Direito Civil Professor Sandro Rafael Introdução: A Codificação e o Código Civil Brasileiro Código é o conjunto orgânico e sistemático de normas jurídicas escritas relativas a um amplo ramo do Direito. Não é a quantidade de normas que identifica um código, mas a sua organicidade. O código deve ser um todo harmônico, em que as diferentes partes se entrelaçam e se completam. Nesse passo, constitui verdadeira temeridade a leitura isolada de seus preceitos, sem o conhecimento prévio do conjunto em que se inserem. O Código Civil de 1916, por seguir o espírito de época, era individualista, patriarcalista e caracterizava-se pela primazia da autonomia da vontade. Sucede que o seu tempo foi o da transição do direito individualista para o social, de forma que a realidade exigia que fosse revisto, pois já não mais se adequava às transformações políticas, econômicas, sociais e culturais das últimas décadas. A necessidade de reformulação do diploma legal já vinha sendo sinalizada pela proliferação de leis civis especiais que importaram derrogação do Código de 1916, sobretudo a Constituição Federal de 1988. Por sua defasagem, muitas leis trouxeram modificações ao Código de 1916, sendo o ramo do direito de família o mais afetado. Podemos citar como exemplos: Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62); Alimentos (Lei n. 5.478/68); Separação e Divórcio (Lei n. 6.515/77); Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 9.069/90); Investigação de Paternidade (Lei n. 8.560/92); União Estável (Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96). Finalmente, no limiar deste novo século, o Congresso Nacional aprovou o novo Código Civil brasileiro, que resultou do Projeto n. 634/75, que unificou, parcialmente, o direito privado, trazendo para o bojo do Código Civil a matéria constante da primeira parte do Código Comercial. O novo Código divide-se em: Parte Geral, que apresenta normas sobre pessoas, bens e fatos jurídicos; Parte Especial, divida em cinco livros, nesta ordem: Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões; e o Livro Complementar, que prescreve as disposições finais e transitórias. O novo Código Civil (Lei 10.406/2002 de 11/01/2002) entrou em vigor na data de 11/01/2003. O Código Civil de 2002, atendendo aos reclamos sociais, é mais paritário e orientado para a justiça social, tendo por parâmetro a dignidade da pessoa humana. Segundo o mestre Miguel Reale, o novel diploma civil se caracteriza pelas seguintes diretrizes teóricas: a) Sistematicidade: o texto deve apresentar uma unidade lógica e conceitual. Adota-se um sistema aberto de linguagem, com a utilização das chamadas cláusulas gerais (conceitos jurídicos indeterminados); TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -1- Direito Civil Professor Sandro Rafael Ensina Gustavo Tepedino que, em codificações anteriores, as cláusulas gerais suscitavam compreensível desconfiança, em razão do alto grau de discricionariedade atribuída ao intérprete. Havia a tendência de torná-las letra morta ou se exigia uma sólida construção doutrinária que lhes atribuísse um conteúdo menos subjetivo. Isso se dá em virtude de que as cláusulas gerais são normas que não prescrevem uma certa conduta, apenas definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios valorativos e os limites para aplicação das demais disposições normativas. P. ex: a cláusula da boa-fé objetiva (arts. 113 e 422); e a cláusula geral da função social do contrato (art. 421). b) Operabilidade: busca resolver problemas jurídicos. O direito civil nasceu para resolver problemas e ser aplicado para as relações entre particulares. Exemplo: Prescrição e decadência; c) Eticidade: a exigência de eticidade deve pautar as relações extrapatrimoniais e patrimoniais entre as pessoas, portadoras que são de especial dignidade. Ética: método de resolução de problemas com base em valores. “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."; d) Socialidade: preocupação com o coletivo maior do que com o individual. Tem em vista a relação entre a dimensão individual e a comunitária do ser humano. Função social do contrato; Função social da propriedade e da posse. "Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato." ”Art. 1228, § 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. A Parte Geral Na Parte Geral do Código Civil estão disciplinados os institutos comuns a todos os ramos do Direito. Afirma Maria Helena Diniz que a Parte Geral do Código Civil tem as funções de dar certeza e estabilidade aos seus preceitos, por regular, de modo cogente, os elementos da relação jurídica, os pressupostos de sua validade, existência, modificação e extinção e possibilitar a aplicação da Parte Especial. Por isso é compreendida como condição de aplicação da Parte Especial. A Parte Geral do Código Civil abrange a disciplina: Pessoa natural (arts. 1º a 39); Pessoa jurídica (arts. 40 a 69); Domicílio (arts. 70 a 78); Bens (arts. 79 a 103); Negócio jurídico (arts. 104 a 184); Atos jurídicos lícitos (art. 185); Atos ilícitos (arts. 186 a 188); Prescrição e decadência (arts. 189 a 211); Prova dos negócios jurídicos (arts. 212 a 232). TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -2- Direito Civil Professor Sandro Rafael CAPÍTULO I - DAS PESSOAS 1. Conceito de Pessoa “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. (CC, art. 1º) Dizia o art. 2º do Código de 1916: “Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Perceba que a inovação textual trazida pelo Diploma de 2002 visou harmonizar o Código Civil com a Constituição de 1988, que proíbe discriminação entre homens e mulheres. A princípio, faz-se mister verificar a acepção jurídica do vocábulo “pessoa”. A doutrina tradicional conceitua “pessoa” como o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo, muitas vezes, identificada como sinônimo de “sujeito de direito”. A partir dessa definição, extrai-se duas acepções para o termo “pessoa”: a) uma, considerando o ser humano individualmente, envolvendo suas qualidades morais e espirituais – a pessoa natural ou pessoa física. Esta última designação é utilizada entre nós pela legislação do imposto de renda; b) outra, abrangendo o indivíduo em agrupamentos (sociedades, associações, fundações) – a pessoa jurídica ou moral. O Código Civil, ao dispor a respeito das pessoas, engloba os seres capazes de direito e obrigações, utilizando o vocábulo nas duas acepções indicadas. Logo, excluem-se desta definição os seres inanimados e os animais, bem como entidades místicas e metafísicas. 2. Conceito de personalidade jurídica É a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Está intimamente ligada à idéia de pessoa. A personalidade é um atributo jurídico, como tal é reconhecido a todos os componentes da espécie humana, pouco importando suas condições pessoais. Tanto a possui o indivíduo com plena consciência de seus atos como aquele destituído desta, por exemplo, o doente mental e a criança. 3. Direitos da Personalidade Como se sabe, o conjunto das situações jurídicas individuais, suscetíveis de apreciação econômica, designa-se patrimônio, que é, sem dúvida, a projeção econômica da personalidade. Certo é que, a par dos direito patrimoniais, há direitos que afetam diretamente a personalidade, que não encerram conteúdo econômico direto e imediato. Por serem fundamentais, derivam da dignidade da pessoa humana. A Carta Magna de 1988 enumera uma série desses direitos e garantias individuais (CF, art. 5º) A personalidade é o primeiro bem da pessoa, e a partir dela irradiam-se os demais direitos e deveres. Quando se fala em direitos da personalidade, significa que TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -3- Direito Civil Professor Sandro Rafael são direitos subjetivos da pessoa de defender o lhe é próprio, como a liberdade, o nome, a honra, a imagem, a privacidade, a autoria; em suma: a integridade física, moral e intelectual. O novo Código Civil trata desses direitos no Capítulo II (arts. 11 a 21). Dentre os direitos da personalidade, o Código dedicou-se a regulamentar o direito à integridade física, ao nome, à imagem, e à privacidade da pessoa natural. Isso não significa que somente estes merecem proteção jurídica. Mesmo que o diploma civil estipulasse um rol maior de direitos dessa natureza, jamais conseguiria esgotá-lo, pois seu elenco é exemplificativo. É de se reconhecer que paralelo à evolução da sociedade surgem novos direitos afetos à personalidade, como modernamente os relativos à manipulação de embriões, internet etc. O fato de somente com o novo Código Civil terem sido expressamente citados não implica dizer que não eram amparados em momento jurídico anterior. Como vimos, é no próprio texto constitucional (e em legislações internacionais) que alguns desses direitos são contemplados e amparados. 3.1 Caracteres dos direitos da personalidade Inatos – se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade. Não se destacam da pessoa de seu titular, por serem inerentes ao homem e ligados a ele de maneira perpétua; Absolutos (ou de exclusão) – oponíveis erga omnes, por conterem, em si, um dever geral de abstenção (são direitos subjetivos de exigir um comportamento negativo dos outros); Extrapatrimoniais – são insuscetíveis de aferição econômica, mas se forem lesados, há reparação dos danos sofridos pelo seu titular. Intransmissíveis – não podem ser transferidos à esfera jurídica de outrem. Nascem e se extinguem com o seu titular, por serem dele inseparáveis; Irrenunciáveis – não podem ultrapassar a esfera de seu titular; Impenhoráveis e imprescritíveis – não se extinguem pela inércia na pretensão de defendê-los, e são insuscetíveis de penhora; Inexpropriáveis – não podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito à qualidade humana Ilimitados – não se restringem a um número fechado arrolados normativamente, tendo em vista novos direitos desta natureza ante ao progresso científico e social. Vitalícios – porque perduram por toda vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. P. ex. ao morto é devido respeito, sua imagem e honra são resguardados e, pode ocorrer que a ofensa à honra dos mortos atinja seus familiares (CC, art. 12, § único); e TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -4- Direito Civil Professor Sandro Rafael Disponibilidade relativa - enquanto certos direitos são insuscetíveis de atos de disposição, outros podem ter proveitos comerciais, como a imagem e a voz; ou mesmo fins altruístas, p. ex., doação de tecido para pesquisa científica. Embora a doutrina pátria destaque esse elenco de caracteres dos direitos da personalidade, o art. 11 (Cláusula Geral) do novo Código Civil reconhece expressamente só três deles, ao prescrever que são intransmissíveis, irrenunciáveis e indisponíveis. Por óbvio que esta menção não é taxativa. Convém observar que, pela importância por eles assumida, sua ofensa constitui elemento caracterizador de dano moral e patrimonial indenizável (CC, art. 12). Sendo certo, também, que o sentido econômico desses direitos é meramente secundário e somente aflorará quando transgredidos. E no caso de ameaça de lesão, o nosso ordenamento constitucional dispõe de antídotos eficazes, como o habeas corpus e o mandado de segurança, por exemplo. 3.2 Atos de disposição do próprio corpo Quanto aos atos de disposição do próprio corpo, há limites morais e éticos que são recepcionados pelo direito. Nessa linha, o art. 13 do CC proíbe ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes, salvo por exigência médica. Entretanto, tal ato será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. A lei que regulamenta tal matéria é a 9.434 de 4 de fevereiro de 1997. É permitida a disposição gratuita do corpo para depois da morte com o objetivo científico ou altruístico. Tal ato de disposição pode ser revogado a qualquer momento (CC, art. 14). A Lei 9.434/97 prevê doação de órgãos duplos, partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo de continuar vivendo sem risco de vida, nem importe mutilação, para cônjuge ou parentes consangüíneos até 4º grau, ou para qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, sendo esta dispensada no que concerne à medula óssea. Tal doação deve ser feita por escrito, na presença de testemunhas, admitindo revogação. 3.3 Tratamento médico de risco A submissão à intervenção cirúrgica ou a tratamento médico é ato voluntário e espontâneo do paciente, especialmente em se tratando de procedimento médico de risco, em casos mais graves. A vontade do paciente deve ser acatada, devendo o profissional médico informar sobre a doença, o tratamento e os riscos envolvidos, a fim de que o paciente forme seu convencimento sobre a aceitação ou não do tratamento sugerido ou indicado (CC, art. 15). 3.4 Da proteção à palavra e à imagem O princípio geral é que não poderá haver a exposição ou a utilização da imagem, divulgação de escritos, transmissão da palavra, ou a publicação de uma pessoa TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -5- Direito Civil Professor Sandro Rafael sem sua autorização. Tal utilização poderá ser proibida a requerimento da pessoa, além de perdas e danos se lhe atingirem a honra, a boa fama, a respeitabilidade ou se tiverem fins comerciais. A lei admite duas exceções: a) o uso será permitido se necessário à administração da justiça ou da ordem pública, ou se tal utilização não afetar a boa fama, a honra, a respeitabilidade ou se não tiver fim comercial. (art. 20 do CC). 3.5 Proteção à intimidade (art. 21 do Código Civil) A proteção à intimidade tem assento constitucional (art. 5º, X, da CF), verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Em alguns casos a proteção à imagem e à privacidade sofre limitações, p. ex., as pessoas notórias (desde que haja um limite que se proteja a vida íntima dessas pessoas); quando se está à serviço da justiça, da polícia ou do interesse público; ou quando a pessoa é parte de um cenário, sem destaque da pessoa; ou mesmo nos casos de identificação compulsória. 4. Da Pessoa natural A “pessoa natural” é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. O conceito de pessoa é abrangente, não comportando distinções de sexo, idade, raça, credo, nem quanto ao estrangeiro, salvo os casos previstos na legislação. Antes de passarmos ao exame das questões relativas à pessoa natural, cumpre advertir que as expressões adiante “riscadas ou tachadas” referem-se às disposições revogadas do Código Civil de 1916. 4.1 Da capacidade Jurídica (pessoa natural) O art. 1º do Código Civil prescreve que “toda pessoa homem é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Da dicção do dispositivo surge a noção de capacidade, que é utilizada em duas conotações: a) Capacidade de direito ou de gozo: consiste na aptidão, oriunda da personalidade, para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil. Em vista dessa definição, confunde-se com o conceito de personalidade. A capacidade de direito se manifesta independentemente de qualquer atividade, bastando a existência da pessoa. Não pode ser recusada a nenhum indivíduo, porque isto implicaria despi-lo dos atributos da personalidade; e b) Capacidade de exercício ou de fato: defini-se a capacidade de exercício como a aptidão da pessoa de exercer por si os atos da vida civil. Depende, portanto, da capacidade que tem a pessoa para discernir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial. A capacidade de fato pode sofrer limitações legais quanto ao seu exercício em TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -6- Direito Civil Professor Sandro Rafael virtude de circunstâncias como o tempo (maioridade) ou de insuficiência somática (doença mental). Por conseguinte, Pelo exposto, podemos tecer os seguintes comentários: a) Para ser “pessoa” basta que o homem exista, e, para ser “capaz”, o ser humano precisa preencher os requisitos necessários para agir, por si, como sujeito ativo ou passivo de uma relação jurídica. b) A capacidade de fato está condicionada à capacidade de direito, porque ninguém pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Não há capacidade de fato sem capacidade de direito. Todavia, a recíproca não é verdadeira, porque a pessoa pode ter capacidade de direito, a aptidão para adquirir direitos, e não ter a capacidade para o seu exercício, estando inibido de exercê-lo. Neste caso, como veremos adiante, é o seu representante legal que o exerce em seu nome. 4.2 Da incapacidade Conceito: é a restrição legal à capacidade de fato, que inibe o exercício direto e pessoal dos atos da vida civil. Deve ser interpretada de forma estrita, considerando-se o corolário de que "a capacidade é a regra é a incapacidade a exceção". Isso eqüivale a dizer que sua previsão encontra apoio em lei. Nesse sentido, ninguém será privado da capacidade de exercício senão naqueles casos especificados e determinados por texto legal. A doutrina chama atenção para o fato de que não é qualquer restrição ao exercício de direitos que caracteriza a incapacidade. Não se confunde com esta a vedação legal de se efetuar determinados negócios jurídicos, em virtude da posição especial do indivíduo em relação a certas pessoas, bens ou interesses; por exemplo, a que proíbe o casado de alienar imóveis sem a outorga da esposa, exceto no regime de separação absoluta de bens; o tutor de adquirir bens do tutelado; o ascendente de vender bens ao descendente sem o consentimento dos demais descendentes etc. Trata-se de impedimento para a prática de certos atos jurídicos, não se traduzindo em incapacidade dos envolvidos. Eis porque, modernamente, distingue-se a capacidade de gozo e de fato da legitimação – que consiste em saber se uma pessoa tem ou não competência para estabelecer certa relação jurídica. 4.2.1 Incapacidade absoluta A incapacidade será absoluta quando houver proibição total do exercício do direito pelo incapaz (ele está completamente privado de agir juridicamente), acarretando, em caso de violação do preceito, a nulidade do ato (CC, art. 166, I). Para suprir a incapacidade o direito coloca ao seu lado alguém que os represente, e, em nome dele, exerça os atos da vida civil. Assim, os absolutamente incapazes têm direitos, mas não pode exercê-los direta ou pessoalmente. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -7- Direito Civil Professor Sandro Rafael Sobre a incapacidade é mister ressaltar que não existe no Direito brasileiro incapacidade de direito, porque todos seres humanos tornam-se, ao nascerem, capazes de adquirir direitos e contrair obrigações (capacidade de direito). A incapacidade a que ora nos referimos é a limitação à capacidade de fato. O art. 3º do Código Civil alinha as pessoas absolutamente incapazes: a) os menores de 16 anos; b) os loucos de todo o gênero b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; c) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade; d) os ausentes, declarados como tais por ato do juiz c) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Passa-se ao exame de cada um dos casos previstos na legislação. a) Os menores de 16 anos; Conhecidos, também, como menores impúberes. Tendo em vista seu desenvolvimento mental incompleto carecem de auto-determinação, sendo facilmente influenciáveis por outrem. Por isso a necessidade de alguém que zele pelos seus interesses. Os menores são representados pelos pais ou tutores (CC, art. 1.728). b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; A antiga classificação dava a idéia de que somente os loucos furiosos estavam incluídos neste grupo. Aqui se inserem os que, por motivo de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não têm condições de dirigir livremente sua pessoa ou administrar seus bens, devendo ser representados por um curador (CC, art. 1.767, I). P. ex., os portadores de moléstias que impedem o discernimento como: demência senil, paranóia, anomalia psíquica, alienados mentais etc. O alcance da incapacidade absoluta abrange toda espécie de desequilíbrio mental, ainda que seja interrompido por intervalos de lucidez, mas desde que haja processo de interdição comprovando que a pessoa não tem qualquer equilíbrio mental para efetivar atos ou negócios jurídicos. A dicção do novo Código é mais elástica ao tratar dos absolutamente incapazes por debilidade mental e por enfermidade (doença). Processo de interdição: CC, art. 1.768; CPC, art. 1.177. Urge frisar que a incapacidade por enfermidade mental é um estado permanente, podendo haver descontinuidade no estado de perturbação mental, mesmo aqui, não há intermitência na incapacidade, sendo inválidos tanto os atos praticados nos momentos de crise ou perturbação mental quanto os celebrados nos intervalos de lucidez. Se há sentença reconhecendo a doença mental e decretando a interdição, fica inibida a capacidade de fato e nulos serão os atos por ele praticados. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -8- Direito Civil Professor Sandro Rafael A sentença de interdição deve ser registrada em registro público (CC, art. 9º, III) e publicada pela via editalícia, a fim de assegurar a eficácia do ato. Em regra, só depois de decretada a interdição é que se recusa a capacidade de exercício, sendo nulo o ato praticado pelo deficiente mental. vontade; c) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua Refere-se àquelas pessoas que, por evento que acarrete deficiência física, estado de coma, perda de memória ou por uso de entorpecente ou drogas alucinógenas etc., não puderem, ainda que por razão transitória, exprimir sua vontade para a prática dos atos da vida civil. Neste caso, deverão estar representadas por um curador, apesar de não se decretar sua interdição, pois esta exige causa duradoura (CC, art. 1767, II, c/c o 1.780). Não é necessário, neste caso, um processo de interdição, bastando a declaração de nulidade do ato jurídico praticado nestas condições, se provada a relação entre a prática do ato e causa. Obs. Cego não é absolutamente incapaz, se tiver condições psíquicas normais. O surdo-mudo é incapaz quando impossibilitado de expressar sua vontade, pois se puder exprimi-la passa a ser capaz. Pelo novo Código Civil não há mais incapacidade por ausência, mas apenas uma necessidade de proteger os interesses do desaparecido e promover a utilidade coletiva do seu patrimônio, ante a impossibilidade material de cuidar de seus bens. Tem-se a ausência quando alguém desaparece de seu domicílio, sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar representante ou procurador (CC, art. 22). Sendo declarado ausente pelo magistrado, institui-se sua curatela. Aqui usamos o vocábulo ausente em sentido técnico: é o que não está presente, de quem não se tem notícia, cujo domicílio é ignorado, e tal declarado pelo juiz. Tipifica-se com a concorrência de três requisitos: a) não-presença; b) falta de notícias; c) a decisão judicial. 4.2.2 Relativamente incapazes Conceito: a incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil desde que assistidos por quem de direito. O efeito da violação desse preceito é a anulabilidade do ato jurídico (CC, art. 171). Por gozarem de discernimento relativo, há atos que podem praticar, livremente, sem a necessidade de autorização. Exemplos de atos que podem ser praticados por menores púberes: ser testemunhas (CC, art. 228, I), podem elaborar testamento (CC, art. 1.860), ser mandatários (CC, art. 666), celebrar contrato de trabalho, ser eleitor e outros. No elenco dos relativamente capazes estão: a) os maiores de dezesseis e os menores de vinte e um anos a) os maiores de dezesseis e os menores de dezoito anos; b) os pródigos b) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tiverem o discernimento reduzido; c) os silvícolas c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) os pródigos (art. 4º do CC). TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -9- Direito Civil Professor Sandro Rafael a) Os maiores de 16 e menores de 18 anos (art. 4º, I); Apesar de relativamente incapaz (ou púbere), o menor, na prática dos negócios jurídicos, não poderá invocar a proteção legal em favor de sua incapacidade para eximir-se de obrigação ou para anular o ato que tenha praticado, sem a devida assistência, se: a) dolosamente (com a intenção de enganar), ocultou sua idade quando inquirido pela outra parte; b) se, no ato de obrigar-se, espontaneamente se declarou maior (art. 180 do CC). b) Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tiverem o discernimento reduzido (art. 4º, II); O novo Código alargou os casos de incapacidade relativa. Assim, alcoólatras, toxicômanos ou portadores de deficiência mental, que sofram uma redução na sua capacidade de entendimento, não poderão praticar atos na vida civil sem assistência de um curador, desde que decretada a interdição. O Código promoveu uma graduação da deficiência, enquadrando no rol dos relativamente incapazes os deficientes mentais que tenham discernimento reduzido. Permiti-se, assim, que o magistrado fixe na sentença, tendo em vista a gravidade da moléstia, se a incapacidade é absoluta ou relativa. O que sem dúvida, revela prudência legislativa, pois há casos de deficiência mental que acarretam apenas uma capacidade limitada. III); Os taxicômanos, pela Lei n.º 4.294/21, foram equiparados aos psicopatas. De acordo com o grau de intoxicação, estão sujeitos a duas espécies de interdição: a limitada, que é similar à interdição dos relativamente incapazes, e a plena, semelhante à dos absolutamente incapazes. c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo (art. 4º, Refere-se aos portadores de alguma anomalia psíquica, que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto, comprovados e declarados em sentença de interdição, que os tornam incapazes de praticar atos na vida civil. d) Os pródigos (art. 4º, IV); Pródigo é aquele que dilapida seu patrimônio, fazendo despesas imoderadas, que podem levá-lo à miséria. Cabe notar que o fundamento da incapacidade não está no pródigo em si, mas na tutela do patrimônio familiar, que seria comprometido com os seus gastos excessivos e anormais. (CC, art. 1768 e 1769) Aqui a prodigalidade deve manifestar-se como espécie de perturbação mental, p. ex., compulsão de comprar tudo o que tiver vontade, dilapidação do patrimônio em jogos de azar, etc. O Código Civil enquadra o pródigo entre os relativamente capazes, privando-o, exclusivamente, dos atos que possam comprometer o seu patrimônio (p. ex.: TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 10 - Direito Civil Professor Sandro Rafael alienar, emprestar, dar quitação, hipotecar etc.), mas aqueles relativos a sua pessoa são plenamente válidos. De acordo com Maria Helena Diniz o pródigo, enquanto não declarado tal, é capaz para todos os atos, pois só com sua interdição passa a ser relativamente incapaz. Quanto aos silvícolas, pela sua gradativa assimilação à civilização, a questão de sua capacidade deverá ser regida por leis especiais (CC, art. 4º, § único). A tutela dos silvícolas é feita como forma de defender sua pessoa e bens, porque eles, afastados da civilização, não têm o discernimento necessário para atuarem no universo jurídico. 4.3 Proteção aos incapazes A proteção jurídica dos incapazes realiza-se por meio da representação ou assistência, o que lhes dá segurança, quer em relação a sua pessoa, quer em relação ao seu patrimônio, possibilitando o exercício de seus direitos. Os pais e os tutores irão representar os menores de 16 anos nos atos da vida civil e assisti-los após essa idade, até que atinjam a maioridade ou sejam emancipados (quanto aos pais - CC, arts. 1.634, V, e 1690; tutores - art. 1747, I). Se se tratar de maior, declarado absolutamente incapaz, seu curador irá representá-lo, e se considerado relativamente incapaz, assisti-lo-á nos atos da vida civil. Impede asseverar que na representação dos absolutamente incapazes os seus respectivos representantes agem por eles, enquanto que na proteção dos relativamente incapazes os seus representantes agem com eles, ou seja, lhes dão assistência. Não é demais repisar que os atos praticados por pessoa absolutamente incapaz, sem a devida representação, são nulos de pleno direito e os praticados por relativamente incapaz, sem assistência, são anuláveis. 4.3.1 Efeitos da interdição Enquanto a tutela refere-se a menores, a curatela constitui um poder assistencial ao incapaz maior, completando ou substituindo sua vontade, objetivando proteger a pessoa incapaz e seu patrimônio de eventuais prejuízos. Sob o prisma do direito substantivo, a natureza jurídica da sentença no processo de interdição é declaratória, uma vez que o juiz apenas reconhece uma situação fática, caso em que a sentença produzirá efeitos ex tunc. Por outro lado, à luz processual (CPC, art. 1.184), o efeito da sentença de interdição é, em regra, ex nunc, por inserir-se na categoria das sentenças constitutivas, pois apenas a partir dela, o insano ficará impossibilitado de reger sua pessoa e administrar seus bens. Sobre a divergência, ficamos com a opinião do mestre Caio Mário, citado pelo professor Cristiano Chaves de Farias, para quem “não é o decreto judicial TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 11 - Direito Civil Professor Sandro Rafael que cria a incapacidade, decorrendo esta da situação psíquica antes existente e apenas reconhecida em juízo”. O que evidencia a natureza declaratória da sentença de interdição. Assim, uma vez declarada a interdição do alienado mental, todos os atos por ele praticados, sem a devida representação, serão inválidos, sem se exigir a prova da insanidade. Resta saber se o ato praticado pelo incapaz antes do decreto de interdição também poderá ser invalidado. A esse respeito, adverte Cristiano Chaves de Farias que, com a finalidade de preservar o princípio da boa-fé, somente será reputado inválido o negócio jurídico se este causar danos ao incapaz ou se a outra parte tinha conhecimento (ou deveria ter) do estado de debilidade mental de quem com ela contratou (p. ex., se a incapacidade era visível). Registra-se, por fim, que há casos onde a invalidação dos atos praticados por demente não dependerá de prévia declaração de interdição, podendo a incapacidade ser demonstrada em outra ação. Nesta situação, é necessário provar cabalmente que a deficiência mental – a causa da incapacidade – já despontava à época da prática do negócio que se quer invalidar. Além disso, o ato não será anulado se o terceiro contratante estiver de boa-fé. Há jurisprudência no sentido de declarar nula venda de imóvel realizada por débil, mesmo antes da decretação da interdição, desde que se prove sua insanidade – prova inequívoca, robusta e convincente. Daí porque parte da doutrina entender que a sentença é declaratória, uma vez que não cria a incapacidade, tão-somente declara a moléstia mental como causa da interdição. A alienação é uma situação de FATO. 4.4 Da cessação da incapacidade A incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram. Assim, por exemplo, no caso da debilidade mental, da toxicomania, da prodigalidade, cessando a enfermidade que as determinou. No que concerne à menoridade, a incapacidade cessa pela maioridade civil (CC, art. 5º) e pelas formas de emancipação (CC, art. 5º, § único). Maioridade civil: a maioridade civil da pessoa natural é alcançada aos 18 anos completos, ficando o indivíduo habilitado para exercer, pessoalmente, todos os atos da vida civil, desde que não haja impedimentos legais. Pode-se dizer que a maioridade não depende de formalidade legal alguma, apenas do tempo, como manifestação da vontade do legislador. A redução da maioridade civil não tem implicações para outras situações reguladas por legislação específica, p. ex.: IR, Previdência Social etc. Emancipação: nada mais é do que a aquisição da capacidade de exercício antes da maioridade. Convém chamar a atenção para o fato de que a emancipação não deve ser confundida com a maioridade civil. Pois, atingida a maioridade civil o indivíduo também se torna emancipado, mas nem sempre ao se tornar emancipado adquire a TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 12 - Direito Civil Professor Sandro Rafael maioridade civil, que somente ocorrerá aos 18 anos completos. A doutrina aponta para duas formas de emancipação: a expressa e a tácita. Expressa: quando a emancipação se dá por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, independentemente de homologação judicial (mediante instrumento público inscrito no Registro Civil competente – art. 9º, II, do CC); ou por sentença do juiz, ouvido o tutor. Em qualquer delas o menor deverá contar com 16 anos cumpridos. Cabe sublinhar que a emancipação não é um direito do menor, mas uma concessão dos pais. Na hipótese de divergência de vontades entre os pais e o menor, cumpre ao juiz decidir a questão; atentando-se para o interesse (não a vontade) do menor. No Código de 1916 havia sempre a necessidade de sentença judicial para emancipação expressa. Hoje, só é exigida se o menor estiver sob tutela. E, apesar da revogação levada a cabo pela CF de 1988, cabia preferencialmente ao pai a concessão da emancipação e, apenas na hipótese de sua morte, a legitimidade seria da mãe. Cabe frisar que pela regra adotada pelo novo Código Civil é necessária a presença da vontade de ambos os pais para a concessão da emancipação. A expressão “na falta do outro” não encerra apenas a morte, como no diploma antigo, mas também abandono de lar, separação ou divórcio. Nestes casos, cumprirá ao Judiciário averiguar quando essa “falta” autoriza a emancipação por um único progenitor. Tácita: é aquela que se dá automaticamente, pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau científico em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela relação de emprego, desde que, o menor de 16 anos completos tenha economia própria. Certo é que a simplesmente relação de emprego ou estabelecimento próprio, não será suficiente para esse status, sendo discutível no caso concreto a existência de economia própria, isto é, recursos próprios de sobrevivência e manutenção. Art. 1.517. “O homem e a mulher com 16 anos de idade podem casar, exigindo-se a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”. No código de 1916 diferenciava-se a idade núbil -18H e 16M; Art. 1520. “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”. A emancipação é irreversível. Por exemplo, mesmo que haja anulação do matrimônio, viuvez, divórcio ou separação judicial, o emancipado não retorna à incapacidade. Salvo nos casos de nulidade absoluta, ressalvando-se sempre os direitos de terceiros de boa-fé. 4.5 Do começo da personalidade natural Começo da personalidade natural No enunciado do art. 2º do novo Código Civil encontramos o seguinte comando: a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos no nascituro. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 13 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Estatuindo o art. 2º que a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida, é de capital importância determinar-se o momento em que se desenha a vida do indivíduo. A doutrina ensina que a vida do novo ser humano se dá com a respiração, pela presença de ar nos pulmões. Se respirou, adquiriu personalidade, pouco importando se veio a falecer instantes depois. Assim, antes do nascimento o nascituro não é sujeito de direito, nem se lhe reconhece personalidade. Com relação à segunda parte do artigo em comento, o legislador foi sábio ao incluir esse dispositivo no Código Civil, pois, principalmente para efeito de sucessão, é de extrema relevância resguardar os direitos do nascituro (aquele que vai nascer), considerando-se que este poderá não nascer com vida (natimorto) ou, se ao nascer com vida, vier em seguida a falecer, propiciando uma situação sucessória para cada caso. Vamos supor o caso de um homem que, recentemente casado pelo regime da comunhão universal, faleça num desastre, deixando pais vivos e uma viúva grávida. Levando-se em conta o que dispõe o art. 2º do Código Civil, os bens do de cujus (falecido) não poderão ser partilhados até que seu filho nasça, pois seus direitos estão resguardados. Se o bebê nascer morto, não adquire personalidade jurídica e, portanto, não recebe nem transmite a herança de seu pai, que ficará com os avós paternos em concorrência com a viúva, em conformidade com a ordem de vocação hereditária estampada no art. 1.829 do CC/2002. Se nascer com vida, ainda que venha a falecer instantes depois, a herança recebida do pai será transmitida a sua mãe. Apesar de o tema ser controvertido, grande parte da doutrina entende que os direitos atribuídos ao nascituro encontram-se em estado potencial, ou seja, dependem do nascimento com vida. A rigor, o que o nascituro possui é uma expectativa de direito, na medida em que o ordenamento pátrio não lhe atribui personalidade. É por essa razão que se diz que o legislador optou pela teoria natalista, ou seja, aquela que só reconhece a personalidade da pessoa natural quando do nascimento com vida. Para Sílvio de Salvo Venosa, o nascituro é titular de direitos eventuais, cuja aquisição está subordinada à condição suspensiva, vale dizer, se houver nascimento com vida. A doutrinadora Maria Helena Diniz chega a afirmar que o nascituro tem personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos da personalidade (como por exemplo, direito à vida, à filiação, a alimentos, a uma adequada assistência pré-natal, dentre outros), passando a ter a personalidade jurídica material, que diz respeito a direitos patrimoniais e obrigacionais, somente a partir do nascimento com vida. É preciso assinalar que todos os nascimentos (mesmo que a criança tenha nascido morta - natimorto), casamentos e óbitos devem ser registrados em registro público – art. 9º, I, do CC. 4.6 Da individualização da pessoa natural 4.6.1 O nome Segundo Orlando Gomes, a identificação da pessoa se dá pelo nome, que a individualiza; pelo estado, que define a sua posição na sociedade política e na família, como indivíduo; e pelo domicílio, que é o lugar de sua atividade social. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 14 - Direito Civil Professor Sandro Rafael O nome, elemento integrante da personalidade, é o sinal exterior pelo qual se reconhece a pessoa no seio da família e da sociedade. Estatui o art. 16 do novo Código: “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. Sobressai daí que o nome é constituído por dois elementos: o prenome, próprio da pessoa, e o nome (apelido) de família ou sobrenome, comum a todos que pertencem a uma certa família. O prenome é imutável, salvo exceções expressamente admitidas. O sobrenome é adquirido de pleno direito, com o simples fato do nascimento. Juntamente com os outros atributos da personalidade, é o nome da pessoa que a distingue das demais, que a individualiza na sociedade, integrando sua personalidade e indicando, de maneira geral, sua procedência familiar. Aqui estamos tratando do nome civil; o nome comercial, diferentemente, tem caráter patrimonial. Embora o princípio da imutabilidade do prenome seja de ordem pública, sofre exceções, p. ex., quando expuser o seu portador ao ridículo, houver erro gráfico evidente, houver mudança de sexo ou apelido público notório. No aspecto individual, o nome manifesta-se na autorização que tem o indivíduo de usá-lo, fazendo-se chamar por ele, e de defendê-lo de quem o usurpar, reprimido abusos cometidos por terceiros (vide arts. 17 e 18 do CC de 2002). CC, art. 17. “O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória”. Com isso, tutela-se também a honra subjetiva. CC, art. 18. “Sem autorização, não se pode usar nome alheio em propaganda comercial”. Ou então, com o intuito de obter proveito político, artístico ou eleitoral. Essa proteção jurídica cabe também ao pseudônimo adotado por artistas ou literatos, dada a sua importância; desde que se refira a atividades lícitas (CC, art. 19). Ex.: Di Cavalcanti – Emiliano de Albuquerque Melo. 4.6.2 Estado da pessoa natural Segundo Clóvis Beviláqua, é estado da pessoa é seu “modo particular de existir” (conjunto de atributos que a pessoa detém e desempenha dentro da sociedade), que pode ser encarado sob o aspecto individual, familiar e político, ou seja, as formas como a pessoa posiciona-se na sociedade. O estado individual é a maneira de ser da pessoa quanto a idade (maior ou menor), sexo (masculino ou feminino) e a saúde mental (sadio ou alienado), elementos que influenciam sua capacidade civil. O estado familiar indica a situação da pessoa na família, em relação ao matrimônio: casado, solteiro, divorciado, separado, viúvo; ou quanto ao parentesco: consangüíneo (avós, pais, irmãos, filhos, sobrinhos etc.) ou por afinidade (sogra, sogro, genro, nora, cunhado etc.). O estado político é a qualidade jurídica que advém da posição da pessoa na sociedade política, podendo ser estrangeira ou nacional (brasileiro nato ou naturalizado). O estado, portanto, qualifica a pessoa dentro da sociedade. Quando desejamos situar uma pessoa, diferenciando-a de outra, devemos verificar sua qualificação, isto é, o status, nessas três esferas, ocupado pelo indivíduo na sociedade. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 15 - Direito Civil Professor Sandro Rafael O estado civil recebe proteção jurídica das chamadas ações de estado, que têm o escopo de criar, modificar e extinguir um estado, constituindo um novo, sendo, por isso, personalíssimas (apenas as pessoas interessadas podem promovê-las), intransmissíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, requerendo, sempre, a intervenção estatal (Judiciário). É o que se dá com a interdição, separação judicial, investigação de paternidade etc. 4.6.3 O domicílio da pessoa natural As pessoas nascem, adquirem personalidade, tornam-se capazes de direitos e obrigações na ordem civil, mas é mister que se identifique algum lugar determinado para praticar seus atos e negócios jurídicos, exercer direitos, propor ação judicial ou responder por suas obrigações. Este lugar denomina-se domicílio. Ao Estado é conveniente que o indivíduo se fixe em determinado ponto do território para poder ser encontrado para uma fiscalização no tocante a suas obrigações fiscais, políticas, policiais, etc. No Direito Processual Civil a noção de domicílio é fundamental. P. ex., art. 94 do CPC: “a ação fundada em direito pessoal e a fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.” No caso de pluralidade reza o §1º que: “Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles”. A pessoa precisa ter um local onde possa ser costumeiramente encontrada para a própria garantia da estabilidade das relações jurídicas. Define-se domicílio como a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. O novo Código Civil pátrio, no art. 70, define o domicílio da pessoa natural como sendo “o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. Acrescenta no art. 72 que: “É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida”. Com isso admite-se o domicílio profissional, quebrando-se o princípio da unidade domiciliar (esse artigo é uma inovação do Código de 2002). Pela redação do art. 71, depreende-se que o domicílio resulta da conjugação de dois elementos: a) objetivo, representado pela idéia de residência (fixação da pessoa em determinado lugar), b) subjetivo, que se tipifica pelo ânimo definitivo. É de notar que a expressão ânimo definitivo significa a intenção da pessoa de estabelecer aquela residência como abrigo duradouro e estável, fazendo daquele lugar o centro de suas atividades e negócios jurídicos. A intenção de permanecer decorre da apuração de elementos objetivos, ou seja, circunstâncias que revelem o intuito de ter o lugar como centro de atividades da pessoa, p. ex., as relações sociais da pessoa, a extensão das atividades profissionais, a filiação às entidades locais, etc. Cumpre distinguir domicílio dos conceitos de habitação e de residência. Na habitação ou moradia tem-se uma mera relação de fato, ou seja, é o local que a pessoa permanece, acidentalmente, sem ânimo de ficar (por exemplo, casa de veraneio). A residência é o lugar onde a pessoa habita, com a intenção de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente (também é uma relação material com o lugar). O domicílio é um conceito jurídico, por ser o local onde a pessoa responde, permanentemente, por seus atos e negócios jurídicos. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 16 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Neste momento pode surgir a seguinte indagação: qual será o domicílio daquela pessoa que mora com sua família no interior de Minas Gerais e tem escritórios em Belo Horizonte e na cidade de Goiânia, onde comparece em dias alternados? O art. 71 e o § único do art. 72 do novo Código Civil estatuem que se a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, ou exercer profissão em lugares diversos, qualquer desses lugares será tido como seu domicílio. É o que a doutrina chama de pluralidade de domicílios. E como fica a situação dos ciganos e dos circenses? O novo Código Civil, em seu art. 73, admite hipóteses excepcionais em que um indivíduo não tem domicílio fixo ou certo, ao estabelecer que aquele que não tiver residência habitual terá por domicílio o lugar onde for encontrado. A doutrina informa que o domicílio da pessoa natural deve ser analisado sob três aspectos: domicílio voluntário, legal e o de eleição ou convencional. Domicílio voluntário: é aquele que a pessoa escolhe livremente e de acordo com a sua vontade e conveniência. Repousa na vontade individual da pessoa de escolher a sua residência e o centro de seus negócios. Todavia, nem sempre a pessoa tem liberdade de conduta para fixar seu domicílio. Há determinadas condições individuais que alteram a voluntariedade na fixação do domicílio. Domicílio legal ou necessário: é aquele determinado por lei, considerando-se que nem todas as pessoas reúnem condições de livremente escolherem os seus centros de atividades (CC, arts. 76 e 77). naturais: Estão sujeitos ao domicílio legal ou necessário as seguintes pessoas I - os incapazes, que têm por domicílio o dos seus representantes; II – o servidor público, o do lugar em que exerce permanentemente suas funções; III - o militar em serviço ativo, tem por domicílio o lugar onde servir, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; IV - o domicílio dos oficiais e tripulantes da marinha mercante (marítimo) é o lugar onde estiver matriculado o navio (capitania dos portos); V - o preso, tem seu domicílio no lugar onde cumpre a sentença; VI - o agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no País, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 17 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Na lição de Maria Helena Diniz, a pessoa submetida ao domicílio necessário não perde o anterior, sendo hipótese de domicílio plúrimo. “Realmente nada impede que um servidor público tenha por domicílio necessário o local onde exerce suas funções e por domicílio voluntário, o lugar onde tenha sua residência habitual”. Domicílio de eleição ou convencional (CC, art. 78): é aquele estabelecido livremente pelas partes nos contratos firmados entre si, especificando o lugar onde as obrigações contratuais deverão ser cumpridas e exigidas. É comum se observar nos contratos uma cláusula final com os seguintes dizeres: Elege-se o foro da cidade de Unaí para dirimir quaisquer dúvidas decorrentes desse contrato. Mudança de domicílio: “muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar” (CC, art. 74). Portanto, não é qualquer ausência de certo local que caracterizará a mudança de domicílio. Tem-se a mudança quando houver transferência de residência, com a intenção de deixar a anterior para estabelecê-la em outra parte. A prova dessa intentio resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a determinaram (CC, 74, parágrafo único). 4.7 Da extinção da personalidade natural Cessa a personalidade da pessoa natural com a morte real (CC, art. 6, 1ª parte), deixando de ser sujeito de direitos e obrigações. De acordo com a doutrina de Maria Helena Diniz, o aniquilamento da pessoa não é completo com a morte; a vontade do de cujus sobrevive com o testamento. Ademais, certos direitos também produzem efeitos após a morte, como o direito à imagem e à honra. Quanto ao momento, modernamente, a morte será diagnosticada com a paralisação da atividade cerebral, circulatória e respiratória. No direito pátrio temos a morte presumida para os ausentes - CC, art. 6, 2ª parte, nos seguintes casos: a. dez anos depois do trânsito em julgado da sentença da abertura da sucessão provisória, sem que o ausente apareça; b. cinco anos depois das últimas notícias do ausente que conta com mais de 80 anos de idade. A morte presumida é considerada apenas para efeitos patrimoniais. Pelo art. 7º, I e II e § único do novo Código Civil (disposições que não havia no diploma anterior), admitida está a declaração de morte presumida, sem decretação de ausência, em casos excepcionais, como: “ I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra.” Cumpre observar que, nestas hipóteses, a declaração da morte presumida apenas poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável da morte. O óbito deverá ser, portanto, nestes casos, justificado judicialmente, diante da presunção legal de ocorrência do evento morte (CC, art. 7º, § único). Como no óbito natural, a sentença declaratória da morte presumida também será registrada em registro público (CC, art. 9, IV). TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 18 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Temos, ainda, a morte simultânea ou comoriência prevista no art. 8º do Código Civil. Dá-se a comoriência quando duas ou mais pessoas falecerem na mesma ocasião (num desastre de avião, por exemplo), não se podendo determinar qual delas faleceu primeiro, presumindo-se que todas faleceram ao mesmo tempo. Para efeito sucessório, identificar se algum dos comorientes precedeu a outro, quando as pessoas envolvidas são reciprocamente herdeiras uma das outras, é de alta relevância; visto que entre comorientes não há transmissão de direitos sucessórios, sendo chamados à sucessão os seus herdeiros. Vamos supor que marido e mulher faleçam numa queda de avião sem deixar descendentes ou ascendentes. Vamos considerar, ainda, que pelo exame pericial o marido morreu primeiro que a mulher. Em vista da ordem hereditária, a mulher vai herdar os bens do marido, transmitido-os a seus herdeiros colaterais; com isso, os herdeiros do marido nada receberão. Se dúvida houver no sentido de se saber quem morreu primeiro, o magistrado aplicará o art. 8º do CC, caso em que não haverá transmissão de direitos entre as pessoas que faleceram na mesma ocasião, logo a herança do marido irá para seus herdeiros colaterais e a da mulher para os herdeiros colaterais dela. 5. Da pessoa Jurídica “Sendo o ser humano eminentemente social, para que possa atingir seus fins e objetivos une-se a outros homens formando grupamentos. Ante a necessidade de personalizar tais grupos, para que participem da vida jurídica, com certa individualidade e em nome próprio, a própria norma de direito lhes confere personalidade e capacidade jurídica, tornando-os sujeitos de direitos e obrigações”. (Orlando Gomes) Conceito: é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônio, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações (Maria Helena Diniz). As pessoas jurídicas ou morais são as entidades, as empresas, as associações, a quem a legislação defere personalidade jurídica distinta da dos indivíduos que as compõem. 5.1 Requisitos para sua constituição: a) Vontade humana criadora: a pessoa jurídica tem sua gênese na vontade humana, a qual, para ser eficaz, deve emitir-se na conformidade do que prescreve o direito positivo; b) Observância das prescrições legais: porque é a lei que converte, formalmente, um aglomerado de pessoas naturais em uma só pessoa jurídica. As condições legais variam de acordo com a modalidade de pessoa jurídica a ser adotada; e c) objetivos lícitos: pois não se pode conceber que o direito reconheça a existência de um ente que seja a projeção da vontade humana para atuar e proceder em descompasso com a ordem jurídica que lhe possibilitou o surgimento. 5.2. Classificação das pessoas jurídicas. 5.2.1) Quanto à nacionalidade TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 19 - Direito Civil Professor Sandro Rafael a) nacional: “é a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração” (CC , art. 1.126). Está sujeita à ordem jurídica brasileira, pouco importando a nacionalidade dos membros que a compõem e a origem do controle financeiro; b) estrangeira: é aquela que opera com sucursal, filial ou agência no País, mas sua sede é no exterior. Depende de autorização do Poder Executivo para funcionar no País. Uma vez autorizada a funcionar, sujeitar-se-á às leis e aos tribunais brasileiros, quantos aos atos aqui praticados; deverá ter representante no Brasil e poderá nacionalizar-se transferindo sua sede para o Brasil (CC, art. 1.134 a 1.141). 5.2.2) Quanto à estrutura interna: a) universitas personarum: é a formada pela união de pessoas que objetivam a realização de fins próprios ou internos e que, apenas coletivamente, goza de certos direitos e os exerce por meio de uma vontade única, p. ex., as sociedades e as associações. a) universitas bonorum: (reunião de bens) é aquela que se forma em torno de um patrimônio personalizado que possui um fim determinado que lhe dá unidade. Aqui não se busca fins internos, mas alheios, ou seja, estabelecidos pelo seu fundador. Ex.: fundações privadas. 5.2.3) Quanto à órbita de atuação (CC, art. 40): a) pessoas jurídicas de direito público: a.1) de direito público externo: “os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público” (CC, art. 42), p. ex., Santa Sé e os organismos internacionais, como a ONU, OEA, UNESCO, as uniões aduaneiras (MERCOSUL, MCE, etc.) a.2) de direito público interno: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as Autarquias, inclusive as associações públicas, e as demais entidades de caráter público criadas por lei (p. ex., Fundações Públicas, entendidas como modalidade de autarquia) (CC, art. 41). As autarquias, as demais entidades de caráter público e os Territórios são novidades trazidas pelo Código Civil de 2002. As associações públicas foram incluídas pela Lei n.º 11.107/2005. Esta norma, que trata dos consórcios públicos, informa que as associações públicas são os consórcios públicos com personalidade de direito público e que integram a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, § 1º). b) pessoas jurídicas de direito privado; TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 20 - Direito Civil Professor Sandro Rafael O Código Civil apresenta as seguintes pessoas jurídicas de direito privado (CC, art.44): I - as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações; I - as associações; II - as sociedade mercantis; II - as sociedades (simples e empresária); III - os partidos políticos. III - as fundações. IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei n.º 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei n.º 10.825, de 22.12.2003) De maneira concisa, vamos conhecer os elementos identificadores das principais entidades acima enunciadas. De acordo com o art. 53 do Código Civil, as ASSOCIAÇÕES constituem-se “pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”. A liberdade para formar associações decorre do art. 5º, XVII, da Constituição Federal. Art. 5º, XVII, da CF: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. A doutrina e a lei distinguem as associações e as sociedades, tendo em vista o seu fim. Se este é lucrativo (identificado pela divisão de resultados), temos a sociedade; se é não econômico, tipifica-se a associação, embora tenha patrimônio, formado por contribuição de seus membros para a obtenção de fins culturais, educacionais, esportivos, religiosos, recreativos, etc. É oportuno frisa que a entidade não perde a categoria de associação mesmo que realize negócios para manter ou aumentar o seu patrimônio, p. ex., a associação esportiva que venda bolas de futebol. Conquanto esta operação traga “lucro”, não a descaracteriza como associação. O que não pode haver é divisão de resultados e ganhos aos associados. Não se pode confundir finalidade não econômica com fins altruísticos, pois existem várias associações em que o elemento essencial é a existência de determinados membros que se associam para atingir a certos fins que a eles mesmos beneficiam; na fundação, o elemento essencial é o patrimônio destinado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela. São exemplos de associações as entidades filantrópicas (que têm suas atividades voltadas para caridade – p. ex., santas casas, creches, asilos, orfanatos, APAE, Alcoólicos Anônimos, etc.), as de utilidade pública (que, pelos serviços sociais prestados, fazem jus a auxílios financeiros do governo, desde que haja declaração da sua utilidade pública), as religiosas, as espíritas, as recreativas, as culturais, as associações secretas com fins lícitos, os partidos políticos, os sindicatos, as de moradores de bairros etc. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 21 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Quanto às SOCIEDADES, de acordo com o art. 981 do Código Civil, “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Podem ser classificadas em sociedades simples e empresárias. A SOCIEDADE SIMPLES é a pessoa jurídica de direito privado que, com fim econômico ou lucrativo, realiza atividades civis, em que o lucro deve ser repartido entre os sócios, sendo alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos (CC, art. 997 a 1.038). Exemplos: sociedade imobiliária, cooperativa prestadora de serviços etc. A SOCIEDADE EMPRESÁRIA é a pessoa jurídica de direito privado que, com fim econômico ou lucrativo, realiza atividade mercantil, assumindo variadas formas societárias, p. ex., sociedade limitada, sociedade anônima, etc. Vê-se que para se saber se dada sociedade é simples ou empresária, basta considerar a natureza das operações habituais: se estas tiverem por objeto o exercício de atividades econômicas organizadas para produção ou circulação de bens ou de serviços, a sociedade será empresária, com exceção das cooperativa que serão necessariamente simples. (CC, art. 982 e 967). Será simples a que não exercer tais atividades (encerra atividade econômica civil), mesmo que adote quaisquer formas empresariais, exceto aquela por ações, que, por força de lei, será sempre empresária. (CC, arts. 983 e 982, § único). A distinção entre sociedade simples e empresária não reside no intuito lucrativo, como se poderia pensar. O que caracteriza uma sociedade como simples ou empresária é o modo de explorar o seu objeto social. Se exercente de atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens e serviços (organização profissional dos fatores de produção), será empresária; caso contrário ou se dedicando a atividade econômica civil (p. ex., sociedade de profissionais intelectuais – sociedade de advogados), será simples. No tocante às FUNDAÇÕES, cabe esclarecer que aquelas as quais vamos nos ater são as particulares, não devendo ser confundidas com as fundações públicas, que merecem tratamento na seara do direito administrativo. As particulares constituem uma universalidade de bens personalizada pela ordem jurídica, em consideração a um fim estipulado pelo fundador (CC, arts. 62 a 69). “A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”. (CC, art. 62 e § único). Convém destacar os seguintes caracteres das fundações: a) o papel do instituidor exaure-se com o ato da instituição; b) é criada mediante escritura pública ou testamento (CC, art. 62); b) a partir do momento em que a fundação adquire personalidade jurídica, ela ganha vida própria, o instituidor nenhum poder mais exerce sobre ela; seu ato é irrevogável (CC, art. 64); c) o patrimônio da fundação destaca-se do patrimônio do fundador e com ele não mais se confunde; TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 22 - Direito Civil Professor Sandro Rafael d) na fundação, o instituidor, por um ato de liberalidade, destaca bens do seu patrimônio pessoal, desviando-se de um objetivo de interesse privado, para destiná-los a um fim alheio; e) se os bens doados forem insuficientes para a constituição da fundação, serão eles incorporados em outra fundação que tenha fim igual ou semelhante (CC, art. 63). f) os fins da fundação são imutáveis, embora seja possível a modificação nos seus estatutos (CC, art. 67, II); g) Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporandose o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (CC, art.69); h) as fundações instituídas pela legislação anterior serão regidas pelo Código Civil de 2002, mesmo as que tenham fins diversos dos previstos na lei atual (CC, art. 2032). É, portanto, um acervo de bens livres, que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em atenção aos seus estatutos, somente podendo constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. (CC, art. 62 e § único). Alguns autores entendem que essas finalidades são meramente enunciativas, mas sempre com o propósito altruístico ou filantrópico, de sorte a excluir as fundações de fins lucrativos ou criadas para interesses particulares do seu fundador. Compete ao Ministério Público velar pelas fundações, fiscalizando as operações dessa entidade ao longo de sua existência, desde a aprovação do seu estatuto, e eventuais alterações ou reformas, até a promoção de sua extinção nas hipóteses previstas em lei, zelando pela boa administração da entidade jurídica e de seus bens, sobretudo quanto à observância dos fins a que se destina (CC, arts: 65, 66, 67 e 69). O “caput” do art. 66 do Código Civil fixa que velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. No § 1º do mesmo dispositivo o Código reza que se as fundações funcionarem no Distrito Federal, ou em territórios, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. É importante esclarecer que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar a ADI-2794 declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 da Lei 10.406/2002 (novo Código Civil). Os elementos que nortearam essa decisão estão bem delineados no trecho do informativo n.º 452 do STF abaixo transcrito. ―O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP para, sem prejuízo da atribuição do Ministério Público Federal da veladura pelas fundações federais de direito público, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios, declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 da Lei TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 23 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 10.406/2002 (novo Código Civil) —, que prevê que o MPF velará pelas fundações que funcionarem no DF ou em Território. Inicialmente, afastou-se a alegação de ofensa ao art. 128, § 5º, da CF, ao fundamento de que tal assertiva é elidida pelo art. 129 da CF que, depois de enumerar uma série de funções institucionais do Ministério Público, admite, em seu inciso IX, que a elas se acresçam a de exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, vedadas a representação judicial e a consultoria públicas. No ponto, asseverou-se tratar-se de ―norma de encerramento‖ que, ao não exigir explicitamente lei complementar, permite que leis ordinárias aditem novas funções às diretamente outorgadas ao Ministério Público pela CF. Por outro lado, entendeu-se que a norma impugnada discrepa do sistema constitucional de repartição de atribuições de cada corpo do Ministério Público, que corresponde substancialmente à distribuição de competência entre Justiças da União e a dos Estados e do DF, e, no qual, a área reservada ao MPF é coextensiva, mutatis mutandis, aquela da jurisdição da Justiça Federal comum e dos órgãos judiciários de superposição — o STF e o STJ. ADI 2794/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.12.2006. (ADI-2794)‖ (grifamos). É importante salientar que as fundações disciplinadas pelo Código Civil não se confundem com as fundações públicas (de direito público e privado) submetidas ao regime administrativo, na medida em que: a) o poder público não pode simplesmente destacar bens de seu patrimônio para destiná-lo a fins alheios que não seja o interesse público; b) o destino da fundação pública pode ser alterado, quer mudando a lei que autorizou sua instituição, quer revogando-a (na fundação do Código Civil seus objetivos são imutáveis); c) as fundações públicas sujeitam-se à supervisão ministerial e não à fiscalização permanente do Ministério Público, como é o caso das fundações regidas pelo Código Civil. 5.3 Do começo da existência legal da pessoa jurídica A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição “do ato constitutivo [contratos e estatutos] no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo [sociedade dependente de autorização – art. 1.123 do CC – p. ex., companhias de seguros], averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo” (CC, art.45). O registro aqui compreendido é, em se tratando de sociedade simples (civil), o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, sendo que os atos constitutivos das sociedades empresárias (comercial) serão registrados no Registro de Empresas Mercantis e Atividades Afins, ou seja, na respectiva Junta Comercial. Diferentemente das pessoas de direito público, o fato que dá origem à pessoa jurídica de direito privado é a manifestação de vontade humana (ato unilateral ou plurilateral, inter vivos ou causa. mortis). O contrato de sociedade é a convenção por via da qual duas ou mais pessoas se obrigam a conjugar seus esforços ou recursos a contribuir com bens ou serviços para a consecução de fim comum mediante o exercício de atividade econômica, e a partilhar, entre si, os resultados (CC, art. 981). Nesse contrato há uma congregação de vontades convergentes. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 24 - Direito Civil Professor Sandro Rafael A despeito da existência da pessoa jurídica de direito público, esta começa a partir do momento que entrar em vigor a lei que a instituiu, não sendo necessário, portanto, para aquisição de personalidade jurídica, o registro de seu ato constitutivo. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito (aspecto formal). Nele a declaração de vontade pode revestir-se de forma pública ou particular (CC, art. 997), com exceção das fundações que estão sujeitas ao requisito formal específico: escritura pública ou testamento (CC, art. 67). O registro tem força constitutiva, pois possibilita a aquisição da capacidade jurídica. No momento em que se opera a inscrição do contrato ou do estatuto no registro competente, a pessoa jurídica começa a existir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, constituindo patrimônio próprio, que não tem relação alguma com os dos sócios, adquire vida autônoma, por ser um novo ente (CPC, art. 596). Face à falta de registro de seus atos constitutivos, a sociedade não adquire personalidade jurídica própria, por conseguinte, não poderá acionar a seus membros nem a terceiros, mas estes poderão responsabilizá-la por todos os seus atos, reconhecendo-se a sua existência de fato para esse efeito (CC, arts. 986 a 990 - sociedade em comum). Esse entendimento decorre do princípio de que a aquisição de direitos advém da observância da norma, enquanto a imposição de deveres existe sempre. Essa falta de registro acarreta a comunhão patrimonial e jurídica da sociedade e de seus membros, confundindo-se seus direitos e obrigações com os dos sócios. Nesse sentido dispõe o art. 990 do Código Civil que: “Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade”. 5.4 Capacidade da pessoa jurídica A capacidade da pessoa jurídica é uma decorrência lógica da personalidade que a ordem jurídica lhe reconhece por ocasião de seu registro. Essa capacidade estendese a todos os campos do direito, não se limitando à esfera patrimonial. Logo, tem direito à personalidade, como o direito ao nome, à liberdade, à boa reputação (CC, art. 52); direitos reais; direitos obrigacionais (p. ex., compra e venda) e direitos à sucessão, pois pode adquirir bens causa mortis. Não há restrições quanto à capacidade da pessoa jurídica, exceto as limitações derivadas da sua própria natureza (p. ex., casamento, adoção, etc.). Não pode, por óbvio, praticar diretamente os atos da vida jurídica, devendo servir-se de órgãos de comunicação, necessitando, portanto, de um representante legal que exteriorize sua vontade (Pontes de Miranda diria “presentante legal”, por não ser a sociedade incapaz). 5.5 Domicílio da pessoa jurídica O domicílio da pessoa jurídica de direito privado é o lugar de suas atividades habituais, de sua direção ou administração, ou, ainda o local determinado no seu ato constitutivo (CC, art. 75, IV). Já as de direito público têm por domicílio a sede de seu governo (CC, art. 75, I a III). TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 25 - Direito Civil Professor Sandro Rafael CF, art. 109, § 1º. As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte. §2º. As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal. CPC, art. 99. O foro da capital do Estado ou do Território é competente: I – para as causa em que a União for autora, ré ou interveniente; O art. 75, § 1º, do Código de 2002 prevê a pluralidade de domicílios da pessoa jurídica, desde que ela tenha diversos estabelecimentos em lugares diferentes (agências, filiais, representações, etc.), caso em que cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. A súmula 363 do STF já estabelecia que “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demanda no domicílio da agência ou estabelecimento em que se praticou o ato”. O art. 75, § 2º, do Código de 2002 diz respeito às pessoas jurídicas estrangeiras que tenham estabelecimento no Brasil. Dispõe que no foro desse estabelecimento poderão ser demandadas, bem como em qualquer agência aqui localizada. O parágrafo único do art. 88 do CPC, por sua vez, diz que “reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal”. Resumindo a questão, Venosa apregoa que “a lei pressupõe, no caso de pessoas jurídicas, que, se elas espalham filiais pelo país, necessariamente devem colocar prepostos seus à altura de serem demandados. Tais medidas são de grande alcance para todos que travam contato, de um modo ou de outro, com uma pessoa jurídica”. 5.6 Fim da pessoa jurídica Quanto às pessoas jurídicas de direito público, os mesmos fatores que lhes dão origem, acarretam seu término. Assim, se foram criadas por lei ordinária, também por este instrumento hão de ser extintas. Art. 21.Termina a pessoa jurídica (Código Civil de 1916): II - pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros; III - pela sua dissolução, quando a lei determine; IV - pela sua dissolução em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos fins ou nocivos ao bem público. Ante a esta prescrição, Caio Mário da Silva Pereira distingue três formas de extinção da pessoa jurídica: a convencional, a legal e a administrativa. Termina a existência da pessoa jurídica de direito privado, conforme prescrevem os arts. 54, VI; 61 e §§ (associação); 69 (fundação) e 1.033 (sociedade), todos do Código Civil, nos casos a seguir arrolados: Regra geral, a forma de extinção das associações e das fundações vem estabelecida nos respectivos estatutos. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 26 - Direito Civil Professor Sandro Rafael I - Pelo decurso do prazo de sua duração, se constituída por tempo determinado, ou por implemento de condição ou de certo fim a que foi subordinada sua duração p. ex., no caso de criação de uma associação de auxílio aos flagelados de enchentes de determinada região, cuja finalidade cessa quando cessadas as razões de sua constituição Se o prazo determinado de duração transcorrer e a sociedade não entrar em liquidação, considera a lei que ela foi prorrogada por tempo indeterminado se nenhum sócio se opuser (CC, art. 1.033, I); II - pela sua dissolução, deliberada entre seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros; No tocante às sociedades contratuais por prazo indeterminado, essa deliberação far-se-á pela maioria absoluta de seus sócios, mediante distrato (CC, art. 1.033, III). III – pelo consenso unânime dos sócios; a sociedade contratada por prazo determinado exige a unanimidade dos sócios para sua dissolução. Realmente, se a minoria desejar que ela continue, impossível será sua dissolução por via amigável, a não ser que o contrato contenha cláusula que preveja a sua extinção por maioria simples. IV - pela sua dissolução, quando a lei determine (corresponde às situações previstas no próprio Código Civil e em leis esparsas, p. ex., o Decreto-Lei n. 9.085/46 que dispõe sobre a dissolução de sociedade perniciosa). V - pela sua dissolução em virtude de ato do governo, que lhe casse a autorização para funcionar, por motivos de infringência à ordem pública, pela sua ilicitude ou pela prática de atos contrários aos seus fins ou nocivos ao bem público (Lei n. 7.170/83); VI – pela dissolução judicial: a requerimento de qualquer sócio quando: anulada a sua constituição ou exaurido o fim social, ou verificada sua inexequibilidade (CC, art. 1.034). Também pode ser decretada a dissolução judicial da pessoa jurídica em razão de suas atividades nocivas, ilícitas ou imorais. A falência é outra causa de dissolução total da sociedade empresária; VII – pela falta de pluralidade de sócios, exceto se a sociedade não for restabelecida no prazo de 180 dias (CC, art. 1.033, IV); VIII – por outras causas previstas no próprio ato constitutivo da pessoa jurídica; IX – por dissolução parcial (resolução da sociedade em relação a um sócio) operada pela morte de sócio (no caso de sociedade de pessoas), salvo se o contrato dispuser de forma diversa ou havendo acordos entre herdeiros e sócios. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 27 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Além da dissolução, há outro modos de se extinguir a personalidade jurídica da sociedade, p. ex.: fusão, incorporação, cisão, etc. Registra-se, ainda, que a personalidade das pessoas jurídicas de direito privada não se extingue em virtude de um ato singular (instantâneo), mas somente após a conclusão de todo um processo, judicial ou extrajudicial (CC, art. 51). No caso da sociedade empresária, o fim da personalização resulta de todo um processo de extinção, também conhecido por dissolução em sentido largo, que compreende: a) dissolução em sentido estrito, que é o desfazimento do ato constitutivo da sociedade; b) liquidação, que visa à realização do ativo e pagamento do passivo da sociedade c) partilha, pela qual os sócios participam do acervo da sociedade. Assim, em havendo bem a partilhar, a pessoa jurídica subsistirá na liquidação para a realização do ativo e pagamentos de débitos, cessando a capacidade, de uma vez, quando se der ao acervo patrimonial o destino próprio. Essas diferenças de etapas que constituem o processo de extinção, podem ser extraídas dos §§ 1º e 2º do art. 51 do Código de 2002, ao dispor que a dissolução será averbada no registro em que a pessoa jurídica estiver inscrita e, com o encerramento da liquidação, promover-se-á o cancelamento dessa inscrição. 5.7 Entes despersonalizados A esta altura, é oportuno deixar assente que sujeito de direito e pessoa não são conceitos sinônimos. Antes, sujeito de direito é gênero da qual pessoa é espécie. Todos os centros subjetivos de referência de direito ou dever, vale dizer, tudo aquilo que a ordem jurídica reputa apto a ser titular de direito ou de dever jurídico, é chamado sujeito de direito. O que inclui determinadas entidades que não são consideradas pessoas, como a massa falida, a sociedade de comum, o condomínio, o espólio etc. Estas entidades, despersonalizadas, compõem juntamente com as pessoas o universo dos sujeitos de direitos. O que os diferencia é o regime jurídico a que estão submetidos. Enquanto as pessoas estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos (aptidão genérica) a que não estejam proibidas, os entes despersonalizados só poderão praticar os atos a que estejam, explicitamente, autorizados pelo direito. Cabe ressaltar que os entes despersonalizados se formam independentemente da vontade de seus membros ou em virtude de ato jurídico que vincula as pessoas físicas em torno de bens que lhes suscitam interesses, sem lhes traduzir affectio societatis; salvo na hipótese das sociedades em comum. Constituem, assim, uma comunhão de interesses ou um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica, mas com capacidade processual (CPC, art. 12). 5.8 Desconsideração da pessoa jurídica Como visto, a pessoa jurídica é uma realidade autônoma. Vale dizer, seu patrimônio não se confunde com o dos membros que a compõem, de sorte que estes, na maioria dos casos, somente responderão pelos débitos da sociedade dentro dos limites do capital social. Como ensina Maria Helena Diniz, “essa limitação da responsabilidade ao patrimônio da pessoa jurídica é uma conseqüência lógica de sua personalidade jurídica, constituindo uma de suas maiores vantagens”. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 28 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Ocorre que atrás dessa autonomia e independência constatou-se em certos casos a prática de fraudes e desonestidades pelos sócios e administradores da pessoa jurídica, implicando verdadeiro desvirtuamento de princípios e fins da entidade, sem que o patrimônio pessoal daqueles fosse atingindo pelos abusos cometidos em nome da pessoa jurídica, o que provocou reações doutrinárias e jurisprudenciais. Para coibir tais situações, foi desenvolvida pelos tribunais norte-americanos a teria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard doctrine). A disregard doctrine tem por finalidade impedir a fraude contra terceiros, “levantando o véu corporativo”, ou seja, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto para alcançar bens e pessoas que dentro dela se escondem para fins abusivos. Cabe frisar que a ineficácia da personalidade da pessoa jurídica é declarada para determinados efeitos (relacionados com os atos abusivos), sendo certo que para outros fins a personalidade permanecerá inalterada. Pelo enunciado n. 7 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver ocorrido a prática de ato irregular, e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”. No direito pátrio, apesar de não prevista no diploma civil anterior de 1916, a “desconsideração” já era aplicada em alguns casos jurisprudenciais esparsos e no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 28 e § 5º). Hoje, o art. 50 do novo Código Civil autoriza textualmente ao órgão judicante, mediante provocação, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins que determinam a sua constituição, ou no caso de confusão patrimonial, a desconsiderar, no caso concreto, a personalidade da pessoa jurídica, com o intuito de coibir fraudes e abusos dos sócios e administradores que dela se valeram como escudo, sem que isso importe numa dissolução da pessoa jurídica. Valem aqui três observações importantes para fins de concurso público. A primeira decorre da própria leitura do referido art. 50, no sentido de que o magistrado não poderá aplicar a desconsideração de ofício (sem que haja provocação da parte ou do MP). A segunda diz respeito à possibilidade de utilização da desconsideração da pessoa jurídica pelos Tribunais de Contas. Por último, vale salientar que a desconsideração em estudo também poderá recair sobre pessoas jurídicas que não se dediquem à finalidade lucrativa, desde que estejam presentes os pressupostos previstos no art. 50 do Código de 2002. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 29 - Direito Civil Professor Sandro Rafael CAPÍTULO II - BENS Conceito de BENS: De acordo com a clássica conceituação de Agostinho Alvim, os bens são as coisas materiais ou imateriais que têm valor econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica. É o objeto de uma relação jurídica entre dois sujeitos sobre o qual recaem direitos e obrigações. CLASSIFICAÇÃO 1. Dos bens considerados em si mesmos 1.1 Bens corpóreos e incorpóreos a) Corpóreos: bens com existência física ou material, são aqueles percebidos pelos sentidos. Ex.: imóveis, jóias, dinheiro, livros etc. Também são chamados de tangíveis. b) Incorpóreos: bens com existência abstrata e que não podem ser percebidos pelos sentidos. Ex.: propriedade literária, direito autoral, marcas e patentes, direito à sucessão aberta, etc. Também são chamados de intangíveis. 1.2 Bens IMÓVEIS e MÓVEIS “Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”. a) Bens Imóveis: são aqueles que não podem ser transportados, sem destruição, de um lugar para outro, ou seja, se forem removidos haverá alteração de sua substância. a.1) Imóveis por natureza: o solo e tudo quanto se lhe incorporar naturalmente, abrangendo os acessórios e adjacências naturais, como as árvores, os frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo (vide art. 176, §§ 1º a 4º da CF e art. 1.230 do CC). a.2) Imóveis por acessão física artificial: tudo aquilo que o homem incorporar (acrescer) artificial e permanentemente ao solo, não podendo removê-lo sem destruição, fratura ou dano, como as sementes plantadas, a construção de uma ponte ou a construção de um edifício. a.3) Imóveis por determinação legal: art. 80 do CC. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta. Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis: I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. b) Bens Móveis: são aqueles que, sem deterioração na substância, podem ser transportados de um lugar para o outro, por força própria ou estranha Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico; TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 30 - Direito Civil Professor Sandro Rafael II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. - Distinções entre BENS MÓVEIS E IMÓVEIS: a) Forma de aquisição; b) Necessidade de anuência do cônjuge para alienação; c) Tempo para a usucapião; d) Espécies de direitos reais e) Necessidade registro. 1.3. Bens fungíveis e infungíveis Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. São exemplos de coisas fungíveis: dinheiro, açúcar, sacas de café. São exemplo de coisas infungíveis apartamento, escultura, quadro etc. 1.4 Bens consumíveis e inconsumíveis a) Consumíveis são os que terminam logo com o primeiro uso, havendo imediata destruição de sua substância (p.ex., os alimentos, o dinheiro), caso em que se tem a consuntibilidade natural. b) Inconsumíveis são os que podem ser usados continuamente, possibilitando que se retirem todas as suas utilidades sem atingir a sua integridade. Coisas inconsumíveis podem se tornar consumíveis se destinadas à alienação. 1.5 Bens divisíveis e indivisíveis São divisíveis os bens que podem ser fracionados em partes homogêneas e distintas, sem alteração das qualidades essenciais do todo, sem desvalorização, e sem prejuízo do uso a que se destinam, formando um todo perfeito. Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes. 1.6 Bens singulares e coletivos a) Singulares: são os que, embora reunidos, se consideram de per si, ou seja, independentemente dos demais (art. 89) b) Coletivos: são as constituídas por várias coisas singulares, consideradas em conjunto, formando um todo único, que passa a ter individualidade própria, distinta da dos seus objetos componentes, que conservam sua autonomia funcional P. ex., biblioteca, pinacoteca, patrimônio, etc. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 31 - Direito Civil Professor Sandro Rafael - universalidade de fato: consiste em um conjunto de bens singulares, corpóreos e homogêneos, ligados entre si pela vontade humana para consecução de um fim. P. ex., uma biblioteca, uma galeria de quadros. - universalidade de direito: é definida como a reunião de bens singulares (materiais ou imateriais), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, confere unidade, como, p. ex., o patrimônio, a massa falida, a herança, etc. * Os bens que formam essas universalidades podem ser objeto de relações jurídicas próprias. 2. Dos bens reciprocamente considerados 2.1 Bens principais e acessórios Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal. a) Principal: é a coisa que existe por si, exercendo sua função e finalidade, independente de outra, p.ex., o solo. b) Acessória: é a coisa que supõe, para existir juridicamente, uma principal. * A coisa acessória segue a principal, salvo disposição especial em contrário. - Das espécies de bens acessórios: a) Frutos: são as utilidades que a coisa periodicamente produz. Podem ser: naturais, industriais e civis. * Os frutos também podem ser classificados como: a.1) percebidos ou colhidos: são aqueles que já foram destacados da coisa; a.2) pendentes: são aqueles que ainda se encontram aderidos à coisa; a.3) estantes: são aqueles que foram destacados da coisa e se encontram armazenados para alienação; a.4) percipiendos: são aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas não o foram; a.5) consumidos: são aqueles que já foram utilizados. b) Produtos: são utilidades que podem ser retiradas da coisa, mas com alteração da substância, diminuindo-lhe a quantidade até o esgotamento, por não se reproduzirem periodicamente, como petróleo retirado do poço, o diamante da mina etc. c) Benfeitorias: são as obras, serviços ou despesas que se fazem em um bem pertencente a outra pessoa, visando a sua conservação, melhoramento ou embelezamento. *CLASSIFICAÇÃO Necessárias: são as que visam conservar a coisa ou evitar sua deterioração. P. ex., a substituição do vigamento apodrecido do telhado. Úteis: são as que aumentam ou facilitam o uso da coisa. P.ex., a construção de uma garagem, a abertura de uma porta. etc. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 32 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Voluptuárias: são aquelas de mero deleito ou recreio, que não aumentam o uso habituam da coisa da coisa, ainda que a tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. Como exemplo, a construção de uma piscina. Benfeitorias Possuidor de boa-fé Possuir de má-fé Necessárias indeniza indeniza Úteis indeniza não indeniza Voluptuárias não indeniza, mas pode não indeniza levantá-as. d) Pertenças: são os bens acessórios que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro. Exemplos: a moldura de um quadro; acessórios de um veículo; máquinas de uma fábrica etc. Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso BEM DE FAMÍLA 1. Bem de família (voluntário) do Código Civil (arts. 1711 a 1722) É o bem imóvel afetado à residência da família pelos cônjuges ou entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido. * A condição para que se faça esta instituição é que inexistam ônus sobre imóvel bem como dívidas anteriores. É nula a instituição se for feita com fraude contra credores. * O efeito é que o bem fica inalienável e impenhorável. Fica livre de execuções por dívidas posteriores à instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio (ex.: IPTU) ou despesas de condomínio. 2. Bem de família da Lei n.º Lei 8.009/90 (impenhorabilidade do bem imóvel que passou a ser o imóvel residencial (rural ou urbano) próprio do casal ou da entidade familiar, independente de inscrição no Registro de Imóveis. *A impenhorabilidade também se estende aos bens móveis quitados que guarneçam a residência. *Para efeitos de impenhorabilidade, considera-se residência o único imóvel utilizado pela entidade familiar para moradia permanente. Se a família possuir vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 33 - Direito Civil Professor Sandro Rafael * Não será beneficiado pela impenhorabilidade aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista, ou de outra natureza, salvo se movido: a) em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; b) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel; c) pelo credor de pensão alimentícia; para cobrança de impostos devidos em função do imóvel familiar; d) para execução de hipoteca sobre imóvel oferecido como garantia real pela entidade familiar; e) por ter sido adquirido com produto do crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens, f) por obrigação decorrente de fiança. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 34 - Direito Civil Professor Sandro Rafael CAPÍTULO III - TEORIA DOS FATOS JURÍDICOS 1. Conceito Diariamente percebemos a ocorrência de inúmeros acontecimentos ditos como naturais ou derivados da ação humana. No entanto, não são todos os fatos da vida que interessam ao direito. O fato só se torna jurídico quando se reveste de relevância jurídica, produz efeitos jurídicos, determinado o começo, a modificação ou a extinção de relações jurídicas. Assim, são fatos jurídicos o vento, o terremoto, a morte, o usucapião, o nascimento. Mas existem inúmeras ações que são indiferentes para o direito. P. ex.: a chuva, por si só, é um fato desprovido de qualquer eficácia jurídica. Todavia, se ocasionar o desabamento de uma casa, passa a produzir efeitos jurídico, como os da sucessão no caso de mortes. Como visto, o fato jurídico lato sensu é a “força” de propulsão que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizando as normas jurídicas. Sobre o assunto aponta Caio Mário da Silva Pereira dois elementos constitutivos do fato jurídico: um fato, isto é qualquer eventualidade que atue sobre o direito subjetivo, e uma declaração da norma jurídica, que confere efeitos jurídicos àquele fato. De modo que a conjugação da eventualidade e do direito objetivo é que dá origem ao fato jurídico. Na lição de W. Barros Monteiro fatos jurídicos seriam os acontecimentos (fenômenos), previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem relações jurídicas. 2. Classificação 1. Fato jurídico lato sensu: como vimos, são todos os fatos ou acontecimentos naturais ou humanos que produzem consequências jurídicas, todos os atos suscetíveis de gerar aquisição, modificação ou extinção de direitos. 1.1. Fato natural ou Fato jurídico stricto sensu: é o acontecimento (fenômeno natural) que se dá sem intervenção da vontade humana, produz efeitos jurídicos; criando, modificando ou extinguindo direitos. P. ex.: nascimento, morte, maioridade, decurso do tempo (prescrição e decadência), desabamento de um edifício em razão de fortes chuvas, naufrágio de uma embarcação em razão de maremoto, entre outros. Todos esses fatos provocam efeitos jurídicos, por exemplo, o nascimento de alguém acarreta o começo da personalidade de direito; a morte das vítimas de um desabamento traz, por consequência a abertura da sucessão. 1.2. Fato humano ou Ato jurídico lato sensu: é o acontecimento que depende da vontade humana, abrangendo tanto os atos lícitos quanto os atos ilícitos. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 35 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Pode ser voluntário ou involuntário, em relação aos efeitos jurídicos pretendidos pelo agente. 1.2.1. Ato jurídico lícito (voluntário): quando produz efeitos jurídicos queridos por quem realizou o ato, caso em que se tem o ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico. É oportuno ressaltar que no Código Civil de 1916 não se usava a expressão “negócio jurídico”, embora sua definição constasse do art. 81 daquele diploma. O Código de 2002 substituiu a expressão genérica “atos jurídicos” por “negócio jurídico”, visto que é a este que se aplicam as normas ali constantes. No tocante aos atos jurídicos em sentido estrito o novo diploma dispensou um único artigo (art. 185), determinando que se lhe apliquem, no que couber, as disposições referentes ao negócio jurídico. 1.2.1.1 Ato jurídico stricto sensu: é o que gera consequência jurídicas previstas em lei e não pelas partes interessadas, não havendo influência da autonomia privada. (sem função e natureza de auto-regulamento). Trata-se de atos a que a ordem jurídica confere efeitos invariáveis, de maneira que tais consequências jurídicas estão adstritas tão-somente ao resultado da atuação. No negócio jurídico há uma norma jurídica negocialmente criada, eis que o negócio é fato produtor do direito. No negócio, o fim colimado pelas partes baseia-se no reconhecimento da autonomia privada a que o ordenamento confere efeitos jurídicos. Porém, em atenção à convivência social, esse princípio da autonomia da vontade subordina-se às imposições de ordem pública. 1.2.1.2 Negócio jurídico: é toda manifestação de vontade, amparada por norma jurídica, dirigida especificamente à produção de efeitos jurídicos, mediante a qual se adquire, resguarda, transfere, modifica ou extingue direitos. Os negócios jurídicos correspondem a atos voluntários, ou seja, queridos pelo agente. Este é o âmbito da “autonomia privada”, de forma que os sujeitos de direito podem auto-regular seus interesses, desde que obedeçam os limites legais. Atos negociais típicos são os contratos. 1.2.2. Ato ilícito (involuntário): é aquele que acarreta consequências jurídicas alheias à vontade de quem o praticou, porque elas decorrem do ordenamento jurídico. O ato ilícito é o contrário ao direito, eis que o agente desobedece o limite estabelecido pela norma, sujeitando-se, como consequência, a uma sanção. Esta atuação não gera direitos para o agente, mas sempre deveres. Diferentemente do que estabelecia o Código Civil de 1916 – que trazia o conceito de ato jurídico – o Código de 2002 optou por não conceituar negócio jurídico. 3. Classificação dos Negócios Jurídicos. 1. quanto às vantagens que produzem: 1.1 Atos gratuitos: são os que conferem apenas vantagens a uma das partes, sem qualquer contraprestação. Ex.: doação pura, comodato etc.; TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 36 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 1.2 Atos onerosos: são os que resultam de recíprocas vantagens e contraprestações. Ex.: contrato de compra e venda, locação etc. Obs.: Os negócios jurídicos onerosos podem ser, ainda, comutativos, quando as prestações são equivalentes, certas e determinadas (compra e venda e locação), e aleatórios, quando a prestação de uma das partes depende de acontecimentos incertos e inesperados, como é o caso do seguro. 2. quanto às formalidades: 2.1 Atos solenes ou formais: são os que requerem para sua validade forma especial prevista em lei. Ex.: casamento, testamento, compra e venda de bem imóvel etc.; 2.2 Atos não-solenes ou informais: são os que, para a sua efetivação, basta a declaração de vontade, não sendo necessária a observação de qualquer formalidade legal, Ex.: compra e venda de bem móvel. 3. quanto à manifestação da vontade: 3.1 Atos unilaterais: verifica-se quando o ato de vontade provier de um ou mais sujeitos, desde que estejam na mesma direção visando a um único fim. Ex.: testamento, renúncia, etc.; 3.2 Atos bilaterais: são os que requerem a manifestação de vontade de duas ou mais pessoas, porém com declarações dirigidas em sentido contrário. Por exemplo, na doação temos o doador que desejam doar o bem e, em sentido contrário, o donatário que espera recebê-lo. Outro casos: casamento, compra e venda etc. Dividem-se em: a) simples, quando conferem vantagens para uma das partes e ônus à outra (doação); b) sinalagmáticos, quando conferem encargos e benefícios recíprocos (compra e venda, locação etc.). 4. quanto ao tempo que produzem seus efeitos: 4.1 Atos inter vivos: são os que acarretam consequências em vida dos interessados. Ex.: casamento, mandato, etc. 4.2 Atos causa mortis: quando regularem relações de direito após a morte do sujeito. Ex.: testamento, legado. 5. quanto à existência 5.1 Atos principais: existem por si mesmos, independentemente de qualquer outro. Ex. locação, compra e venda, etc. 5.2 Atos acessórios: sua existência subordina-se à dos principais. Ex. fiança 4. Interpretação dos Negócios Jurídicos Reforçando a idéia de que os atos jurídicos expressam uma declaração de vontade e a esta o direito confere eficácia, o legislador, para evitar dúvidas ou qualquer obscuridade na interpretação da vontade declarada, fez inserir diversas regras sobre interpretação do negócio jurídico (a fim de se chegar à real intenção das partes), a saber: TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 37 - Direito Civil Professor Sandro Rafael - Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112). Evidencia que o Código Civil pátrio deu prevalência à teoria da vontade (intenção) sobre a da declaração (o sentido literal e gramatical do texto); o que importa é a verdade real e não a declarada. - Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113). O intérprete deve presumir que os contratantes procederam com lealdade, segundo a regra da boa-fé. Esta, portanto, se presume; a má-fé, ao contrário, deve ser provada. - Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente (art. 114) Os atos de liberalidade devem ser sempre interpretados de maneira restrita. - Outros dispositivos do Código que tratam da matéria: arts. 423, 843, 819 e 1.899. Por óbvio que as regras de interpretação dos negócios jurídicos não se esgotam nestes artigos do Código Civil, sendo também encontradas em legislações especiais, na doutrina e jurisprudência. Ex.: as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC). A nova Lei Civil, em várias disposições busca uma aplicação social do Direito, dentro de um sistema aberto (no qual constam numerosas cláusulas gerais), ao contrário do espírito do Código de 1916, de cunho essencialmente patrimonial e individualista. A interpretação somente terá abrigo nos casos de dúvidas em razão das circunstâncias que se apresentarem. Vamos tomar, p. ex., a seguinte situação: no estatuto de um certo condomínio consta uma cláusula expressa dispondo que é proibido criar cães em qualquer dos apartamentos do prédio. Observe que, a respeito de criar cães nos apartamentos, a regra é suficientemente clara e objetiva. Pode o morador, nesse caso, entender que possa criar uma outra espécie de animal, como um leão ou um gato? Claro que não, a intenção daquele que elaborou a norma proibitiva foi proteger os demais moradores de riscos e transtornos e não permitir que se pudesse criar qualquer outro animal. Por outro lado, não seria razoável proibir-se que o morador mantivesse no seu apartamento um aquário de peixes ornamentais. 5. Elementos Constituivos do Negócio Jurídico Alguns elementos do negócio jurídico podem ser chamados de essenciais, porque constituem requisitos de existência e validade do ato, formam a sua substância. Outros, no entanto, são chamados de acidentais, porque não exigidos pela lei mas introduzidos pela vontade das partes, em geral como requisitos de eficácia do negócio. Assim, o negócio jurídico pode ser estudado em três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 38 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 5.1 Elementos essenciais Os requisitos de EXISTÊNCIA do negócio jurídicos são os seus elementos estruturais, assim considerados: a declaração da vontade, a finalidade negocial e a idoneidade do objeto. Faltando qualquer deles, o negócio inexiste. 5.1.1. A vontade (ou consentimento) é pressuposto básico do negócio jurídico e é imprescindível que se exteriorize. Tal declaração volitiva deverá ser livre e de boa-fé, não podendo conter vício de consentimento, nem social, sob pena de invalidade negocial. A manifestação de vontade pode se expressa ou tácita; nos contratos , pode se tácita, quando a lei não exigir que seja expressa. Até o silêncio tem valor jurídico (como consentimento tácito) somente se a lei determinar (CC, art. 539), ou se acompanhado de certas circunstâncias ou de usos e costumes do lugar, indicativos da possibilidade de manifestação da vontade e desde que não haja exigência legal da forma expressa para a efetivação negocial. Logo a máxima “quem cala consente” não tem juridicidade. O princípio da autonomia da vontade – liberdade para, em conformidade com a lei – celebrar negócios jurídicos – sofre limitações, por vezes, pelo princípio da supremacia da ordem pública (Ex.: CDC, Lei do Inquilinato, Lei da economia popular etc.). Também opõe-se àquele princípio a revisão dos contratos baseada na cláusula rebus sic stantibus. O novo código veio a impor outro limitador: a função social do contrato (art. 421). A declaração da vontade pode ser receptícia e não-receptícia, conforme a necessidade ou não da declaração de vontade de outra pessoa, para que surja o negócio jurídico. (P. ex.: compra e venda; testamento, legado, estipulação em favor de terceiros). 5.1.2. A finalidade negocial é a vontade de criar, conservar, modificar e extinguir direitos. Como vimos, sem essa intenção, a manifestação de vontade poderá desencadear efeitos, estabelecidos na ordem jurídica, próprios de ato jurídico stricto sensu, não de negócio. 5.1.3. A idoneidade do objeto refere-se às disposições legais que exigem a devida adequação entre a manifestação de vontade e o objeto da relação jurídica. Assim, se a intenção é celebrar um contrato de mútuo, a manifestação de vontade deve recair sobre coisa fungível. No comodato o objeto deve ser coisa infungível. Os requisitos genéricos de VALIDADE do ato jurídico são: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104). 5.1.4. Agente capaz: é aquele que reúne todas as qualidades pessoais para praticar, por si só, todos os atos da vida civil. O ato jurídico tem como uma de suas condições básicas de validade a declaração de vontade do agente. Se o agente, pela sua imaturidade ou formação incompleta de intelecto, não for considerado capaz de externar com segurança a sua vontade, também não será capaz para praticar pessoalmente os atos da vida civil. Eis a razão pela qual o Código Civil, em seus arts. 3º e 4º, apresenta o rol dos absoluta e relativamente incapazes. Assim, os absolutamente incapazes serão representados em seus interesses por seus país, tutores ou curadores. Os relativamente capazes, embora possam participar pessoalmente dos negócios jurídicos, deverão ser TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 39 - Direito Civil Professor Sandro Rafael assistidos pelas pessoas a quem a lei determinar, salvo nas hipóteses em que a norma, expressamente, permitir que ajam sem tal assistência. Caso o ato seja praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo de pleno direito (CC, art. 166, I) e o realizado pelo relativamente incapaz sem assistência é anulável (art. 171, I). De se consignar que a incapacidade não se confunde com os impedimentos ou a falta de legitimação. Esta é a incapacidade para prática de certos atos. Dessa forma, para que determinado negócio jurídico seja perfeito não basta que o agente seja plenamente capaz; é imprescindível que seja parte legítima. A falta de legitimação pode tornar o negócio jurídico nulo ou anulável. P. exemplo, se o marido vender um apartamento sem o consentimento de sua mulher, exceto se o regime de bens for o de separação absoluta, esta alienação poderá ser anulada (CC, art. 1.647), embora aquele não seja um incapaz, genericamente, para realizar negócio jurídicos. Obs. Tendo em vista que a incapacidade é uma exceção pessoal, ela só pode ser formulada pelo próprio incapaz ou pelo seu representante legal (CC, art. 105). 5.1.5 Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: para que o negócio jurídico se repute perfeito e válido deverá versar sobre objeto lícito, ou seja, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e à moral. Se ilícito o seu objeto, nulo será o negócio jurídico (CC, art. 166, II). Além de lícito deve ser possível, física e juridicamente, o objeto do ato negocial. O novo Código Civil incluiu os termos: possível, determinado ou determinável. A impossibilidade física é a que emana de leis físicas ou naturais. P. ex., a construção de uma casa em cinco minutos. A jurídica ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de determinado bem, como a venda de herança de pessoa viva (CC, art. 426), alguns bens fora do comércio etc. A impossibilidade física deve ser absoluta, isto é, atingir a todos, indistintamente. A relativa, que atinge o devedor mas não outras pessoas, não constitui obstáculo ao negócio jurídico (CC, art. 106). O objeto do negócio jurídico deve ser, também, determinado ou determinável (indeterminado relativamente ou suscetível de determinação no momento da execução). Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade (CC, art. 243). A obrigação de dar coisa incerta consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento. Ex.: obrigação de dar dez cães de raça. 5.1.6 Forma prescrita ou não defesa em lei: é o meio pelo qual se externa a manifestação da vontade nos negócios jurídicos, para que possam produzir efeitos. A sistemática do nosso Código Civil inspira-se pelo princípio da forma livre, o que quer dizer que a lei, em tese, não estabelece forma especial para validade do ato jurídico, deixando a critério da vontade do agente, embora para alguns atos ela, excepcionalmente, TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 40 - Direito Civil Professor Sandro Rafael determina forma especial, com algumas solenidades a serem observadas. Dentre outro casos, pode-se considerar a compra e venda de bens imóveis, o que a lei exige escritura pública. Assim, a validade da declaração da vontade só dependerá de forma determinada quando a norma jurídica explicitamente a exigir (CC, art. 107). Logo, é nulo o ato que deixar de observar a forma especial, determinada em lei (CC, art. 166, IV e V). Quando a forma é instrumento e o ato praticado não se reveste das solenidades previstas em lei, se o ato atingiu o fim a que se destinada não poderá ser reputado nulo. Porém, se a forma perfaz a substância do ato, e esta não foi observada, não resta outra solução se não a sua declaração de nulidade (princípio da instrumentalidade da formas). Podem ser distinguidas três espécies de formas: a) Forma livre: É a predominante no direito brasileiro. É qualquer meio de manifestação da vontade, não imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito público ou particular, gestos mímicas etc.) Admite-se a forma verbal para o negócios jurídicos, no entanto somente poder-se-á valer da prova exclusivamente testemunhal os negócios jurídicos que não excedam ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país (CC, art. 227). b) Forma especial ou solene: é a exigida pela lei, como requisito de validade do negócio. A forma solene tem por finalidade, dentre outras, assegurar a livre manifestação da vontade, demonstrar a seriedade dos negócios, assegurar-lhes autenticidade, conferir-lhes publicidade e facilitar sua prova. (Ex. instituição de uma fundação, testamento, renúncia, reconhecimento de filhos etc.) A forma especial contém duas divisões: única – não pode ser substituída por outra (ex.: escritura pública para compra e venda de imóveis, pactos antenupciais, constituição de bem de família); plural – o ato é solene mas a lei permite a formalização do negócio por diversos modos (ex. renúncia a herança deve constar de instrumento particular ou termo judicial, a criação das fundações pode dar-se por escritura pública ou por testamento); c) Forma contratual: é a convencionada pelas partes. Conforme reza o art. 109 do CC, os contratantes podem, mediante convenção, determinar que o instrumento público torne-se necessário para validade do negócio. 5.2 Elementos acidentais São estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma ou algumas de suas consequências jurídicos (eficácia do ato). Três são os elementos acidentais no direito brasileiro: como condição, modo ou encargo, e o termo. São elementos acidentais porque o ato negocial se perfaz sem eles, subsistindo mesmo que não haja sua estipulação. Nada mais são do que categorias modificadoras dos efeitos normais do negócio jurídico, restringindo-os no tempo ou retardando o seu nascimento ou exigibilidade. Sua presença é dispensável para a existência do negócio jurídico, uma vez que são declarações acessórias da vontade, incorporada a outra, que é principal. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 41 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Essas convenções acessórias constituem autolimitações da vontade e são admitidas nos atos de natureza patrimonial em geral (exceto na aceitação ou renúncia de herança, mas não integram os de caráter eminentemente pessoal, como os personalíssimos (ex. adoção, emancipação, reconhecimento de filho). 5.2.1. Com base no art. 121 do Código Civil, pode-se asserir que a condição é a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Desse modo, para configuração de um ato negocial condicional é necessária a observância de dois requisitos: futuridade e incerteza. Convém mencionar que há certos atos não comportam condição como exceção dentro do ordenamento. São os direitos de família puros e os direitos personalíssimos. Assim, o casamento, o reconhecimento de filho, a adoção, a emancipação não a admitem. Assim também, por sua natureza, a aceitação ou renúncia da herança (CC, art. 1.808) Quanto à futuridade, pode-se dizer que não se considera condição o fato passado ou presente, mas somente o futuro. Se o evento já estiver concretizado por ocasião da declaração de vontade, o negócio é puro e simples e não condicional. P. ex. Se alguém prometer certa quantia a outrem, hoje, se premiado o seu bilhete de loteria que ontem correu. Por sua vez, a incerteza significa que o evento pode ocorrer ou não. Se houver subordinação do efeito do negócio a evento certo, como a morte, não se tem condição, mas termo. Há várias espécies de condições que podem ser classificadas quanto: a) À licitude: Lícita será a condição quando o evento que a constitui não for contrário à lei, à ordem pública, à moral e aos bons costumes (CC, art. 122, 1ª parte). A contrario sensu, será ilícita aquela condenada pela norma jurídica, pela moral e pelos bons costumes. P. ex. prometer uma recompensa à alguém sob a condição de mudar de religião. Também é ilícita a condição perplexa (CC, art. 122, parte final) se privar o de todo efeito ato negocial, como, por exemplo, a venda de um carro sob a condição de não ser utilizado. b) À possibilidade: As condições podem ser possíveis e impossíveis, jurídica ou fisicamente. A condição juridicamente impossível é aquela contrária à ordem jurídica, como a condição de adotar pessoa da mesma idade ou de cometer crime, por exemplo. Já a fisicamente impossível é a que não pode ser cumprida por nenhum ser humano, p. ex., colocar toda água do mar em um pequeno copo. De acordo com o que preceitua o art. 124 do Código, as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível têm-se por inexistentes, isto é, serão consideradas como não escritas. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 42 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Conforme reza o art. 123 do CC, invalidam os negócios jurídicos que são subordinados às seguintes condições (tanto a condição como o negócio são nulos): I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III – as condições incompreensíveis ou contraditórias. Esses dois últimos dispositivos promoveram significativas alterações no art. 116 do CC/1916. d) À participação dos sujeitos: d.1) Causais: são as que dependem do acaso, de fato alheio à vontade das partes. P. ex.: dar-te-ei um carro se chover amanhã. d.2) Potestativas: são as que decorrem da vontade de uma das partes, podendo ser: puramente potestativas ou simplesmente potestativa. As primeiras são consideras proibidas pelo art. 122 do Código Civil por sujeitar os efeitos do negócio ao “puro arbítrio de uma das partes”, isto é, sem influência de qualquer fator externo. P. ex.: dar-te-ei uma jóia se eu for ao cinema. É a cláusula si voluero (se me aprouver), muitas vezes sob a forma de “se eu quiser”, que dependem do mero capricho da parte. Já as simplesmente potestativa são admitidas por não dependerem apenas da manifestação de vontade de uma das partes, mas também alguma circunstância ou acontecimento exterior que escape ao seu controle. P. ex.: somente te pagarei se conseguir revender a mercadoria; dar-te-ei uma casa se fores a Paris. Tal viagem não depende somente da vontade mas também de tempo e dinheiro. Repisa-se, nem todas as condições potestativas são ilícitas. Só o são as puramente potestativas (ou meramente potestativas), isto é, aquelas em que a eficácia do negócio fica ao inteiro arbítrio de uma das partes sem a interferência de qualquer fator externo. d.3) Mistas: são as que dependem simultaneamente da vontade de uma das partes e da vontade de um terceiro. P. ex.: dar-te-ei uma casa se casares com fulano, ou se constituíres sociedade com beltrano. d) Ao modo de atuação: Sob esse prisma, a condição pode ser considerada suspensiva ou resolutiva. É suspensiva quando as partes impedem que o ato produza efeitos até a realização do acontecimento futuro e incerto. Pendente a condição suspensiva não se terá adquirido o direito a que visa o negócio (CC, art. 125). P. ex., doarei meu carro se fulano se casar; pagarei duas caixas de cerveja se o fluminense for campeão este ano. É resolutiva a condição que extingue o negócio jurídico, uma vez ocorrido o evento futuro e incerto. Assim, enquanto não realizada, vigorará o negócio jurídico (o direito é adquirido desde logo); no entanto, com o implemento da condição resolutiva, extingue-se o direito a que ela se opõe (CC, arts. 126 e 127 1ª parte). P. ex., alguém TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 43 - Direito Civil Professor Sandro Rafael constitui uma renda a outrem, enquanto este estiver na universidade; empresto-lhe esta casa, enquanto for solteiro. As condições atuam sobre a eficácia do negócio, uma protelando-a e outra extinguindo-a, ante a ocorrência do acontecimento futuro e incerto. Preceitua o art. 130 que a condição suspensiva ou resolutiva não obsta o exercício dos atos destinados a conservar o direito a ela subordinado. P. ex. se alguém promete uma casa a outrem, para quando se casar, este poderá reformá-la ou contrapor-se a atos de esbulho. O negócio jurídico subordinado à clausula condicional rege-se pela norma jurídica vigente ao tempo da constituição do ato e não pela que sobrevier com o implemento da condição. Reputa-se verificada a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer; de outro modo, considera-se não verificada a condição dolosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento (CC, art. 129 – chamada de condição maliciosa). O problema da retroatividade das condições. Questão ainda não pacificada entre os civilistas, e que ganha relevância com a entrada em vigor do novo Código Civil, refere-se à retroatividade das condições, isto é, saber se, uma vez implementada a condição, os efeitos dela decorrentes retroagem ao dia em que a obrigação foi contratada. Exemplo: doação sob condição suspensiva e posterior venda do bem a terceiro. Como nosso Código Civil de 2002 não possui dispositivo específico a respeito da retroatividade, não se pode afirmar que ela ocorra como regra geral (Posição adotada por Venosa e Silvio Rodrigues). Nada obstante, o legislador pátrio, em algumas hipóteses, reportar-se expressamente à retroatividade. Assim, o art. 126 do novo Código prevê que “Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis”. Portanto, uma vez realizada a condição suspensiva, qualquer ato de disposição realizado no período em que estava pendente, não terá valor se prejudicar o exercício do direito. Certo é que os atos de administração (e não de disposição) praticados na pendência de condição suspensiva não serão atingidos, isto é, serão válidos, por ocasião do implemento da condição. Do mesmo modo, sendo a condição resolutiva, os atos praticados enquanto pendente a condição se resolvem (são tidos como inválidos) com a sua superveniência, desde que incompatíveis. Todavia, prevê o art. 128 do novo Código Civil que a condição resolutiva, se estipulada num negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados (não vai retroagir), desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames da boa-fé. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 44 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 5.2.2 Termo é o dia em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico. Termo convencional é a cláusula contratual que subordina a eficácia do negócio jurídico a evento futuro e certo. O termo pode ser inicial ou final. Inicial (dies a quo) é aquele em que tem início a eficácia do negócio jurídico; final (dies ad quem) é o dia em que cessa os efeitos do ato negocial. Na condição, o evento é futuro e INCERTO. No termo, o evento é futuro e CERTO. P. ex.: vou celebrar um contrato de locação com fulano no dia 15 do mês de março para ter vigência a partir do dia 1º de abril, esta data é o termo inicial; a locação terminará no prazo de dois anos, esta é o termo final. O termo pode ser, também, certo ou incerto. É certo quando se refere a uma data do calendário, dia, mês e ano, p. ex., 21 de setembro de 2004; ou então fixa um certo lapso de tempo, p. ex., daqui a dois anos. É incerto quando diz respeito a um acontecimento futuro que ocorrerá, mas em data indeterminada. P. ex. um imóvel passará a ser de fulano quando morrer seu proprietário. A morte é sempre certa, a data em que vai ocorrer é que é incerta. Preceitua o art. 131 do Código Civil que o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Por suspender o exercício do direito, assemelha-se à condição suspensiva, que produz também tal efeito. Diferem, no entanto, porque a condição suspensiva, além de suspender o exercício do direito, suspende também sua aquisição. Termo não se confunde com prazo. Este é o intervalo entre o termo inicial e termo final. 5.2.3 Encargo ou modo é a cláusula acessória que adere, em geral, a atos de liberalidade (p. ex., doação e testamento), pela qual se impõe um ônus ou obrigação ao beneficiário. Não é necessário que o encargo se dirigia à pessoa que o constituiu, pode resultar numa prestação em favor de terceiros, p. ex., uma doação de um terreno para que (“com a obrigação de”) nele se construa uma escola. É admissível, também, em declarações unilaterais da vontade, como na promessa de recompensa. Exemplo do testamento – herança deixada com a obrigação de cuidar de animal. A posição do MP no encargo de interesse geral, depois da morte do doador. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito (CC, art. 136, 1ª parte). Todavia, deve ser cumprido, sob pena de se revogar a liberalidade. Sua ilicitude ou impossibilidade física ou jurídica leva a considerá-lo como não escrito, libertando o ato negocial de qualquer restrição, a não ser que se apure ter sido o motivo determinante do negócio, caso em que se terá a invalidação do ato negocial (CC, art. 137) 6. Defeitos do negócio jurídico. É pacífico entre os doutrinadores que a declaração da vontade é elemento essencial do negócio jurídico. Para que este validamente exista, é indispensável a presença TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 45 - Direito Civil Professor Sandro Rafael da vontade e que esta haja sido dada em condições normais. Só assim o negócio jurídico produz os efeitos queridos pelas partes. Sucede que existem situações que a vontade se manifesta com algum vício. O defeito ou vício na manifestação da vontade exclui a consciência e o consentimento e, mesmo se a vontade existir, ela pode não corresponder àquela que o agente realmente quer exteriorizar. É o caso em que se têm os vícios de consentimento, como o erro, o dolo e a coação, o estado de perigo e a lesão. O art. 171, II, diz ser anulável o negócio jurídico que contenha tais vícios. (Segundo Clóvis, aqui há desarmonia entre o que se passa no recesso da alma e o que se exterioriza em palavras ou fatos) Existem, ainda, hipóteses em que se tem uma vontade funcionando normalmente, havendo correspondência entre a vontade interna e sua manifestação, entretanto ela desvia-se da lei, da boa-fé, infringindo o direito e prejudicando terceiros. Trata-se dos vícios sociais, como a simulação que o tornará nulo (CC, art. 167, caput) e a fraude contra credores que o tornará anulável (CC, art. 171, II). É de quatro anos o prazo de decadência para promover-se a ação de anulação do negócio jurídico inquinado com tais vícios; prazo este contado conforme prevê o art. 178 do CC. 6.1. Erro Conceito: sucede o erro quando uma pessoa emite uma declaração de vontade inspirada em um engano ou na falsa noção sobre a realidade (coisa, objeto ou pessoa) que influencia a formação da vontade. Neste caso, o agente emite sua vontade de modo diverso do que a manifestaria se do fato tivesse conhecimento exato ou completo. Essa noção inexata (incompleta) da realidade é espontânea, isto é, não provocada. Apesar da ignorância ser a ausência completa de conhecimento sobre algo, o legislador a equiparou nos efeitos jurídicos com o erro. O erro para viciar a vontade e tornar anulável o negócio deve ser substancial e escusável (CC, art. 138). Por substancial deve ser entendido o erro que assume papel decisivo na determinação da vontade do declarante, de modo que, se conhecesse o verdadeiro estado das coisas, não teria desejado, de modo nenhum, concluir o negócio. Por sua vez, escusável (justificável) significa que o erro há de ter por fundamento uma razão forte o bastante para que qualquer pessoa com um nível razoável de atenção seja capaz de cometê-lo. Em suma, erro escusável é o de razão plausível, relevante, aquele que qualquer pessoa de razoável inteligência incorreria. Cumpre ter em mente que a escusabilidade depende das circunstâncias do ato, do nível cultural do agente e de suas qualidades profissionais. Esse exame deve ser procedido caso a caso pelo magistrado. Questão que tem gerado controvérsias doutrinárias diz respeito à nova redação dada pelo Código Civil de 2002 ao art. 138, especificamente quanto à exigência ou não do erro ser conhecido ou reconhecível pelo outro contraente. A partir da inovação na disciplina do erro, estabelecida pelo dispositivo em tela, apresentam-se duas correntes. A primeira entende que a perceptibilidade de que trata TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 46 - Direito Civil Professor Sandro Rafael o art. 138 está na pessoa que emite a declaração de vontade viciada pela falsa noção da realidade. Por conseguinte, estaria configurado expressamente no direito pátrio o requisito da escusabilidade do erro. Sob outro prisma, a segunda corrente opina no sentido de que interpretar a perceptibilidade aludida no art. 138 como sinônimo de escusabilidade seria de todo injusto já que a frustração pela desconstituição do negócio recairá na parte que não errou (terceiro contratante). Silvio Rodrigues, ao comentar dispositivo semelhante no Código Civil italiano, observa que tal disciplina aproxima muito o erro do dolo. No entanto, a considera justa. Ensina o autor que na questão do erro: “se defrontam dois interesses colidentes, a saber, o daquele que errou e que pretende desfazer o ato jurídico gerado no erro, e o de terceiro que, de boa-fé, contratou com a vítima do erro, e que deseja que prevaleça o negócio jurídico. Ora, tendo de escolher a quem atribuir o prejuízo, o legislador italiano prefere atribuí-lo à vítima do erro, em vez de sacrificar a pessoa que, de boa-fé, acreditou na declaração. Se os dois contraentes estavam de boa-fé e um errou, não há razão para descarregar sobre os ombros do outro o prejuízo da anulação. Contudo, se aquele que contratou com a vítima do erro estava de má-fé, conhecia o erro da outra parte ou poderia decobri-lo se agisse com normal diligência, não mais faz jus à proteção do ordenamento jurídico. Neste caso, o negócio é anulado, em benefício da vítima do engano”. Conforme esse entendimento, ao que parece corroborado pela doutrina mais autorizada (Maria Helena Diniz, Venosa, Silvio Rodrigues, entre outros), passa-se a adotar o princípio da confiança na anulação dos negócio jurídicos em virtude do erro, privilegiando-se a boa-fé que deve nortear as negociações. Em outras palavras, a pessoa em erro substancial somente conseguirá invalidar o ato demonstrando que o cocontratante sabia do erro, ou poderia descobri-lo se fosse diligente. É que, diante da não percepção do erro passível de conhecimento, o outro contratante teria descumprido o dever de boa-fé, circunstância suficiente para afastar, no que lhe diz respeito, o princípio da confiança e, assim, tornar anulável o negócio. Porém, cabe ressaltar que o requisito do conhecimento do erro pelo outro contratante não exclui por si só a necessidade da escusabilidade do erro. Desse modo, o anulação do negócio jurídico eivado de erro só terá lugar quando as partes tiverem agido de boa-fé e sem culpa. Haverá erro substancial (CC, art. 139, I, II e III) quando: a) Recair sobre a natureza do negócio - aqui o agente pretende praticar certo negócio mas realiza outro, p. ex., faz uma doação supondo estar vendendo. b) Atingir o objeto principal da declaração em sua identidade - verifica-se quando o objeto não é pretendido pelo agente, p. ex., o agente pensa estar adquirindo um TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 47 - Direito Civil Professor Sandro Rafael quadro de Portinari, quando na realidade é de outro pintor; ou pensa que está adquirindo um terreno perto do mar, quando na verdade está situado num lugar mais distante. c) Incidir sobre as qualidades essenciais do objeto - ocorre quando a pessoa pensa em adquirir um bem com determinadas qualidades, mas este não as possui, p. ex., se o agente pensa em adquirir um colar de ouro e, na verdade, compra um de latão; se adquire um cavalo “pagaré” supondo ser de corrida. d) Recair sobre as qualidades essenciais da pessoa - atinge a identidade física ou moral da pessoa, p. ex., se uma moça de boa formação moral se casar com homem, vindo a saber depois que se tratava de um traficante. e) Erro de direito – neste caso o agente emite uma declaração de vontade no pressuposto falso de que procede conforme a lei. Para anular o negócio é necessário que o erro seja o motivo único ou principal que tenha conduzido a vontade; sem implicar, porém, recusa à aplicação de lei. P. ex.: o gente acredita que a norma está em vigor quando, na verdade, foi revogada. Vide art. 3º da LICC. O erro de direito não estava previsto no Código de 1916. Erro acidental é o relacionado às qualidades secundárias ou acessórias da pessoa, ou do objeto, não induz anulação do negócio por não incidir sobre o conteúdo central da declaração de vontade Refere-se a circunstâncias de somenos importância e que não acarretam efetivo prejuízo. Se conhecida a realidade, mesmo assim o negócio seria realizado. Ex.: compra de um carro azul escuro, quando este, apesar de escuro, não chega a ser azul. Erro de indicação de pessoa ou coisa. Art. 142 do CC. Aqui não haverá anulação do negócio, se a pessoa ou coisa puder, pelas circunstâncias ou contexto, ser identificada. É equiparado ao erro acidental. Ex.: legado feito a um único irmão de nome José, mas seu nome verdadeiro é Josué; de modo que é possível identificar que a liberalidade realmente foi dirigida a Josué. Erro quanto ao fim colimado. Art. 140 do CC: “o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante”. Assim, se há uma doação somente porque o donatário se apresentou como o que salvou o filho do doador e, na verdade, não foi ele quem realizou o salvamento (por não estar no local do salvamento na ocasião), a doação poderá ser anulada por erro quanto aos motivos. Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Finalidade da alegação do erro: pretende-se obter a anulação do ato jurídico em face da nulidade relativa. Pode haver anulação e composição dos prejuízos do lesado com perdas e danos. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 48 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 6.2. O Dolo Conceito: “é o emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro” (Clóvis Beviláqua). Cuida-se do erro intencionalmente provocado na vítima pelo autor do dolo, que, de outra maneira, ela não teria praticado o ato. É oportuno chamar a atenção para o fato de que no erro a idéia falsa é da própria pessoa (ela se engana sozinha); já no dolo a noção falsa é resultante de malícia, o equívoco é induzido pela outra parte (CC, art. 145). 6.2.1 Espécies de dolo: a) Dolus bonus: é aquele que não tem intensidade suficiente para viciar o consentimento do agente. Não induz anulabilidade; é um comportamento lícito e tolerado que não tem finalidade de prejudicar. P. ex., quando um vendedor exagera nas boas qualidades do produto (o que não se tolera é a utilização de propaganda abusiva – arts. 37 e 38 do CDC). b) Dolus malus: consiste no emprego de manobras astuciosas destinadas a prejudicar alguém. É desse dolo que trata nosso Código Civil, erigindo-se em defeito do ato jurídico, capaz de provocar sua anulabilidade, dado que tal artifício consegue ludibriar pessoas diligentes e atentas. Assim como no erro, em cada caso concreto, deve-se levar em conta a inexperiência e o nível de informação da vítima. c) Dolo principal: é o que dá causa ao negócio jurídico (causa determinante da declaração da vontade), sem o qual ele não se teria concluído (CC, art. 145), acarretando, então, a anulabilidade daquele negócio. Dá-se como exemplo de dolo principal ou essencial, o caso do indivíduo que ao vender à outra pessoa um anel, afirmando ser de ouro e até apresentando certificado de garantia, descobre-se posteriormente que a peça não passa de latão dourado. d) Dolo acidental: leva a vítima a realizar o negócio, porém em condições mais onerosas ou menos vantajosas (CC, art. 146), não afetando sua declaração da vontade, embora provoque desvios, não se constituindo em vício de consentimento, por não influir diretamente na realização do ato, que se teria praticado, embora de outro modo. Não acarreta, portanto, anulação do negócio jurídico, obrigando-se apenas à satisfação de perdas e danos ou a uma redução da prestação avençada. P. ex.; se alguém compra um carro pensando ser de 1999, mas na verdade o carro é de 1997. Se esta pessoa soubesse que o carro era de 1997, teria comprado assim mesmo, mas por um preço menor. e) Dolo positivo ou comissivo – é o artifício astucioso que consta de ação dolosa, ou seja, afirmações falsas sobre a qualidade da coisa. P. ex.: cotação falsa da Bolsa de Valores para induzir alguém a adquirir ações. f) Dolo negativo ou omissivo (CC, art. 147): dá-se quando uma das partes oculta alguma coisa que a outra deveria saber e se sabedora não teria realizado o TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 49 - Direito Civil Professor Sandro Rafael ato. P. ex.:, a ocultação pelo alienante da existência de trincas no prédio vendido, quando lhe competia a obrigação de revelar tal fato. se: No campo das obrigações, o dever de dizer a verdade é genérico, porque o clima do contrato exige a boa-fé dos contratantes. Nesse sentido, o dolo por omissão não se afigura apenas na hipótese do contratante silenciar quando a lei exigia que se manifestasse. Em nosso sistema, haverá a omissão dolosa sempre que um dos contratantes silenciar acerca de circunstância que, se conhecida da outra, esta não teria celebrado o negócio. Como exceções à regra de ser o dolo emanado do outro contratante, tem- a) O dolo terceiro (CC, art. 148): para acarretar anulabilidade do negócio jurídico, exige-se da parte a quem o dolo beneficia que tivesse (ou devesse ter) o conhecimento do vício. Não sendo conhecido pelo beneficiado dará lugar a uma indenização, por parte da vítima, contra o terceiro autor do engano intencional. Neste caso, o negócio não poderá ser anulado. b) O dolo do representante legal (CC, art. 149): essa espécie de dolo não pode ser confundida com dolo de terceiro, pois o representante legal age como se fosse o próprio representado. Neste caso, se a representação for legal, o representado responderá até a importância do proveito que tirou com o negócio. Se a representação for convencional, o representado deverá responder solidariamente com o representante por perdas e danos, pois aquele assume o risco pela escolha feita (culpa in eligendo ou in vigilando). Representante legal: mãe, pai, tutor e curador. Representante convencional: mandatário ou procurador. c) O dolo de ambas as partes (CC, art. 150): neste caso haverá uma espécie de compensação entre dois ilícitos, uma vez que ambas as partes reciprocamente se enganaram. A nenhuma delas é permitido alegar o próprio dolo ou reclamar indenização, pois isso significaria beneficiar-se da própria torpeza, o que não pode ser tolerado pela ordem jurídica. Logo, não poderá haver anulação do negócio jurídico. Finalidade de se alegar o dolo: I - no caso do dolo principal, objetiva-se à anulação do ato em face da nulidade relativa; II - no caso do dolo acidental, busca-se indenização mediante ação de perdas e danos. Pelo exposto, depreende-se que existe uma notória e considerável distinção entre o erro e o dolo, no que concerne ao modo de consentir a vontade no momento da sua declaração. No erro a pessoa se engana por inexperiência ou desatenção, enquanto no dolo a pessoa é enganada por artifício empregado por outra, levando aquela à prática do ato. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 50 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 6.3. Coação Conceito: consiste em qualquer constrangimento físico ou moral exercido sobre a pessoa, os bens ou a honra de um contratante para obrigá-lo ou induzi-lo a efetivar um negócio jurídico. A coação física também é conhecida como vis absoluta, e a moral, como vis compulsiva. Convém esclarecer que na vis absoluta, em função do constrangimento corporal, retira-se toda a capacidade de querer da vítima, implicando ausência total de consentimento, o que acarreta a nulidade (ou para alguns autores a inexistência) do ato, não se tratando de vício de vontade (o Código Civil não trata da violência física). P. ex., se alguém segurar a mão da vítima, apontando-lhe uma arma, para obter a assinatura de um documento. Na vis compulsiva, a coação atua sobre a vítima sem retirar-lhe o consentimento, pois conserva ela uma liberdade relativa, podendo optar entre a realização do negócio que lhe é exigido e o dano com que é ameaçada. P. ex.: o assaltante que ameaça a vítima dizendo: “a bolsa ou a vida”. Neste caso, a vítima emite uma vontade, embora viciada, acarretando a anulabilidade do negócio (CC, art. 171, II). Para que se configure a coação moral faz-se necessário a observância dos seguintes requisitos (CC, art.151): a) deve ser a causa determinante do negócio jurídico (nexo de causalidade); b) deve incutir à vítima um temor justificado, como a morte, cárcere privado, escândalo etc. Entretanto, o juiz deverá, ao apreciar a ameaça, considerar o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias, que possam influir na gravidade da coação (CC, art. 152); Maria Helena Diniz traz o seguinte exemplo: “ameaçar uma mulher grávida ou um velho é muito mais grave do que coagir um pugilista ou um policial, embora a coação tenha conteúdo idêntico”. c) o temor deve dizer respeito a um dano iminente, capaz de atingir a pessoa da vítima, sua família ou seus bens. Se o mal não for iminente o coacto disporá de meios para evitá-lo, quer com os recursos próprios, quer com auxílio de outrem ou da autoridade pública; d) o dano deve ser considerável ou grave – nesse sentido, ameaças indefinidas e vagas tornam-se insuficientes para constituir coação; e Direção da ameaça A ameaça pode visar à pessoa da vítima ou aos seus bens, bem como a pessoa de sua família (CC, art. 151). O dano pode atingir, também, pessoa não pertencente à família do paciente (vítima), situação em que o juiz, fundado nas circunstâncias, avaliando a relação TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 51 - Direito Civil Professor Sandro Rafael de afetividade (p. ex., amigo íntimo, noivo ou noiva) decidirá se houve, ou não, a coação (CC, art. 151, parágrafo único – inovação do CC de 2002). Excluem a coação (CC, art. 153): a) a ameaça do exercício normal de um direito, isto porque a violência deve ser injusta. P. ex.: se um credor de dívida vencida e não paga ameaçar o devedor de protestar o título e requerer a falência, não se configura a coação por ser ameaça justa que se prende ao exercício normal de um direito, logo o devedor não pode reclamar a anulação do protesto; b) simples temor reverencial: o receio de desagradar pai, mãe ou pessoas a quem se deve obediência e respeito, é incapaz de viciar o negócio jurídico, desde que não seja acompanhado de ameaças ou violências, como por exemplo, o pai que, para forçar sua filha a casar-se por ele escolhido, ameaça castigá-la severamente. A coação exercida por terceiro vicia o negócio jurídico, se o contratante (parte beneficiada com a coação) dela tivesse ou devesse ter conhecimento, causando a anulabilidade do negócio. Neste caso, o contratante responderá solidariamente com terceiro autor da coação por todas as perdas e danos (CC, art. 154). Agora, se o contratante da coação não tivesse ou devesse ter conhecimento, o negócio jurídico subsistirá, mas tão-somente o terceiro (autor da coação) responderá pelas perdas e danos que houver causado ao coacto (CC, art. 155). A regra é similar ao dolo exercido por terceiro. Finalidade de se alegar a coação: temos duas situações, a primeira relativa à vis absoluta, em que se pretende a anulação do ato jurídico em face da nulidade absoluta; a segunda refere-se à vis compulsiva, em que se busca a anulação do ato jurídico em face de nulidade relativa. 6.4. Estado de Perigo Conceito: configura-se quando alguém, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua família (mesmo por equiparação) de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (CC, art. 156). Este vício foi introduzido de forma inédita pelo Código Civil de 2002, na possuindo correspondente na legislação revogada. Não hipótese de se referir à pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias (CC, art. 156, parágrafo único). Considerou o Código que, na prática, podem ocorrer vínculos de afetividade que atuem psicologicamente de forma tão intensa como os do parentesco. O estado de perigo ocorre, assim, quando alguém se encontra em situação equiparada ao “estado de necessidade” e, por isso, assume obrigação excessivamente onerosa. P. ex., a pessoa que se está afogando e, desesperada, promete sua fortuna para ser salva; o doente, em perigo de vida, que paga honorários excessivos para o cirurgião TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 52 - Direito Civil Professor Sandro Rafael atendê-lo; a venda de casa a preço irrisório para pagar cirurgia urgente; os depósitos em dinheiro que exigem os hospitais, para que o paciente possa ser atendido numa emergência. Compõe-se de dois elementos: o objetivo, que é a assunção de “obrigação excessivamente onerosa”; e o subjetivo, caracterizado pelo temor da vítima do grave risco existente e a necessidade de “salvar-se” ou de “salvar pessoa da sua família”. No estado de perigo, o dano que se deseja evitar com a celebração do negócio poderá ser contra a pessoa tanto fisicamente, quanto moralmente. O art. 178, II, do Código Civil declara anulável o negócio jurídico praticado em estado de perigo. Para tanto, não é demais repetir que a obrigação assumida neste caso deve ser excessivamente onerosa e a parte beneficiada deve ter conhecimento do dano a que se submete o declarante. Conforme lição bastante elucidativa de Silvio Rodrigues, o problema da anulação do negócio no estado de perigo, no campo teórico, poderia ser proposto nos seguintes termos: será válida a anuência do promitente (aquele que quer salvar-se) se o negócio foi concluído ante a ameaça de sério e iminente perigo, advindo de forças externas, que o contratante beneficiado não colaborou para provocar? No caso de resposta negativa, a promessa é obviamente ineficaz e o salvador, que prestou efetivamente um serviço, ficará sem remuneração pelo seu trabalho e quiçá desfalcado dos gastos que efetuou; No caso de resposta positiva, o devedor terá de cumprir o prometido, sofrendo, assim, um empobrecimento correspondente à desproporção entre o preço pago e o valor do serviço recebido. No tocante a este dilema, para prof. Silvio Rodrigues a mera anulação de negócio, liberando o promitente de qualquer obrigação conduziria à uma situação de injustiça; pois o salvador sofrerá um empobrecimento correspondente ao valor do serviço prestado e que lhe não foi pago. Como solução mais ajustada, entende o autor que o Juiz, ao invalidar o negócio jurídico inquinado de vício, deverá fixar uma prestação a ser paga pelo autor da declaração anulada (promitente) a seu co-contratante, equivalente ao serviço efetivamente recebido. Por fim, no estado de perigo, o Código Civil de 2002 não prevê a regra estatuída no § 2º ao art. 157 pertinente à lesão, determinando que não se decretará a anulação do negócio se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Evidentemente, como observado no trecho acima, o Juiz, no processo de anulação em virtude do estado de perigo, “deverá fixar uma prestação a ser paga pelo autor da declaração anulada (promitente) a seu co-contratante, equivalente ao serviço efetivamente recebido”. 6.5. Lesão Conceito: caracteriza-se a lesão quando alguém, no momento da efetivação do contrato, assume uma prestação manifestamente desproporcional à contraprestação da outra parte, por necessidade ou inexperiência. Decorre (repisa-se) de abuso praticado em situação de desigualdade entre as partes, onerando excessivamente o equilíbrio TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 53 - Direito Civil Professor Sandro Rafael negocial. P. ex., o caso de uma pessoa que, para prover seus alimentos e de sua família, faz um empréstimos a juros altíssimos. Essa desproporção no equilíbrio negocial observa-se na gênese do acordo, isto é, na sua criação. Se posterior, o desajuste dirá respeito não à lesão, mas sim à teoria da imprevisão. Na lesão, diferentemente do que acontece no dolo, não há que se indagar a má-fé ou malícia da conduta do outro contratante, e mais, dele não se exige que tivesse ciência das condições de premente necessidade ou inexperiência da vítima, apesar da vantagem que tira da situação. É sobre este aspecto que a lesão difere do estado de perigo, pois neste, como visto, o conhecimento pela outra parte acerca da “necessidade” do lesado é requisito essencial para a sua configuração. Ao contrário do que ocorre com o estado de perigo em que o beneficiário tem que conhecê-lo, na lesão o próprio conhecimento é indiferente para que ela se configure, o que significa dizer que em nosso Direito mantém-se a tradição salutar de considerar a lesão objetivamente. Repisa-se, em relação à parte beneficiada, o elemento subjetivo no estado de perigo se caracteriza pelo dolo de aproveitamento. Neste ponto, o Código de 2002 diferencia o tratamento conferido à lesão e ao estado de perigo. Como visto, na lesão não é necessário estar configurado o dolo de aproveitamento, bastando estar comprovada a desproporção das prestações contratadas, em virtude do estado de necessidade ou inexperiência em que se encontrava o lesado. A lesão compõe-se de dois elementos: o objetivo, consistente na desigualdade considerável entre as prestações recíprocas (uma parte obtém proveitos excessivos, e a outra, prejuízos descabidos), ensejadora de vantagem exagerada; e o subjetivo caracterizado pela “inexperiência” e “premente necessidade” da vítima. É preciso que esta situação se configure por ocasião da formação do vínculo contratual. Se for superveniente não é causa de anulação. Para Maria Helena Diniz a inexperiência não se confunde com o erro, de modo que o inexperiente pode até notar a desproporção, mas em razão da falta de experiência de vida, acaba concordando sem refletir sobre a mesma, não percebendo os efeitos prejudiciais dela decorrentes, chegando a um resultado que, fato, não desejaria se tivesse experiência suficiente para celebrar o negócio. Segundo estatui o art. 157 § 1º, a desproporção contratual deverá ser apreciada conforme os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio. O Código reputa a lesão como um vício de consentimento que torna anulável o negócio jurídico (CC, art. 178, II), permite, no entanto, a oferta de suplemento suficiente, ou a redução do proveito pela parte favorecida, para eliminar a manifesta desproporção e manter o negócio (CC, art. 157, § 2º). O instituto da lesão não constava do Código de 1916, mas hoje corresponde a mais um defeito do negócio jurídico previsto pelo novo Código Civil. Nada obstante, a “lesão” já era admitida, ainda que indiretamente, pelo Código de Defesa do Consumidor, quando dispôs sobre as cláusulas abusivas, e pela Lei de Usura TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 54 - Direito Civil Professor Sandro Rafael expressamente (Lei n.º 1.521/51) como crime contra a economia popular, denominada pela doutrina autorizada de “lesão usuária”. A previsão deste instituto é também reveladora da “ética da situação” que marca o novo Código. Beviláqua lhe era frontalmente contrário, em nome do “princípio da autonomia da vontade”. 6.6 Fraude contra credores Conceito: constitui fraude contra credores a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o objetivo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimentos dos direitos dos credores. Decompondo a figura em estudo, em seus elementos constitutivos, temos: a) o elemento objetivo (eventus damni), que se manifesta no prejuízo experimentado pelos credores; b) o elemento subjetivo (consilium fraudis), que se corporifica no conluio entre o devedor e o terceiro que com ele celebra o negócio jurídico no intuito de prejudicar credores. Porém, Washington de Barros observa que basta a “consciência do devedor da potencialidade de dano aos credores” para caracterizar o consilium fraudis. O patrimônio do devedor constitui a garantia geral dos credores. Se ele o desfalca maliciosa e substancialmente, a ponto de não garantir mais o pagamento de todas as dívidas, tornando-se assim insolvente, configura-se a fraude contra credores. A fraude contra credores só se caracteriza se o devedor tornou-se insolvente com a realização do negócio, ou praticou o negócio em estado de insolvência. Insolvência é o estado do devedor em que o seu ativo é menor do que seu passivo exigível. O estado de insolvência é objetivo, isto é, existe, ou não, independentemente do conhecimento do insolvente. Como se sabe, quem garante a dívida de alguém é o seu patrimônio. Existem casos em que o devedor oferta ao seu credor uma certa garantia que poderá recair sobre um bem imóvel ou móvel, como nos casos da anticrese, a hipoteca e o penhor (garantias reais). Há casos, no entanto, em que o devedor não oferece ao credor nenhum bem determinado em garantia da dívida. Mesmo assim, o devedor vai responder com o seu patrimônio com um todo. Esse credor que não possui qualquer tipo de privilégio ou garantia é chamado de quirografário, ou seja, aqueles que têm apenas o crédito, como a nota promissória, o cheque etc. jurídicos: De acordo com o Código Civil, são suscetíveis de fraude os negócios a) A título gratuito, independente de má-fé do devedor, quando os pratique já em estado de insolvência (ou por eles reduzido à insolvência) (CC, art. 158). P. ex., doação ou remissão ou renúncia de direitos patrimoniais. Nestas hipóteses, os credores somente terão que provar o eventus damni, pois o consilium fraudis é presumido incontestavelmente. b) A título oneroso, se praticado por devedor insolvente, quando a insolvência for notória ou se houver motivo para ser conhecida do outro contratante (CC, TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 55 - Direito Civil Professor Sandro Rafael art. 159). Não se exige, no entanto, que o adquirente esteja mancomunado ou conluiado com o alienante para lesar credores deste. Basta a prova da ciência da sua situação de insolvência. P. ex., quando houver venda de imóvel em data próxima ao vencimento das obrigações e inexistirem outros bens para solver o débito. Ao tratar do assunto o legislador teve de optar entre proteger o interesse dos credores ou o do adquirente de boa-fé. Preferiu proteger o interesse deste. Assim, se o terceiro ignorava a insolvência do alienante (devedor), nem tinha motivos para conhecê-la, conservará o bem não se anulando o negócio. O art. 159 do Código Civil presume a má-fé do adquirentes nas hipóteses ali especificadas. Será notória a insolvência quando se o devedor tiver seus títulos protestados ou ações judiciais que impliquem a vinculação de seus bens. É presumida quando o adquirente tinha razões para saber do estado financeiro precário do alienante. P. ex., parentesco próximo, preço vil, amizade íntima, etc. c) A outorga de garantias de dívidas pelo devedor em estado de insolvência a algum credor, colocando-o em posição mais vantajosa em relação aos demais quirografários. O que se anula, nesta hipótese, é somente a garantia, retornando o credor à qualidade de quirografário (CC, art. 163 c/c parágrafo único do art. 165). P. ex., penhor, hipoteca. d) O pagamento antecipado do débito feito pelo devedor insolvente a um dos credores quirografários, frustando a igualdade que deve haver entre os mesmos. Presume-se neste caso o intuito fraudulento, sendo que o beneficiado deverá repor aquilo que recebeu em proveito do acervo (CC, art. 162). Se a dívida já estiver vencida, o pagamento será considerado normal. A fraude contra credores, que vicia o negócio jurídico de simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana ou revocatória, que requer os seguintes pressupostos: a) ser o crédito do autor anterior ao ato fraudulento. b) que o ato que se pretende revogar tenha causado prejuízo; c) que haja intenção de fraudar, presumida pela consciência do estado de insolvência; e d) prova de insolvência do devedor. Só estão legitimados a ajuizar ação pauliana (legitimação ativa) os credores quirografários e que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta (CC, art. 158, § 2º). A ação pauliana pode ser proposta (legitimação passiva) contra o devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé (CC, art. 161); TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 56 - Direito Civil Professor Sandro Rafael os credores com garantia real (p. ex., penhor ou hipoteca) não poderão buscar, em tese, a anulação do negócio, salvo se as respectivas garantias se tornarem insuficientes (CC, art. 158, § 1º). O principal efeito da ação pauliana é revogar o negócio lesivo aos interesses dos credores, repondo o bem no patrimônio do devedor ou cancelando a garantia real concedida, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 165). Cumpre observar que, consoante o disposto no art. 164 do Código de 2002, “presumem-se de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família”. Assim, o dono de uma loja não fica, só pelo fato de estar insolvente, impedido de continuar, por exemplo, a vender as mercadorias em estoque (negócio ordinário – comum). De se esclarecer que o adquirente dos bens do devedor insolvente, que ainda não tiver pago o preço e desde que este seja, aproximadamente, o corrente, pode evitar a consumação da fraude e, por conseguinte, a anulação do negócio, depositando a quantia em juízo, com a citação de todos os interessados. Agora, se o preço for inferior ao corrente, o adquirente somente poderá conservar o negócio, depositando a importância em juízo pelo seu valor real (art. 160 e parágrafo único). Por fim, cumpre distinguir a fraude contra credores da fraude à execução. Na fraude contra credores, o devedor adianta-se a qualquer providência judicial de seus credores para dissipar bens ou remir dívidas. Na fraude à execução, já existe demanda em curso, não se exigindo o elemento da má-fé (é indiferente), tanto do devedor como o adquirente, pois é presumida. Nesta o credor não necessita da ação pauliana. 6.7. Simulação Conceito: é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, com o intuito de iludir alguém por meio dessa falsa aparência. Caracteriza-se, segundo Washington de Barros Monteiro, pelo intencional desencontro entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um negócio jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o negócio realmente querido”. As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade. A simulação implica sempre um conluio, ligação de mais de uma pessoa para criar a aparência. O Código destaca três formas de simulação dos negócios jurídico, quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; P. ex., a doação de cônjuge adúltero ao seu cúmplice, efetivada mediante compra e venda a terceira pessoa, em detrimento do cônjuge e herdeiros do doador, contrariando o disposto no art. 550 do CC. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 57 - Direito Civil Professor Sandro Rafael verdadeira; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não P. ex., quando as partes na escritura de compra e venda declaram preço inferior ao convencionado, com a intenção de burlas o Fisco. III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Características da simulação: a) é uma falsa declaração bilateral de vontade; b) deve ser conhecida dos contraentes e ignorada pelo terceiro prejudicado; c) há um desencontro intencional entre a vontade interna e a exteriorizada; d) é necessário que o ato simulado resulte prejuízo a um terceiro; e e) tem por destinação enganar terceiros. A simulação também não deve ser confundida com a reserva mental prevista no art. 110 do Código Civil de 2002 (outra inovação em relação ao Código de 1916). Ocorre a reserva mental quando um dos contratantes, com o intuito de enganar a outra parte, oculta sua verdadeira intenção, declarando algo diverso do que realmente se quer, isto é, quando não quer um efeito jurídico que declara querer. Se o destinatário da declaração (declaratário) não souber da reserva mental, o ato subsiste e produz os efeitos que o declarante não desejava. Neste caso, a reserva, isto é, o que se passa na mente do declarante, é um indiferente ao mundo jurídico e irrelevante no que se refere à validade e eficácia do negócio jurídico. Agora, se o declaratário conhece a reserva, configura-se a hipótese de ausência de vontade, considerando-se inexistente o negócio jurídico (CC, art. 110). Cabe registrar que este dispositivo é mais uma novidade trazida pelo Código de 2002. Com efeito, a reserva diverge da simulação, porque naquela a intenção de enganar é dirigida contra o próprio declaratário, não havendo acordo simulatório. O que caracteriza primordialmente a reserva mental é a convicção do declarante de que o declaratário ignora a mentira. Espécies de simulação: a simulação deve ser analisada sob dois aspectos a saber: em relação ao dano, esta pode ser absoluta ou relativa, enquanto do ponto de vista da repercussão, pode ser inocente ou fraudulenta. a) Simulação absoluta: ocorre quando as partes apenas fingem, para criar uma aparência, a realização de um negócio jurídico, quando, na verdade, não há intenção de realizar ato algum. Não há que se falar em negócio encoberto porque realmente nada existe. Não existe negócio dissimulado. P. ex.: alguém que, sabendo ser devedor de certa quantia, para evitar a execução de seus bens, simula vendê-lo a um parente; a emissão de TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 58 - Direito Civil Professor Sandro Rafael um título de crédito, que não representa qualquer negócio, feita pelo marido, em favor de amigo, antes da separação judicial, para prejudicar a mulher na partilha de bens. b) Simulação relativa: dá-se quando as partes, sob a aparência de um negócio fictício, pretende realizar outro que é verdadeiro. Compõe-se, pois, de negócios: um verdadeiro (real) e o outro simulado. O negócio verdadeiro fica oculto, aparecendo apenas o simulado. O ato oculto é o que realmente produzirá efeito entre as partes contratantes, mas o que aparece é o ato simulado. Aqui, existe ato dissimulado. P. ex., é o caso do ascendente que, não podendo vender bens a descendente, sem o consentimento dos demais, simula a venda de uma casa à outra pessoa ("testa de ferro"), que futuramente a transfere para o descendente escolhido pelo pai. (vide art. 496). A simulação relativa, segundo ensina Maria Helena Diniz, pode ser: b.1) Subjetiva, “se a parte contratante não for o indivíduo que tirar proveito do negócio”. Diz respeito à hipótese prevista no art. 167, § 1º, inciso I, do Código Civil, quando o negócio jurídico aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoa diversa daquela à qual realmente se conferem ou se transmitem. É o caso conhecido do testa-de-ferro, em que se busca burlar a lei por meio de uma pessoa interposta ficticiamente. Oportuno trazer o exemplo citado na obra da mencionada autora: “é o que sucede na venda realizada a um terceiro para que ele transmita a coisa a um descendente do alienante, a quem se tem a intenção de transferi-la desde o início”. O que o alienante pretende com essa falsa aparência (venda a terceiro) é frustrar a aplicação do art. 496 do CC, segundo o qual: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. b.2) Objetiva, “se a simulação for relativa à natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a um dos elementos contratuais”. Verifica-se quando o negócio jurídico contém declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (art. 167, § 1º, inciso I, do Código Civil). É o que se dá, conforme exemplifica a douta Maria Helena Diniz, respectivamente, “com a doação de um cônjuge adúltero ao seu cúmplice, efetivada mediante compra e venda, em virtude de prévio ajuste entre doador e beneficiário, em detrimento do cônjuge e herdeiros do doador, contrariando, assim, o art. 550 do Código Civil, e com a hipótese de que as partes na escritura de compra e venda declaram preço inferior ao convencionado, com a intenção de burlar o Fisco, pagando menos imposto”. Desmascarado o negócio simulado pela ação de simulação, aflora e aparece o ato dissimulado. Consoante o art. 167 (parte final) do novo CC, valerá o negócio dissimulado, desde que não contrarie a lei ou prejudique terceiros, se for válido na substância e na forma. P. ex., se os agentes demonstram externamente uma compra e venda, quando, na verdade, o negócio subjacente e realmente querido é uma doação, TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 59 - Direito Civil Professor Sandro Rafael subsistirá a doação se não houver óbice legal para esse negócio jurídico e se sua forma foi obedecida. Vê-se, por conseguinte, que na simulação absoluta nenhum ato é praticado, havendo apenas uma farsa entre as partes, visando prejudicar terceiro. Já na simulação relativa são praticados dois atos, um real (dissimulado) e outro simulado, ou seja, o negócio efetivo é um, mas projeta-se no mundo jurídico como se fosse outro. c) Simulação inocente: é aquela que não tem por finalidade prejudicar terceiro nem infringir a lei, sendo válido o ato dela resultante. Como visto, a simulação para viciar o ato deve ter por finalidade prejudicar a terceiros ou ferir mandamento legal, sendo por isso considerado um vício social e não do consentimento, até porque a parte prejudicada não emite qualquer declaração de vontade. Exemplo de simulação inocente é o caso do homem solteiro que pretendendo doar um apartamento a sua namorada, o faz por meio de escritura de compra e venda. d) Simulação Fraudulenta ou maliciosa: constata-se a intenção manifesta de prejudicar a terceiro ou burlar dispositivo de lei, viciando o ato, que perderá a validade, sendo anulado. É importante lembrar que pelo novo Código não mais existe referida distinção entre simulação fraudulenta e inocente. Impede mencionar aqueles que têm legitimidade para anular o ato simulado. Estabelece o art. 168 e parágrafo único do Código Civil que as nulidades do art. 167 podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Ademais a nulidade aqui, por ser absoluta, poderá ser decretada de ofício pelo juiz. O artigo acima ao indicar aqueles que podem demandar a nulidade dos atos simulados, reforça a idéia de que a simulação é um vício social, vez que visa prejudicar terceiros ou o poder público, isto é, a sociedade como um todo. A prova da simulação é de difícil obtenção. Venosa apresenta alguns indícios reveladores da simulação: o preço vil dado em pagamento a coisa valiosa, a amizade íntima, falta de declaração de bens no IR, o fato do adquirente não conhecer a coisa adquirida, a nãotransferência de numerário decorrente do ato negocial para respectiva conta bancária etc. O novo Código Civil, diferentemente do que estabelecia o anterior, não mais se refere à simulação como defeito, ou vício social, que induz à anulabilidade do negócio jurídico. No novo regime, a simulação acarreta a nulidade do negócio simulado. É chamada de vício social porque objetiva iludir terceiros ou violar a lei. Com o advento do novo Código também caiu por terra o antigo art. 104, que vedava os contraentes de invocar em juízo a simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro. Como pelo Código de 2002 a nulidade é absoluta, qualquer dos simuladores poderá suscitá-la. 7. Representação Uma inovação trazida pelo Código de 2002 foi a introdução de um capítulo (II) sobre “Representação”. Conforme ensina Washington de Barros Monteiro, a TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 60 - Direito Civil Professor Sandro Rafael representação é a relação jurídica pela qual determinada pessoa se obriga direitamente perante terceiro, através de ato praticado em seu nome por um representante ou intermediário. A representação pressupõe a conjugação de duas vontades, a do representante e a do representado, o que não ocorre com a pessoa jurídica, pois o seu órgão manifesta apenas a vontade da pessoa jurídica. Por isso falar-se em representação imprópria ou presentação. Três são as espécies de representação admitidas em nosso direito: a legal, quando a norma jurídica confere poderes ao representante para administrar bens alheios, como os pais, tutores e curadores; a judicial, quando o representante é nomeado pelo juiz, p. ex., síndico, inventariante; e a convencional (ou voluntária), em que a representação se dá por meio de mandato, como os procuradores, no contrato de mandato. O art. 115 acolheu a clássica distinção entre a representação legal e convencional. A primeira regra básica sobre representação é a que diz que a manifestação de vontade pelo representante, no limite de seus poderes, vincula o representado (CC, art. 116). Isto significa que a vontade deste é refletida pela declaração do outro. Outra regra crucial é aquela prevista no art. 177 do Código, que veda o contrato consigo mesmo. Nas judiciosas palavras de Silvio Rodrigues, “ o contrato consigo mesmo é a convenção em que um só sujeito de direito, revestido de duas qualidades jurídicas diferentes, atua simultaneamente em seu próprio nome e no de outrem. É o caso do indivíduo que, como procurador de terceiro, vende a si mesmo determinada coisa”. Todavia, essa modalidade de negócio será lícita se a lei o permitir ou o representado. Outro dispositivo inovador (art. 119) é o que diz respeito a atos praticados pelo representante, contra o interesse do representado. Neste caso, se a pessoa que contratou com o representante sabia, ou podia saber, que este atuava em conflito com os interesses do representado, então não vai existir a figura do terceiro de boa-fé, e o negócio será anulável. Caso contrário (se o terceiro não tinha conhecimento do citado conflito), o negócio subsistirá, preservando-se os direitos do terceiro de boa-fé. Leitura dos artigos 117 parágrafo único e 118 do CC de 2002. 8. Da invalidade do negócio jurídico A expressão “invalidade” abrange a nulidade absoluta e a anulabilidade ou nulidade relativa do negócio jurídico. São termos utilizados para designar a sanção imposta pela norma jurídica, aos atos e negócios praticados em desobediência à lei, privando-os de efeitos jurídicos. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 61 - Direito Civil Professor Sandro Rafael O negócio é inexistente quando lhe falta algum elemento estrutural, como o consentimento, por exemplo. Para efeitos práticos, a declaração de inexistência do negócio jurídico terá as mesmas conseqüências da declaração de nulidade absoluta. O Código quando usa as expressões “nulo” ou “nulidades” está se referindo à nulidade absoluta. Quando quer fazer menção à anulabilidade, diz que o ato é anulável. É nulo o negócio praticado com grave ofensa a preceitos de ordem pública (ou cogentes). Uma vez declarada a nulidade absoluta, o negócio não produz qualquer efeito, como se nunca tivesse existido desde sua formação, pois a declaração de sua nulidade produz efeito ex tunc, retroagindo à data de sua celebração. De acordo com os arts. 166, I a VII, e 167 do Código Civil, são nulos os negócio jurídicos: a) celebrados por pessoa absolutamente incapaz (sem representação); Se a incapacidade for relativa é caso de anulabilidade. b) quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; c) cujo motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; d) quando não se revestirem a forma prescrita em lei e) quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade; Constituição de uma fundação por escritura particular. f) quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa; g) quando a lei taxativamente declará-lo nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Contrato firmado por absolutamente incapaz. h) quando for praticado com o vício da simulação. As alíneas “c” e “f” não constavam do Código de 1916. Também são nulos os negócios quando a lei expressamente os declara, como p. ex., arts. 489, 549, 1.475 etc. A nulidade absoluta também pode vir implícita no texto legal, dependendo da natureza da disposição violada. Aqui, ela se revela, por vezes, mediante de expressões como “não pode”, “não se admite”, “ficará sem efeito”, como p. ex., os arts. 380, 426, 483, 485 etc. Agora, quando a ofensa atinge o interesse particular de pessoas que o legislador pretendeu proteger, sem estar em jogo interesses sociais, faculta-se a estas, se assim quiserem, promover a anulação do ato. Trata-se de negócio anulável, que será considerado válido se o interessado se conformar com seus efeitos e não o atacar, nos prazos legais, ou o confirmar. Neste caso, a declaração de ineficácia opera ex nunc, de modo que o negócio produz efeitos até esse momento. Isto se deve, repisa-se, porque o negócio anulável viola preceito atinente a interesses meramente individuais, acarretando uma reação menos severa. Consoante o art. 171, I e II, do são anuláveis os atos negocias: a) se praticados por pessoas relativamente incapazes (sem assistência); Todavia, o menor púbere (entre 16 e 18 anos) não poderá invocar a proteção legal em favor de sua incapacidade para eximir-se de obrigação ou para anular o ato que tenha TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 62 - Direito Civil Professor Sandro Rafael praticado, sem a devida assistência, se: a) dolosamente (com o intenção de enganar), ocultou sua idade quando inquirido pela outra parte; ou b) se, no ato de obrigar-se, espontaneamente se declarou maior (art. 180 do CC). b) se viciados por erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, ou fraude contra credores; c) se a lei assim o declarar, tendo em vista a situação particular em que se encontra determinada pessoa. P. ex., arts. 1.650, 117 e 1.550, I a VI, todos do Código Civil. Convém sublinhar que para se declarar um negócio jurídico nulo ou anulável, é necessário que ele tenha entrado, embora com máculas, no plano de validade, isto é, que tenha ingressado no mundo jurídico para surtir os efeitos queridos pelas partes. Em ambos os casos a nulidade só repercutirá se for decretada judicialmente; caso contrário, o negócio produzirá efeitos aparentemente almejados pelos contratantes. P. ex., o ato negocial praticado por um incapaz terá, muitas vezes, efeitos até que órgão judicante declare sua invalidade. O uso da expressão “nulidade de pleno direito” é inadequado, porquanto a nulidade não se opera automaticamente, mas, como qualquer invalidade, não pode prescindir de declaração judicial. Diferenças entre nulidade (absoluta) e anulabilidade O quadro abaixo apresenta de forma sintetizada um resumo das diferenças entre nulidade e anulabilidade: Nulidade É de ordem pública, decretada no interesse de toda coletividade. Não pode ser suprida pelo magistrado, sendo insuscetível de confirmação, nem convalesce com o decurso do tempo (CC, art. 169). Pode ser alegada por qualquer interessado, pelo juiz (deve ser pronunciada de ofício) ou pelo Ministério Público (CC, art. 168 e p. único). A sentença que a declara produz efeitos ex tunc, ou seja retroage à data da celebração do negócio, para lhe negar efeitos. O ato nulo não produz efeitos jurídicos válidos. Anulabilidade É de cunho privado, decretada no interesse da pessoa prejudicada. Pode ser suprida pelo juiz, a requerimento dos interessados (nunca de ofício), ou confirmada, expressa ou tacitamente, pelas partes, salvo direito de terceiro (CC, art. 172). Só pode ser alegada pelas partes interessadas. Não podendo ser pronunciada de ofício pelo juiz (CC, art. 177). A sentença que a decreta gera efeitos ex nunc, ou seja, a partir da decretação da anulabilidade. Assim, o negócio anulável produz efeitos até o momento em que é pronunciada a sua invalidade (CC, art. 177, 1ª parte). TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 63 - Direito Civil Professor Sandro Rafael O negócio nulo não se convalida com o É argüida em prazos decadenciais (CC, decurso do tempo (CC, art. 169). arts. 178 e 179). No que concerne à possibilidade de negócio anulável, cabe tecer algumas considerações: CONFIRMAÇÃO (ou ratificação) do a) a confirmação é expressa quando existe uma declaração de vontade que contenha a substância do negócio celebrado e seja expressa a vontade de mantê-lo, devendo ser observada a mesma forma do ato praticado (CC, art. 173); b) a confirmação é tácita quando a obrigação já foi cumprida (voluntariamente) em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava (CC, art. 174), ou quando deixa consumar-se a decadência do seu direito; c) A confirmação, expressa ou tácita, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que dispusesse o devedor contra o negócio anulável (CC, art. 175); d) A confirmação não poderá ser efetivada em prejuízo de terceiros (CC, art. 172, “parte final”); e) quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será válido se este a der posteriormente (CC, art. 176). Efeitos da invalidação do negócio jurídico No tocante aos efeitos da invalidação do negócio jurídico, o art. 182 do Código Civil determina que o pronunciamento da nulidade (absoluta ou relativa) requer que as partes “voltem ao estado anterior” (statu quo ante), nos seguintes termos: “restituirse-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”. A parte final aplica-se às hipóteses em que a coisa não mais existe ou foi alienada a terceiro de boa-fé. Tal força retroativa não alcança a hipótese prevista no art. 181 do Código Civil, que protege o incapaz ao prescrever: “Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga”. Com efeito, provado que o pagamento nulo reverteu em proveito do incapaz, determina-se a restituição, porque ninguém pode locupletar-se à custa a alheia. Sem tal prova, mantém-se inalterada a situação. O ônus da prova incumbe a quem pagou. Outros efeitos importantes decorrentes da invalidação do negócio jurídico: a) a invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio (CC, art. 183); Se, porém, o instrumento for da substância do ato negocial, com sua nulidade ter-se-á a do negócio. P. ex., a nulidade da escritura de mútuo de pequeno valor não invalida o contrato, porque pode ser provado por testemunhas. O mesmo não ocorre no caso de mútuo com garantia hipotecária, pois aqui a forma é essencial para validade do negócio. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 64 - Direito Civil Professor Sandro Rafael b) a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável, isto é, se puder subsistir autonomamente (CC, art. 184, 1ª parte); P. ex., a invalidade da hipoteca, por falta de outorga uxória, impede a constituição do ônus real, mas é aproveitável como confissão de dívida. c) a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a invalidade destas não importa a da obrigação principal (CC, art. 184, 2ª parte); P. ex, a nulidade do contrato de locação acarreta a da fiança a ele aposta, mas a nulidade desta não acarreta a invalidação daquele. d) os efeitos da anulabilidade de certo negócio só aproveitam a parte que a alegou, com exceção de solidariedade e indivisibilidade (CC, art. 177, “parte final”); A despeito da invalidação do negócio jurídico inquinado de nulidade, o novo Código Civil passou a reconhecer textualmente o instituto da conversão no art. 170, que prescreve: “Se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”. Consiste assim, de forma singela, “na mudança de uma coisa em outra”. Segundo o escólio de Maria Helena Diniz a conversão “refere-se à hipótese em que o negócio nulo não pode prevalecer na forma pretendida pelas partes, mas, como seus elementos são idôneos para caracterizar outro, pode ser transformado em outro de natureza diversa, desde que isso não seja proibido, taxativamente, como sucede nos casos de testamento”. A conversão acarreta uma nova qualificação do ato. Importa dizer que, com a conversão, não se estará vinculando a vontade das partes, nem assumindo que elas pretendem outro negócio contratual, mas, por pressuposição da vontade hipotética das partes, infere-se que os contratantes teriam pretendido a celebração de outro negócio, se tivessem ciência da nulidade do que realizaram (elemento subjetivo). Para que seja aplicada a conversão, exige-se também que no negócio nulo tenha havido observância dos requisitos de substância e de forma do negócio em que poderá ser transformado, a fim de produzir efeitos (elemento objetivo). P. ex., poder-se-á ter a transformação de um contrato de compra e venda, nulo por defeito de forma (que não tenha sido feito por instrumento público), num compromisso de compra e venda; da nota promissória, nula por falta de requisito formal, numa confissão de dívida. Por fim, impede mencionar que a confirmação dos negócios anuláveis (CC, art. 148), assim como a redução dos negócios acometidos com invalidade parcial (CC, art. 184) e a conversão dos negócios nulos atendem ao princípio da conservação de atos e negócios jurídicos, segundo o qual se deve conservar ao máximo possível o ato celebrado entre as partes. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 65 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Bibliografia Básica DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.v.1 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil – Parte Geral. 10ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (parte geral). 3. Ed., São Paulo: Atlas, 2003. FARIA, Cristiano Chaves. Direito Civil (parte geral). Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 66 - Direito Civil Professor Sandro Rafael EXERCÍCIOS – LISTA 1 1 - Lei de Introdução ao Código Civil, aplicação, interpretação e integração das leis. 1) (ESAF/ASSIS JUR/99) A Lei de introdução ao Código Civil é parte componente do Código Civil, sendo suas normas aplicáveis apenas ao Direito Civil. 2) (ESAF/ASSIS JUR/99) A Lei de introdução ao Código Civil é uma lex legum, ou seja, um conjunto de normas sobre normas. 3) (PROC BACEN/2001) Pelo princípio da vigência sincrônica, a obrigatoriedade da lei é simultânea, porque entrará em vigor a um só tempo em todo país, ou seja, quarenta e cinco dias após sua publicação, não havendo data estipulada para sua entrada em vigor. 4) (CESPE/TCU/1995) A lei começa a vigorar em todo o país trinta dias depois de oficialmente publicada, salvo se ela dispuser de outra forma. 5) (CESPE/TCU/1995) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. 6) (CESPE/TCU/1995) A lei revogada se restaura se a lei revogadora perder sua vigência. 7) (CESPE/TCU/1995) A lei não pode ter seu desconhecimento como alegação para escusa de seu descumprimento. 8) Ao aplicar a norma o juiz, em face de determinado caso concreto, decidirá observando a seguinte ordem: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. 9) Na falta de determinação, a lei e o regulamento entram em vigor, no país, quarenta e cinco (45) dias depois da publicação oficial e, no estrangeiro, três (03) meses depois. 10) A “vacatio legis” é o intervalo entre a data de publicação da lei e sua entrada em vigor. 11) O período de “vacatio legis” da norma será sempre de quarenta e cinco dias. 12) Antes do decurso da “vacatio” prevista para a lei nova revogadora, não há que se cogitar da sua eficácia, ou seja, força obrigatória, mesmo que publicada, por ainda estar em vigor a lei antiga. 13) A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, sendo este o dia da sua entrada em vigor. 14) Pela ultratividade, uma lei não mais vigente, por ter sido revogada, poderá continuar produzindo efeitos, sendo vinculante para os casos anteriores à sua revogação. 15) A Lei Complementar 95/98 ao estabelecer em seu art. 9º que “A Cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”, acabou por abolir do sistema jurídico a revogação tácita prevista na LICC. 16) A regra do artigo 1o, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, que estabelece a vacatio legis de quarenta e cinco dias, salvo disposição contrária aplica-se aos decretos. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 67 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 17) Determinada resolução do TCU não estabelece prazo para o início de sua vigência. Neste caso, no silêncio da norma, aplica-se o prazo de “vacatio legis” de 45 (quarenta e cinco) dias para a entrada em vigor da resolução, depois de oficialmente publicada, nos termos do que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil. 18) Segundo julgado do STJ: “Pode a lide ser decidida aplicando-se a analogia, desde que haja lacuna da legislação. A analogia é semelhança e similitude, não implicando identidade, pois é semelhança que admite diferenças. Por isso que uma regra destinada a certos fatos aplica-se também a outros fatos não iguais, mas que apresentam pontos comuns e justificam a mesma solução”. (STJ, Ação Rescisória 259-0/DF, rel. Min. César Asfor Rocha, in RSTJ 58:17). 19) Acerca da aplicação analógica no sistema jurídico brasileiro e tendo em vista a necessidade de se preencher lacunas normativas, é correto afirmar que meras semelhanças formais entre o caso previsto e o não regulado são suficientes para que ambos sejam decididos de igual modo. 20) (PROC BACEN/2006) No direito brasileiro, a repristinação da lei se regula pela seguinte regra: lei posterior só revoga a anterior se expressamente o declarar ou se com esta for incompatível. 21) (TRF5/JUIZ FEDERAL/2005) A hermenêutica, de origem etimológica grega, tem sua genealogia no Deus Hermes, que era o intérprete da vontade divina. A hermenêutica jurídica no dizer de alguns doutrinadores, “é a teoria científica da arte de interpretar”, ou “processo mental de pesquisa do conteúdo real da lei”. Dentre os vários métodos de interpretação, a chamada interpretação extensiva é aquela elaborada pelo próprio órgão que editou a norma declarando o seu sentido e conteúdo por meio de outra norma jurídica. 22) (TCU/ANALISTA/2006) Quando o aplicador da norma vier a reconduzi-la ao campo de aplicação que corresponde ao fim que pretende obter, porque foi formulada de modo amplo, ter-se-á uma interpretação restritiva. 23) (TCE/PE/PROC/CESPE/2005) É vedada a aplicação analógica em normas penais incriminadoras. Nas normas penais não-incriminadoras gerais, admite-se o emprego da analogia in bonam partem. 2 - Direitos da Personalidade 24) Dizem respeito à aptidão genérica das pessoas de serem titular de direitos e deveres na ordem civil. 25) Recaem sobre os atributos essenciais do ser humano. Ligados à dignidade da pessoa humana. 26) São extrapatrimoniais, mas admitem cessão temporária para fins econômicos. 27) São relativos, ilimitados, intransmissíveis, irrenunciáveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. 28) De acordo com o Código Civil, merece proteção a imagem de quem falece, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, principalmente das pessoas mais próximas, como bem imortal que se prolonga para além da vida. Nesse TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 68 - Direito Civil Professor Sandro Rafael sentido, é correto dizer que, uma vez violada a imagem do morto, os seus sucessores passam a ter, por direito alheio, legitimidade para postularem indenização em juízo. 29) O prenome pode ser livremente escolhido, desde que não exponha o seu portador ao ridículo, caso em que os oficiais do registro Público poderão recusar-se a registrá-lo. 30) O nome civil é inalienável. 31) O prenome, regra geral, é imutável. 32) O ato de disposição do próprio corpo para depois da morte não pode ser livremente revogado a qualquer tempo. 33) O Código Civil, ao tratar dos direitos da personalidade, estabelece um rol completo de suas espécies. 34) O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da mesma proteção que se dá ao nome. 35) É válida, com o objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. 36) Mesmo que não haja intenção difamatória, o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações que a exponham ao desprezo público. 37) Não só a utilização não autorizada da imagem, mas também o desvio de finalidade do uso autorizado, implica a responsabilização civil ao autor da violação. 38) Aplicam-se às pessoas jurídicas os direitos da personalidade. 3 - Pessoa Natural (personalidade, capacidade e domicílio). (Fiscal/INSS/CESPE/Adaptada) O Código Civil prevê que toda “pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” e que a “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. Com base nessas afirmações julgue os itens: 39) Se o recém-nascido morre um segundo após ter nascido, mesmo assim adquiriu personalidade civil. 40) Se o nascituro não nascer com vida, nenhum direito patrimonial terá adquirido. 41) O nascituro tem direito, entre outros, a alimentos, de receber herança, de ser contemplado por doação e de ser reconhecido como filho. 42) Considerando que a incapacidade será absoluta quando houver proibição total do exercício do direito pelo incapaz, qualquer pessoa que esteja desaparecida e sem comunicação com sua família a mais de dois anos pode ser declarada absolutamente incapaz. 43) Qualquer ato da vida civil praticado por um jovem de dezessete anos de idade é nulo. (Fiscal/INSS/CESPE/Adaptada) Com base na legislação civil, julgue os itens abaixo: 44) A personalidade, característica essencial dos sujeitos dos direitos, é atributo jurídico que confere a um ser status de pessoa. A personalidade de uma pessoa natural TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 69 - Direito Civil Professor Sandro Rafael ou física começa no momento em que essa pessoa nasce com vida e termina com a sua morte real ou presumida. 45) A regra da comoriência, prevista no Código Civil, busca resolver problemas sucessórios e estabelece que, se for impossível a fixação dos momentos exatos em que pai e filho tenham falecido, situação que pode ocorrer, por exemplo, em acidentes automobilísticos ou aéreos, a morte do mais velho será sempre presumida anterior à morte do mais novo. 46) A capacidade, que está ligada à idéia de personalidade, é a aptidão inerente a cada pessoa para que possa ser sujeito ativo ou passivo de direitos e obrigações, podendo ser mero potencial - determinada capacidade de direito - ou poder efetivo denominada capacidade de fato. Em relação à capacidade de fato, a legislação civil classifica as pessoas em apenas duas categorias: absolutamente incapazes e plenamente capazes. 47) A legislação civil, ao dispor acerca da assistência e da proteção à pessoa e aos seus bens, enquadra os psicopatas na categoria dos relativamente incapazes, independentemente do grau da psicopatia. (CESPE/Analista TCU/2004) Foi instaurada uma tomada de contas especial (TCE) contra Expedito Rufino, ex-prefeito do município de Paraíso Santo, no estado do Tocantins, e Jerônimo Santana, ex-presidente da comissão de licitação da prefeitura daquela localidade, em decorrência de irregularidades consignadas na prestação de contas de um convênio, por meio do qual foram transferidos ao município recursos federais para a aquisição de mobiliário para as escolas municipais. Os técnicos do órgão repassador dos recursos verificaram, relativamente ao processo de compra dos móveis, que o certame licitatório teve as cartas-convites enviadas em 2/3 /2003 e o julgamento ocorreu em 10/3/2003. Contudo, os bens já haviam sido adquiridos em 28/2/2003, conforme atestava a nota fiscal constante da prestação de contas. A TCE foi encaminhada ao TCU, perante o qual os responsáveis apresentaram defesa. O Sr. Jerônimo Santana alegou que cumpria ordens superiores, do Sr. Expedito Rufino, e que não poderia deixar de cumpri-las, tendo, inclusive, sofrido coação psicológica irresistível do então prefeito, que lhe apresentou os documentos para assinatura e ameaçou afastar-lhe da função de confiança que exercia. O Sr. Expedito Rufino, representado por seu curador, apresentou defesa em que relatava que o ex-prefeito fora interditado por senilidade, em maio de 2003, tendo sido afastado do cargo, sendo que, por ocasião da licitação impugnada, já eram visíveis os sinais de incapacidade mental do responsável. Ante a situação hipotética descrita e tendo em vista a possível análise do processo no âmbito do TCU, julgue os itens a seguir. 48) Considerando que os móveis, objeto da licitação, já haviam sido adquiridos quando da abertura do certame licitatório, este constituiu, na verdade, uma mera simulação, com o intuito de tentar conferir ares de regularidade à compra. A licitação está, portanto, eivada do vício de simulação absoluta, que, segundo o Código Civil, acarreta a sua nulidade. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 70 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 49) A alegação de coação moral não pode servir de fundamento para excluir a responsabilidade de Jerônimo Santana, uma vez que o Código Civil estabelece que a coação exercida por terceiro vicia o negócio jurídico e acarreta inevitavelmente a responsabilidade solidária do autor da coação e da parte a quem esse vício de consentimento aproveite. 50) De acordo com o direito civil brasileiro, a senilidade não é, por si só, causa de incapacidade. A senilidade somente acarreta a incapacidade quando compromete o discernimento da pessoa para expressar a sua vontade. Nesse caso, o senil poderá ser interditado por enfermidade ou deficiência mental que, segundo o nível de gravidade da doença, poderá levar à incapacidade absoluta ou à incapacidade relativa. 51) É possível invalidar ato jurídico praticado por Expedito Rufino em data anterior a maio de 2003. Entretanto, para que isso ocorra, é imprescindível que, diante de provas inequívocas da existência da enfermidade ou doença mental incapacitante na data da prática do ato, o juiz, no próprio processo de interdição, tenha dado eficácia ex tunc à sentença. 52) Admitindo-se que Expedito Rufino tenha sido interditado em decorrência de completa ausência do necessário discernimento para a prática de atos da vida civil e que o prefeito sucessor ingresse contra ele com ação judicial com vistas à reparação de danos civis, poderá o juiz, de ofício, nesse processo, suprir alegação de prescrição, se for para favorecer Expedito Rufino, de acordo com a legislação vigente. (CESPE/Analista TCU/2004) No dia 12 de março de 2004, dia em que completou dezesseis anos de idade, Maria Dolores, solteira, grávida, foi vítima de atropelamento em uma via pública, quando retornava da escola. Em decorrência do acidente, a gravidez teve de ser interrompida. O veículo que atropelou Maria Dolores pertencia a uma sociedade de economia mista instituída, em junho de 2003, por determinado estado-membro da Federação, com o objetivo de explorar atividade econômica. Maria Dolores quer ser indenizada pelos prejuízos materiais e morais que sofreu. Ante a situação hipotética descrita, julgue os itens subseqüentes. 53) Por disposição expressa da Constituição da República, a sociedade de economia mista em questão responde objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 54) Em cumprimento à legislação vigente, a criação da sociedade de economia mista referida há de ter sido autorizada por meio de lei ordinária específica, editada no âmbito da competência legislativa do estado membro que a instituiu. 55) A exemplo do que ocorre com o prazo para anulação de negócios jurídicos por vícios de consentimento e vícios sociais, a pretensão de anular a constituição da sociedade de economia mista mencionada, em decorrência de defeito no ato constitutivo, tem prazo prescricional de quatro anos, estabelecido pelo Código Civil, contado esse prazo da publicação da inscrição da pessoa jurídica no respectivo registro. 56) A pretensão de Maria Dolores obter reparação civil pelos danos sofridos em decorrência do acidente tem prazo prescricional de três anos, de acordo com o Código TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 71 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Civil; todavia, em razão do seu estado de incapacidade civil, esse prazo não corre contra Maria Dolores, enquanto ela detiver a condição de incapaz. 57) Se Maria Dolores tivesse se casado, em data anterior ao acidente, não haveria a incidência da causa, de natureza subjetiva, prevista no Código Civil, impeditiva da prescrição e da decadência, sendo que, nesse caso, os prazos prescricionais e decadenciais correriam normalmente contra ela, a partir da data do casamento. 58) Maria Dolores não poderá exigir do responsável a indenização cumulativa por danos materiais e morais oriundos do mesmo fato, porquanto a Constituição da República estabelece expressamente que é assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (Consultor Legislativo/ Câmara dos Deputados/CESPE/2002) Projeto de lei prevê cota de emprego para trabalhadores idosos. Os trabalhadores idosos poderão ter um percentual mínimo obrigatório nos quadros funcionais das empresas privadas, caso seja aprovado o projeto de lei do deputado X. Segundo o parlamentar, com esse projeto as empresas privadas com mais de cinqüenta empregados em seus quadros funcionais deverão preencher, no mínimo, 5% desse total com trabalhadores com idade superior a 45 anos. A fiscalização ficará a cargo das entidades de classe. Jornal da Câmara, 11/1/2002 (com adaptações). Acerca do projeto de lei mencionado no texto acima e do direito civil brasileiro vigente, julgue os seguintes itens. 59) O projeto está em harmonia com o Código Civil brasileiro, que atribui aos senis, aos cegos e aos analfabetos a condição de relativamente incapazes para o exercício de direitos subjetivos, devendo essas pessoas receber uma atenção especial do Estado. 60) As disposições do projeto estão em consonância com os artigos do Código Civil que conferem aos senis capacidade para serem titulares de direitos e obrigações; aliás, essa capacidade é atribuída também aos surdos-mudos, aos toxicômanos e aos loucos de todo gênero, entre outros. 61) As entidades de classe de que trata o projeto têm natureza de associações civis, sendo, portanto, pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que adquirem personalidade jurídica com o assento de seus atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas. 62) A menção feita a empresas privadas abrange as empresas públicas exploradoras de atividade econômica constituídas na forma do direito privado, mas exclui do campo de incidência da norma as empresas públicas prestadoras de serviço público, uma vez que a Constituição da República de 1988 atribuiu a essas últimas personalidade jurídica de direito público. 63) Os empregados idosos, contratados na forma estabelecida no projeto, caso este seja convertido em lei, terão por domicílio voluntário o local onde exercerem efetivamente as suas funções, podendo ainda eleger domicílios especiais para o exercício das obrigações decorrentes de determinado contrato que celebrarem. (PGES/CESPE-UnB-2004) Eva, casada em regime de comunhão de bens com Tadeu, é portadora de patologia conhecida como mal de Alzheimer, enfermidade incurável e TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 72 - Direito Civil Professor Sandro Rafael progressiva que causa a demência e a incapacidade absoluta do paciente. O marido, pretendendo ceder os seus direitos hereditários sobre um bem imóvel, por preço de mercado, havido por herança de seu pai, compareceu ao cartório em companhia da esposa, onde foi lavrada a escritura de cessão de direitos a adquirente de boa-fé que não conhecia a doença de Eva. À época da realização do negócio, já tramitava a ação de interdição, que, dois meses após o referido negócio, foi julgada procedente e deu origem à declaração de interdição de Eva. 64) A respeito da situação hipotética acima, considerando que, embora fosse Eva incapaz à época do negócio jurídico, não se tratava incapacidade notória, ou seja, percebida aos olhos de todos, em um primeiro contato. Nessa situação, o negócio jurídico será tido como válido. (Fiscal /INSS/CESPE/Adaptada) A respeito dos conceitos de domicilio a residência, à luz do Código Civil, julgue os itens abaixo. 65) Domicilio é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. 66) Se a pessoa natural aluga uma casa de campo para passar a primavera, essa não é considerada o seu domicilio civil enquanto ali permanecer. 67) Se um empresário possui duas fábricas, uma em São Paulo e outra no Rio de Janeiro, e vive seis meses por ano cuidando pessoalmente de cada uma das fábricas, alternadamente, é correto afirmar que esse empresário tem dois domicílios. 68) O domicilio de uma pessoa jurídica de direito privado coincide necessariamente com a residência dos proprietários. (Juiz Substituto/TJPA/CESPE/2002) A respeito dos conceitos de domicilio a residência, à luz do Código Civil, julgue os itens abaixo. 69) Domicilio é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. 70) Se a pessoa natural aluga uma casa de campo para passar a primavera, essa não é considerada o seu domicilio civil enquanto ali permanecer. 71) Se um empresário possui duas fábricas, uma em São Paulo e outra no Rio de Janeiro, e vive seis meses por ano cuidando pessoalmente de cada uma das fábricas, alternadamente, é correto afirmar que esse empresário tem dois domicílios. 72) O domicilio de uma pessoa jurídica de direito privado coincide necessariamente com a residência dos proprietários. Suponha que Aldo, com dezesseis anos de idade, deseja ser emancipado por seus pais. Nessa situação e de acordo com a legislação civil vigente relativa à emancipação e à família, julgue os itens em seguida. 73) Se apenas o pai de Aldo desejar emancipá-lo, essa emancipação terá efeito de pleno direito, nos termos do Código Civil vigente. 74) A hipótese de emancipação apresentada é classificada pela doutrina como emancipação voluntária. 75) Caso Aldo case-se com Maria, de dezessete anos de idade, tornar-se-á plenamente capaz, apesar de não ter 18 anos de idade, o mesmo ocorrendo com ela. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 73 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 76) Supondo que Aldo esteja concluindo a 3.ª série do ensino médio, caso ele seja aprovado no vestibular, será automaticamente emancipado. 77) Suponha que Caio tem residência na cidade de Porto Alegre, mas mantém escritórios, onde exerce sua profissão, em Caxias do Sul e Gramado, assim é correto afirmar que qualquer dessas localidades será seu domicílio seja qual for a natureza da relação jurídica objeto da demanda. Trata-se da chamada pluralidade de domicílios. 4 - Testes complementares acerca da Pessoa Natural 78) Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações na ordem civil. 79) A personalidade civil começa do nascimento com vida, caracterizada pela entrada de ar nos pulmões. 80) Apesar de a lei resguardar os direitos do nascituro, desde a concepção, é correto dizer que ele não tem personalidade civil. 81) O Direito Civil brasileiro adotou a teoria natalista para definir o começo da personalidade jurídica da pessoa. 82) O nascituro tem direito a alimentos e pode ser beneficiado por herança ou legado. 83) Chama-se capacidade de direito ou de fato a aptidão genérica que a pessoa possui para a prática, por si só, dos atos da civil. 84) Para ser “pessoa” basta que homem exista, e, para ser capaz, o ser humano precisa preencher os requisitos previstos em lei, relacionados à idade e à saúde mental. 85) A incapacidade civil, também denominada incapacidade de direito, pode ser absoluta ou relativa. 86) Incapacidade e legitimação são conceitos distintos, sendo a falta desta última a inibição genérica para o exercício direto e pessoal dos atos da vida civil. 87) São absolutamente incapazes os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. 88) São absolutamente incapazes os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade e os ausentes. 89) Pelo novo Código Civil são relativamente incapazes: os ébrios, os viciados em tóxico, e os que, por deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. 90) São relativamente incapazes os que, por deficiência menta, tenham o discernimento reduzido e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. 91) Os menores de 21 anos não podem exercer diretamente os atos da vida civil. 92) A capacidade de gozo pressupõe a de exercício. 93) A capacidade é a regra e a incapacidade a exceção. 94) Os maiores de 16 anos e os menores de 21 anos são denominados menores púberes. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 74 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 95) O pródigo é considerado, após o processo de interdição, relativamente incapaz para certos os atos da vida civil. 96) Para que seja reconhecida a incapacidade é imprescindível que, em todos os casos, haja um processo de interdição. 97) Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, independentemente da gravidade da moléstia, são enquadrados entre os relativamente incapazes. 98) Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, os índios passaram de relativa para absolutamente incapazes. 99) A senilidade e a cegueira são situações que se enquadram na incapacidade relativa. 100) O instituto que regulamenta a representação do maior incapaz é a curatela. 101) Um negócio jurídico celebrado por um deficiente mental somente poderá ser invalidado se a incapacidade for reconhecida judicialmente em processo de interdição. 102) O registro do nascimento é uma instituição pública destinada a identificar os cidadãos, sendo requisito necessário para a aquisição da personalidade. 103) Todo o nascimento deve ser registrado mesmo que a criança tenha nascido morta ou falecida durante o parto. 104) As interdições por incapacidade absoluta serão averbadas em registro público. 105) O menor púbere pode votar, ser testemunha e mandatário, sem estar assistido. 106) A emancipação é a aquisição da capacidade de direito antes da maioridade. 107) Uma vez ocorrida a emancipação por concessão dos pais, os representantes legais não respondem pelos atos praticados pelo menor que causem prejuízos a terceiros, já que com a emancipação adquire-se a capacidade plena. 108) Cessará, para os menores, a incapacidade pelo casamento e exercício de função pública, ainda que, quanto a esta última, exercida em caráter provisório. 109) A emancipação por concessão dos pais requer que o menor tenha 16 anos completos e seja realizada por instrumento público, devidamente homologado pelo juiz competente. 110) Cessará, para os menores, a incapacidade pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 anos completos tenha economia própria. 111) A emancipação do menor impúbere que estiver sob tutela dependerá de sentença do juiz, ouvido o tutor. 112) A emancipação é um direito subjetivo do menor com mais de 16 anos. 113) A existência da pessoa natural termina com a morte. Todavia, presume-se esta para fins patrimoniais, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão provisória. 114) Se a pessoa estava em perigo de vida, a morte presumida pode ser decretada após um ano de decretação de ausência. 115) Pode ser declarada a morte, sem decretação de ausência, se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 75 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 116) Pode-se requer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta com mais de 80 anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. 117) Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum do comorientes precedeu aos outros, presume-se que o mais velho faleceu primeiro. 5 - Pessoa Jurídica (Personalidade, Capacidade e Domicílio) A empresa Alpha foi regularmente constituída como uma sociedade empresária, com domicílio na cidade de Belo Horizonte, local onde funciona a sede da sua administração. Em julho de 2003, foi decreta a prisão de Tício, sócio-gerente da Alpha, em razão de a empresa não haver recolhido ao tesouro estadual nem depositado os valores do ICMS recebido de terceiros. Em decorrência de maus-tratos sofridos durante o tempo em que esteve na prisão, Tício teve de ser interditado, mediante processo judicial, por enfermidade ou deficiência mental que lhe subtraíram totalmente o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Em face da situação hipotética descrita, bem como da legislação, da jurisprudência e da doutrina pertinentes, julgue os itens subsequentes. 118) A sociedade Alpha é uma pessoa jurídica de direito privado classificada pelo Código Civil de 2002 como nacional, por está submetida à legislação brasileira, às decisões dos tribunais domésticos e, principalmente, por ter domicílio no País. 119) Com a interdição, Tício tornou-se absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, passando a ter como residência e domicílio, por força de disposição expressa do Código Civil, a residência e o domicílio de seu representante legal. 120) A empresa Alpha, como pessoa jurídica, pode sofrer danos decorrentes de lesão a direitos da personalidade, como, por exemplo, de ofensa à sua honra subjetiva. Por decorrência lógica, terá direito a postular indenização em juízo por meio de seus representantes legais. 121) É possível a Tício obter judicialmente indenização por danos materiais e morais em conseqüência dos maus-tratos sofridos na prisão, uma vez que é admissível a cumulação de indenização por prejuízos materiais e morais, ainda que decorrentes do mesmo fato. 122) Na hipótese da empresa Alpha tratar-se de uma sociedade dependente, seria correto dizer que o começo da sua existência legal dar-se-ia, excepcionalmente, com a publicação do ato de autorização do Poder Executivo. 123) Há pessoas jurídicas no direito brasileiro cuja personalidade não se adquire com a inscrição do respectivo ato constitutivo no registro competente. 124) São pessoas jurídicas de direito público interno as autarquias e associações públicas. 125) Uma das várias formas apontadas pela doutrina para diferenciar as sociedades das associações reside na perseguição ou não de fins econômicos. Nas sociedades busca-se TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 76 - Direito Civil Professor Sandro Rafael o lucro, ou seja, a divisão dos resultados. Por sua vez, as associações são constituídas para fins não lucrativos, ou seja, buscam fins sempre filantrópicos, como as fundações. Já a diferença entre estas últimas repousa no fato de que as fundações são formadas pela união de bens, enquanto as associações constituem-se pela união de pessoas. 126) Para se saber se dada sociedade é simples ou empresária, basta considerar a natureza das operações habituais: se estas tiverem por objeto o exercício de atividades econômicas organizadas para produção ou circulação de bens ou de serviços, a sociedade será empresária, com exceção das cooperativas que serão necessariamente simples. Por outro lado, será simples a que não exercer tais atividades (encerra atividade econômica civil), mesmo que adote quaisquer formas empresariais, exceto aquela por ações, que, por força de lei, será sempre empresária. 127) As sociedades irregulares e as de fato (sociedades em comum), face à falta de registro de seus atos constitutivos, não poderão acionar a seus membros nem a terceiros, mas estes poderão responsabilizá-la por todos os seus atos, reconhecendo-se a sua existência de fato para esse efeito. Assim, o ordenamento jurídico reconhece que tais “sociedades” não têm personalidade jurídica própria, muito menos personificação processual. 128) Conforme o Código Civil, as associações e as sociedades têm finalidades diversas. As associações constituem-se pela união de um patrimônio que se organiza para fins não econômicos; já as sociedades decorrem da celebração de contrato por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens e serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. 129) Ao tratar das fundações, o Código Civil reservou um papel de destaque para o Ministério Público. Dentre as diversas atribuições cometidas ao órgão ministerial podese ressaltar, como, por exemplo, sua participação na aprovação, alterações ou reformas dos estatutos, na administração da fundação, na promoção de sua extinção (nas hipóteses previstas em lei), e, sobretudo, na fiscalização dos fins a que a entidade se destina. 130) A fundação, pessoa jurídica de direito privado, é constituída por escritura pública ou testamento e a sua finalidade deve restringir-se à consecução de objetivos religiosos, morais, culturais ou assistenciais. 131) Constatada a impossibilidade de uma fundação de direito privado subsistir, então o órgão da entidade competente para deliberações institucionais poderá, desde que autorizado pelo Ministério Público, modificar os estatutos da fundação, alterando-lhe as finalidades estatutárias, se tal providência se revelar necessária e possibilitar a continuidade das atividades da entidade. 132) Verificando se nociva, ou impossível a mantença da fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou nos estatutos, será incorporado em outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes. 133) De acordo com o Código Civil, para que se possa alterar o fim de uma fundação é necessário que a reforma seja deliberada por 2/3 (dois terços) dos competentes para gerir e representar a função e que conte com a aprovação do Ministério Público e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 77 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 134) A fundação, pessoa jurídica de direito privado, é constituída por escritura pública ou testamento e a sua finalidade deve restringir-se à consecução de objetivos religiosos, morais, culturais ou assistenciais. 135) A dissolução da pessoa jurídica não implica a extinção de sua personalidade jurídica. Ela subsistirá até o término do procedimento de liquidação, quando ocorrerá o cancelamento definitivo do registro. Em relação à doutrina da desconsideração da pessoa jurídica (“Disregard of Legal Entity”), julgue os itens seguintes. 136) Inspirado por normas idênticas estampadas no Código de Defesa do Consumidor, o Novo Código Civil adotou como regra geral no sistema jurídico brasileiro a teoria menor da desconsideração. Para o Superior Tribunal de Justiça, esta teoria não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova da insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade ou a demonstração de confusão patrimonial. 137) A doutrina da desconsideração da pessoa jurídica tem o escopo de combater fraudes e abusos dos sócios, ao mesmo tempo em que se considera ou se declara nula a personificação. 138) Em casos de fraudes contra credores, poderá ser aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica a fim de se alcançar os bens dos sócios de sociedades que, de acordo com a forma de organização societária adotada, teriam responsabilidade limitada pelos atos praticados em nome da pessoa jurídica. 139) No Brasil, a aplicação da “disregard doctrine” só foi admitida a partir da vigência do Código Civil. 140) A teoria da desconsideração da pessoa jurídica pressupõe norma que expressamente autorize a sua aplicação, de modo que não é possível aos tribunais de contas utilizarem-se dessa teoria para responsabilizar administradores que tenham sido julgados em débito. 141) A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, conforme disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, independe da demonstração, por parte do consumidor, de que o fornecedor teve a intenção de praticar atos fraudulentos. 142) Pela desconsideração da pessoa jurídica, cabe ao magistrado, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins que determinam a sua constituição, ou no caso de confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, a desconsiderar, no caso concreto, a personalidade da pessoa jurídica, com o intuito de coibir fraudes e abusos dos sócios que dela se valeram como escudo, importando na dissolução da pessoa jurídica. 143) Conforme a jurisprudência do STJ, a teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o pagamento de suas obrigações. Exige-se, neste caso, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade ou a demonstração de confusão patrimonial. 144) A aplicação da “disregard doctrine” não conduz à extinção da pessoa jurídica, que permanece existindo regularmente, mas, tão-somente, afasta a separação patrimonial nos atos em que se verifica o abuso da personalidade. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 78 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 145) A doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, conforme disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, independe da demonstração, por parte do consumidor, de que o fornecedor teve a intenção de praticar atos fraudulentos. 146) A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, como medida excepcional, somente poderá ser aplicada nas sociedades com fins lucrativos, comprovado o envolvimento do sócio na situação ensejadora de sua incidência (dolo, fraude, simulação, abuso de direito, má-fé e etc.). 6- Fatos Jurídicos (existência, validade e eficácia) 147) Fato jurídico “strictu sensu” é o acontecimento dependente da vontade humana, que produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo direitos. 148) Ato jurídico “strictu sensu” é o que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função e natureza de auto-regulamento. 149) Cabe ao intérprete dizer o exato sentido da lei, ou seja, a razão de ser da lei, sendo-lhe vedada interpretação que resulte em ampliação ou restrição da norma jurídica. 150) Nas declarações de vontade se atenderá mais ao sentido literal da linguagem do que a intenção nelas consubstanciada. 151) Nas declarações de vontade nos negócios jurídicos, a intenção das partes envolvidas é muito importante; todavia, no caso de demanda judicial, vale o que está escrito, o estrito teor lingüístico do ato negocial. “Muitas vezes a declaração de vontade não se dá pela linguagem formal, mesmo porque esta, embora a mais usual, não é a única. Além das palavras, faladas ou escritas, temos que gestos, comportamentos e até mesmo o silêncio podem servir de expressão de vontade; são signos que comunicam” (Renan Lotufo). (trecho de obra Código Civil Comentado, 2ª ed., Saraiva, 2004). 152) De acordo com o Novo Código Civil, para que o silêncio tenha valor jurídico fazse mister que esteja de acordo com os costumes, práticas e avenças do local e que a lei não haja prescrito a declaração de vontade expressa como requisito de validade do negócio jurídico. 153) As condições puramente ou simplesmente potestativas são reputadas ilícitas por sujeitarem os efeitos do negócio jurídico ao mero capricho de uma das partes. 154) De acordo com a sistemática adotada pelo novo diploma civil, as condições impossíveis, quando resolutivas, invalidam o negócio jurídico que lhes são subordinados; no entanto, se forem suspensivas, têm-se por inexistentes e, portanto, válido o negócio jurídico. 155) O regulamento de uma empresa garantia, aos seus empregados que completassem cinco anos contínuos de serviço, um prêmio equivalente a dez salários contratuais na data em que fosse preenchido esse requisito temporal. Ocorre que o empregado Sean O‟ Neil foi dispensado sem justa causa quando completou quatro anos e onze meses. Recebeu as verbas decorrentes da dispensa imotivada, mas não lhe foi pago o prêmio sob a alegação de que não chegara a completar o tempo exigido. Dois meses depois de TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 79 - Direito Civil Professor Sandro Rafael dispensado, foi readmitido pela empresa. Nessa situação, pode-se afirmar que o empregado faz jus ao prêmio porque se reputa verificada, quanto aos seus efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecia. 156) Na hipótese de um pai deixar, em testamento, uma soma em dinheiro ao filho e estipular que ela estará disponível apenas quando ocorrer a morte de sua mãe; significa dizer que o pai quis protelar a eficácia do ato mediante a fixação de um termo incerto. 157) Jonas e Caio firmaram um contrato no dia 1º de janeiro de 2004, com vencimento das obrigações para o dia 20 de março daquele ano. Nessa situação, é correto afirmar que o direito de crédito resultante do negócio já nasceu, embora não seja exigível. 158) O negócio jurídico, mesmo válido, pode não produzir efeitos jurídicos, sendo que essa ineficácia pode ser parcial, como ocorre nos negócios jurídicos sujeitos à condição suspensiva não-implementada, ou pode ser total, como acontece nos negócios jurídicos praticados por meio de instrumento particular não-levado a registro público. 159) A condição que subordina um negócio jurídico afeta a existência dele, quer seja resolutiva ou suspensiva. 160) O titular de direito eventual, nos casos de condição suspensiva, não pode praticar atos destinados à sua conservação, porquanto a eficácia do direito depende do evento futuro e incerto. 161) A vendeu a B um carro, estabelecendo ambos que se preço não fosse pago até o dia 20.12.06, a venda não teria eficácia. Trata-se de negócio subordinado a termo. 162) O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. 163) A pessoa que recebe em doação um imóvel, com eficácia submetida a uma condição suspensiva, conforme escritura pública devidamente registrada no Cartório do Registro de Imóveis tem um direito adquirido. 164) O ordenamento pátrio não admite a manifestação tácita da vontade. 165) O negócio jurídico é anulável quando não se reveste a forma prescrita em lei. 166) É nulo o negócio jurídico quando praticado por absolutamente incapaz. 167) A declaração judicial de nulidade produz efeitos “ex tunc”, podendo a invalidade, neste caso, ser alegada por qualquer interessado. 168) A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença e aproveita exclusivamente aos interessados, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. 169) É anulável o negócio jurídico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. 170) Por ser uma sanção aplicada quando há violação de uma norma de ordem pública, a nulidade relativa deve ser pronunciada pelo juiz, independentemente de provocação. 171) Tanto na nulidade quanto na anulabilidade, as partes serão restituídas ao estado em que antes se achavam – “status quo ante”, e, não sendo possível a restituição, serão indenizadas com o equivalente. 172) O negócio nulo não admite convalidação, se, porém, contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 80 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 173) Nulo é o contrato que atenta contra norma de ordem pública ou que seja viciado por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. A nulidade pode limitar-se apenas a uma cláusula, se não contaminar as demais. 174) Caio, incapaz, agindo de má-fé, ocultou a sua idade ao se obrigar perante Tício, capaz. Se o primeiro for acionado pelo credor, não poderá invocar sua idade para se eximir do cumprimento da obrigação. 7 – Defeitos do Negócio Jurídico (Consultor Legislativo/Senado Federal/CESPE/ 2002) Em cada um dos itens abaixo, é apresentada uma situação hipotética referente a defeitos jurídicos de negócios, seguida de uma assertiva a ser julgada. 175) Carlos vendeu a João um relógio dourado como se fosse de ouro, induzindo-o ao erro. Trata-se de situação de dolo. 176) Maria trocou relógio prateado como se fosse de prata com Pedro, que forneceu relógio dourado como se fosse de ouro, sendo ambos induzidos ao erro. Nesse caso, trata-se de erro bilateral. 177) Marta, por meio de ameaça, forçou Mário a comprar seu relógio usado. Nessa circunstância, trata-se de simulação. 178) Considere a seguinte situação hipotética. A comprou de B um carro usado. Quando da celebração do negócio, o vendedor, questionado pelo comprador sobre o histórico do veículo, disse-lhe que o automóvel era “filé”, sem qualquer antecedente de “batida violenta”. Depois de trinta e nove meses da compra, A descobriu a verdadeira procedência do carro, que este havia sido arrematado por B num leilão de veículos “capotados”. Inconformado, A ingressou em juízo contra B, com o propósito de anular o negócio entabulado. Seu principal argumento era de que se ele soubesse da verdadeira origem do veículo não teria realizado o ajuste, pois o carro era para ser utilizado em viagens com sua família. Em defesa, B afirmou que não tinha o dever de revelar a procedência do automóvel. No seu entender, A foi negligente, pois poderia ter obtido a ficha completa do carro, por meio de consulta ao Detran. E mais, B alega também que A não tem interesse de agir, já que o carro está em excelentes condições de uso, não tendo apresentado, após tanto tempo, qualquer defeito de funcionamento (fato este confirmado nos autos por A). Desse modo, é correto dizer que assiste razão ao vendedor B, na medida em que o vício presente nesse negócio não recaiu sobre o motivo principal da declaração de vontade de A, considerando que o automóvel está em perfeito estado, sem que haja risco para sua família. Logo, não há fundamento para a invalidação pretendida. 179) Um devedor insolvente doou bem para amigo com a condição de que, posteriormente, este o devolveria. Nessa hipótese, trata-se de fraude contra credores. 180) Vanessa casou-se com Agnaldo e descobriu que ele, na verdade, era do sexo feminino. Nesse caso, trata-se de simulação sobre o verdadeiro sexo. 181) A coação moral é o constrangimento corporal que retira toda a capacidade de querer, implicando a ausência total de consentimento, o que acarreta a nulidade do ato, não se tratando de vício de vontade. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 81 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 182) Tício celebrou contrato de seguro de vida, deixando de mencionar no questionário apresentado pela seguradora o fato de ter uma doença irreversível, restando-lhe poucos dias de vida. Trata-se de um caso típico de omissão dolosa. 183) É anulável o ato jurídico decorrente de erro, ainda que acidental. 184) O dolo, que pode caracterizar-se por omissão, é a causa de anulabilidade do ato, desde que, entre outros requisitos, tenha sido a sua causa determinante. 185) É anulável, por ser decorrente de coação, o pagamento de título vencido efetuado pela devedora, uma senhora com setenta anos de idade, receosa que o credor cumprisse com a ameaça que lhe fizera, qual seja, a de promover a execução judicial. 186) O erro na indicação da pessoa, ou coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o ato, caso, por seu contexto e pelas circunstâncias, possam ambas ser identificadas. 187) A coação, quando exercida por terceiro, não vicia o ato. 188) É nulo o ato jurídico bilateral viciado de dolo ou coação, o que gera para a parte prejudicada o direito de reaver o que pagou, cumulado com perdas e danos. 189) O dolo de terceiro, embora dele tenha ciência a parte que dele se beneficiou, não autoriza a anulação do ato. 190) A coação somente se configura quando a ameaça é dirigida à pessoa da família do coacto. 191) Considere a seguinte situação hipotética. Demetrius dos Santos, com o propósito de agradar sua namorada, Nilmara Alencar, coage Sean O‟neil a vender uma obra de arte da sua galeria por um valor bem abaixo do preço de mercado, sob a ameaça de que irá revelar a todos as preferências sexuais do O‟neil. Cedendo às ameaças de Demetrius, O‟neil vende o seu valioso quadro de Picasso a Nilmara, que não sabia das ameaças feitas pelo namorado. Dois anos após a realização do negócio, O‟neil decide assumir publicamente sua homossexualidade. Nessa situação, O‟neil poderá anular a venda, em função da coação. 192) (TCU/ANALISTA/2006) “A”, tendo seu filho “B” sido seqüestrado, paga vultosa soma de resgate. Para tanto “A” teve de vender obras de arte a preço inferior ao do mercado a “C”. Essa venda poderá ser anulada desde que “C”, aproveitando-se da situação, tenha conhecimento da grave circunstância em que “B”, filho de “A”, se encontra, alegando-se que houve estado de perigo. 193) (TCU/ANALISTA/2006) “A” vende uma casa a “B” para que este a transmita a “C” (descendente do alienante), a quem se tem a intenção de transferi-la, desde o início do negócio jurídico entabulado. Tal venda poderá ser invalidada por ter havido simulação relativa objetiva. 194) Uma empresa toma emprestada certa quantia em dinheiro de duas instituições financeiras, sem que fosse exigida garantia alguma. Após seis meses, a empresa ficou insolvente e não pode pagar as dívidas. Um dos bancos credores exige da empresa uma satisfação imediata do débito ou uma garantia. Combinam, empresa e banco, realizar, em substituição da dívida antiga, novo contrato de empréstimo, agora com garantia hipotecária. Quanto a esse novo empréstimo com garantia, pode-se afirmar que é inválido, em razão da fraude contra credores. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 82 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 195) (TRT7/JUIZ/2005) A lesão especial acarreta anulabilidade do negócio, permitindo-se, porém, para evitá-la a oferta de suplemento suficiente, inclusive em juízo, para equilibrar as prestações, evitando enriquecimento sem causa, ou se o favorecido concordar com a redução da vantagem, aproveitando, assim, o negócio. 196) Ubiraci das Coves, ciente de dolo que recaia sobre o negócio celebrado com Lindalva do Carmo, cumpriu a obrigação ajustada. Seis meses depois, arrependido, Ubiraci promove o ajuizamento de uma ação de anulação, objetivando a invalidação daquele negócio, por ter sido firmado com vício de consentimento. Em face da situação hipotética descrita, Ubiraci não logrará êxito no seu intento em virtude da confirmação tácita do negócio, pelo cumprimento da obrigação que lhe cabia. 197) É de quatro anos o prazo para a anulação do negócio jurídico quando a lei não fixa prazo especial. É o que acontece com os negócios jurídicos viciados com erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. Para o ato simulado, no entanto, não se observa este prazo por se tratar de negócio nulo. (CESPE/TCU/ANALISTA/2004) Uma empresa pública federal, prestadora de serviços públicos, firmou , em julho de 2003, um convênio com a Associação dos Moradores de Picapau, que é um bairro pobre de determinado município brasileiro. O convênio tinha por objeto a transferência de recursos públicos federais com vistas à promoção de melhorias habitacionais para famílias de baixa renda. Em setembro de 2003, foi apresentada denúncia ao TCU de que a Associação dos Moradores de Picapau não era uma associação, mas sim uma sociedade simples. Durante a apuração dos fatos, constatou-se a procedência da denúncia, sendo que o responsável pela celebração do convênio, no âmbito da empresa pública federal, informou que a impropriedade foi decorrente de erro na qualificação da conveniada. Ante a situação hipotética descrita acima e a possível instrução do processo no âmbito do TCU, julgue os itens a seguir: 198) De acordo com o Código Civil, as associações e as sociedades têm finalidades diversas. As associações constituem-se pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos; já as sociedades decorrem da celebração de contrato por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, p ara o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. 199) O Código Civil considera que o erro que acarreta a anulabilidade do negócio jurídico é aquele em que a declaração de vontade emana de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. 200) No convênio em questão, não há erro essencial, mas erro acidental, uma vez que, segundo o Código Civil, o erro na indicação da pessoa ou da coisa a que se referir a declaração de vontade não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 83 - Direito Civil Professor Sandro Rafael GABARITO – Lista 1 01. 02. 03. 04. 05. 06. 07. 08. 09. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. E C C E C E C E E C E C E C E E E X E E E C C E C C E E C C C E E C C C C C 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. C C C E E C E E E E E C E C E C E E E E E C C E E C C C C E C C C E E C C E 77. E 78. C 79. C 80. C 81. C 82. C 83. E 84. C 85. E 86. E 87. C 88. C 89. E 90. C 91. E 92. E 93. C 94. E 95. C 96. E 97. E 98. E 99. E 100. C 101. E 102. E 103. C 104. E 105. C 106. E 107. E 108. E 109. E 110. C 111. E 112. E 113. E 114. E 115. C 116. C 117. E 118. E 119. E 120. E 121. C 122. E 123. C 124. C 125. E 126. C 127. E 128. E 129. E 130. C 131. E 132. C 133. E 134. C 135. C 136. E 137. E 138. C 139. E 140. E 141. C 142. E 143. C 144. C 145. C 146. E 147. E 148. C 149. E 150. E 151. E 152. C 153. E 154. E 155. C 156. C 157. C 158. E 159. E 160. E 161. E 162. C 163. E 164. E 165. E 166. C 167. C 168. C 169. E 170. E 171. C 172. C 173. E 174. E 175. C 176. E 177. E 178. E 179. C 180. E 181. E 182. C 183. E 184. C 185. E 186. C 187. E 188. E 189. E 190. E 191. E 192. C 193. E 194. C 195. C 196. C 197. E 198. C 199. C 200. C TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 84 - Direito Civil Professor Sandro Rafael Lista de Exercícios n. 2 1. O direito civil brasileiro, através de disposições constantes no nosso Código, põe a salvo os direitos do nascituro. Assim, é correto afirmar que: a) o nascituro tem personalidade jurídica; b) o nascituro não tem personalidade jurídica; c) o nascituro tem capacidade de exercício; d) o nascituro tem personalidade jurídica material; e) o nascituro não tem expectativa de direito. 2. À luz do Código Civil de 2002, a personalidade jurídica da pessoa natural começa: a) a partir do seu nascimento com vida; b) a partir de sua emancipação; c) a partir do momento em que a pessoa completa 18 anos de idade; d) a partir da concepção; e) a partir do dia em que é registrada no cartório próprio. 3. O art. 2º do Código Civil estabelece que “Toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. a) O texto consagra a chamada capacidade de fato ou de exercício. b) O texto consagra, a um só tempo, a capacidade de gozo e a de fato. c) O texto consagra a capacidade de gozo ou de direito. d) O texto refere-se expressamente à personalidade civil, adquirida com registro de nascimento. e) O texto refere-se à capacidade de fato e à personalidade civil. 4. Não podem exercer diretamente os atos da vida civil: a) aqueles que se casaram aos 17 anos; b) as pessoas idosas; c) os menores de 16 anos; d) os emancipados; e) os surdos que podem se expressar. 5. Sobre a personalidade e capacidade civil, é correto afirmar: a) a capacidade de fato não está condicionada à personalidade; b) a capacidade de gozo pressupõe a de exercício; c) a capacidade de exercício pressupõe a de direito; d) as pessoas jurídicas não possuem personalidade; e) a capacidade tem um conceito mais genérico e abrangente, enquanto que a personalidade é o limite e a restrição àquela. 6. No direito brasileiro, havendo comoriência: a) presume-se que o comoriente do sexo feminino precedeu ao do sexo masculino; b) presume-se que o comoriente de maior idade precedeu ao de menor idade; c) há presunção da simultaneidade das mortes; d) considera-se que os comorientes não morreram, para fins de sucessão. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 85 - Direito Civil Professor Sandro Rafael e) não é instituto regulado pelo Código Civil 7. O pródigo: a) é absolutamente incapaz para praticar atos na vida civil; b) não tem capacidade de direito; c) com a interdição perde a capacidade de gozo; d) seu distúrbio não provoca alteração alguma na sua capacidade de fato; e) é considerado, após o processo de interdição, relativamente incapaz para certos atos da vida civil. 8. (2005/FCC/Advogado/Prefeitura de Santos) Fábio, 16 anos, deveria ser assistido por seu curador na prática de determinado ato. Como não o foi, o ato é (A) juridicamente inexistente. (B) nulo de pleno direito. (C) anulável. (D) plenamente válido. (E) insusceptível de anulação, porque perfeito e acabado. 9. Assinale a alternativa correta: a) pessoa, para o direito civil, é o ser que se atribuem direitos e obrigações; b) nem todo ser humano é pessoa, porque há homens que não são portadores de direitos e obrigações; c) só a criatura humana é pessoa no sentido jurídico, pois não são pessoas as empresas em geral; d) existe só uma categoria de pessoas; e) existem três categorias de pessoas: as naturais, as físicas e as jurídicas. 10. “São direitos que derivam da dignidade da pessoa humana.” Este é o conceito de: a) direitos potestativos; b) direitos patrimoniais; c) direitos da personalidade; d) direitos objetivos; e) direitos relativos. 11. (OAB-RO-ABRIL/2004-34º CONCURSO) Ao afirmar que uma pessoa é absolutamente incapaz para exercer os atos da vida civil, estamos reconhecendo as suas falta de capacidade jurídica. Para suprir esta incapacidade, esta pessoa deverá ser: a) Representada. b) Assistida. c) Substituída. d) Excluída. 12. (OAB/SP/125º/2005) São absolutamente incapazes os menores de: A) 16 anos; os ausentes; os que não puderem exprimir sua vontade, em razão de causa permanente. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 86 - Direito Civil Professor Sandro Rafael B) 18 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. C) 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem necessário discernimento para os atos da vida civil; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. D) 16 anos; os ébrios habituais; os pródigos; os toxicômanos. 13. (DELEGADO-POLÍCIA CIVIL-GO-2003) Em tema de morte presumida, é CORRETO afirmar: a) Sem decretação de ausência, não pode ser declarada a morte presumida. b) Somente pode ser declarada a morte presumida após decorridos dois anos da decretação da ausência. c) Se a pessoa estava em perigo de vida, a morte presumida pode ser declarada após um ano da decretação da ausência. d) Pode ser declarada a morte presumida sem a decretação de ausência. 14. (OAB-RO-35º CONCURSO) Quais dos motivos abaixo não é causa de cessação da incapacidade civil para os menores. Aponte-o: a) O nascimento da prole. b) O casamento. c) O estabelecimento comercial com economia própria. d) O exercício do emprego público efetivo. 15. (DELEGADO-POLÍCIA CIVIL-GO-2003) O novo Código Civil preceitua no seu art. 12, que “se pode exigir que cesse a ameaça ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Em caso de morte, tem legitimação para requerer a medida prevista no artigo citado: a) o cônjuge sobrevivente e os demais descendentes. b) o cônjuge sobrevivente, qualquer parente em linha reta e colateral até o terceiro grau. c) o cônjuge sobrevivente, qualquer parente em linha reta e colateral até quarto grau. d) o cônjuge sobrevivente, qualquer parente em linha reta e o colateral em segundo grau. 16. (PROMOTOR DE JUSTIÇA/MA/2004) Assinale a alternativa incorreta. A) Serão registrados em registro público: I - os nascimentos, casamentos e óbitos; II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. B) Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são transmissíveis e irrenunciáveis, podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. C) Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. D) Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. E) Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 87 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 17. (ADVOGADO-ELETRONORTE-2005) A Parte Geral do Código Civil normatiza os Direitos da Personalidade em capítulo próprio. Quanto a esses direitos, é correto afirmar que: A) a exigência de cessar ameaça ou lesão aos Direitos da Personalidade somente é concebível com referência a pessoa viva; B) são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária, salvo previsão legal; C) é válida a disposição onerosa do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte; D) o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações que a exponham ao desprezo público, salvo ausência de intenção difamatória; E) ninguém pode ser constrangido a submeter-se a intervenção cirúrgica, salvo com risco de vida. 18. São representados e assistidos, respectivamente, os menores de: a) 14 anos e os entre 14 e 18 anos; b) 16 anos e os entre 16 e 18 anos; c) 16 anos e os entre 16 e 21 anos; d) 18 anos e os entre 18 e 21 anos; e) 12 anos e os entre 12 e 18 anos. 19. Assinale o único caso de incapacidade absoluta: a) Os ébrios habituais. b) Os pródigos. c) Os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. d) Os índios. e) Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 20. Dá-se a emancipação, EXCETO: a) pelo casamento; b) por sentença do juiz, desde que o menor tenha 16 anos completos; c) por concessão dos pais, desde que o menor tenha 14 anos completos; d) pelo exercício de emprego público efetivo; e) pela colação de grau em curso de ensino superior. 21. O nosso diploma civil admite a morte presumida quando: a) a pessoa estiver há mais de um ano no cadastro nacional de pessoas desaparecidas; b) for extremamente provável a morte de quem estava em perigo; c) estiver em lugar incerto e não sabido por mais de três anos; d) o código civil não admite a morte presumida; e) alguém, feito prisioneiro, não for encontrado até um ano após o término da guerra. 22. A existência legal da pessoa jurídica de direito privado começa: a) com a celebração do contrato de sociedade; b) com a venda de mercadorias; TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 88 - Direito Civil Professor Sandro Rafael c) d) e) com a inscrição do ato constitutivo no registro competente; com a subscrição do capital social; com o pagamento dos tributos. 23. Pode-se afirmar que a diferença entre associação e fundação reside no fato de que: a) a associação não tem finalidade lucrativa e a fundação, sim; b) a associação refere-se à união de bens e a fundação, de pessoas; c) a associação tem fins lucrativos e a fundação, não; d) não diferença entre associação e fundação; e) a associação refere-se ä união de pessoas e a fundação, de bens. 24. As associações diferenciam-se das sociedades, precipuamente, quanto: a) aos fins econômicos; b) ao objeto; c) ao modo de funcionamento; d) à natureza jurídica; e) à forma de constituição. 25. O Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS é: a) pessoa jurídica de direito público interno da Administração Direta; b) pessoa jurídica de direito público interno da Administração Indireta; c) associação; d) pessoa jurídica de direito privado; e) fundação pública. 26. A fundação regulada pelo Código Civil: a) não pode ser instituída por disposição de última vontade; b) só pode ser instituída por lei; c) é formada pela união de pessoas; d) pode ser instituída por escritura pública ou mesmo por testamento; e) se organiza para fins econômicos. 27. São pessoas jurídicas de direito público interno: a) as autarquias; b) as associações de utilidade pública; c) os partidos políticos; d) as sociedades religiosas; e) os serviços sociais autônomos. 28. (2006/FCC/Advogado/Analista de Regulação-ARCE) Têm personalidade jurídica de direito público as (A) associações públicas e as autarquias. (B) autarquias e todas as fundações. (C) empresas públicas e as associações públicas. (D) associações públicas e as sociedades de economia mista. (E) empresas públicas e as autarquias. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 89 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 29. (OAB-RO-34º CONCURSO) Acerca da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, analise a opção incorreta. A - é admitida em nosso ordenamento jurídico. B – pressupõe o abuso pelo Código Civil C - o Código Civil de 1916 não tratava expressamente do tema. D - o Juiz, ante a caracterização do desvio de finalidade, pode decidir de ofício. 30. O novo Código Civil ao prescrever que “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir (...) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”, acaba por reconhecer no nosso sistema jurídico a teoria: a) da imprevisão; b) dos motivos determinantes; c) da desconsideração da pessoa jurídica; d) da responsabilidade solidária; e) da imputação objetiva. 31. (2007/FCC/Advogado/ANS) A respeito das diferentes classes de bens, é correto afirmar que (A) os bens que formam universalidade de fato não podem ser objeto de relações jurídicas próprias. (B) os bens naturalmente divisíveis não podem tornar-se indivisíveis por vontade das partes. (C) não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor. (D) os frutos e produtos ainda não separados do bem principal não podem ser objeto de negócio jurídico. (E) são considerados bens móveis, para os efeitos legais, os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram. 32. NÃO é bem imóvel: a) bem fungível; b) direito à sucessão aberta; c) aquele que for incorporado naturalmente ao solo; d) direito real sobre imóvel; e) aquele que for incorporado artificialmente ao solo. 33. Quanto aos bens considerados em si mesmos, têm-se como certo que a) Os acréscimos ou melhoramentos sobrevindos ao bem sem intervenção do proprietário consideram-se também benfeitorias. b) As ações que asseguram os direitos reais sobre imóveis são consideradas bens móveis. c) As materiais provenientes da demolição de prédios mantêm sua condição de bens móveis. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 90 - Direito Civil Professor Sandro Rafael d) Enquanto não separados do bem principal, os frutos e produtos não podem ser objeto de negócio jurídico. e) As energias que tenham valor econômico são consideradas bens imóveis. 34. O Prédio onde está instalada a Procuradoria Geral da União no Distrito Federal é considerado bem: a) de uso comum do povo; b) de uso especial; c) dominical; d) do terceiro setor; e) particular com afetação pública. 35. Bens que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade são: a) fungíveis; b) infungíveis; c) consumíveis; d) não consumíveis; e) sucedâneos imperfeitos. 36. As benfeitorias podem ser: a) acidentais, úteis e voluptuárias; b) voluptuárias, úteis e necessárias; c) temporárias, úteis e necessárias; d) acidentais, voluptuárias e temporárias; e) acidentais, temporárias, úteis. 37. Sobre os bens públicos e seu regime jurídico, pode-se afirmar, EXCETO: a) são impenhoráveis; b) não estão sujeitos a usucapião; c) os bens dominicais são alienáveis; d) os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto mantiverem essa qualificação; e) sempre podem ser oferecidos como garantida de dívida dos seus titulares. 38. (AFRF/ESAF/2009) Na criação de fundação há duas fases: a) a do ato constitutivo, que deve ser escrito, podendo revestir-se da forma particular, e a do registro público. b) a do ato constitutivo, que deve ser escrito, pois requer instrumento particular ou testamento, e a do assento no registro competente. c) a do ato constitutivo, que deve ser escrito, e a da aprovação do Poder Executivo Federal. d) a da elaboração do estatuto por ato inter vivos, (instrumento público ou particular), sem necessidade de conter a dotação especial, e a do registro. e) a do ato constitutivo, que só pode dar-se por meio de escritura pública ou testamento, e a do registro. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 91 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 39. Pedras de uma pedreira, metais preciosos de uma mina e o petróleo de um poço são exemplos de: a) benfeitorias; b) acessão; c) produtos; d) frutos; e) rendimentos. 40. O recebimento de aluguéis constitui que espécie de frutos: a) industriais; b) civis; c) comerciais; d) naturais; e) imobiliários. 41. São as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso da coisa: a) necessárias; b) acidentais; c) temporárias; d) úteis; e) voluptuárias. 42. Assinale a alternativa incorreta: a) são divisíveis os bens que se podem fracionar sem alteração da substância, diminuição considerável do valor, ou prejuízo no uso a que se destinam; b) são singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente do demais; c) são consumíveis os bens móveis cujo uso importa a destruição prolongada da sua substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação; d) o bem principal é o que tem existência própria; e) o bem acessório supõe, para existir juridicamente, um principal. 43. Uma biblioteca ou um rebanho são exemplos de bens: a) incorpóreos e singulares; b) incorpóreos e coletivos; c) corpóreos e singulares; d) corpóreos e coletivos e) consumíveis e singulares. 44. É exemplo de bem consumível: a) vestido; b) automóvel; c) sapato; d) armário; e) livro colocado à venda. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 92 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 45. São bens móveis por antecipação: a) os automóveis; b) os materiais provisoriamente retirados de uma obra, para nela se reempregarem; c) as pertenças; d) as árvores abatidas para serem convertidas em lenha; e) o solo. 46. (2007/FCC/Analista Judiciário/TRF4) Considere: I. uma Biblioteca; II. um Rebanho; III. uma Frota de automóveis; IV. uma Herança; V. uma Esquadrilha. De acordo com o Código Civil brasileiro, constitui uma universalidade de fato os bens indicados APENAS em (A) I, IV e V. (B) I e IV. (C) I, II e III. (D) I, II, III e V. (E) II, III e V. 47. (2007/FCC/Analista Judiciário/TRF4) Maria está na praça Beija Flor, em frente ao prédio da prefeitura da cidade de Lagoas, ao lado direito de um terreno baldio que é patrimônio da prefeitura e ao lado esquerdo do prédio da autarquia federal W. De acordo com o Código Civil brasileiro, em regra, a praça, o prédio da Prefeitura, o terreno baldio e o prédio da autarquia federal W são considerados, respectivamente, bens públicos (A) dominical, de uso comum do povo, dominical e de uso especial. (B) de uso comum do povo, de uso comum do povo, dominical e de uso especial. (C) de uso comum do povo, dominical, de uso especial e dominical. (D) de uso comum do povo, dominical, dominical e de uso especial. (E) de uso comum do povo, de uso especial, dominical e de uso especial. 48. (2009/FCC/Analista do Ministério Público/Sergipe) São anuláveis os negócios jurídicos praticados pelos (A) excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. (B) menores de dezoito anos emancipados. (C) que, por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade. (D) menores de dezesseis anos. (E) que, por deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. 49. (2006/FCC/Advogado/Analista de Regulação-ARCE) Haverá nulidade absoluta, quando o negócio jurídico for (A) realizado em estado de perigo. (B) praticado por agente absoluta ou relativamente incapaz. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 93 - Direito Civil Professor Sandro Rafael (C) realizado em fraude à lei imperativa ou em fraude contra credores. (D) simulado. (E) eivado de erro de Direito. 50. (2007/FCC/Analista Judiciário/TJPE) O negócio jurídico NÃO é nulo quando (A) for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para sua validade. (B) for indeterminável o seu objeto. (C) celebrado por pródigos. (D) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. (E) não revestir da forma prescrita em lei. 51. (2005/FCC/Advogado/CEAL) Com relação à invalidade de negócio jurídico, é correto afirmar: (A) O juiz poderá suprir as nulidades, a requerimento das partes, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos. (B) É anulável o negócio jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz. (C) O negócio jurídico nulo, em qualquer hipótese, é suscetível de confirmação, e convalesce pelo decurso do tempo. (D) É nulo o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. (E) É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. 52. (2006/FCC/Analista Judiciário/TRT20) Paulo cedeu a Pedro os direitos hereditários da futura herança de seus pais ainda vivos. Esse negócio jurídico é (A) plenamente válido. (B) anulável. (C) nulo. (D) válido, mas sujeito a condição suspensiva. (E) válido, mas sujeito a condição resolutiva. 53. (2003/ESAF/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/ADAPTADA) Quanto aos elementos do negócio jurídico, é correto afirmar: a) na proposição: “a empresa A doará um prédio à empresa B quando o seu diretorpresidente, doente em estágio terminal, falecer”, a morte do dirigente pode ser classificada como uma condição suspensiva para a doação. b) na proposição: “João doará um automóvel a Pedro, se este atravessar a nado, em um único dia, o Oceano Atlântico”, o negócio jurídico subordinado à ocorrência da condição é válido. c) a condição resolutiva impede a produção inicial de efeitos do negócio jurídico. d) a impossibilidade do objeto do negócio jurídico, se absoluta, implicará a sua invalidade. 54. (2006/ESAF/AUDITOR FISCAL DO TRABALHO) “A” cede uma casa a “B” para que nela resida, enquanto for solteiro. É negócio jurídico que contém: a) condição suspensiva b) modo ou encargo TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 94 - Direito Civil Professor Sandro Rafael c) erro acidental d) erro substancial e) condição resolutiva 55. (2006/ESAF/TCU/AUDITOR) “A”, tendo seu filho “B” sido seqüestrado, paga vultosa soma de resgate. Para tanto “A” teve de vender obras de arte a preço inferior ao do mercado a “C”. Essa venda poderá ser anulada desde que “C”, aproveitando-se da situação, tenha conhecimento da grave circunstância em que “B”, filho de “A”, se encontra, alegando-se que houve a) coação. b) estado de perigo. c) dolo. d) lesão. e) erro. 56. (2003/ESAF/TRT 7/ANALISTA JURICIÁRIO) Se "A" pensa adquirir uma jóia de prata, que, na verdade, é de aço, ter-se-á anulabilidade do negócio por: a) erro acidental. b) erro quanto ao motivo do negócio. c) lesão. d) erro substancial sobre a qualidade essencial do objeto. e) erro na transmissão da vontade por meios interpostos. 57. (2003/ESAF/TRT 7/ANALISTA JURICIÁRIO) Se "A" fizer contrato de seguro de vida, omitindo moléstia grave, de que é portador, configurado está o vício designado: a) simulação absoluta b) dolo positivo c) reserva mental d) simulação relativa e) dolo negativo 58. (Analista/Judiciário/TRT5//2003) Comprei uma máquina. Quando recebida, notei ter defeito oculto que reduzia sensivelmente a produção, diminuindo, em conseqüência, o seu valor. O vendedor conhecia o defeito e ofereceu-me um abatimento no preço, em valor superior à diminuição da capacidade da máquina. Nesse caso, A) se quiser, posso aceitar o oferecimento de abatimento no preço, mas estou impedido de enjeitar a coisa. B) sou obrigado a aceitar a oferta de abatimento, que cobre, superiormente, a menor capacidade da máquina. C) posso enjeitar a coisa viciada e recuperar o que paguei, mas não tenho direito a perdas e danos. D) posso enjeitar a coisa viciada e recuperar o que paguei, com perdas e danos. E) a decadência do direito de enjeitar ou de aceitar o abatimento oferecido ocorre no prazo de noventa dias. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 95 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 59. (AFRF/ESAF/2009) Se uma pessoa, que participava de operações bélicas, não for encontrada até dois anos após o término da guerra, configurada está a: a) declaração judicial de morte presumida, sem decretação de ausência. b) comoriência. c) morte civil. d) morte presumida pela declaração judicial de ausência. e) morte real. 60. (Analista Judiciário/TRE/PI/2002) Lucas, tendo muita afeição por sua afilhada Jeuza, que está grávida de seu marido, pretende doar, hoje mesmo, alguns bens ao filho dela que vai nascer. Nesse caso, a doação: A) só será possível após o nascimento com vida, quando começa a personalidade civil. B) tem plena validade, mas precisa ser aceita pelos pais. C) independe de aceitação, visto que, em razão das circunstâncias especiais, a lei a dispensa. D) é impossível e, se feita, será considerada nula de pleno direito. E) equivale a uma promessa de doação e terá que ser ratificada após o nascimento. 61. (Assessor Jurídico/PI/2002) Ensina Orlando Gomes que "para justificar as exceções que a equidade impõe ao princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos, a doutrina, inicialmente, faz ressurgir antiga proposição do Direito canônico, a chamada cláusula „rebus sic stantibus‟ e, em seguida, adotou a construção teórica conhecida por teoria da imprevisão". Interpretando essa colocação do renomado jurista, conclui-se que A) o Juiz só pode promover a revisão das cláusulas contratuais, se argüida a exceção do contrato não cumprido. B) o princípio da autonomia da vontade não vigora atualmente, sendo que em qualquer situação o Juiz pode rever as cláusulas contratuais. C) o princípio da intangibilidade veda a revisão dos contratos pelo Juiz, ressalvando-se, todavia, as hipóteses abarcadas pela teoria da imprevisão ou com fundamento na cláusula rebus sic stantibus. D) a impossibilidade de revisão dos contratos pelo Juiz se funda no princípio da relatividade, só derrogado pela teoria da imprevisão ou pela cláusula rebus sic stantibus. E) não mais vigoram os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, que foram substituídos pelas regras da obrigação natural. 62. (AFRF/ESAF/2009) Se “A” adquire de “B” o lote “X” do Recanto Azul, ignorando que lei municipal proibia loteamento naquela localidade. Tal compra e venda poderá ser anulada, por ter havido erro: a) sobre a natureza do ato negocial. b) substancial sobre a qualidade essencial do objeto. c) de direito. d) por falso motivo. e) sobre o objeto principal da declaração. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 96 - Direito Civil Professor Sandro Rafael 63. (AFRF/ESAF/2009) Se A doação de um apartamento a João, jogador de golfe, se ele tiver bom desempenho no PGA Tour, circuito anual, com cerca de quarenta e cinco torneios masculinos de golfe, é negócio jurídico, que contém condição: a) simplesmente potestativa. b) puramente potestativa. c) ilícita. d) perplexa. e) resolutiva. GABARITO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. b a c c c c e c a c a c d a c b b b e c b c e a b d a a d c c a c b 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. a b e e c b d c d e d d e a d c e c d e b d e d a e c c a TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - 97 -