1 dos serviços de natureza contínua e da renovação contratual
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Ofício nº. 225/2014 – OSM/OP Maringá, 03 de novembro de 2014. Magnífico Reitor, A SER/Observatório Social de Maringá – OSM, organização não governamental, sem fins econômicos e sem vinculação político-partidária, que tem por missão promover ações que proporcionem à sociedade a coesão social por meio da vivência da ética e da cidadania, no exercício desta, visando o acompanhamento dos gastos públicos, prerrogativa prevista no artigo 5.º, incisos XXXIII e XXXIV da Constituição Federal e de acordo com a Lei de Acesso à Informação n.º 12.527/2011, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Magnificência solicitar ESCLARECIMENTOS sobre o Pregão Presencial n.º 266/2014 (Processo n.º 7795/2014), cujo objeto é a “contratação de uma empresa/agência para fornecimento de passagens aéreas (nacionais e internacionais) e, ainda, eventuais pacotes de viagens e seguro para os passageiros em trânsito”. 1 DOS SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA E DA RENOVAÇÃO CONTRATUAL De acordo com o Edital (item 2.10.8), o negócio jurídico a ser travado pela Administração terá o prazo de vigência de “12 (doze) meses, podendo ser prorrogado por sucessivos períodos, até o limite de 60 (sessenta) meses, a critério exclusivo da UEM” – o instrumento convocatório seguiu o disposto no Termo de Referência (Anexo I, item 18). Ao ler o texto dessa norma, percebe-se que o Edital e o Termo de Referência se escoraram na prerrogativa do art. 57, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993 – a Lei Estadual n.º 15.608/2007, que regula as licitações e contratos administrativos no Estado do Paraná, tem norma com redação idêntica (art. 103, II). No entanto, a prerrogativa de renovação – por iguais e sucessivos períodos – trazida por essa norma é aplicável apenas aos denominados “serviços a serem executados de forma contínua”, também conhecidos como “serviços contínuos” SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 (Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 4, XXX), “serviços continuados” (Instrução Normativa n.º 02/2008 – SLTI/MPOG, Anexo I, I) ou “serviços de execução continuada”. Logo, pela lei, o caráter continuado dos serviços é pressuposto lógico da renovação contratual. A Lei n.º 8.666/1993, porém, não define o que se deva entender por “serviços continuados”. Para tal compreensão, necessário se torna buscar subsídios em outras normas. A Instrução Normativa n.º 02/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, muito citada em textos sobre o assunto, diz: SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente (Anexo I, inciso I). A Lei Estadual n.º 15.608/2007 define “serviços e fornecimentos contínuos” como “aqueles contratados pela Administração Pública para a manutenção de sua atividade fim ou administrativa” (art. 4, XXX). Conforme o Tribunal de Contas da União: Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro (BRASIL, 2010, p. 772). Doutrinariamente, a posição de MARÇAL JUSTEN FILHO é a de que “o dispositivo [art. 57, II, da Lei n.º 8.66/1993] refere-se a contratações cujo objeto envolve prestações homogêneas, de cunho continuado”, asseverando depois que: A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também as necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades de menor relevância (tal como limpeza, por exemplo). O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço (2014, p. 949)1. Contudo, não há como saber, a priori, se determinado serviço é contínuo ou não. Em muitas ocasiões, são citados exemplos para auxiliar o intérprete. Segundo o próprio TCU, “o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica, manutenção de elevadores, manutenção de veículos etc.” (BRASIL, 2010, p. 772). No sítio da Advocacia-Geral da União, há uma apresentação em “.ppt” de VALÉRIO RODRIGUES DIAS, (advogado da União e professor), na qual constam orientações sobre a temática dos “serviços continuados”. Para ele, suas principais características são: visam atender a necessidades permanentes da administração; são instrumentais, auxiliares ou acessórios, ou seja, constituem atividade de apoio, a fim de que a administração possa cumprir sua missão institucional; o produto esperado não se exaure em período predeterminado; pressupõe vigência da contratação por mais de um exercício financeiro; e constituam obrigações de fazer. De acordo com VALÉRIO DIAS, são estes os principais exemplos de serviços continuados: 1 Serviços de limpeza e conservação; Serviços de segurança e vigilância; Serviços de recepção, telefonista e informática; Serviços de copeiragem e garçom; Serviços de transporte; Serviços de reprografia; Serviços de telecomunicações; Serviços de manutenção de prédios, equipamentos e instalações. Na definição de DIÓGENES GASPARINI: “[...] serviço de execução contínua é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor, sob pena de comprometimento do interesse público” (2002, p. 2). SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 Dentre os serviços continuados “duvidosos”, o advogado da União menciona o de “fornecimento de passagens aéreas e terrestres”. Deste modo, para ser exercitada a prerrogativa conferida em lei, necessária se faz a constatação dos pressupostos autorizadores de sua aplicação. Para tanto, pretendendo a renovação do contrato, deve a Administração justificar motivadamente se o serviço a ser renovado possui natureza continuada para a realização das próprias finalidades legais – pois, relembrando as palavras do TCU, “o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros”. O mesmo TCU, em um caso concreto de sua alçada, decidiu: [...] nas contratações de passagens aéreas, somente inclua cláusula contratual com previsão de prorrogação de vigência fundada no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 na hipótese de restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de prestação do serviço requerida pela unidade tem natureza continuada (Acórdão n.° 6.332/2009, Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti, Segunda Câmara, grifo nosso). O mesmo vale, obviamente, para todo e qualquer serviço: “Em processo próprio, deve a Administração definir e justificar quais outros serviços contínuos necessita para desenvolver as atividades que lhe são peculiares” (BRASIL, 2010, p. 772). Em suma, já que a identificação de um serviço como de natureza contínua ou não é a posteriori, esse ato administrativo se insere na categoria dos atos discricionários, que exigem, mais do que os atos vinculados, adequada motivação. Entretanto, em consulta ao Edital n.º 266/2014 e especialmente ao Termo de Referência, não foi possível localizar justificativa circunstanciada da autoridade administrativa quanto à natureza contínua ou não do “serviço de fornecimento de passagens aéreas” – não há a presença dessa terminologia e da menção do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/1993 (ou do art. 103, II, da Lei Estadual n.º 15.608/2007). O TCU tem vários precedentes no sentido de que o fornecimento de passagens aéreas não é um serviço de natureza contínua, vedada, portanto, a renovação contratual: [...] f) não prorrogar, com base no art. 57, II, da Lei 8.666/1993, contrato de serviços que não possuam características de continuidade, a exemplo do fornecimento de passagens aéreas SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 (Acórdão n.º 206/2002, Min. Relator Adylson Motta, Segunda Câmara). [...] d) promova com a máxima brevidade, licitação para a contratação de serviços de fornecimento de passagens, desdobrando o procedimento para a referida contratação em certames independentes, segundo os modais de transporte fluvial, terrestre e aéreo, necessários para atender às necessidades do órgão, atentando-se para a impossibilidade de prorrogação das referidas avenças usando como fundamento o art. 57 da lei 8.666/93, uma vez que tal objeto não se enquadra dentro do conceito de serviços de natureza continuada; (Acórdão n.º 5.903/2010, Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti, Segunda Câmara, grifo nosso). Ao ler a descrição do objeto a ser licitado, também não fica claro se a autoridade administrativa da UEM considera o fornecimento de passagens aéreas como serviço (obrigação de fazer) ou compra e venda (obrigação de dar). A questão é relevante, tanto que foi submetida à Orientação Normativa n.º 08/2009 da Advocacia-Geral da União, que definiu: “O fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviço previsto no inc. II do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993”. Em sua fundamentação, a AGU destacou: Embora a matéria já tenha sido objeto de Nota devidamente aprovada pelo Advogado-Geral da União, a matéria não está pacificada no âmbito do Tribunal de Contas da União, que possui jurisprudência dominante no sentido de que o fornecimento de passagens aéreas dá origem a contrato de compra e não de serviço (2009, grifo nosso) A observância de tais dispositivos legais e orientações jurisprudenciais/administrativas é de suma importância para que se verifique a estrita legalidade do procedimento administrativo, conferindo-se a possibilidade de acompanhamento por qualquer interessado. Ora, a Lei n.º 8.666/1993, no art. 5.º, parágrafo único, afirma que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal; logo, a formalidade é de suprema SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 importância para manter a lisura e a objetividade das licitações, por mais que pareça dispensável à primeira vista. A justificativa desse ponto deveria constar – ou preceder, se observada estritamente a norma do art. 55, da Lei n.º 15.608/2007 – no “Termo de Referência” de fls. 02-06, o que não aconteceu: As justificativas existentes em torno do Termo de Referência, de ordem técnica ou não, relativas a tudo o que informa dito documento, deverão ser ratificadas (para aprovação) pela autoridade competente. Ou seja, em termos práticos, deverá a autoridade decidir justificadamente acerca dos motivos da futura aquisição. Deverá, assim, apresentar justificativas para a necessidade da contratação. A apresentação indispensável de tais motivos é algo tão sério que, se desrespeitada a regra, o ato respectivo se mostrará vulnerável, passível de invalidação futura (SANTANA; CAMARÃO; CHRISPIM, 2014, p. 40, grifos no original). Portanto, salvo melhor juízo, é imprescindível que se exponham as razões pelas quais a Administração autárquica considera o “serviço de fornecimento de passagens aéreas” como serviço a ser executado de forma continuada, pressuposto lógico de uma futura renovação contratual, tal qual estabelecida pela Lei n.º 8.666/1993, art. 57, II e previsto pelo item 2.10.8 do Edital e item 18, do seu Anexo I (Termo de Referência). 2 DAS MOTIVOS DA NECESSIDADE ADMINISTRATIVA NA CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO E DA ESTIMATIVA DO VALOR NO TERMO DE REFERÊNCIA O Termo de Referência é a documentação do ato administrativo que inicia o pregão, é o primeiro ato juridicamente significativo desta modalidade licitatória e base para todos os atos subsequentes. Sendo o “ponta pé” inicial de todos os atos posteriores, é de suma importância para a compreensão de todo o encadeamento lógico do processo licitatório: Alguém poderia lançar de antemão a seguinte pergunta: por que analisar os antecedentes do edital? Respondemos a quem não sabe que os maiores problemas do instrumento convocatório são derivados de uma patologia congênita. É SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 dizer, desde a concepção do procedimento habitualmente se agregam na etapa interna inúmeros equívocos (falhas, omissões, contradições, inconsistências, etc.) que vão repousar mais tarde no instrumento convocatório (SANTANA, 2009, p. 179). O mesmo autor conclui: “Dizemos sempre que nos é possível, a propósito das virtudes do pregão, que o seu sucesso é algo que está umbilicalmente ligado a um bom (ou ótimo) termo de referência” (SANTANA, 2009, p. 181). A importância do termo de referência decorre do simples fato de que, pela lei, ele é peça obrigatória no procedimento licitatório do pregão. É o que se extrai da Lei n.° 8.666/1993, art. 7.°, I, § 2.°, I, referentes ao projeto básico, de aplicação analógica ao pregão; da Lei n.º 10.520/2002, art. 3.º, I, II e III, que, apesar de não falar propriamente em “termo de referência” – ao contrário dos regulamentos federais (Decretos n.º 3.555/2000 e 5.450/2005) –, prevê exatamente o seu conteúdo; e da Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 49 e 55, I e II. Nas palavras de JAIR SANTANA: Inexiste na Lei Geral do Pregão (Lei nº 10.520/02) menção expressa ao termo de referência. Pelos comandos do art. 3º, I, II e III, entretanto, exsurge a sua necessidade e imprescindibilidade. É que o termo de referência é peça obrigatória nos autos do procedimento de pregão. E diferentemente não poderia ser. O instrumento materializa o cenário em que se desenvolverá a aquisição. Cada objeto tem suas características, suas qualidades intrínsecas, seu cuidado específico. O termo de referência irá, portanto, concretizar esta realidade particular, através da formulação de regras para o certame (2009, p. 182). O termo de referência, de acordo com o TCU, “deve conter todos os elementos capazes de definir o objeto, de forma clara, concisa e objetiva, bem assim com nível de precisão adequado para caracterizar o bem ou serviço” (BRASIL, 2010, p. 79). Analiticamente, estes são seus elementos constitutivos: descrição do objeto do certame, de forma precisa, suficiente e clara; critérios de aceitação do objeto; critérios de avaliação do custo do bem ou serviço pela Administração, considerando os preços praticados no mercado; SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 valor estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, se for o caso; prazo de execução do serviço ou de entrega do objeto; definição dos métodos e estratégia de suprimento; cronograma físico-financeiro, se for o caso; deveres do contratado e do contratante; prazo de garantia, quando for o caso; procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato; sanções por inadimplemento (BRASIL, 2010, p. 7879)2. É o que estabelece o art. 3.º, incisos I a IV, da Lei n.º 10.520/2002, e art. 49, incisos I a VIII, e 53, inciso III, da Lei Estadual n.º 15.608/2007. O art. 49, III, deste último diploma legal, ordena ao servidor responsável pela formalização do processo licitatório (fase interna), dentre outras providências, que informe “o valor estimado do objeto da licitação, de modo a propiciar a avaliação da composição dos custos, através de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado”. Dentre as normas gerais aplicáveis a todas as modalidades licitatórias, a Lei n.º 8.666/1993, art. 7.º, prescreve de modo expresso: “§ 2.º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando: [...] II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários”. A Lei Estadual n.º 15.608/2007, por sua vez, determina: Art. 12. São requisitos para licitação de obras e serviços: [...] 2 “Discorrendo sobre a definição, o cabimento, a caracterização e a disciplina legal do termo de referência em artigo publicado, formulei as seguintes conclusões: (a) o termo de referência é o documento com o qual se inicia ou se inaugura o processo de contratação pública. É o “marco zero” da contratação pública; (b) o termo de referência cumpre a mesma função da requisição e foi idealizado com o propósito de permitir, de forma precisa e adequada, a materialização da identificação da necessidade e o que se espera obter com a contratação; (c) identificar a necessidade é reunir informações, dados, peculiaridades e características capazes de configurar o exato problema a ser resolvido. [...] (e) é com base na necessidade identificada e materializada no termo de referência que a autoridade competente irá definir a solução para o problema, bem como descrever precisamente o objeto e, posteriormente, estimar o custo a ser pago pelo encargo; [...] (g) termo de referência é uma providência necessária na fase preparatória da contratação, independentemente de qual será a modalidade adotada, o tipo, o regime de execução ou a natureza do objeto a ser contratado [...]” (MENDES, 2010, p. 439, grifos nossos). SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 VI – estimativa do impacto orçamentário-financeiro, detalhado em planilhas que expressem a composição de seus custos unitários, no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes, acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. A lei federal (art. 40, § 2.º, II) e a estadual (art. 69, III) instituem tal planilha como anexo obrigatório do edital. No caso da modalidade pregão, deverá constar obrigatoriamente no termo de referência o “valor estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários” (BRASIL, 2010, p. 79), respaldado na Lei n.º 10.520/2002, art. 3.º, III, e Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 49, III, e 55, III 3 – a Administração pode ou não, discricionariamente, incluir as planilhas ou o termo de referência como anexos ao edital: Atente para que os orçamentos que sirvam de base para decisão em certame licitatório contenham elementos que permitam avaliar se a proposta vencedora é de fato a mais vantajosa para a Entidade, considerando a composição dos custos unitários e sua compatibilidade com os preços de mercado. Acórdão 324/2009 Plenário (BRASIL, 2010, p. 80, grifo no original). Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários deverá constar obrigatoriamente do Termo de Referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-lo. Acórdão 1925/2006 Plenário (Sumário) (BRASIL, 2010, p. 80, grifo no original). 3 Não é outro o entendimento doutrinário: “A Administração deve estimar os custos necessários à satisfação das suas necessidades. Mas essa estimativa não pode fazer-se em termos meramente aparentes, de modo inútil. A referência à adoção de um orçamento detalhado indica a necessidade de considerar concretamente todos os fatores de formação dos custos. O detalhamento poderá ser maior ou menor tendo em vista a natureza complexa do objeto a ser adquirido, mas deverá interpretar-se a exigência em função da sua natureza „comum‟” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 87). SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 Há precedente do TCU, inclusive, deveras adequado ao caso em tela: Observe o disposto no art. 8º, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000, quanto à elaboração do termo de referência, o qual deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, ao adotar a modalidade de pregão na contratação de serviços de agenciamento de viagens. Acórdão 112/2007 Plenário (BRASIL, 2010, p. 82, grifo no original). Tendo em vista que o termo de referência deve conter a descrição do objeto, a justificativa sobre a necessidade administrativa de sua aquisição (quantitativamente, em particular) e o detalhamento de seus custos, a ausência desses elementos nos autos pode comprometer a lisura do termo de referência e, por conseguinte, do próprio edital. Isso porque esses deveres legais – que obrigam a apresentação do orçamento detalhado, e.g. – são reflexos setoriais ou concretos do princípio da publicidade, expressamente abrigado por várias disposições normativas: Constituição Federal, art. 1.º, caput, inciso I, parágrafo único; art. 5.º, incisos XXXIII e XXXIV, caput e alínea a; e art. 37; Lei n.º 8.666/1993, art. 3.º, caput; Lei n.º 12.527/2011, art. 3.º, inciso I; art. 6.º, caput e inciso I; art. 7.º, caput, inciso VI e § 4.º; e art. 10, caput; Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 5.º, caput e inciso II; Lei n.° 8.429/1992, art. 11, caput e inciso IV. O princípio da publicidade tem duas dimensões muito claras4: uma, que podemos chamar de formal, que é o singelo dever de publicação oficial dos atos do Poder Público; e outra, que podemos denominar de material, quando toma o nome de princípio da transparência, que ordena à Administração Pública que seja sempre clara e prestativa na gestão das informações sobre sua conduta e seus motivos que a embasam (com a exceção do disposto no art. 5.º, XXXIII, in fine, da Constituição Federal) – princípio este contemplado pela Lei n.º 4 “Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1°, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida” (MELLO, 2011, p. 114). SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 12.527/2001 (Acesso à Informação), art. 7.º, caput e I, bem como pela Lei Complementar n.º 101/2000 (Responsabilidade Fiscal), art. 1.º, § 1.º, 48 e 49. No caso em tela, é à dimensão material do princípio da publicidade que se deve atentar. Portanto, salvo melhor juízo, mesmo que em alguns casos seja difícil falar em “planilhas detalhadas de custos”, entende-se que a Administração autárquica deve expor de maneira mais aprofundada as justificativas que fundamentam a necessidade administrativa quanto ao serviço licitado e, por fim, todos os elementos que levou em conta na estimativa do valor da contratação, tal qual prevista no edital – apresentando, e.g., os gastos efetuados com passagens aéreas no último ano. 3 DA FALTA DE CLAREZA DO EDITAL Outro importante ponto a ser esclarecido é que o Edital não aponta clara e expressamente se o Pregão Presencial n.º 266/2014 é um pregão comum ou se será feito por sistema de registro de preços (SRP). Embora nada seja mencionado a respeito no item que trata do objeto, deduzindo-se que se trata de uma contratação comum, nos Anexos III e IV do Edital o registro de preços é citado. Isso torna o instrumento convocatório confuso, prejudicando o entendimento dos concorrentes e inviabilizando a aferição do menor preço para a Administração. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça e o TCU já se manifestaram no seguinte sentido, respectivamente: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CLÁUSULA EDITALÍCIA REDIGIDA SEM A DEVIDA CLAREZA. INTERPRETAÇÃO PELO JUDICIÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DE IMPUGNAÇÃO PELOS PARTICIPANTES. POSSIBILIDADE. No procedimento licitatório, as cláusulas editalícias hão de ser redigidas com a mais lídima clareza e precisão, de modo a evitar perplexidades e possibilitar a observância pelo universo de participantes. (Mandado de Segurança n.º 5.655/DF, Min. Relator Demócrito Reinaldo, Data de Julgamento: 27/05/1998, Primeira Seção). SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 Adote providências no sentido de garantir a clareza e a objetividade na redação de editais de licitações, de forma a não suscitar dúvidas em sua interpretação. Acórdão 1633/2007 Plenário (BRASIL, 2010, p. 263, grifo no original). É imprescindível, pois, que tal ponto seja esclarecido a fim de evitar futuros problemas, posto que a adoção do SRP no pregão leva a alterações em seu procedimento, conforme art. 15, II e parágrafos, da Lei n.º 8.666/1993 e art. 23, da Lei Estadual n.º 15.608/2007. Para começar, o registro de preços deve ser precedido de “ampla e permanente pesquisa de mercado” (Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 23, § 2.º; Lei n.º 8.666/1993, art. 15, § 1.º). Deverão ser acrescentadas aos editais outras normas, dentre elas: prazo de validade do registro; estimativa das quantidades a serem provavelmente adquiridas ou utilizadas pela Administração, na medida de suas necessidades e segundo a conveniência do serviço, durante o prazo de validade do registro etc. (Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 23, § 4.º). Por fim, a Administração não está obrigada a contratar mesmo depois de homologada a ata de preços registrados (Lei n.º 8.666/1993, art. 15, § 4.º; Lei Estadual n.º 15.608/2007, art. 23, § 5.º) – o que pode afastar possíveis competidores. Percebe-se, também, a existência de outro erro que demonstra obscuridade no Edital: no Anexo III consta o número “8178/2014” como o do processo em que se desenrola o Pregão Presencial n.º 266/2014. Todavia, este número está incorreto, pois não é o real número do processo que trata deste pregão (n.º 7795/2014). Portanto, salvo melhor juízo, é indispensável que se faça a reanálise destes pontos, para que o procedimento esteja realmente apto curar e defender o interesse público, sem erros e obscuridades que comprometam a ampla participação de competidores. SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 4 DA ESTRUTURA DE ATENDIMENTO EM MARINGÁ No Termo de Referência (Anexo I ao Edital), item 10, último parágrafo, consta o dever de que a futura contratada, caso não possua sede em Maringá, instale um posto de atendimento neste Município, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme transcrito abaixo: Após a assinatura do contrato, a empresa/agência que não tenha sede em Maringá, deverá comprovar a disponibilidade de um posto de atendimento em Maringá, PR, mediante apresentação do Alvará de funcionamento, no prazo máximo de até 15 (quinze) dias úteis, sob pena de caracterizar descumprimento de obrigação contratual. Entretanto, por meio de pesquisa em escritórios de contabilidade, o Observatório Social foi informado de que o tempo gasto para a obtenção do “Alvará de Funcionamento” é de aproximadamente 1 (um) mês e meio, graças aos requisitos necessários para a sua concessão, como a vistoria do Corpo de Bombeiros etc. Ainda que haja a possibilidade da concessão de “Alvará Provisório de Funcionamento” – nos termos da Lei Complementar n.º 677/2007 (Código Tributário do Município de Maringá), art. 89, I e § 1.º, e Lei Municipal n.º 5.849 –, o prazo de 15 (quinze) dias pode ser exíguo para que a futura contratada consiga se instalar nesta cidade de forma minimamente adequada. Nesse diapasão, corre-se o risco de desrespeitar a principiologia que rege a Administração, principalmente no que tange aos princípios da isonomia e da razoabilidade. Sem repisar os fundamentos constitucionais do princípio da isonomia (art. 5.º, caput e art. 37, caput), a Lei n.º 8.666/1993 e a Lei Estadual n.º 15.608/2007 tem normas que especificam tal princípio, respectivamente: Art. 3.º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1.º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, de sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato [...]. Art. 70. É vedado constar no edital: I – cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, sem prévia motivação técnica; Observe: não estamos questionando a obrigação de a eventual contratada instalar um posto de atendimento em Maringá, caso não o tenha; também não objetamos a previsão de um prazo para que isso seja feito. Porém, é bem possível que do curto prazo de 15 (quinze) dias decorra uma preferência indevida às licitantes que têm sede ou filial em Maringá. Em termos econômicos, uma licitante que não é domiciliada neste Município poderá oferecer o menor valor, mas será preterida por não ter tempo hábil para instalar-se aqui, o que, evidentemente, não é razoável5. Portanto, salvo melhor juízo, essa disposição constante no Edital merece uma detida análise por parte da Administração universitária, para que o interesse público em uma contratação a ele vantajosa – no preço e nas condições – seja prestigiado. 5 “Enuncia-se com este princípio [da razoabilidade] que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas convenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada” (MELLO, 2011, p. 108). SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 5 DA PREVALÊNCIA DO TERMO DE REFERÊNCIA O Edital, no item 2.12.1, inciso III, determinava – como um dos requisitos da qualificação econômico-financeira – que o licitante deveria comprovar o “capital social integralizado ou valor do patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor máximo total estimado para a contratação oriunda desta licitação (R$ 200.000,00), devidamente registrado na respectiva Junta Comer (sic) Comercial”. Em “Edital de Julgamento de Impugnação”, o pregoeiro resolveu “alterar [no Edital] o valor da comprovação de capital social integralizado ou valor do patrimônio líquido para no mínimo R$ 80.000,00 devidamente registrado na respectiva Junta Comercial”. Entretanto, de forma absolutamente correta, o Edital contém a seguinte disposição: 3.1 NOS CASOS DE DIVERGÊNCIAS EXISTENTES ENTRE O EDITAL E O TERMO DE REFERENCIA (ANEXO I), PREVALECERÃO OS PREVISTOS NO TERMO DE REFERENCIA (ANEXO I) (grifo no original). Se a licitação é um tipo de processo ou procedimento administrativo, i.e., um complexo instrumental de atos administrativos (e jurídico-privados, também) logicamente encadeados e tendentes a realizar uma finalidade específica (e.g., o contrato), os atos subsequentes dependem dos antecedentes. Não pode, em suma, haver contradição entre uns e outros – exceto no caso de atos que revogam ou anulam todos os demais, ou quando revogam ou anulam um ato específico para praticá-lo novamente. O edital pressupõe o termo de referência e, por isso, este deve prevalecer. Só que, neste caso, o Termo de Referência (Anexo I ao Edital) ainda prevê o valor antigo de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) como requisito de qualificação econômico-financeira e a alteração feita pelo pregoeiro atingiu somente o Edital. Trata-se, portanto, de uma antinomia entre a alteração do Edital e a norma original do Termo de Referência, que só pode ser resolvida com a retificação deste. Portanto, salvo melhor juízo, entende-se que a Administração universitária deve alterar ou corrigir, quando for o caso, o próprio Termo de SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 Referência, para que sejam afastadas quaisquer antinomias entre esta peça e as subsequentes, que dela dependem. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de todo o exposto, solicitam-se esclarecimentos sobre os pontos abaixo relacionados: Ausência de justificativas quanto à definição do “serviço de fornecimento de passagens aéreas” como serviço de natureza contínua, definido pela lei como pressuposto lógico de uma futura renovação contratual; Ausência de justificativas que fundamentam a necessidade administrativa quanto ao serviço licitado e registro de todos os elementos que levou em conta na estimativa do valor da contratação, tal qual prevista no edital; Falta de clareza do edital quanto à adoção ou não do “Sistema de Registro de Preços”; Prazo exíguo, de 15 (quinze) dias, para que a eventual contratada instale um posto de atendimento em Maringá, que pode desprestigiar o interesse público na proposta para ele mais vantajosa; Antinomia entre o Termo de Referência e o Edital quanto ao “valor da comprovação de capital social integralizado ou valor do patrimônio líquido para no mínimo R$ 80.000,00 devidamente registrado na respectiva Junta Comercial”. Requer, ainda, em respeito ao art. 54, inciso III, da Lei Estadual n.º 15.608/2007, que nos seja encaminhada resposta ao presente pedido de esclarecimentos no prazo legal de 01 (um) dia útil ou no prazo editalício de 24 (vinte e quatro) horas (item 2.6.3). SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 Certos de que estamos colaborando com um País mais justo e consciente dos deveres do Estado para com seus cidadãos, colocamo-nos à disposição para esclarecimentos que se fizerem necessários. Atenciosamente, Fábia dos Santos Sacco Presidente OSM/SER-Maringá Ao Sr. Robson Gonçalves da Silva Diretor de Material e Patrimônio Ao Sr. Olimpio Mutsuo Fujikawa Pregoeiro c/c Magnífico Reitor Dr. Mauro Luciano Baesso c/c Sra. Maria Regina da Fonseca Auditoria Interna Universidade Estadual de Maringá SOCIEDADE ETICAMENTE RESPONSÁVEL OBSERVATÓRIO SOCIAL DE MARINGÁ R: Basílio Sautchuck, 388 - CEP 87.013-190 – Maringá – PR [email protected] Fone: (44) 3025-1282 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientações Normativas da AGU sobre Licitações e Contratos. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/Orienta%C3%A7%C3%B5es_AGU% 20Publicadas%20no%20Portal.pdf>. Acesso em: 29 out. 2014. ______. ______. Fundamentação da Orientação Normativa n.º 08/2009. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/Orienta%C3%A7%C3%B5es_AGU% 20Publicadas%20no%20Portal.pdf>. Acesso em: 29 out. 2014. ______. Superior Tribunal de Justiça. 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