
partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos
particulares, como execução da prestação contratual. A
continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da
necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo
abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas
permanentes, cujo atendimento não exaure prestação
semelhante no futuro.
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Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas
também as necessidades públicas permanentes relacionadas
com atividades de menor relevância (tal como limpeza, por
exemplo). O que é fundamental é a necessidade pública
permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço
(2014, p. 949)1.
Contudo, não há como saber, a priori, se determinado serviço é contínuo
ou não. Em muitas ocasiões, são citados exemplos para auxiliar o intérprete.
Segundo o próprio TCU, “o que é contínuo para determinado órgão ou
entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza
contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica, manutenção
de elevadores, manutenção de veículos etc.” (BRASIL, 2010, p. 772).
No sítio da Advocacia-Geral da União, há uma apresentação em “.ppt” de
VALÉRIO RODRIGUES DIAS, (advogado da União e professor), na qual constam
orientações sobre a temática dos “serviços continuados”. Para ele, suas
principais características são: visam atender a necessidades permanentes da
administração; são instrumentais, auxiliares ou acessórios, ou seja, constituem
atividade de apoio, a fim de que a administração possa cumprir sua missão
institucional; o produto esperado não se exaure em período predeterminado;
pressupõe vigência da contratação por mais de um exercício financeiro; e
constituam obrigações de fazer. De acordo com VALÉRIO DIAS, são estes os
principais exemplos de serviços continuados:
1

Serviços de limpeza e conservação;

Serviços de segurança e vigilância;

Serviços de recepção, telefonista e informática;

Serviços de copeiragem e garçom;

Serviços de transporte;

Serviços de reprografia;

Serviços de telecomunicações;

Serviços de manutenção de prédios, equipamentos e instalações.
Na definição de DIÓGENES GASPARINI: “[...] serviço de execução contínua é o que não pode sofrer
solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à
Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração
Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em
suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor,
sob pena de comprometimento do interesse público” (2002, p. 2).
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Dentre os serviços continuados “duvidosos”, o advogado da União
menciona o de “fornecimento de passagens aéreas e terrestres”. Deste modo,
para ser exercitada a prerrogativa conferida em lei, necessária se faz a
constatação dos pressupostos autorizadores de sua aplicação. Para tanto,
pretendendo a renovação do contrato, deve a Administração justificar
motivadamente se o serviço a ser renovado possui natureza continuada para a
realização das próprias finalidades legais – pois, relembrando as palavras do
TCU, “o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para
outros”. O mesmo TCU, em um caso concreto de sua alçada, decidiu:
[...] nas contratações de passagens aéreas, somente inclua
cláusula contratual com previsão de prorrogação de vigência
fundada no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 na hipótese de
restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de
prestação do serviço requerida pela unidade tem natureza
continuada (Acórdão n.° 6.332/2009, Min. Relator Augusto
Sherman Cavalcanti, Segunda Câmara, grifo nosso).
O mesmo vale, obviamente, para todo e qualquer serviço: “Em processo
próprio, deve a Administração definir e justificar quais outros serviços contínuos
necessita para desenvolver as atividades que lhe são peculiares” (BRASIL, 2010,
p. 772). Em suma, já que a identificação de um serviço como de natureza
contínua ou não é a posteriori, esse ato administrativo se insere na categoria
dos atos discricionários, que exigem, mais do que os atos vinculados, adequada
motivação.
Entretanto, em consulta ao Edital n.º 266/2014 e especialmente ao Termo
de Referência, não foi possível localizar justificativa circunstanciada da
autoridade administrativa quanto à natureza contínua ou não do “serviço
de fornecimento de passagens aéreas” – não há a presença dessa
terminologia e da menção do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/1993 (ou do art. 103, II,
da Lei Estadual n.º 15.608/2007). O TCU tem vários precedentes no sentido de
que o fornecimento de passagens aéreas não é um serviço de natureza
contínua, vedada, portanto, a renovação contratual:
[...]
f) não prorrogar, com base no art. 57, II, da Lei 8.666/1993,
contrato de serviços que não possuam características de
continuidade, a exemplo do fornecimento de passagens aéreas
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(Acórdão n.º 206/2002, Min. Relator Adylson Motta, Segunda
Câmara).
[...]
d) promova com a máxima brevidade, licitação para a
contratação de serviços de fornecimento de passagens,
desdobrando o procedimento para a referida contratação em
certames independentes, segundo os modais de transporte
fluvial, terrestre e aéreo, necessários para atender às
necessidades do órgão, atentando-se para a impossibilidade
de prorrogação das referidas avenças usando como
fundamento o art. 57 da lei 8.666/93, uma vez que tal
objeto não se enquadra dentro do conceito de serviços de
natureza continuada; (Acórdão n.º 5.903/2010, Min. Relator
Augusto Sherman Cavalcanti, Segunda Câmara, grifo nosso).
Ao ler a descrição do objeto a ser licitado, também não fica claro se a
autoridade administrativa da UEM considera o fornecimento de passagens
aéreas como serviço (obrigação de fazer) ou compra e venda (obrigação de dar).
A questão é relevante, tanto que foi submetida à Orientação Normativa n.º
08/2009 da Advocacia-Geral da União, que definiu: “O fornecimento de
passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviço previsto no
inc. II do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993”. Em sua fundamentação, a AGU
destacou:
Embora a matéria já tenha sido objeto de Nota
devidamente aprovada pelo Advogado-Geral da União, a
matéria não está pacificada no âmbito do Tribunal de
Contas da União, que possui jurisprudência dominante
no sentido de que o fornecimento de passagens aéreas
dá origem a contrato de compra e não de serviço
(2009, grifo nosso)
A
observância
de
tais
dispositivos
legais
e
orientações
jurisprudenciais/administrativas é de suma importância para que se verifique a
estrita
legalidade
do
procedimento
administrativo,
conferindo-se
a
possibilidade de acompanhamento por qualquer interessado. Ora, a Lei n.º
8.666/1993, no art. 5.º, parágrafo único, afirma que o procedimento licitatório
caracteriza ato administrativo formal; logo, a formalidade é de suprema
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importância para manter a lisura e a objetividade das licitações, por mais que
pareça dispensável à primeira vista. A justificativa desse ponto deveria constar –
ou preceder, se observada estritamente a norma do art. 55, da Lei n.º
15.608/2007 – no “Termo de Referência” de fls. 02-06, o que não aconteceu:
As justificativas existentes em torno do Termo de Referência, de
ordem técnica ou não, relativas a tudo o que informa dito
documento, deverão ser ratificadas (para aprovação) pela
autoridade competente. Ou seja, em termos práticos, deverá a
autoridade decidir justificadamente acerca dos motivos da
futura aquisição. Deverá, assim, apresentar justificativas para a
necessidade da contratação. A apresentação indispensável de
tais motivos é algo tão sério que, se desrespeitada a regra, o
ato respectivo se mostrará vulnerável, passível de invalidação
futura (SANTANA; CAMARÃO; CHRISPIM, 2014, p. 40, grifos no
original).
Portanto, salvo melhor juízo, é imprescindível que se exponham as
razões pelas quais a Administração autárquica considera o “serviço de
fornecimento de passagens aéreas” como serviço a ser executado de forma
continuada, pressuposto lógico de uma futura renovação contratual, tal qual
estabelecida pela Lei n.º 8.666/1993, art. 57, II e previsto pelo item 2.10.8 do
Edital e item 18, do seu Anexo I (Termo de Referência).
2 DAS MOTIVOS DA NECESSIDADE ADMINISTRATIVA NA
CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO E DA ESTIMATIVA DO VALOR
NO TERMO DE REFERÊNCIA
O Termo de Referência é a documentação do ato administrativo que inicia
o pregão, é o primeiro ato juridicamente significativo desta modalidade licitatória
e base para todos os atos subsequentes. Sendo o “ponta pé” inicial de todos os
atos posteriores, é de suma importância para a compreensão de todo o
encadeamento lógico do processo licitatório:
Alguém poderia lançar de antemão a seguinte pergunta: por
que analisar os antecedentes do edital? Respondemos a quem
não sabe que os maiores problemas do instrumento
convocatório são derivados de uma patologia congênita. É
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dizer, desde a concepção do procedimento habitualmente se
agregam na etapa interna inúmeros equívocos (falhas,
omissões, contradições, inconsistências, etc.) que vão repousar
mais tarde no instrumento convocatório (SANTANA, 2009, p.
179).
O mesmo autor conclui: “Dizemos sempre que nos é possível, a propósito
das virtudes do pregão, que o seu sucesso é algo que está umbilicalmente
ligado a um bom (ou ótimo) termo de referência” (SANTANA, 2009, p. 181). A
importância do termo de referência decorre do simples fato de que, pela lei, ele
é peça obrigatória no procedimento licitatório do pregão. É o que se extrai da
Lei n.° 8.666/1993, art. 7.°, I, § 2.°, I, referentes ao projeto básico, de aplicação
analógica ao pregão; da Lei n.º 10.520/2002, art. 3.º, I, II e III, que, apesar de não
falar propriamente em “termo de referência” – ao contrário dos regulamentos
federais (Decretos n.º 3.555/2000 e 5.450/2005) –, prevê exatamente o seu
conteúdo; e da Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 49 e 55, I e II. Nas palavras de
JAIR SANTANA:
Inexiste na Lei Geral do Pregão (Lei nº 10.520/02) menção
expressa ao termo de referência. Pelos comandos do art. 3º, I, II
e
III,
entretanto,
exsurge
a
sua
necessidade
e
imprescindibilidade. É que o termo de referência é peça
obrigatória nos autos do procedimento de pregão. E
diferentemente não poderia ser. O instrumento materializa o
cenário em que se desenvolverá a aquisição. Cada objeto tem
suas características, suas qualidades intrínsecas, seu cuidado
específico. O termo de referência irá, portanto, concretizar esta
realidade particular, através da formulação de regras para o
certame (2009, p. 182).
O termo de referência, de acordo com o TCU, “deve conter todos os
elementos capazes de definir o objeto, de forma clara, concisa e objetiva, bem
assim com nível de precisão adequado para caracterizar o bem ou serviço”
(BRASIL, 2010, p. 79). Analiticamente, estes são seus elementos constitutivos:

descrição do objeto do certame, de forma precisa,
suficiente e clara;

critérios de aceitação do objeto;

critérios de avaliação do custo do bem ou serviço pela
Administração, considerando os preços praticados no
mercado;
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
valor estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários, se for o caso;

prazo de execução do serviço ou de entrega do objeto;

definição dos métodos e estratégia de suprimento;

cronograma físico-financeiro, se for o caso;

deveres do contratado e do contratante; prazo de garantia,
quando for o caso;

procedimentos de fiscalização e gerenciamento do
contrato; sanções por inadimplemento (BRASIL, 2010, p. 7879)2.
É o que estabelece o art. 3.º, incisos I a IV, da Lei n.º 10.520/2002, e art.
49, incisos I a VIII, e 53, inciso III, da Lei Estadual n.º 15.608/2007. O art. 49, III,
deste último diploma legal, ordena ao servidor responsável pela formalização
do processo licitatório (fase interna), dentre outras providências, que informe “o
valor estimado do objeto da licitação, de modo a propiciar a avaliação da
composição dos custos, através de orçamento detalhado, considerando os preços
praticados no mercado”. Dentre as normas gerais aplicáveis a todas as
modalidades licitatórias, a Lei n.º 8.666/1993, art. 7.º, prescreve de modo
expresso: “§ 2.º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando: [...] II
– existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de
todos os seus custos unitários”. A Lei Estadual n.º 15.608/2007, por sua vez,
determina:
Art. 12. São requisitos para licitação de obras e serviços:
[...]
2
“Discorrendo sobre a definição, o cabimento, a caracterização e a disciplina legal do termo de
referência em artigo publicado, formulei as seguintes conclusões: (a) o termo de referência é o
documento com o qual se inicia ou se inaugura o processo de contratação pública. É o “marco
zero” da contratação pública; (b) o termo de referência cumpre a mesma função da requisição
e foi idealizado com o propósito de permitir, de forma precisa e adequada, a materialização da
identificação da necessidade e o que se espera obter com a contratação; (c) identificar a
necessidade é reunir informações, dados, peculiaridades e características capazes de configurar o
exato problema a ser resolvido. [...] (e) é com base na necessidade identificada e materializada
no termo de referência que a autoridade competente irá definir a solução para o problema,
bem como descrever precisamente o objeto e, posteriormente, estimar o custo a ser pago pelo
encargo; [...] (g) termo de referência é uma providência necessária na fase preparatória da
contratação, independentemente de qual será a modalidade adotada, o tipo, o regime de
execução ou a natureza do objeto a ser contratado [...]” (MENDES, 2010, p. 439, grifos nossos).
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VI – estimativa do impacto orçamentário-financeiro, detalhado
em planilhas que expressem a composição de seus custos
unitários, no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois
subsequentes, acompanhada das premissas e metodologia de
cálculo utilizadas.
A lei federal (art. 40, § 2.º, II) e a estadual (art. 69, III) instituem tal planilha
como anexo obrigatório do edital. No caso da modalidade pregão, deverá
constar obrigatoriamente no termo de referência o “valor estimado em planilhas
de quantitativos e preços unitários” (BRASIL, 2010, p. 79), respaldado na Lei n.º
10.520/2002, art. 3.º, III, e Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 49, III, e 55, III 3 – a
Administração pode ou não, discricionariamente, incluir as planilhas ou o termo
de referência como anexos ao edital:
Atente para que os orçamentos que sirvam de base para
decisão em certame licitatório contenham elementos que
permitam avaliar se a proposta vencedora é de fato a mais
vantajosa para a Entidade, considerando a composição dos
custos unitários e sua compatibilidade com os preços de
mercado.
Acórdão 324/2009 Plenário (BRASIL, 2010, p. 80, grifo no
original).
Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em
planilhas de quantitativos e preços unitários deverá constar
obrigatoriamente do Termo de Referência, ficando a critério do
gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e
conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio
orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a
disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para
obtê-lo.
Acórdão 1925/2006 Plenário (Sumário) (BRASIL, 2010, p. 80,
grifo no original).
3
Não é outro o entendimento doutrinário: “A Administração deve estimar os custos necessários
à satisfação das suas necessidades. Mas essa estimativa não pode fazer-se em termos
meramente aparentes, de modo inútil. A referência à adoção de um orçamento detalhado
indica a necessidade de considerar concretamente todos os fatores de formação dos custos. O
detalhamento poderá ser maior ou menor tendo em vista a natureza complexa do objeto a ser
adquirido, mas deverá interpretar-se a exigência em função da sua natureza „comum‟” (JUSTEN
FILHO, 2013, p. 87).
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Há precedente do TCU, inclusive, deveras adequado ao caso em tela:
Observe o disposto no art. 8º, inciso II, do Decreto nº
3.555/2000, quanto à elaboração do termo de referência, o qual
deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do
custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, ao
adotar a modalidade de pregão na contratação de serviços de
agenciamento de viagens.
Acórdão 112/2007 Plenário (BRASIL, 2010, p. 82, grifo no
original).
Tendo em vista que o termo de referência deve conter a descrição do
objeto, a justificativa sobre a necessidade administrativa de sua aquisição
(quantitativamente, em particular) e o detalhamento de seus custos, a ausência
desses elementos nos autos pode comprometer a lisura do termo de referência
e, por conseguinte, do próprio edital. Isso porque esses deveres legais – que
obrigam a apresentação do orçamento detalhado, e.g. – são reflexos setoriais
ou concretos do princípio da publicidade, expressamente abrigado por várias
disposições normativas:

Constituição Federal, art. 1.º, caput, inciso I, parágrafo único; art. 5.º,
incisos XXXIII e XXXIV, caput e alínea a; e art. 37;

Lei n.º 8.666/1993, art. 3.º, caput;

Lei n.º 12.527/2011, art. 3.º, inciso I; art. 6.º, caput e inciso I; art. 7.º,
caput, inciso VI e § 4.º; e art. 10, caput;

Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 5.º, caput e inciso II;

Lei n.° 8.429/1992, art. 11, caput e inciso IV.
O princípio da publicidade tem duas dimensões muito claras4: uma, que
podemos chamar de formal, que é o singelo dever de publicação oficial dos atos
do Poder Público; e outra, que podemos denominar de material, quando toma
o nome de princípio da transparência, que ordena à Administração Pública que
seja sempre clara e prestativa na gestão das informações sobre sua conduta e
seus motivos que a embasam (com a exceção do disposto no art. 5.º, XXXIII, in
fine, da Constituição Federal) – princípio este contemplado pela Lei n.º
4
“Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus
comportamentos. Não pode haver um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside
no povo (art. 1°, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos
assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente
afetados por alguma medida” (MELLO, 2011, p. 114).
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12.527/2001 (Acesso à Informação), art. 7.º, caput e I, bem como pela Lei
Complementar n.º 101/2000 (Responsabilidade Fiscal), art. 1.º, § 1.º, 48 e 49. No
caso em tela, é à dimensão material do princípio da publicidade que se deve
atentar.
Portanto, salvo melhor juízo, mesmo que em alguns casos seja difícil
falar em “planilhas detalhadas de custos”, entende-se que a Administração
autárquica deve expor de maneira mais aprofundada as justificativas que
fundamentam a necessidade administrativa quanto ao serviço licitado e, por
fim, todos os elementos que levou em conta na estimativa do valor da
contratação, tal qual prevista no edital – apresentando, e.g., os gastos efetuados
com passagens aéreas no último ano.
3 DA FALTA DE CLAREZA DO EDITAL
Outro importante ponto a ser esclarecido é que o Edital não aponta clara
e expressamente se o Pregão Presencial n.º 266/2014 é um pregão comum ou se
será feito por sistema de registro de preços (SRP). Embora nada seja mencionado
a respeito no item que trata do objeto, deduzindo-se que se trata de uma
contratação comum, nos Anexos III e IV do Edital o registro de preços é citado.
Isso torna o instrumento convocatório confuso, prejudicando o entendimento
dos concorrentes e inviabilizando a aferição do menor preço para a
Administração.
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça e o TCU já se manifestaram no
seguinte sentido, respectivamente:
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CLÁUSULA EDITALÍCIA
REDIGIDA SEM A DEVIDA CLAREZA. INTERPRETAÇÃO PELO
JUDICIÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DE IMPUGNAÇÃO PELOS
PARTICIPANTES. POSSIBILIDADE. No procedimento licitatório,
as cláusulas editalícias hão de ser redigidas com a mais lídima
clareza e precisão, de modo a evitar perplexidades e possibilitar
a observância pelo universo de participantes.
(Mandado de Segurança n.º 5.655/DF, Min. Relator Demócrito
Reinaldo, Data de Julgamento: 27/05/1998, Primeira Seção).
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Adote providências no sentido de garantir a clareza e a
objetividade na redação de editais de licitações, de forma a não
suscitar dúvidas em sua interpretação.
Acórdão 1633/2007 Plenário (BRASIL, 2010, p. 263, grifo no
original).
É imprescindível, pois, que tal ponto seja esclarecido a fim de evitar futuros
problemas, posto que a adoção do SRP no pregão leva a alterações em seu
procedimento, conforme art. 15, II e parágrafos, da Lei n.º 8.666/1993 e art. 23,
da Lei Estadual n.º 15.608/2007. Para começar, o registro de preços deve ser
precedido de “ampla e permanente pesquisa de mercado” (Lei Estadual n.º
15.608/2007, art. 23, § 2.º; Lei n.º 8.666/1993, art. 15, § 1.º). Deverão ser
acrescentadas aos editais outras normas, dentre elas: prazo de validade do
registro; estimativa das quantidades a serem provavelmente adquiridas ou
utilizadas pela Administração, na medida de suas necessidades e segundo a
conveniência do serviço, durante o prazo de validade do registro etc. (Lei
Estadual n.º 15.608/2007, art. 23, § 4.º). Por fim, a Administração não está
obrigada a contratar mesmo depois de homologada a ata de preços registrados
(Lei n.º 8.666/1993, art. 15, § 4.º; Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 23, § 5.º) – o
que pode afastar possíveis competidores.
Percebe-se, também, a existência de outro erro que demonstra
obscuridade no Edital: no Anexo III consta o número “8178/2014” como o do
processo em que se desenrola o Pregão Presencial n.º 266/2014. Todavia, este
número está incorreto, pois não é o real número do processo que trata deste
pregão (n.º 7795/2014).
Portanto, salvo melhor juízo, é indispensável que se faça a reanálise
destes pontos, para que o procedimento esteja realmente apto curar e defender
o interesse público, sem erros e obscuridades que comprometam a ampla
participação de competidores.
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4 DA ESTRUTURA DE ATENDIMENTO EM MARINGÁ
No Termo de Referência (Anexo I ao Edital), item 10, último parágrafo,
consta o dever de que a futura contratada, caso não possua sede em Maringá,
instale um posto de atendimento neste Município, no prazo de 15 (quinze)
dias, conforme transcrito abaixo:
Após a assinatura do contrato, a empresa/agência que não
tenha sede em Maringá, deverá comprovar a disponibilidade de
um posto de atendimento em Maringá, PR, mediante
apresentação do Alvará de funcionamento, no prazo máximo de
até 15 (quinze) dias úteis, sob pena de caracterizar
descumprimento de obrigação contratual.
Entretanto, por meio de pesquisa em escritórios de contabilidade, o
Observatório Social foi informado de que o tempo gasto para a obtenção do
“Alvará de Funcionamento” é de aproximadamente 1 (um) mês e meio, graças
aos requisitos necessários para a sua concessão, como a vistoria do Corpo de
Bombeiros etc.
Ainda que haja a possibilidade da concessão de “Alvará Provisório de
Funcionamento” – nos termos da Lei Complementar n.º 677/2007 (Código
Tributário do Município de Maringá), art. 89, I e § 1.º, e Lei Municipal n.º 5.849 –,
o prazo de 15 (quinze) dias pode ser exíguo para que a futura contratada
consiga se instalar nesta cidade de forma minimamente adequada. Nesse
diapasão, corre-se o risco de desrespeitar a principiologia que rege a
Administração, principalmente no que tange aos princípios da isonomia e da
razoabilidade.
Sem repisar os fundamentos constitucionais do princípio da isonomia
(art. 5.º, caput e art. 37, caput), a Lei n.º 8.666/1993 e a Lei Estadual n.º
15.608/2007 tem normas que especificam tal princípio, respectivamente:
Art. 3.º A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
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instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que
lhes são correlatos.
§ 1.º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou
frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de
sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, de sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato [...].
Art. 70. É vedado constar no edital:
I – cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou
frustrem o caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes, sem prévia motivação técnica;
Observe: não estamos questionando a obrigação de a eventual
contratada instalar um posto de atendimento em Maringá, caso não o tenha;
também não objetamos a previsão de um prazo para que isso seja feito. Porém,
é bem possível que do curto prazo de 15 (quinze) dias decorra uma preferência
indevida às licitantes que têm sede ou filial em Maringá. Em termos econômicos,
uma licitante que não é domiciliada neste Município poderá oferecer o menor
valor, mas será preterida por não ter tempo hábil para instalar-se aqui, o que,
evidentemente, não é razoável5.
Portanto, salvo melhor juízo, essa disposição constante no Edital
merece uma detida análise por parte da Administração universitária, para que o
interesse público em uma contratação a ele vantajosa – no preço e nas
condições – seja prestigiado.
5
“Enuncia-se com este princípio [da razoabilidade] que a Administração, ao atuar no exercício
de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia
com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a
outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão
apenas convenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –,
as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às
situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de
prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição
manejada” (MELLO, 2011, p. 108).
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5 DA PREVALÊNCIA DO TERMO DE REFERÊNCIA
O Edital, no item 2.12.1, inciso III, determinava – como um dos requisitos
da qualificação econômico-financeira – que o licitante deveria comprovar o
“capital social integralizado ou valor do patrimônio líquido de 10% (dez por
cento) do valor máximo total estimado para a contratação oriunda desta
licitação (R$ 200.000,00), devidamente registrado na respectiva Junta Comer
(sic) Comercial”. Em “Edital de Julgamento de Impugnação”, o pregoeiro
resolveu “alterar [no Edital] o valor da comprovação de capital social
integralizado ou valor do patrimônio líquido para no mínimo R$ 80.000,00
devidamente registrado na respectiva Junta Comercial”.
Entretanto, de forma absolutamente correta, o Edital contém a seguinte
disposição:
3.1
NOS CASOS DE DIVERGÊNCIAS EXISTENTES ENTRE O
EDITAL
E
O
TERMO
DE
REFERENCIA
(ANEXO
I),
PREVALECERÃO OS PREVISTOS NO TERMO DE REFERENCIA
(ANEXO I) (grifo no original).
Se a licitação é um tipo de processo ou procedimento administrativo, i.e.,
um complexo instrumental de atos administrativos (e jurídico-privados,
também) logicamente encadeados e tendentes a realizar uma finalidade
específica (e.g., o contrato), os atos subsequentes dependem dos antecedentes.
Não pode, em suma, haver contradição entre uns e outros – exceto no caso de
atos que revogam ou anulam todos os demais, ou quando revogam ou anulam
um ato específico para praticá-lo novamente. O edital pressupõe o termo de
referência e, por isso, este deve prevalecer.
Só que, neste caso, o Termo de Referência (Anexo I ao Edital) ainda prevê
o valor antigo de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) como requisito de
qualificação econômico-financeira e a alteração feita pelo pregoeiro atingiu
somente o Edital. Trata-se, portanto, de uma antinomia entre a alteração do
Edital e a norma original do Termo de Referência, que só pode ser resolvida com a
retificação deste.
Portanto, salvo melhor juízo, entende-se que a Administração
universitária deve alterar ou corrigir, quando for o caso, o próprio Termo de
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Referência, para que sejam afastadas quaisquer antinomias entre esta peça e as
subsequentes, que dela dependem.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, solicitam-se esclarecimentos sobre os
pontos abaixo relacionados:

Ausência de justificativas quanto à definição do “serviço de
fornecimento de passagens aéreas” como serviço de natureza
contínua, definido pela lei como pressuposto lógico de uma futura
renovação contratual;

Ausência
de
justificativas
que
fundamentam
a
necessidade
administrativa quanto ao serviço licitado e registro de todos os
elementos que levou em conta na estimativa do valor da contratação,
tal qual prevista no edital;

Falta de clareza do edital quanto à adoção ou não do “Sistema de
Registro de Preços”;

Prazo exíguo, de 15 (quinze) dias, para que a eventual contratada
instale um posto de atendimento em Maringá, que pode
desprestigiar o interesse público na proposta para ele mais vantajosa;

Antinomia entre o Termo de Referência e o Edital quanto ao “valor
da comprovação de capital social integralizado ou valor do
patrimônio líquido para no mínimo R$ 80.000,00 devidamente
registrado na respectiva Junta Comercial”.
Requer, ainda, em respeito ao art. 54, inciso III, da Lei Estadual n.º
15.608/2007, que nos seja encaminhada resposta ao presente pedido de
esclarecimentos no prazo legal de 01 (um) dia útil ou no prazo editalício de
24 (vinte e quatro) horas (item 2.6.3).
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Certos de que estamos colaborando com um País mais justo e
consciente dos deveres do Estado para com seus cidadãos, colocamo-nos à
disposição para esclarecimentos que se fizerem necessários.
Atenciosamente,
Fábia dos Santos Sacco
Presidente OSM/SER-Maringá
Ao Sr. Robson Gonçalves da Silva
Diretor de Material e Patrimônio
Ao Sr. Olimpio Mutsuo Fujikawa
Pregoeiro
c/c
Magnífico Reitor
Dr. Mauro Luciano Baesso
c/c
Sra. Maria Regina da Fonseca
Auditoria Interna
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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<http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/Orienta%C3%A7%C3%B5es_AGU%
20Publicadas%20no%20Portal.pdf>. Acesso em: 29 out. 2014.
______.
______.
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da
Orientação
Normativa
n.º
08/2009.
Disponível
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______. ______. Acórdão n.º 5.903 (016.026/2009-1). Tomada de Contas Simplificada. Entidade: Superintendência
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______. ______. Acórdão n.º 6.3323 (006.143/2004-3). Tomada de Contas Simplificada – Exercício 2003. Entidade:
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SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
______; CAMARÃO, Tatiana; CHRISPIM, Anna Carla Duarte. Termo de Referência: o impacto da especificação do objeto e
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