O procedimento do pregão é marcado pela inversão

PREGÃO (CONTINUAÇÃO)
O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de habilitação e
classificação em relação à concorrência, à tomada de preços e ao convite, ou seja, por
primeiro faz-se o julgamento e a classificação, passando-se, em seguida, à fase de
habilitação.
Os interessados são convocados mediante publicação de aviso no Diário Oficial
ou, se este não existir, em jornal de grande circulação local e, facultativamente, por
meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande
circulação.
O prazo para apresentação das propostas inicia-se a partir da publicação do edital
e não pode ser inferior a oito dias úteis.
No dia, hora e local designados, as propostas serão recebidas e abertas em sessão
pública, devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso,
comprovar a existência de poderes para formulação das propostas e para a prática de
todos os demais atos do certame.
Depois de aberta a sessão, as propostas são apresentadas por escrito, em envelope
em que conste a menção ao objeto e ao preço oferecido.
Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificação quanto à conformidade
com os requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatório.
Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente
da oferta mais baixa e os que tenham apresentado ofertas até 10% superiores a ela,
possam fazer sucessivos lances verbais, até a proclamação do vencedor. Caso não
existam pelo menos três proponentes cujas ofertas se enquadrem nestas condições, os
disputantes das melhores propostas, até o máximo de três, podem fazer lances verbais.
O critério para o julgamento e a classificação das propostas é o do melhor preço,
desde que observados os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e
parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.
Após o julgamento e a classificação das propostas é que será aberto o envelope
contendo os documentos de habilitação do melhor proponente, verificando a
regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas
Estaduais e Municipais, quando for o caso, além das demais exigências de habilitação.
Na hipótese de inabilitação do melhor proponente, passa-se à análise da
documentação relativa à habilitação do segundo melhor classificado e, assim
sucessivamente, na hipótese de novas inabilitações.
Na esfera federal são dispensáveis os documentos que constem do Cadastro
Unificado de Fornecedores – SICAF. Nas demais esferas, havendo sistemas
semelhantes de cadastro, os documentos que dele constem também são dispensáveis.
Em um e outro caso, assegura-se aos demais licitantes o direito de acesso dos dados
constantes dos cadastros.
Atendidas as exigências constantes do edital, o licitante será declarado vencedor.
Proclamado o vencedor e decididos eventuais recursos contra esta decisão, seguese a adjudicação ao vencedor e a homologação do julgamento pela autoridade
competente, à qual também compete convocar o adjudicatário para assinar o contrato.
Etapas interna e externa da licitação
Há duas etapas envolvendo a licitação: interna e externa.
Na etapa interna, a Administração Pública decide o que licitar e como licitar,
segundo um juízo de oportunidade e conveniência.
A etapa externa, cujo início se dá com a publicação dos editais ou da expedição da
carta-convite, vincula a Administração às normas constantes do instrumento
convocatório expedido.
A etapa interna é deveras importante. Todavia, interessa, no presente trabalho, a
etapa externa, analisada abaixo.
Etapa externa da licitação
A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou abertura; habilitação;
classificação; julgamento; homologação e adjudicação.
Em se tratando de licitação de imenso vulto, ou seja, licitação ou conjunto de
licitações simultâneas ou sucessivas em que o valor estimado para a contratação for
superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no artigo 23, I, c da Lei, o procedimento
será iniciado com audiência pública (artigo 39).
Instauração ou abertura
A partir da divulgação do instrumento convocatório, inicia-se a etapa externa da
licitação.
O instrumento convocatório recebe a denominação de edital em todas as
modalidades de licitação, com exceção do convite, onde é denominado de carta-convite.
A carta-convite é endereçada aos escolhidos pela Administração e a partir de
então tem início a modalidade de licitação convite.
O edital, por sua vez, deve ser divulgado pela publicação em diário oficial,
conforme artigo 21 e seguintes da Lei, mediante aviso que contém o seu resumo.
Qualquer modificação no edital deve ser divulgada da mesma forma que o texto
original e determina a reabertura do prazo para apresentação das propostas, exceto se a
alteração, inquestionavelmente, não afetar a formulação das propostas (art. 21, § 4º).
O instrumento convocatório é lei interna da licitação (art. 41), devendo ser
observado pela Administração e pelos licitantes.
O artigo 40 da Lei 8.666/93 indica tudo o que o edital deve conter. De forma
resumida, pode-se dizer que o edital deve conter os requisitos exigidos dos proponentes
e das propostas, como serão avaliados os proponentes e as propostas, além das cláusulas
do futuro contrato.
O edital, à semelhança da lei, tem preâmbulo, texto e fecho.
O preâmbulo deve conter o número de ordem do edital em série anual, o nome da
repartição interessada, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a
indicação da legislação que o rege, o local, o dia e a hora para recebimento da
documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes.
O texto define o objeto da licitação, as condições para participação dos
interessados, o julgamento das propostas e a formalização do contrato. O fecho
encerra o edital, contendo determinações finais sobre a divulgação, bem como a data,
o local e a assinatura da autoridade responsável pela licitação.
Impugnação do edital
Tema importante diz respeito à impugnação do edital, prevista nos §§ 1º e 2º do
artigo 41.
Podem impugnar o edital qualquer cidadão e também qualquer um dos licitantes.
O primeiro pode fazê-lo até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos
envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em
até três dias úteis. Os segundos, isto é, os licitantes, podem fazê-lo até o segundo dia útil
que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos
envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização
de leilão.
A lei assegura ao licitante que impugna o edital o direito a participar do certame
(§ 3º do art. 41).
Habilitação
Considerações gerais a respeito da habilitação:
Também denominada qualificação, é destinada analisar a aptidão dos licitantes
para participar da licitação.
Nesta fase, examinam-se os sujeitos interessados em participar da licitação,
deixando-se para a fase do julgamento a apreciação de suas propostas, ou seja, dos
objetos.
Os licitantes que comprovarem o preenchimento dos requisitos destinados à
habilitação serão considerados habilitados ou qualificados, adquirindo o direito de
passar às fases seguintes, de classificação e de julgamento. Os que não preencherem os
requisitos necessários à habilitação serão considerados inabilitados ou desqualificados,
recebendo de volta e intactos os envelopes das propostas. Adiante será feita ressalva
desta regra no que se refere às microempresas e empresas de pequeno porte, por força
do artigo 43 da Lei Complementar 123, de 16 de dezembro de 2.006.
A habilitação, no convite, de regra, é presumida, isto é, a entidade licitante
convida aqueles que reputa habilitados. No entanto, é possível a exigência de
apresentação de documentação relativa à habilitação diante do que dispõe o art. 32, § 1º,
cuja redação é a seguinte: “A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei
poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso,
fornecimento de bens para pronta entrega e leilão”.
Na tomada de preços, a habilitação é normalmente prévia ao procedimento, eis
que se destina aos licitantes cadastrados. Todavia, para os licitantes que requeiram o
cadastramento com vistas a participar de uma específica tomada de preços, conforme o
disposto no artigo 22, § 2º da Lei, a fase de habilitação deverá ser realizada pela
comissão. Ressalte-se que há entendimento no sentido de que o requerimento é feito
perante a comissão de cadastro, com apresentação de protocolo à comissão da licitação,
suficiente a autorizar a participação do licitante até que se decida seu pedido.
Na concorrência, a habilitação é realizada no decorrer de seu procedimento e é
específica para cada concorrência.
Na fase da habilitação, a Administração deverá verificar se os licitantes
preenchem os requisitos necessários para participar da licitação. Esses requisitos
relacionam-se apenas com:
-habilitação jurídica;
-qualificação técnica;
-qualificação econômico-financeira;
-regularidade fiscal;
-cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal.
A habilitação jurídica
Diz respeito à capacidade da pessoa física ou jurídica para exercer direitos e
contrair obrigações.
A documentação relativa à habilitação jurídica consta do artigo 28 da Lei.
A qualificação técnica
A qualificação técnica, chamada também de habilitação ou capacidade técnica, diz
respeito aos requisitos profissionais que os licitantes devem ter para executar o objeto
da licitação. Pode ser subdividida em: genérica, específica e operativa. A genérica
comprova-se pelo registro profissional; a específica, por atestados de desempenho
anterior e pela existência de aparelhamento e pessoal adequados para a execução do
objeto da licitação; e a operativa, pela demonstração da existência de aparelhamento e
pessoal disponíveis para a execução do objeto da licitação constante do edital (conforme
Hely Lopes Meirelles,Licitação e contrato administrativo, 14ª edição, pág. 150).
A documentação exigida consta do artigo 30 da Lei.
A qualificação econômico-financeira
Diz respeito à solvência do licitante, de modo que possa satisfazer os encargos
econômicos caso venha a contratar com a Administração.
A documentação consta do artigo 31 da Lei.
Dispõe o artigo 31 da lei.
No que se refere à garantia prevista no inciso III do artigo 31, ou seja, prestação
de garantia para participar da licitação, há entendimento de que a exigência é
inconstitucional diante do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo o
qual somente é possível permitir as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações.
A regularidade fiscal
Destina-se a comprovar que o licitante está cumprindo suas obrigações tributárias.
A documentação consta do artigo 29 da lei.
No que se refere à exigência da prova de regularidade perante as Fazendas
Públicas, é necessário destacar que não se exige prova de quitação. É possível estar em
situação de regularidade sem ter quitado o débito, o que ocorre, por exemplo, quando o
contribuinte discute seu débito em embargos à execução fiscal, devidamente garantida
por depósito ou penhora.
A lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2.006, que instituiu o estatuto
nacional da pequena empresa e da empresa de pequeno porte, assegurou o prazo de 2
(dois) dias úteis, a partir da declaração do proponente como o vencedor do certame,
prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para que a
regularização da documentação relativa à regularidade fiscal. A microempresa e a
empresa de pequeno porte deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito
de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição,
hipótese em que será assegurado o prazo referido “para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões
negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” (art. 43 e parágrafo 1º). A nãoregularização da documentação implicará a decadência do direito à contratação, sem
prejuízo das sanções previstas no artigo 81 da Lei 8.666/93 (mesmo artigo, parágrafo
2º).
Cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal
O dispositivo proíbe trabalhos noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e
de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14
anos.
A comprovação de cumprimento do contido na norma é feita por declaração do
licitante a de que não emprega menores nas condições descritas pelo art. 7º, XXXIII, da
CF.
O Certificado de Registro Cadastral:
Os documentos relativos à qualificação podem ser substituídos pelo certificado de
registro cadastral, desde que previsto no edital (artigo 32, § 3º).
O certificado de registro cadastral substitui, como direito do licitante, a
documentação referente à habilitação jurídica e parte dos documentos relativos à
regularidade fiscal, ou seja, os que se referem às provas de inscrição no CGC ou CPF e
nos cadastros de contribuintes estadual ou municipal.
A pré-qualificação
Destina-se apenas às concorrências, podendo ser realizada sempre que o objeto da
licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados (art.
114). Depende de proposta da autoridade competente, aprovada pelo superior, devendo
ser observadas as exigências relativas à convocação dos interessados, ao procedimento e
à análise da documentação (parágrafos 1º e 2º do art. 114).
“Pré-qualificação é uma prévia operação seletiva dos interessados em dado
certame ou certames a serem instaurados” (Celso Antônio Bandeira de Mello).
Classificação
Superada a fase da habilitação, passa-se à classificação dos licitantes considerados
habilitados ou qualificados.
Nessa fase, a Administração abre os envelopes das propostas, em ato público,
verificando a conformidade das propostas com o instrumento convocatório e sua
viabilidade.
Será viável a proposta considerada séria, devendo ser desclassificada a que
apresente preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com preços e
salários de mercado, exceto quando se referirem a materiais e instalações pertencentes
ao próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração
(art. 44, § 3º).
Serão, ainda, desclassificadas as propostas:
-em desconformidade com o instrumento convocatório;
-com valor global superior ao limite legal para a modalidade;
-com preços inexeqüíveis (art. 48).
Caso todas as propostas sejam desclassificadas, a Administração poderá conceder
a todos os licitantes o prazo de oito dias úteis para corrigi-las, facultando-se a redução
para três dias úteis, na modalidade convite (art. 48, § 3º).
Julgamento
Após a classificação das propostas e superada a fase recursal, passa-se ao
julgamento das propostas, que deverão ser ordenadas segundo os critérios previstos no
instrumento convocatório.
O julgamento das propostas deve ser o mais objetivo possível. Diz-se o mais
objetivo possível porque nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço a
apreciação dos aspectos técnicos propicia certa subjetividade.
Ainda visando ao julgamento objetivo, dispõem os parágrafos 1º e 2º do artigo 44
ser vedado considerar qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou
reservado ou vantagem não prevista no instrumento convocatório, para escolha da
melhor proposta.
Os tipos de licitação, que são critérios de julgamento, são os seguintes, aplicáveis
para todas modalidades de licitação, com exceção do concurso e do pregão:
a. de menor preço;
b. de melhor técnica;
c. de técnica e preço;
d. de maior lance ou oferta.
A regra é a do julgamento pelo menor preço, já que a licitação de melhor técnica e
a de técnica e preço somente podem ser realizadas nas hipóteses dos artigos 45, § 4º, 46
e 46, § 3º.
No tipo de licitação de menor preço, vence o licitante que apresentar a oferta
menor. Todavia, nem sempre a oferta que apresenta o valor nominalmente mais baixo
deverá ser sagrada vencedora. O rendimento e as condições de pagamento, por exemplo,
podem revelar que o menor preço não é o nominalmente mais baixo, mas outro superior
a ele. Excepcionalmente, a licitação será julgada pelos critérios da melhor técnica ou da
técnica e preço. São três as hipóteses possíveis: 1ª. para contratação de bens e serviços
de informática, adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, com
observância do art. 3º da Lei 8.248/91 e seu § 2º. Decreto do Poder Executivo poderá
permitir o emprego de outro tipo de licitação nos caso que indicar (art. 45, § 4º). 2ª. para
serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de
projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva
em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos (art. 46). 3ª. para fornecimento de bens e execução de obras ou
prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia
nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de
reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções
alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua
qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, concretamente mensuráveis, e
estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios
objetivamente fixados no ato convocatório, desde que haja autorização expressa e
mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora
constante do ato convocatório (art. 46, § 3º).
No julgamento da licitação de melhor técnica, deve-se seguir o procedimento
estabelecido pelo § 1º do artigo 46. O instrumento convocatório deverá conter o mínimo
aceitável em termos de técnica e o preço máximo admissível.
São apresentadas as propostas em dois envelopes: um destinado à proposta técnica
e o outro à proposta de preço.
Abrem-se, inicialmente, os envelopes que contém as propostas técnicas,
classificando-se os licitantes que apresentem o índice técnico mínimo preestabelecido,
constante do ato convocatório, eliminando-se os demais licitantes, isto é, aqueles que
não apresentem propostas conforme o índice técnico mínimo de valorização presente no
ato convocatório. As propostas técnicas serão classificadas pela ordem de notas obtidas.
Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preços dos licitantes
classificados no critério da técnica. Serão classificadas as propostas que apresentem
preços iguais ou abaixo do preço máximo constante do instrumento convocatório,
eliminando-se as com preço superior ao máximo.
Daí em diante, impõe a lei que a Administração negocie o preço com o licitante
melhor classificado na proposta técnica, com base na menor proposta de preço
apresentada. Havendo impasse, a Administração deverá negociar com os demais
proponentes, pela ordem de classificação, sucessivamente, até a consecução de acordo
para a contratação.
Diante da necessidade de negociar com o ofertante da melhor proposta técnica,
mas não necessariamente da melhor proposta de preço, resulta que nem sempre ele será
o vencedor e que a licitação do tipo melhor técnica nem sempre propiciará a escolha
efetiva da proposta que obteve a melhor classificação no aspecto da técnica. Isso porque
o licitante melhor classificado no critério técnico pode se recusar a rebaixar o preço,
como também o podem os demais classificados em melhores posições em razão da
proposta técnica.
Se o licitante que ofertou a melhor proposta técnica não concordar em rebaixar o
preço, e se os demais licitantes melhor classificados na proposta técnica também não
concordarem com o rebaixamento do preço, a proposta vencedora será a pior
classificada no critério técnico.
Diferentemente como opinião de autores como Marçal Justen Filho e Celso
Antônio Bandeira de Mello, Carlos Ary Sundfeld entende que: “do texto da lei não se
colhe a conclusão de que, para receber a adjudicação, o licitante melhor classificado
quanto a técnica deva reduzir seu preço de modo a igualar a proposta mais barata. O
artigo 46, § 1º, II, manda adotar o menor dentre os preços como ‘referência’ para a
negociação, não como objetivo final dela”.
O autor ressalta os inconvenientes deste tipo de licitação e conclui ser melhor a
utilização de tipo de licitação de técnica e preço, “dando-se peso significativamente
maior” à técnica.
No julgamento das licitações de técnica e preço, será escolhida a proposta que
obtiver a melhor média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço,
segundo os pesos e critérios estipulados no ato convocatório.
São apresentados dois envelopes, um com a proposta técnica e outro com a
proposta de preço.
De início, abrem-se os envelopes das propostas técnicas, classificando-se os
licitantes que alcancem os índices de suficiência previstos no ato convocatório, com
atribuição de notas segundo os critérios e pesos do referido ato convocatório. As
propostas técnicas que não alcancem os índices de suficiência previstos no instrumento
convocatório serão desclassificadas ou eliminadas.
Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preços, que também
serão classificadas segundo a valoração constante do ato convocatório.
As propostas serão classificadas de acordo com a média ponderada das
valorizações das propostas técnicas e de preços.
Resulta claro que a licitação do tipo técnica e preço poderá, eventualmente,
propiciar que vença proposta melhor classificada no aspecto técnico do que ocorreria na
licitação do tipo melhor técnica, bastando que a Administração confira à proposta
técnica pesos maiores do que para a proposta de preço.
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que as propostas de preço nas licitações
do tipo melhor técnica e técnica e preço só poderão ser conhecidas depois de vencido o
prazo recursal e apreciados eventuais recursos interpostos contra a classificação das
propostas técnicas.
O tipo de licitação de maior lance ou oferta é cabível para a alienação de bens ou
para concessão de direito real de uso (art. 45, IV). É o tipo de licitação utilizado, por
exemplo, no leilão.
No pregão, em que a Administração pretende adquirir bens ou serviços comuns,
vence a oferta de valor mais baixo, como já visto no item pertinente.
No concurso, modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, artístico
ou científico, os critérios do julgamento devem constar de regulamento específico,
variando conforme o trabalho que se pretende escolher.
Homologação e adjudicação
Em razão do disposto nos artigos 38, VII e 43, VI, existe divergência na doutrina
quanto à seqüência das fases de homologação e de adjudicação; uns entendendo que a
ordem é a homologação e, posteriormente, a adjudicação; outros entendendo que a
ordem é a adjudicação e, posteriormente, a homologação.
Para os que entendem que a ordem é a adjudicação e a homologação, a primeira
seria ato da comissão de licitação, ao passo em que a segunda seria ato da autoridade
promotora do certame.
Prevalece, todavia, o entendimento de que a ordem é a seguinte: homologação e
adjudicação, ambas atos de competência da autoridade promotora do certame. Isso
porque o artigo 43, VI, teria predominância em relação ao artigo 38, VII. O primeiro
artigo trata do procedimento da licitação, enquanto que o segundo, cuida da juntada de
documentos aos autos do procedimento.
A homologação equivale à aprovação da licitação.
A autoridade competente tem as seguintes alternativas:
-homologar a licitação, se regular o procedimento;
-anular a licitação, no todo ou em parte, se existir algum vício;
-determinar o saneamento da licitação, se possível;
-revogar a licitação por razão de interesse público decorrente de fato
superveniente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.
Homologada a licitação, passa-se à adjudicação.
A adjudicação é o ato pelo qual a Administração atribui o objeto da licitação ao
seu vencedor.
A adjudicação é ato vinculado, eis que a Administração somente pode deixar de
adjudicar se anular ou revogar a licitação.
Uma vez adjudicado o objeto da licitação ao vencedor, a Administração não pode
celebrar o contrato com pessoa estranha ao procedimento ou com preterição na ordem
de classificação das propostas, segundo o que estabelece o artigo 50 da Lei 8.666/93. O
licitante vencedor em prol de quem já se operou a adjudicação tem o direito de não ser
preterido na contratação.
Decidindo-se a Administração Pública pela contratação, ela deverá ser feita com o
licitante a quem foi adjudicado o objetivo do contrato. Para Hely Lopes Meirelles,
“mesmo adquirido o direito de contratar, seu exercício fica em suspenso até o momento
em que a Administração entenda conveniente e oportuno formalizar o contrato” (Obra
Licitação e Contrato Administrativo, pág. 160.)
Advirta-se que parte da doutrina entende que o adjudicatário tem direito de ser
contratado. Para José dos Santos Carvalho Filho, “uma vez homologados o resultado e a
própria licitação, presume-se que a Administração tem interesse na atividade a ser
contratada. Desse modo, é correto considerar-se que o vencedor tem inafastável direito à
adjudicação e, conseqüentemente, ao próprio contrato” (Obra Manual de Direito
Administrativo, pág. 236).
Destacam-se os principais efeitos da adjudicação:
· direito do adjudicatário à contratação, na hipótese da Administração se decidir por ela;
· vinculação do vencedor nos termos do edital e de sua proposta;
· liberação dos licitantes vencidos, inclusive quanto ás garantias oferecidas.
Decidindo-se a Administração pela contratação, o adjudicatário será chamado a
assinar o contrato. Caso haja recusa ou caso não compareça, ficará sujeito a compor
perdas e danos ao poder público e às penalidades do artigo 87.
Não atendendo o adjudicatário à convocação, a Administração poderá, nos termos
do artigo 64, § 2º, convocar os licitantes remanescentes, conforme a ordem de
classificação, para contratação nas mesmas condições da proposta do primeiro
classificado.
Anulação da licitação
É o desfazimento do procedimento licitatório em razão de existência de
ilegalidade. Pode se dar por ato da própria Administração, de ofício ou mediante
provocação (Princípio da autotutela), ou por ato do Judiciário, desde que provocado.
A decisão que anula o procedimento deve ser motivada e somente pode ser
exarada depois de assegurado aos interessados o contraditório e a ampla defesa (art. 49,
§ 3º).
Revogação da licitação
Prevista no artigo 49, a revogação da licitação é o seu desfazimento por razões de
interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente
e suficiente para justificar tal conduta.
Ressalte-se que somente a ocorrência de fato superveniente, comprovado,
pertinente e suficiente para justificar o desfazimento da licitação por interesse público é
que pode autorizar a revogação do procedimento. Houve, nesse particular, um
rompimento com a legislação e a tendência doutrinária anteriores.
Antes da revogação, os interessados têm direito ao contraditório e à ampla defesa.
Recursos administrativos
Contra os atos do procedimento licitatório cabem, segundo artigo 109 da Lei, os
seguintes recursos administrativos:
1. Recurso hierárquico;
2. Representação;
3. Pedido de reconsideração.
O recurso hierárquico é cabível, conforme inciso I do artigo 109, nos casos de
habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas, anulação ou
revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua
alteração ou cancelamento, rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da
Lei, e aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
Deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato e
será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a
qual poderá reconsiderar sua decisão no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo
prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser
proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso,
sob pena de responsabilidade. No caso de convite, o prazo é reduzido para 2 (dois) dias
úteis.
A lei somente confere aos recursos cabíveis contra a habilitação e inabilitação do
licitante e o julgamento das propostas o efeito suspensivo, podendo a autoridade, nos
demais casos, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir efeito
suspensivo aos demais recursos.
A representação é cabível para impugnar decisão de que não caiba recurso
hierárquico. Deve ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da
decisão, ressalvando-se o convite, em que o prazo é de 2 (dois) dias úteis.
O pedido de reconsideração é cabível da decisão de Ministro de Estado, de
Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese de declaração de
inidoneidade para licitar e contratar, devendo ser interposto no prazo de 10 (dez) dias
úteis da intimação do ato.
Crimes
Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 enumeram várias condutas tipificadas como
crimes, todos de ação penal pública incondicionada e sujeitos às penas de detenção, de
seis meses a seis anos, e de multa, de 2 a 5%, do valor do contrato licitado ou celebrado
com dispensa ou inexigibilidade de licitação e reverterá, conforme o caso, à Fazenda
Federal, Distrital, Estadual ou Municipal
Licitação deserta e licitação fracassada
Ocorre a licitação deserta quando nenhum interessado acudir à licitação, hipótese
em que se admite a contratação direta, com fundamento no artigo 24, V, da Lei, desde
que o procedimento não possa ser repetido sem prejuízo para a Administração, mantidas
todas as condições preestabelecidas no ato convocatório.
Ocorre a licitação fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos são
inabilitados ou, mesmo existindo habilitados, todos têm suas propostas desclassificadas.
Nesta hipótese, a lei faculta à Administração a concessão de novo prazo aos licitantes
para apresentação de nova documentação relativa à habilitação ou de outras propostas,
conforme o caso, em oito dias úteis, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo
para três dias úteis (art. 48, § 3º).
Observação a respeito da lei 12.349 de 16 de dezembro
de 2010
A lei acrescentou ao art. 3º da lei 8.666/93, o objetivo de
promover o desenvolvimento nacional sustentável. Esta lei resultou
da conversão da medida provisória 495/2010 e tem por escopo dar
preferência, na licitação, a produtos manufaturados e serviços
nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. A lei ainda
possibilita que os países do MERCOSUL gozem da mesma
preferência (art. 3º e parágrafos da Lei 8.666/93 alterada pela Lei
12.349/2010).
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O conceito de contrato administrativo
É todo ajuste de vontades entre a Administração Pública e pessoa física ou
jurídica, para o atendimento de interesse público, com aplicação do regime jurídico de
direito público, marcado principalmente pela presença das cláusulas exorbitantes e
derrogatórias de direito comum.
O regime jurídico de direito público - cláusulas exorbitantes e derrogatórias de
direito comum
O que diferencia o contrato de direito privado do contrato administrativo é a
presença, neste último, das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum.
As cláusulas estão dispostas principalmente no artigo 58, incisos I a V, da Lei
8.666/ 93, e possibilitam:
I. a modificação unilateral do contrato;
II. a extinção unilateral do contrato;
III. a fiscalização do contrato;
IV. a aplicação de sanções ao contratado;
V. a ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato.
Acrescenta-se a estas:
VI. a exigência de garantia;
VII. a retomada do objeto do contrato;
VIII. as restrições à invocação da “exceptio non adimpleti contractus”.
A alteração unilateral do contrato
Os contratos administrativos são informados por duas ordens de cláusulas: as
regulamentares ou de serviço e as econômicas. As primeiras dispõem sobre o objeto do
contrato e o modo de sua execução, as segundas dizem respeito à equação econômico-
financeira do contrato, fixam a remuneração e os direitos do contratado diante da
Administração.
A alteração unilateral do contrato permitida à Administração Pública diz respeito
unicamente às cláusulas regulamentares ou de serviço, ficando imunes a tal prerrogativa
as cláusulas econômicas (artigo 58, parágrafo 1º).
Admite-se a alteração quantitativa e qualitativa do objeto do contrato.
A alteração contratual quantitativa, decorrente de acréscimo ou supressão
quantitativa do objeto contratado está sujeita a limites, 25% no caso de obras, serviços e
compras ou, no caso de reforma, 50% apenas para os acréscimos (artigo 65, § 1º).
Expressiva parte da doutrina entende que somente os acréscimos e as supressões
quantitativas do objeto do contrato é que estão sujeitos aos limites acima considerados,
ou seja, a alteração qualitativa não estaria sujeita a limitação supra.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello isso não significa total e ilimitada
liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas especificações, sob pena de
burla ao instituto da licitação. As alterações só se justificam em razão de fatos
supervenientes e de circunstância anômalas.
A alteração das cláusulas regulamentares ou de serviço impõe o restabelecimento
do equilíbrio econômico-financeiro inicial, caso os encargos do contratado sejam
aumentados (artigo 65, § 6º).
Rescisão unilateral
A rescisão ou extinção unilateral do contrato pela Administração somente pode
ocorrer nas hipóteses dos artigos 78 e 79, I, da Lei.
A extinção unilateral do contrato é admitida desde que motivada e precedida de
ampla defesa ao contratado (art. 78, parágrafo único).
Pode se dar em duas hipóteses:
a. por razões de interesse público;
b. por falta do contratado.
Havendo razão de interesse público para determinar a extinção unilateral do
contrato, o contratado deve ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que
houver sofrido, além da devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução
do contrato até a data da rescisão e do pagamento do custo da desmobilização (art. 79, §
2º, incisos I a III).
A rescisão unilateral do contrato em decorrência da falta do contratado permite à
Administração a retenção da garantia e dos créditos do contratado para ressarcimento de
seus prejuízos. Pode acarretar ainda a imediata assunção do objeto do contrato e a
ocupação e utilização provisória de pessoal e equipamentos do contratado.
Fiscalização da execução do contrato
O artigo 58, III, da Lei confere à Administração Pública o poder de fiscalizar a
execução do contrato.
Trata-se também de um dever, já que para o bom atendimento do interesse público
a Administração Pública deve acompanhar a execução do contrato em todas as suas
etapas.
O artigo 67 da Lei estabelece que a Administração Pública deve designar um
representante para acompanhar a execução do contrato, a quem compete anotar as
ocorrências em livro próprio e determinar o que for necessário à correção das faltas ou
defeitos observados, devendo solicitar a seus superiores as providências que
ultrapassarem de sua competência.
Também visando à efetivação da fiscalização, o contratado deverá manter, no
local da obra ou serviço, preposto, aceito pela Administração.
O descumprimento das determinações da autoridade fiscalizadora pode acarretar a
rescisão unilateral do contrato, conforme artigo 78, VIII, sem prejuízo das sanções
cabíveis.
Aplicação de sanções ao contratado
A Administração Pública pode impor sanções ao contratado em razão da
inexecução parcial ou total do contrato. Segundo o artigo 87 da Lei, as penalidades são:
I. advertência;
II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III. suspensão o temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes
e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello a aplicação das penalidades descritas no
artigo 87, III e IV, da Lei 8.666, somente é possível no caso de comportamentos
tipificados como crimes (pág. 529).
Para Hely Lopes Meirelles a aplicação da suspensão temporária do direito de
participar de licitação e de contratar com a Administração somente é possível para a
punição de infrações culposas, excluídas as infrações cometidas com dolo. Daí porque o
autor repudia a aplicação de tal penalidade na hipótese do artigo 88. A declaração de
inidoneidade, por sua vez, teria cabimento para infrações dolosas ou na hipótese de
reiteração de falhas do profissional ou da empresa.
De toda sorte, a aplicação de qualquer uma das penalidades depende de prévia
concessão ao contratado do direito de defesa, conforme a Constituição Federal (art. 5º,
LV) e a Lei 8.666/93 (art. 87, “caput”).
Como as penas de suspensão temporária para licitar e contratar e a declaração de
inidoneidade para o mesmo fim acarretam o impedimento do penalizado de participar de
licitação e contratação com o Poder Público, é relevante destacar que o Superior
Tribunal de Justiça é do entendimento de que a Administração Pública é una e não há
razão para diferenciar a suspensão temporária para licitar e contratar da declaração de
inidoneidade para o mesmo fim porque ambas têm uma mesma conseqüência: a de
impedir o penalizado de participar de licitação e contratação com o Poder Público.
Nessa esteira, tem entendido que ambas as penalidades estendem-se a todo e qualquer
órgão da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. Confira-se o Recurso
Especial nº 151.567 – RJ (1997/0073248-7), julgado em 22 de fevereiro de 2.003, em
que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins.
Admite-se, ainda, a cumulatividade das sanções previstas na Lei com a rescisão
contratual por ato unilateral da Administração (art. 80, “caput”).
Cabe recurso da aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou
multa, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato, conforme artigo 109, I,
“f”, da Lei.
Da aplicação da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar cabe
o pedido de reconsideração, no prazo de dez dias úteis a contar da intimação do ato,
dirigida à autoridade que aplicou a pena (art. 109, III).
Ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato
Prevista no inciso V do artigo 58, c.c. art. 80, II, da Lei, a ocupação provisória de
bens e utilização de pessoal vinculados ao objeto do contrato tem cabimento nos casos
de serviços essenciais, decorre, ordinariamente, da rescisão unilateral do contrato, mas a
lei também prevê a medida para apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado.
Na primeira hipótese, há quem entenda que apenas a rescisão unilateral do
contrato por falta do contratado é que autoriza a medida, excluindo a possibilidade de
ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato no caso da
rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público.
A justificativa é a de que o apossamento dos bens privados por razão de
conveniência e oportunidade demandaria prévia indenização, sendo inadmissível a
ocupação prévia com posterior indenização. A rigor, deveria a Administração Pública
desapropriar os bens de que necessitasse para somente depois ocupá-los.
No que se refere à segunda hipótese, ou seja, de ocupação provisória de bens e de
pessoal do contratado para atendimento da necessidade de acautelar apuração administrativa
de faltas contratuais pelo contratado, Marçal Justen Filho entende inconstitucional o
dispositivo. Havendo necessidade de acautelamento quanto à produção de prova, o
monopólio é do Poder Judiciário, cabendo à Administração Pública providenciar o que de
direito junto a este Poder.
A ocupação provisória está relacionada com a retomada do objeto contratual. É
que com a rescisão unilateral do contrato, a Administração retoma o objeto do contrato
e poderá ocupar provisoriamente bens e utilizar pessoal do contratado vinculado ao
contrato. Por óbvio que a medida não dispensa pagamento de indenização ao contratado.
Exigência de garantia
A critério da autoridade competente e desde que prevista no instrumento
convocatório, do contratado poderá ser exigida a prestação de garantia nos contratos de
obras, serviços e compras (art. 56).
As modalidades de garantia, à opção do contratado, são:
I. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;
II. seguro-garantia;
III. fiança bancária.
A garantia não excederá a 5% do valor do contrato, podendo ser elevado para até
10% de seu valor, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (art. 56, parágrafos 2º e 3º).
Consideram-se obras, serviços e fornecimentos de grande vulto aqueles cujo valor
estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea “c” do
inciso I do artigo 23 da Lei.
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos
quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor
desses bens (art. 56, § 5º).
A garantia deverá ser devolvida ao término do contrato, a não ser que seja
utilizada para desconto de multa eventualmente aplicada ou para pagamento de
prejuízos causados pelo contratado à Administração Pública (art. 80, III).
Restrições à invocação da “exceptio non adimpleti contractus”
Em direito privado, uma das partes não pode exigir o cumprimento do dever da
outra antes de cumprir com o seu próprio dever. Caso isso ocorra, a parte demandada
pode invocar a “exceptio non adimpleti contractus”, ou seja, a exceção (defesa) de
contrato não cumprido.
Em direito administrativo, a regra é a de que o contratado não pode deixar de
cumprir sua obrigação, mesmo que a Administração esteja inadimplente. Isso se
justifica em face do princípio da continuidade, de modo que o contratado, via de regra,
não pode invocar a exceção de contrato não cumprido.
A não oposição da exceção de contrato não cumprido pelo contratado sofreu
restrições na lei 8.666/93, não se revelando, então, absoluta.
A lei autoriza o contratado a invocar a exceção de contrato não cumprido nas
hipóteses dos incisos XIV a XVI do artigo 78.
Execução dos contratos
Já foi visto que a Administração Pública pode alterar unilateralmente as cláusulas
regulamentares ou de serviço. Não obstante a mutabilidade de tais cláusulas, os
contratos administrativos devem ser cumpridos fielmente, respondendo cada uma das
partes pela inexecução total ou parcial do ajuste. A execução fiel do ajuste é, portanto, o
que normalmente deveria ocorrer (art. 66).
Havendo problemas na execução do avençado, estaremos diante da inexecução do
contrato, tratada a seguir.
Inexecução dos contratos
A inexecução do contrato ocorre pelo descumprimento total ou parcial de suas
cláusulas. Pode acarretar simples retardamento (mora) no cumprimento dos deveres
assumidos pelas partes ou pode desencadear o descumprimento total do pactuado. Pode
decorrer de culpa, tomada em sentido amplo, incluindo-se o dolo e a culpa em sentido
estrito (negligência, imprudência e imperícia), ou pode ocorrer sem atuação culposa de
qualquer uma das partes.
A inexecução culposa, decorrente de dolo, negligência, imprudência ou imperícia,
enseja responsabilização do inadimplente e pode desencadear a rescisão do contrato.
A inexecução sem culpa não é proveniente de ato da parte inadimplente, mas de
atos ou fatos estranhos à sua vontade. Incidem, no caso, as causas justificadoras da
inexecução do contrato, todas elas advindas da aplicação da cláusula “rebus sic
stantibus”, também conhecida como Teoria da Imprevisão.
A cláusula “rebus sic stantibus”, aplicável aos contratos a termo ou de execução
sucessiva, autoriza a revisão do pactuado pela superveniência de condições
imprevisíveis onerando excessivamente uma das partes contratantes.
O fundamento da cláusula é o de que o pacto foi celebrado segundo a situação
fática existente ao tempo da contratação e somente deverá ser observado o pactuado se
não houver alteração desta situação fática decorrente de condições imprevisíveis, ou
previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das
partes contratantes. Sua aplicação nos contratos administrativos é reconhecida pela
doutrina.
Para Hely Lopes Meirelles: “a aplicação da cláusula ‘rebus sic stantibus’ somente
é possível nos contratos públicos quando sobrevêm fatos imprevistos e imprevisíveis,
ou, se previsíveis, incalculáveis nas suas conseqüências, e que desequilibram totalmente
a equação econômica estabelecida originalmente pelas partes. Não apenas a simples
elevação de preços, álea própria do contrato, mas somente a álea econômica
extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato”.
Sobrevindo tais eventos extraordinários, o contrato administrativo deve ser revisto
ou rescindido, aplicando-se a Teoria da Imprevisão.
A Teoria da Imprevisão pode ser desdobrada, segundo o autor supra citado, em:
força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências
imprevistas.
FORÇA MAIOR: é o evento humano imprevisível e inevitável que impede a
normal execução do ajuste. Ex: greve que paralise a fabricação de produto de que
dependa a execução do contrato.
CASO FORTUITO: é o evento da natureza imprevisível e inevitável que impede
a normal execução do ajuste. Ex: inundação no local da obra pública que acarreta a
demora na execução da obra.
As partes contratantes podem invocar a força maior e o caso fortuito para se
eximirem das conseqüências da mora ou do inadimplemento contratual. Na hipótese de
tais ocorrências impedirem totalmente a execução do ajuste o contrato deverá ser
rescindido, segundo o que estabelece o artigo 78, XVII da Lei.
FATO DO PRÍNCIPE: “é toda determinação estatal, geral, imprevista e
imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato
administrativo” (Hely Lopes Meirelles).
Pode advir de lei, regulamento ou outro ato geral do Poder Pública que atinja o
contrato.
Não se trata de ato destinado a atingir o contrato administrativo; o contrato
administrativo é atingido de forma reflexa pela edição do ato geral.
Pode advir de ato praticado pela própria Administração contratante ou por outra
esfera administrativa competente para a adoção da medida governamental.
Exemplo de fato do príncipe consta do artigo 65, § 5º da Lei, destacando-se a
criação, alteração ou extinção de tributo, de comprovada repercussão nos preços
contratados, implicando sua revisão para mais ou para menos, conforme o caso.
Comentando o dispositivo, Marçal Justen Filho observa que “é necessário, porém,
um vínculo direto entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar a alíquota
do imposto de renda não justificará alteração do valor contratual”.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO: “é toda ação ou omissão do Poder Público que,
incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua
execução” (Hely Lopes Meirelles).
O fato da administração incide direta e especificamente sobre o contrato e é
exatamente isso que o diferencia do fato do príncipe, o qual decorre de ato geral do
Poder Público que apenas reflexamente atinge o contrato.
O fato da administração, por ser específico e incidente sobre determinado
contrato, caracteriza inadimplência da Administração contratante. Ex: não promoção da
desapropriação da área onde seria construída a obra.
INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS: “são ocorrências materiais não cogitadas
pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo
surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o
prosseguimento e a conclusão dos trabalhos” (Hely Lopes Meirelles).
As interferências imprevistas distinguem-se das demais causas justificadoras da
inexecução do contrato porque não se caracterizam como eventos futuros, elas existem
mesmo antes da contratação, mas são desconhecidas das partes contratantes.
Exemplo: existência de lençol de água com volume anormal que dificulta a
execução de obra pública.
Criam maiores dificuldades e onerosidade na conclusão dos trabalhos, o que
enseja a adequação dos preços e dos prazos.
Revisão do contrato
O contrato deverá ser revisto se ocorrer a alteração unilateral das cláusulas
regulamentares ou de serviço pela Administração Pública, bem como se ocorrerem as
causas justificadoras da inexecução do ajuste, ou seja, o caso fortuito, a força maior, o
fato do príncipe, o fato da administração e as interferências imprevistas.
A revisão do contrato enseja a recomposição dos preços diante da nova situação
fática existente e para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo.
O contratado recebe remuneração proporcional aos encargos assumidos, de forma
que, alterados os encargos, há que se alterar a remuneração, para manutenção da
equação econômico-financeira ou do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Principais contratos administrativos
Serão analisados os principais contratos administrativos: o de obra pública, o de
serviço público, o de fornecimento, o de concessão. A concessão será subdividida em:
concessão de serviço público, concessão de obra pública, concessão de uso de bem
público e parceria público-privada.
Contrato de obra pública e contrato de prestação de serviços
Dispõe o inciso I, do artigo 6º da Lei que obra é toda construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.
O inciso II do mesmo artigo define o serviço como toda atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,
manutenção, transporte, locação de bens publicidade, seguro ou trabalho técnicoprofissionais.
O elenco de obra pública é taxativo, ou seja, somente o que consta do inciso I, do
artigo 6º é que poderá ser entendido como sendo obra pública. Já o elenco do serviço é
exemplificativo.
Contrato de fornecimento
“É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis
(materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização
de suas obras ou à manutenção de seus serviços”.
Os contratos de fornecimento podem ser classificados em três modalidades:
fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo. Na primeira
hipótese, o fornecimento é feito de uma só vez; é a que mais se aproxima da compra e
venda do Direito Privado. Na segunda hipótese, o fornecimento se faz em parcelas e se
exaure com a entrega final da quantidade avençada. Por fim, na terceira hipótese, a
entrega se estende no tempo pelo período avençado no contrato.
As compras, sempre que possível, deverão ser realizadas pelo sistema do registro
de preços (art. 15, II).
As compras realizadas pela Administração Pública, com exceção das realizadas
com dispensa de licitação quando houver possibilidade de comprometimento da
segurança nacional, deverão ser divulgadas mensalmente em órgão de divulgação
oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público (art. 16).
Contrato de concessão
É possível destacar três espécies de contratos de concessão, que serão tratadas
separadamente: contrato de concessão de serviço público, contrato de concessão de obra
pública e contrato de concessão de uso de bem público.
Contrato de Concessão de Serviço Público
Para Celso Antônio Bandeira de Mello “concessão de serviço público é o instituto
através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita
prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis
unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio
econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.
Características do contrato de concessão de serviço público
Para caracterização do contrato de concessão de serviço público é necessário que
a remuneração do concessionário seja decorrente da exploração do serviço concedido.
De regra, a remuneração provém das tarifas cobradas dos usuários. Como exceção
à regra, a exploração do serviço público pode provir de outras fontes de receita, como
acontece nas concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora e de sons e imagens)
em que a remuneração advém da divulgação de publicidade de anunciantes.
Acrescente-se que para favorecer a modicidade das tarifas, o poder concedente
pode subsidiar parcialmente o concessionário, como também podem ser previstas fontes
de receitas alternativas em seu favor.
Confere-se ao concessionário apenas o exercício de um certo serviço público,
permanecendo em mãos da Administração concedente a titularidade do serviço, o que
lhe atribui as prerrogativas de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares e de
rescindir unilateralmente o contrato por motivo de interesse publico.
Na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, somente os serviços públicos
privativos do Poder Público é que podem ser objeto de concessão. Assim, não se
sujeitam à concessão os serviços de saúde, de educação, de previdência social e de
assistência social, visto que podem ser prestados pelos particulares, embora submetidos
ao poder de polícia.
Depende sempre de licitação, conforme art. 175 da Constituição Federal.
Ressalvadas algumas hipóteses, a modalidade cabível é a concorrência (art. 2º, II, da Lei
8.987/95).
O concessionário executa o serviço por sua conta e risco, correndo os riscos
normais do empreendimento. Faz jus à remuneração, de regra, mediante tarifa. Tem
direito ao equilíbrio econômico financeiro entre encargos e remuneração.
O usuário tem direito à prestação do serviço público.
O inciso II, parágrafo único, do artigo 175 da Constituição Federal prevê os
direitos do usuário, como também o faz a lei 8.987/95, no art. 7º.
Ao usuário deve ser prestado serviço adequado, entendido como aquele que
satisfaz as condições de regularidade, generalidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas.
O concessionário responde pelos prejuízos causados a terceiros em decorrência da
execução do serviço e a responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º, da
Constituição Federal. Há responsabilidade subsidiária do Poder Público na hipótese do
patrimônio do concessionário não ser suficiente para compor os prejuízos causados na
prestação do serviço público. Isso ocorre porque a modificação subjetiva na prestação
do serviço público não pode modificar a responsabilidade em detrimento do usuário.
A rescisão unilateral da concessão antes do prazo estabelecido por motivo de
interesse público recebe o nome de encampação, devendo a Administração indenizar o
contratado pelas perdas e danos (art. 37, da Lei 8.987/85).
A rescisão unilateral por motivo de inadimplência recebe o nome de caducidade
ou decadência; a indenização circunscreverá apenas à parcela não amortizada do capital,
formada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço que reverterão ao
concedente.
Em qualquer caso de extinção da concessão, os bens afetados à prestação do
serviço público incorporam-se ao patrimônio da Administração concedente; é o que se
denomina de reversão. O fundamento da reversão é o princípio da continuidade do
serviço público.
Contrato de concessão de obra pública
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “É o contrato administrativo segundo o qual
o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute
por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida
em decorrência da exploração dos serviços ou utilidade que a obra proporciona”.
A remuneração do concessionário pode se dar de duas maneiras: pelo recebimento
de tarifas dos usuários ou pelo recebimento de contribuição de melhoria daqueles que
experimentaram proveito em decorrência da obra.
No Brasil, é usual a concessão de obra pública mediante a remuneração por tarifas
pagas pelos usuários. Exemplos deste tipo têm-se na construção de estradas pelos
concessionários que se remuneram pela cobrança de pedágio dos usuários.
A concessão de obra deve ser precedida de licitação, na modalidade de
concorrência, aplicando-se, quanto ao mais, as regras da concessão de serviço público.
Contrato de concessão de uso de bem público
Para Hely Lopes Meirelles, contrato de concessão de uso de bem público “é o
destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração
segundo sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro
turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente”.
Contrato de Parceria Público-Privada
Está em vigor desde 31 de dezembro de 2.004 a Lei nº 11.079, que institui normas
gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública.
Conceito
Parceria público-privada, conforme artigo 2º, é o contrato administrativo de
concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (§ 1º).
Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens (§ 2º).
A concessão comum e sua comparação com a parceria público privada
Segundo o artigo 2º, § 3º, não constitui parceira público-privada a concessão
comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado.
Tradicionalmente, a concessão, seja de serviço público, seja de obra pública, tem
sido entendida como contrato administrativo mediante o qual o particular recebe a
incumbência de prestar um serviço público ou de realizar uma obra pública, por sua
conta e risco, mas mediante remuneração preestabelecida e obtida pela exploração do
serviço público ou das utilidades que a obra pública proporciona, conforme se trate de
concessão de serviço público ou de obra pública.
Embora a tarifa cobrada dos usuários seja a forma mais comum de remunerar o
concessionário, não descaracteriza o contrato de concessão a previsão de fontes de
receitas alternativas, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, como previsto no
artigo 11 da Lei 8.987/95. Nem mesmo eventual subsídio do Poder Público ao
concessionário descaracteriza a concessão. Confira-se o ensinamento de Celso Antônio
Bandeira de Mello: “De outro lado, quando a exploração de faça pela cobrança de
tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o
concessionário. Obviamente, também não há obstáculo a que possam ser previstas
fontes alternativas de receita, complementares ou acessórias, como, aliás, o admite a lei
nacional de concessões, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas”.(Curso de
Direito Administrativo, 17ª edição, Malheiros Editores, pág. 653).
Não era novidade, portanto, a possibilidade de existir contraprestação do Poder
Público ao concessionário e nem por isso deixava-se de falar em concessão de obra
pública ou de serviço público.
A lei, então, ao prever a concessão patrocinada, apenas criou uma modalidade da
concessão de serviço público ou de obra pública, qualificada pela existência de
contraprestação do parceiro público (Poder Público) para o parceiro privado (o
concessionário). E, assim, reservou para a concessão de serviço público ou de obra
pública em que não haja a contraprestação, o nome de concessão comum. A concessão
patrocinada é contrato administrativo de parceria público-privada, a concessão comum
não. A primeira rege-se pela nova lei, com aplicação subsidiária da Lei 8.987/95,
enquanto que a segunda continua a ser regida pela Lei 8.987/95.
No que se refere à concessão administrativa, apesar do nome, de concessão
aparentemente não se trata. Recordando os termos da lei, concessão administrativa é o
contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou
indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e a instalação de
bens.
Há, portanto, contrato administrativo em que o objeto principal é a obtenção de
um serviço para ser usufruído direta ou indiretamente pela Administração, o contrato é,
pois, contrato de serviços, mas podendo existir cumulação de outros objetos contratuais,
como a realização de uma obra ou o fornecimento e a instalação de bens, hipótese em
que se terá, adicionalmente, o contrato de obra ou o de fornecimento. Na verdade, há
vários contratos em um só, de serviços com obras ou fornecimento. A isso a lei
denomina de parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa.
Aparentemente, o objetivo da lei é possibilitar a celebração de contrato de
prestação de serviços em condições mais vantajosas para o contratado, como, por
exemplo, com prazos maiores, até 35 anos (artigo 5º, I), em comparação com os prazos
previstos na Lei 8.666/93, que, na melhor das hipóteses para o contratado, seria de
sessenta meses, com prorrogação por mais doze meses e, mesmo assim, em certos casos
(art. 57, II e § 4º da Lei 8.666/93). Sem falar em outros benefícios, como constam do
artigo 8º da Lei, destacando-se a garantia do inciso I, a vinculação de receitas,
observado o disposto no artigo 167, IV, da CF.
Vedações na celebração do contrato de parceria público-privada
O artigo 2º, § 4º da lei veda a celebração de contrato de parceria público privada
cujo valor seja inferior a vinte milhões de reais, e o período de prestação do serviço
inferior a cinco anos, ou que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra,
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
No que se refere à vedação de que o contrato de parceria público-privada tenha
como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obra pública, a norma é até dispensável porque, nas
hipóteses, não se tem contrato de concessão, mas sim contrato de serviço, de
fornecimento ou de obra pública.