PETIÇÃO INICIAL DE MANDADO DE SEGURANÇA EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ______VARA DA FAZENDA PÚBLICA. FULANO DE TAL & CIA. LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecia comercialmente na cidade de ...................., estado do .............., na Rua ..........., n° ....., cep. 00000-000, telefone (xx) 0000.0000 e fax (xx) 0000.0000, onde recebe notificações e intimações, vem à presença de V.Excia. com fulcro no art. 5°, inc. LXIX, da Constituição Federal e no art. 1° e demais disposições da Lei n° 1.533, de 31.12.51, a fim de impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR contra ato da Comissão de Licitação e ato do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de ............., praticados na CONCORRÊNCIA N° 000/2002, por serem os mesmos ilegais e violadores do direito líquido e certo da impetrante, o que faz aduzindo às razões de fato e de direito e seguir alinhadas: I – ESCORÇO FÁTICO O Município de ...................., visando a contratação de empresa para a execução de obras de pavimentação em TSD (Tratamento Superficial Duplo) instaurou procedimento licitatório, sob a modalidade de Concorrência n° 000/2002, dela vindo a participar a impetrante. Na primeira fase do procedimento, habilitação, veio a impetrante, inicialmente por ato da Comissão de Licitação, ser julgada inabilitada, decisão esta contra a qual foi tempestivamente interposto recurso que, ao depois, foi conhecido mas julgado improvido pelo Exmo. Sr. Prefeito Municipal. Sucede que, tais atos que declararam a peticionária inabilitada, afiguram-se manifestamente contrários à ordem legal, como também mostram-se violadores de direito líquido e certo da impetrante, como à frente demonstraremos. 1 II – OS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS DA INABILITAÇÃO: Segundo se infere dos documentos inclusos, a decisão da Comissão de Licitação, que foi ratificada pelo Sr. Prefeito Municipal, tem o seguinte teor: Após ter sido concedida oportunidade a todos os participantes de contraargumentarem estas insurgências, a Comissão de Licitação decidiu em reconhecer que a empresa FULANO DE TAL & CIA. LTDA, não apresentou todas as certidões negativas de todos os Distribuidores Judiciais e cartórios de Protesto, Falência, Concordata e Penhora da sede da empresa, bem como da comprovação de recolhimento da contribuição sindical dos profissionais liberais de seu quadro, infringindo assim, os requisitos constantes nos itens 9 e 15 do adendo 4 do Edital, que transcrevemos: ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................... Diante deste posicionamento, julgou-se, por unanimidade de votos, como inabilitadas para a presente Licitação Pública, as empresas a seguir alinhadas, conforme Ata de reunião anexa: ............................................ ............................................ ............................................ Por sua vez, os itens do Edital julgados descumpridos pela impetrada, vêm assim redacionados: “ ADENDO 4 – RELAÇÃO DE DOCUMENTOS E MODELOS QUE DEVERÃO COMPOR A PROPOSTA E DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO ” ..................................................................................... 9. Certidões da empresa proponente e dos sócios, expedidas pelos Distribuidores Judiciais e Cartórios de Protestos, Falência, Concordata e Penhora, da sede da 2 empresa, indicadas pela Certidão solicitada no item 8, e relativas aos últimos 5 (cinco) anos, expedida dentro do período dos últimos 60 (sessenta) dias antecedentes à apresentação da documentação no protocolo da Prefeitura Municipal. .................................................................................... 15. Comprovação de quitação com a contribuição sindical dos empregadores, empregados e profissionais liberais do quadro da empresa. .................................................................................. ” Correlacionados com os itens supramencionados, temos ainda no Edital os seguintes itens: “ 8. Certidão da Corregedoria Geral da Justiça, indicando o número de Cartórios de Distribuidores, Partidores, de Protestos, Falência, Concordata e Penhora, existentes na Comarca sede da empresa licitante. ..................................................................................... 9.2. Os documentos solicitados neste item deverão ser Certidões Negativas; se ocorrer apontamento, acrescentar arrazoado de julgado ou de baixa, mas desde que não interfiram na capacidade técnico-financeira da empresa para o objeto a que se propõe; penhora, concordata ou falência, exige-se, necessariamente, certidão negativa. ..................................................................................... 16. Certidão de Registro de Regularidade de situação junto ao CREA, da empresa licitante, do responsável técnico e dos profissionais envolvidos diretamente na obra. ” III – DA PRATICADOS ILEGALIDADE DOS ATOS 3 Após ter a Comissão de Licitação julgado a impetrante inabilitada, esta por reputar ilegal dita decisão, consultou especialista em matéria de licitações ( DR. Fulano de Tal – autor de obra .................... ), de molde a equilatar se a sua irresignação era procedente (doc. junto), tendo o doutrinador citado, confirmado que o alijamento da mesma do certame licitacional, não guardava caracteres de legalidade. Haja vista que o indigitado Parecer, que serviu inclusive de suporte do recurso administrativo interposto, detalha com meridiana clareza a ilegalidade dos atos ora hostilizados, pedimos vênia para reproduzir excertos do mesmo, para pôr em evidência o que se pretende demonstrar, a saber: “ A habilitação preliminar, como sabido, constitui-se numa fase inicial da licitação onde aquele que pretende contratar com a Administração Pública busca demonstrar estar qualificado para tanto ”. Por isso é que TITO COSTA, já em tempos idos, tinha assinalado que a função da fase de habilitação é verificar a idoneidade dos que, tendo conhecido o Edital, elaboraram uma proposta, pretendendo contratar com o Poder Público a realização do objeto da Concorrência ( “Da Licitação”. Ed.Senam, Brasília, 1970, p.25). ” Os parâmetros de aferição dessa idoneidade hão que vir delineados no Edital. As exigências que deverão constar nas normas editalícias vêm delimitadas na Lei Nacional das Licitações, n° 8666/93, mais especificamente nos arts. 27 à 31. Portanto, não goza o administrador público de plena liberdade para definir a documentação que melhor lhe aprouver para a comprovação de qualificação dos interessados em participar da licitação. Tanto isso é verdade, que o legislador utilizou o advérbio exclusivamente, quando no art. 27, da Lei n° 8666/93 fez referência à documentação a ser exigida do licitante para a sua habilitação nas licitações, o que exprime a inarredável ilação de que nada pode ser exigido além do que preceitua a aludida Lei, já que esta fixa os limites máximos das exigências a serem adotadas. Na esteira dessa afirmação, o sempre lembrado HELY LOPES MEIRELLES, professou: A orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorismos inúteis e a não exigência de formalidades e 4 documentos desnecessários à qualificação dos interessados em licitar (“ Licitação e Contrato Administrativo ”, RT, 10ª ed., p. 127). Por conseguinte, é deveras óbvio que todo documento que for exigido do licitante que não se enquadre no rol dos enunciados na Lei de Licitações, traduzir-se-á em exigência manifestamente ilegal. E, a ilegalidade da exigência ocasionará a nulidade do Edital, caso a Administração não corrija o erro antes que o certame licitacional siga o seu curso. Outro aspecto da fase de habilitação que merece ser lembrado, é aquele que diz respeito à linha procedimental de análise da documentação apresentada pelos licitantes. Como também se sabe, o julgamento da habilitação preliminar (as propostas idem) estão sob o encargo das denominadas Comissões de Licitação (permanentes ou especiais), cujos integrantes serão os responsáveis pelo exame dos documentos e pelo juízo de admissão ou não dos licitantes no pleito licitatório. O trabalho a cargo da Comissão de Licitação, ao contrário do que muitos possam imaginar, não se resume a uma simples verificação da regularidade formal da documentação. Ele é bem mais amplo. Em verdade, o procedimento da fase de habilitação não significa que os membros do colegiado devam adotar uma postura formalista, interpretando os itens do Edital de forma literal e isolada, ao ponto de conduzir à prática de atos de apreciação guiados por injustificado rigorismo burocrático. CARLOS PINTO COELHO MOTA, já teve a oportunidade de registrar que a fase de habilitação é quase sempre uma fase tensa, na qual deve a comissão revestirse de prudência e evitar a consagração do formalismo exacerbado e inútil ( “Licitação e Contrato Administrativo”, Lê, 1990, p. 64 ). A recomendação de que a Comissão de Licitação não deve imprimir procedimento meramente formalista e burocrático, máxime na fase de habilitação, quando da execução das tarefas sob a sua compita, de há muito vem sendo alardeada pela Doutrina e corroborada pela Jurisprudência. 5 HELY LOPES MEIRELLES, percucientemente, alertou: O princípio formal ( ... ) não significa que a Administração seja formalista, a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar licitantes ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta ... ( “ Licitação e Contrato Administrativo ”, RT, 1990, p. 22) (o grifo é nosso). Outro também não é o entendimento de ADILSON DE ABREU DALLARI, a saber: ... , existem claras manifestações doutrinárias e já existe jurisprudência no sentido de que, na fase de habilitação, não deve haver rigidez excessiva; deve-se procurar a finalidade da fase de habilitação, deve-se verificar se o proponente tem concretamente idoneidade. Se houver um defeito mínimo, irrelevante para essa comprovação, isto não pode ser colocado como excludente do licitante, deve haver uma certa elasticidade em função do objetivo, da razão de ser da fase de habilitação; interessa, consulta ao interesse público, que haja o maior número de participantes. (“ Aspectos Jurídicos da Licitação ”, 3ª ed., Saraiva, p. 88) Na trilha preconizada pela Doutrina, caminham as decisões proferidas por nossos Pretórios, como se vê nos seguintes arestos: “ Licitação, Concorrência, Finalidade, Requisitos. Visa a concorrência pública fazer com que maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arrendados. Não deve haver, nos trabalhos, nenhum rigorismo, e, na primeira fase de habilitação, deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatório ...(Ag. de Pet. n° 11.333, TJRS, RDP 14/240) ” (grifo nosso) 6 “ irregularidades formais – meros pecados veniais -, que não comprometem o equilíbrio entre os licitantes nem causem prejuízo ao Estado, não conduzem à declaração de nulidade (MS n° 1.133, STJ, DJ de 18.05.92, p.6.957) ”. Registrados, em síntese apertada, os cometimentos prévios que julgamos relevantes para o deslinde do assunto sob apreciação, cumpre-nos agora abordar diretamente a situação que nos foi submetida a juízo. III.2 – A ILEGALIDADE INABILITATÓRIAS DAS DECISÕES A par de tudo o que se asseverou precedentemente, da análise das decisões proferidas e do texto do Edital, parece-nos extreme de dúvida que a inabilitação da consulente, tanto na Concorrência n° 000/2002, quanto na de n° 000/2002, contrapõe-se à ordem jurídica vigente e constituem inarredável ilegalidade. A verdade é que, nas Concorrências de que se cogita, a Comissão de Licitação não atendeu para a finalidade essencial da habilitação, nem para o real significado dos itens do Edital que julgou descumpridos, além de não interpretá-los em consonância com os demais itens e com a Lei aplicável à espécie. A apreciação da habilitação, principalmente no que concerne à verificação da documentação da consulente, norteou-se por um rigor burocrático desmedido e injustificável. Veja-se que, no tangente às Certidões referidas no item 9 do Edital, a consulente apresentou as Certidões de todos os Distribuidores da Comarca de sua sede (Curitiba/PR) – negativas inclusive – acompanhadas ainda pela Certidão da Corregedoria Geral da Justiça (item 8 do Edital) que esclarece minudentemente o número de Cartórios Distribuidores e suas competências (os judiciais e de protesto de títulos), pelo que não se pode reputar (levando em consideração o texto pertinente das atas) que não tenha o mesma atendido às exigências editalícias. Neste particular, é possível imaginar que a Comissão de Licitação, embora nem o item 9 do Edital esteja assim redacionado muito menos tenha-se assim feito constar nas atas lavradas, que a inabilitação teria sido motivada por uma suposta não apresentação de Certidões Negativas de cada um dos Cartórios de Protesto existentes na cidade de Curitiba. 7 Mesmo que fosse – ou seja ou foi – esse o possível motivo ensejador da inabilitação, esse acontecimento imaginado não se configuraria como suficientemente válido para determinar o alijamento da consulente ou de qualquer outro licitante, já que em tendo sido apresentada Certidão Negativa do Cartório Distribuidor, a exigência de apresentação de Negativa de cada um dos Cartórios de Protestos, seria uma exigência absurda e faria vir à tona o tão propalado rigorismo inconsentâneo e injustificável. Ora !!!, se não há a distribuição de títulos, evidentemente que também inexiste protesto qualquer. Não se pode protestar título que sequer foi objeto de distribuição. No que concerne à tida inabilitação pela não apresentação de recolhimento de contribuição sindical dos profissionais liberais, a ilegalidade da decisão é igualmente flagrante. Antes de mais nada, é preciso ressaltar que: a falta de recolhimento da contribuição sindical gera conseqüências que são inteiramente confinadas ao seu âmbito próprio, que é o sindical. Não há lei que ordene efeitos externos de alcance fora de órbita sindical (Amauri Mascaro Nascimento, “Direito Sindical”, Saraiva, 1989, p. 210); recolhimento da contribuição sindical do profissional liberal pode se dar para a entidade sindical representativa da respectiva profissão (p. ex., Sindicato dos Engenheiros) ou para o sindicato de empregados cuja atividade da empregadora indicar (p. ex., Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Construção de Estradas, Pavimentação, Montagem, Obras de Terraplanagem em Geral), conforme opção do profissional (art. 585, da CLT). Desses ressaltes, nos é permitido afirmar que: 1. Não há sequer base legal para fazer constar dos Editais de licitação exigência de prova de quitação de contribuição sindical, mesmo porque a Lei n° 8666/93 não prescreve a possibilidade de inserção de cláusula neste sentido; 2. Nem sempre haverá o pagamento de contribuição sindical a Sindicato de Profissional Liberal, principalmente quando o profissional for empregado e 8 efetivar o pagamento juntamente com os demais funcionários do Sindicato representativo da categoria relacionada com a atividade de seu empregador. Volvendo à questão sob análise, é de se observar que a consulente apresentou Certidões Negativas fornecidas pelas entidades sindicais representativas das categorias profissionais (SINTRAPAV) e econômica (SICEPOT) – Sindicato da Indústria da Construção de Estradas, Pavimentação, Obras de Terraplanagem em Geral do Estado do Paraná), supondo-se que, se não há certidão de Sindicato Profissional Liberal, é porque opção não houve para o pagamento de contribuição sindical à entidade diversa da representativa da categoria profissional de empregados da licitante, pelo que julgou esta suficiente a apresentação das citadas Certidões. Porém, o que sobreleva considerar como relevante para identificar a ilegalidade da inabilitação da consulente, é a circunstância por nós anteriormente avultada, como apoio doutrinário e jurisprudencial, de que a licitante não pode ser julgada desqualificada por meras irregularidades formais ou pecados venais que eventualmente cometa. No caso in examinis, salta aos olhos que o conjunto de toda a documentação acostada pela consulente às Concorrências que participa, permite concluir que a mesma detém idoneidade e aptidão para executar o objeto licitado. Pretender considerar que, a não apresentação de comprovantes de pagamento de contribuição sindical à entidade inominada ou de Certidões individuais de Cartórios de Protestos de Títulos (ainda quando a do respectivo Distribuidor foi juntada), afigura-se como significativo de motivação legítima para a inabilitação de licitante, é desconsiderar os reais fins da fase habilitatória e passar por cima de toda a vasta gama de entendimentos doutrinários e jurisdicionais que repudiam os rigorismos exacerbados. Vem a talho, para encerrar o tópico, as lições de ADILSON DE ABREU DALLARI: “ Claro que para um participante interessa excluir o outro. Quem faz licitação sabe que, nesse momento, há uma guerra entre os participantes; mas a Administração Pública não pode deixar-se envolver pelo interesse de um proponente (que é adversário dos outros proponentes e está defendendo legitimamente o seu interesse em obter o contrato) e não pode confundir esse interesse com o interesse 9 público. Este está na amplitude do cotejo, na possibilidade de verificação do maior número de propostas (ob.cit., pp. 88/89) ” De se ver, portanto, que a conduta tanto da Comissão de Licitação, quanto do Exmo. Sr. Prefeito Municipal, ao decidirem pela inabilitação da impetrante, afronta aos ditames legais, uma vez que tendo a concorrente inabilitada apresentado Certidão de todos os Distribuidores Judiciais da Comarca de sua sede, dando conta que contra si não foi proposta ação de qualquer natureza, nem fora distribuído a protesto qualquer título de crédito, bem assim demonstrado que o seu responsável técnico (o único profissional de nível superior envolvido na execução das obras) está devidamente habilitado junto ao CREA e quites com suas obrigações, como também que as contribuições sindicais foram devidamente recolhidas (apresentou comprovante de quitação na qualidade de empregador, já que é sócio da empresa concorrente), cumpriu às exigências editalícias julgadas inatendidas. IV – O DIREITO LÍQUIDO E CERTO O CABIMENTO SEGURANÇA E O DIREITO DA O preclaro HELY LOPES MEIRELLES, com toda a proficiência que lhe era peculiar, ensina que: “ Se o interessado não obtiver a correção da ilegalidade na via administrativa, poderá recorrer à judicial, através de mandado de segurança ou de ação anulatória. Ambos são meios judiciais adequados para pleitear-se a anulação de atos e procedimentos viciados de ilegalidade. A escolha de um ou de outro é questão a decidir em cada caso, à vista das circunstâncias que se apresentarem e dos objetivos pretendidos pelo autor. No que concerne ao mandado de segurança, tivemos a oportunidade de dizer, em conformidade com a doutrina dominante, que é perfeitamente adequado à invalidação judicial de procedimentos licitatórios ou de ATOS PARCIAIS desses procedimentos, como o edital, A 10 HABILITAÇÃO, O JULGAMENTO e a adjudicação ” (cf.Revista dos Tribunais, v. 567, p. 38) (os grifos são nossos). No mesmo diapasão, CELSO ANTONIO elucida: “ O mandado de segurança é, freqüentemente, a única via hábil capaz de salvaguardar os direitos postulados por um licitante. Isto porque sua pretensão jurídica surge no curso de um procedimento que está em fluência. Em geral necessita de providências rapidíssimas, pois visa interromper ou modificar uma decisão que será imediatamente sucedida de outras incompatíveis com o direito alegado. Seu objetivo, de regra, é deter uma seqüência irregular e recolocá-la no curso que se propõe como correto ” (C.A. BANDEIRA DE MELLO, Licitação, p. 90). As decisões pretorianas não se afastam da Doutrina, como se vê nos seguintes arestos: “ Todo aquele que entra numa concorrência tem o direito de a ver processada regularmente de acordo com a lei que estabelece os seus pressupostos essenciais. Se ela se processou fora dos termos da Lei, o concorrente desatendido ou prejudicado tem o direito de a ver anulada por mandado de segurança, pois há um direito subjetivo seu, lesado com a realização dos atos nulos ” (RDA 42/251). “ Ocorrendo ato abusivo em licitação pública, em visível desconformidade com a previsão legal (a que se equipara o edital) existe lesão de direito, que é reparada pelo mandado de segurança ” (TAESP – in Estudos e Pareceres de Direito Público, v. II, p. 59, H.L. MEIRELLES). De sorte que, verifica-se que o presente mandado de segurança é perfeitamente cabível, para o fim de que os atos administrativos que deram azo a sua impetração sejam analisados pelo Poder Judiciário, porque assim tais poderão ser corrigidos e fixarem o restabelecimento do direito da impetrante em participar da fase seguinte do procedimento licitatório sob referência. Dada a relevância da matéria posta à apreciação e a possibilidade concreta de graves prejuízos à impetrante, acaso os atos ilegais declinados permaneçam incólumes, mister se faz que V. Excia. conceda MEDIDA LIMINAR, para o fim de SUSTAR OS EFEITOS DOS ATOS IMPUGNADOS, até o julgamento final da ação 11 mandamental ora impetrada, assegurada assim a participação da impetrante na licitação em apreço. E, a ocorrência de dano irreparável é facilmente vislumbrado diante do fato de que a Comissão de Licitação esta prestes a efetivar a devolução do envelope proposta da impetrante (e também proceder a abertura dos envelopes das demais participantes), o que certamente frustará a proteção do direito deduzido na proteção jurisdicional invocada e resultará na ineficácia da segurança a final concedida. Embora desnecessário, convém observar que a concessão de medida initio litis nenhum gravame causará à Administração Pública licitadora, uma vez que a concessão importará tão-somente na participação da impetrante nos ulteriores termos do procedimento, sem que haja qualquer entrave no curso da licitação. Saliente-se, outrossim, que na verdade a concessão de liminar constituirá indisfarçável preservação dos próprios interesses da Administração, posto que evitará que os vícios de ilegalidade apontados venham a macular toda a licitação, caso esta chegue ao seu termo final com o alijamento de licitante que poderia apresentar proposta mais vantajosa. V – REQUERIMENTO 1. Pedido Liminar Estando presentes os requisitos exigíveis para a espécie e demonstrada a relevância dos motivos em que se assenta o writ, requer se digne V.Excia. conceder medida liminar inaudita altera pars, para o efeito de ordenar a sustação dos efeitos das decisões objetadas, para que a impetrante participe da etapa subsequente da licitação citada, como se estivesse declara habilitada àquele certame, até decisão final do mandamus. 2. Notificação Requer a notificação do Presidente da Comissão de Licitação, Sr. FULANO DE TAL, e do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de ..................., os quais podem ser encontrados no prédio sede da Prefeitura, à Rua ........................, n° ....., para que, no prazo de lei, sejam prestadas as devidas informações, com as advertências de estilo. Requer ademais que seja determinado aos impetrados a remessa imediata a esse digno Juízo de cópia autenticada de todas as peças que compõem o respetivo processo administrativo concernente à Concorrência sob referência, pois tais documentos são imprescindíveis ao deslinde da controvérsia. 12 Requer a notificação do douto representante legal do parquet, na forma da lei. 3. Pedido de Mérito Em face do exposto, a suplicante requer a V.Excia. que seja deferida a segurança pleiteada no presente writ of mandamus, nos seguintes termos: Sejam declarados nulos – ou declarada a anulação – da decisão da Comissão de Licitação havida na fase de habilitação do pleito licitatório, na parte que pertine à inabilitação da impetrante, como também do ato administrativo relativo ao improvimento do recurso administrativo interposto pela requerente que foi levado a efeito pelo Exmo. Sr. Prefeito Municipal; Por força da declaração de nulidade – ou anulação – referida na alínea a, seja determinado à Comissão de Licitação que refaça a decisão que proferiu, emitindo julgamento pugnando pela habilitação da impetrante, permitindo à esta continuar no certame licitacional nas fases seguintes, máxime no que diz respeito à abertura de sua proposta juntamente com a dos outros licitantes participantes. Requer-se, igualmente, sejam as autoridades coatoras condenadas em todos os consectários legais. Assim se decidindo, além de se dar devida proteção ao direito líquido e certo da impetrante, estar-se-á praticando relevante tributo à moralização das ações Administrativas Públicas, já que há uma ligação necessária entre a legalidade e a moralidade. Dá-se à presente, para fins fiscais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). FACIENDA JUSTITIA UT SOLET Local e data. Nome, assinatura e n° da OAB do advogado 13