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Exceção de Pré-Executividade em Matéria Tributária
José Batista de Oliveira Marques1
INTRODUÇÃO
O estudo da exceção de pré-executividade é uma matéria controvertida, pois não há
previsão legal expressa, e a doutrina e a jurisprudência diverge acerca do tema.
Para realizar uma abordagem do tema, é necessário realizar o apontamento histórico,
partindo após, dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da: a)
admissibilidade; b) momento oportuno; c) matérias passíveis de arguição.
DESENVOLVIMENTO
1 – Momento histórico
O cabimento da exceção deve ser estudado, desde o período em que cogitava a sua
possibilidade, passando a analisar a primeira arguição da matéria no Judiciário, e após, a
evolução histórica do cabimento da referida matéria perante o Superior Tribunal de Justiça.
De acordo com o Decreto imperial nº. 9.885/1888 ocorreu, o primeiro registro em
que se admitia a manifestação do executado, independentemente do oferecimento de garantia
do juízo, em que estava previsto em seus arts. 10 e 31, vejamos:
“Art. 10. Comparecendo o réo para se defender, antes de feita a penhora, não
será ouvido sem primeiro segurar o Juizo, salva a hypothese do art. 31.
(...)
Art. 31. Considerar-se-haextincta a execução, sem mais necessidade de
quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extincção, juntando-se em
qualquer tempo ao feito:
1º Documento authentico de haver sido paga a respectiva importancia na
Repartição fiscal arrecadadora;
2º Certidão de annullação da divida, passada pela Repartição fiscal
arrecadadora, na fòrma do art. 12, paragraphounico;
1
Advogado. Graduado pela Universidade Presidente Antônio Carlos. Pós-Graduando em Direito Tributário pela
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e em Advocacia Tributária pela Universidade Cândido Mendes.
3º Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo o archivamento do
processo, em virtude de ordem transmittida pelo Thesouro.”2
Diante desse decreto, a doutrinador Milton Flaks, faz suas ponderações:
“Conforme observado, o executado não seria ouvido sem primeiro segurar o
juízo, salvo quando: a)provasse, com documento hábil, o pagamento ou a anulação do débito na esfera
administrativa; b)em face de suas alegações, o próprio representante da Fazenda requeresse o
arquivamento do processo”.3
Posteriormente, surgiu o Decreto n. 848, de 11-10-1890, que versava sobre a
organização da Justiça Federal, cuja previsão era semelhante. Segundo Geraldo da Silva
Batista:
“comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será
ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de
pagamento da dívida, ou anulação desta (...)”4
Nas lições de Hélio Apoliano, aponta:
“No século XX, o Decreto n. 5.225, de 31-12-1932, no Rio Grande do Sul,
instituiu em seu art. 1º, a exceção de impropriedade do meio executivo,
mediante a qual a parte, citada para a execução, poderia, de imediato, opor
exceções de suspeição, incompetência e de impropriedade do meio
executivo”5.
Diante disso, Lenice Silveira Moreira de Moura, conclui:
“Assim, o que hoje se designa exceção de pré-executividade não é matéria
nova, uma vez que a legislação que regulava a cobrança fiscal no Brasil
imperial já ventilava tal hipótese, muito embora em circunstância especiais e
sem atribuir denominação específica ao instituto.
Em tal aspecto, é de concluir que houve retrocesso, pois, à época da vigência
do aludido decreto, ou seja, há mais de um século atrás, dispensava-se
2
Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-9885-29-fevereiro-1888542303-publicacaooriginal-50565-pe.html .Acesso em 03-09-2013.
3
Flaks, Milton. Comentário à lei da Execução Fiscal, Pag. 224.
4
Batista Junior. Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade. Disponível em: http://www.fdc.br.
5
Cardoso. Hélio Apoliano. Exceção de pré-executividade: teoria e prática. Pag. 16.
penhora na execução fiscal, caso o executado provasse, com documento
hábil, o pagamento ou a anulação do débito na esfera administrativa”6.
A redação anterior do referido decreto, dava a possibilidade de uma interpretação
extensiva, em que, a doutrina concluiu na possibilidade de se equiparar ao instituto em estudo,
porém, não era denominada como exceção de pré-executividade.
No entanto, as primeiras manifestações doutrinárias sobre o tema, foi o parecer de
Pontes de Miranda, em que a exceção de pré-executividade foi sustentada pela primeira vez,
em razão de uma consulta feita pela companhia Siderúrgica Mannesmann.
No ano de 1966, por duas vezes foi pedida a falência da siderúrgica, na qual, os
pedidos se baseavam em títulos executivos falsos, em que ambos os pedidos foram
indeferidos. Diante da dificuldade de obter sucesso no pedido da decretação da falência, os
supostos credores, arquitetaram uma estratégia, ajuizaram novamente ações executivas,
portanto os mesmo títulos executivos, porém, em comarcas distintas, sendo elas: Rio de
Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte.
Diante dessa situação, a companhia, antes da penhora e obedecendo a tempestividade
prevista no art. 229 do CPC vigente à época, manifestou no sentido de pedir a nulidade da
citação, utilizando como argumento a falsidade dos títulos.
Lenice Silveira Moreira de Moura exemplifica:
“Enquanto restava pendente decisão do juízo quanto à decretação ou não da
nulidade, Pontes de Miranda elaborou o Parecer n. 95, que está compilado na
coleção Dez Anos de Pareceres. Tal parecer foi divido pelo jurista em três a
partes, a saber: 1)os fatos, onde relata a situação concreta da consulente
relativamente às execuções; 2)os princípios, com base nos quais o
parecerista fundamentará as resposta da consulta; 3) a consulta propriamente
dita e as respostas.
Pontes de Miranda partiu da premissa básica do título executivo como
requisito para toda e qualquer execução. Posteriormente, tratou dos efeitos
que a arguição da falta de executoriedade do título causaria no processo,
6
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag. 128 e 129.
analisando a viabilidade do contraditório no processo executivo. E por fim
sustentou a existência das exceções no processo de execução.”7
Pontes de Miranda, em seu parecer, repreendeu que quando não há título judicial ou
extrajudicial, inexistiria execução, pois, não se pode dizer em execução, se não há nenhuma
das espécies de títulos.
O eminente jurista Pontes de Miranda, segue em sua definição, “para que haja
executividade, torna-se mister que se repute o título executivo em instrumento da dívida ou
que haja sentença com carga suficiente de executividade”.8
Lenice Silveira Moreira de Moura, pondera:
“A verificação da existência regular do título executivo, dotado de todos os
requisitos e pressupostos legais, refere-se diretamente ao exercício da
pretensão processual executiva. Fundado m tal premissa básica, Pontes de
Miranda conclui que aferição da existência do título e o cumprimento de
seus pressupostos legais de executividade constituem questões que devem
ser apreciadas no momento do despacho citatório.
No momento que se pede ao juiz que execute a dívida (exercício da
pretensão processual executiva), tem ele de examinas a perfeita regularidade
do título executivo, relativamente a seus requisitos legais. Sustenta Pontes de
Miranda que, existindo no processo elementos que impõem a negação da
executividade do título, no do prazo de 24 horas – tempo necessário para que
o mandado adquira a eficácia alternativa de pagar ou nomear bens à penhora
– o juiz obrigatoriamente devera decidir a questão”9
Continua:
“É de observar que, na concepção pioneira do referido autor em sustentar a
exceção de pré-executividade, havia a delimitação de prazo para sua
arguição, que era aquele fixado para a oposição das exceções em geral.
7
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010. Pag.45
e 46.
8
Pontes de Miranda. Parecer n. 95. In: Dez anos de pareceres. 1975. Pag. 126.
9
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag. 40.
Àquela época, o Código vigente (CPC de 1939) dispunha ser este prazo de
três dias.”10
O magistrado, no momento em que profere o despacho inicial ele realiza uma
atividade de conhecimento relativamente aos pressupostos processuais e as condições da ação.
Pontes de Miranda define que é o direito pré-processual, que diz se o referido título
extrajudicial é ou não executivo.
De modo, que o juiz ao analisar a petição, haverá cognição incompleta do mérito e atende ao
que o direito pré-processual concedeu ao título extrajudicial.
Lenice Silveira Moreira de Moura, define que, “consideram-se pré-processuais as
exceções que versarem sobre os requisitos de admissibilidade do processo executivo de títulos
extrajudiciais.”11
Sustenta Pontes de Miranda:
“Seria absurdo, por exemplo, que os juízes incompetentes, ou suspeitos, ou
por despachos baseado em títulos falsos, ou sem eficácia contra o
demandado, assinado por outrem, que tem o mesmo nome, ou assinado, em
nome do demandado, sem que tivesse o subscritor poderes de presentação ou
de representação, pudessem determinar a penhora sem ensejo para a
alegação”12
Portanto, com relação à tempestividade da exceção de pré-executividade, Lenice
Silveira Moreira de Moura, conclui seu estudo acerca do parece de Pontes de Miranda:
“No entender de Pontes, este poder-dever por parte do juiz e, em
contrapartida, o direito do devedor de opor a exceção de pré-executividade
não são permanentes, não se constituindo matérias passíveis de serem
arguidas a qualquer tempo. Cumprido o mandado, a matéria seria passível
apenas de ser suscitada em sede de embargos à execução.
Para ele, mesmo tratando-se o título de sentença nula, o juiz somente poderá
revogar seu despacho citatório até a realização da citação. É de registrar,
10
Moura. Lenice Silveira Moreira. Op cit. Pag. 47.
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag. 48.
12
Pontes de Miranda. Parecer n.45. in: Dez anos de pareceres. 1975. Pag. 133.
11
desde já, que a jurisprudência hodierna evoluiu quanto a tal aspecto,
estabelecendo ser possível a arguição da exceção de pré-executividade
fundada em matéria de ordem pública correlata aos requisitos da ação
executória ou a existência do próprio título após a realização da citação.”13
Outro ponto importante em que Pontes de Miranda defende, é em relação a
admissibilidade da exceção de pré-executividade é quanto ao ônus da prova nas exceções:
“No trato das exceções, deve o juiz começar pelo exame das exceções
literais da declaração cambiária (falta de legitimação material, incapacidade,
carência ou insuficiência de representação, falta de vontade cambiariamente
suficiente). De regra, delas deve conhecer o juiz e decidir de ofício. Cumpre,
porém, advertir-se que a de falsa subscrição e a de irrepresentação exigem
prova que não consiste na literalidade cambiária, de modo que seria contra
os princípios que o juiz as julgasse sem provocação.
O ônus da prova da autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha
negado com pertinência, e de representação compete ao autor. Por igual, da
veracidade do contexto do título cambiário visivelmente modificado, ou do
valor para o obrigado de um texto que se falsificou. O réu, mostrando não
ser sua a assinatura, ou não ter dado poderes ao representante, põe o autor na
contingência de provar que a assinatura é do obrigado e que houve os
poderes, ou, se os não houve, ocorreu suprimento da vontade ou expressão
de vontade de legitimação material. A falsificação do texto e outras exceções
semelhantes dão a prova ao réu. São processuais as exceções concernentes à
penhora “14
Concluindo o posicionamento do parecer de Pontes de Miranda, vejamos:
“A alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é
alegável antes da expedição do mandado de penhora, pois tal ato só é de
exigir-se para a oposição de embargos do executado; não para a oposição das
exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do
título extrajudicial ou da sentença”15.
13
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag.49.
14
Miranda, Pontes de. Parecer n.45. in: Dez anos de pareceres. 1975. Pag. 135.
15
Miranda, Pontes de. Op cit. Pag. 137.
Contudo, em um momento histórico, pode-se concluir que desde a previsão expressa
no decreto imperial se cogitava de forma implícita o cabimento de uma equiparada exceção de
pré-executividade, mas, veio apenas ser arguida com a referida nomenclatura no ano de 1966
com o parecer de Pontes de Miranda.
Deve-se ressaltar também, referente à possibilidade de arguição da exceção de préexecutividade, em que se analisará o desenvolvimento histórico para o seu cabimento, no
sentido em que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta.
A análise da evolução jurisprudencial em relação a sua admissibilidade, o Superior
Tribunal de Justiça diante dos primeiros casos apreciados, houve certa rejeição acerca da
exceção de pré-executividade, porém, com o progresso ele passou a admitir de forma restrita.
Contudo, foi pacificado a sua admissibilidade em certos casos.
Diante da impossibilidade, o STJ se manifestou:
"PROCESSUAL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE
-
ADMISSÃO
ANTES
DE
EFETIVADA
A
PENHORA - IMPOSSIBILIDADE.
I - O sistema consagrado no Art. 16 da Lei 6.830/80 não admite as
denominadas "exceções de pré-executividade".
II - O processo executivo fiscal foi concebido como instrumento compacto,
rápido, seguro e eficaz, para realização da dívida ativa pública. Admitir que
o executado, sem a garantia da penhora, ataque a certidão que o instrumenta,
é tornar insegura a execução. Por outro lado, criar instrumentos paralelos de
defesa é complicar o procedimento, comprometendo-lhe rapidez.
III - Nada impede que o executado - antes da penhora - advirta o Juiz, para
circunstâncias prejudiciais (pressupostos processuais ou condições da ação)
suscetíveis de conhecimento exofficio. Transformar, contudo, esta
possibilidade em defesa plena, com produção de provas, seria fazer "tabula
rasa" do preceito contido no Art. 16 da LEF. Seria emitir um convite à
chicana, transformando a execução fiscal em ronceiro procedimento
ordinário.”
(STJ, 1ª Turma, RESP 143571 / RS, Relator Min. HUMBERTO GOMES
DE BARROS, j. 22/09/1998, v.u., DJ :01/03/1999.)”16
Com o passar dos tempos, Superior Tribunal de Justiça, passou a admitir a exceção de
pré-executividade em sede de execução fiscal, com certa cautela, utilizando a interpretação
restritiva para sua aceitação. Sendo assim:
““PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA:
PRÉ-EXECUTIVIDADE - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.
1. Em tese, a exceção de pré-executividade, consubstanciada na oposição de
defesa na execução, sem o ajuizamento da ação incidental de embargos, é
admitida por construção da doutrina e da jurisprudência.
2. O STJ aceita a exceção de pré-executividade nas execuções regidas pelo
CPC, quando a matéria arguida independe de prova e alveja de plano a
liquidez e certeza do título em cobrança.
3. Aceitação ainda mais restrita em relação à execução fiscal, em razão da
previsão contida no § 3º do art. 16 da LEF (Lei 6.830/80).
4. Responsabilidade do sócio de sociedade que se extinguiu de fato é tema
controvertido e que enseja indagações fáticas e exame de prova.
5. Recurso especial improvido.17
O entendimento predominante, no que tange a admissibilidade da exceção de préexecutividade passou a ser analisado de forma mais ampla. Admitindo como matérias de
arguição, não apenas as questões de ordem pública, passando a serem admissíveis os fatos
modificativos ou extintivos do direito do exequente, sendo como paradigma: a prescrição,
ilegitimidade passiva do executado e demais matérias passíveis de prova pré-constituída,
desde que não demandem a necessidade de dilação probatória.
Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. ART. 2.º, §
8.º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
NULIDADE DO TÍTULO. POSSIBILIDADE.
16
Disponível: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/7811375/dju-secao-2-20-01-2004-pg-137 Acesso em 06-092013
17
Disponível:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7802483/recurso-especial-resp-287515-sp-20000118409-1-stj.Acesso em 06-09-2013
1. A interposição do Recurso Especial impõe que o dispositivo de Lei
Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação,
tenha sido apreciado no acórdão recorrido, sob pena de padecer da
imposição jurisprudencial do prequestionamento, requisito essencial à sua
admissão, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. A suscitação da exceção de pré-executividade, dispensa penhora, posto
limitado às questões relativas aos pressupostos processuais; condições da
ação; vícios do título e prescrição manifesta.
3. Ademais, é assente na Corte que "as matérias passíveis de serem alegadas
em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas
também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde
que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória." (REsp
745.962/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 05.09.2005).
4. Sob esse enfoque, resta perfeitamente cabível, em sede de exceção de préexecutividade, a discussão de aspectos formais do título executivo que
embasa a ação executiva (Precedentes: REsp 366.487/SC, Rel. Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, DJ 29.03.2006; REsp 692.574/RJ, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJ 02.05.2005).5. Agravo Regimental desprovido.”18
Contudo, analisando a evolução histórica com relação ao seu cabimento, evidencia nas
jurisprudências as matérias passiveis de arguição, ressalta-se, também, que o STJ na súmula
393 do STJ, arguiu sobre a matéria no qual prevê que a exceção será admitida em matéria de
execução fiscal, nas matérias em que seja conhecíveis de ofício e que não há a necessidade de
dilação probatória.
2 Posicionamentos Doutrinários acerca da Exceção de Pré-Executividade
Após a arguição de Pontes de Miranda acerca do cabimento da exceção de préexecutividade, e, para uma melhor compreensão do tema, deve ser observar a vasta
divergência doutrinária que o tema trouxe.
Diante disso, deve se ressaltar o parecer de Alcides de Mendonça Lima 19, em
que foi totalmente oposto ao parecer de Pontes de Miranda.
18
Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/28690/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumentoagrg-no-ag-775393-rs-2006-0111141-7 Acesso em 06-09-2013
19
Lima. Alcides de Mendonça. Ação Executiva – Necessidade da penhora para discutir a exigibilidade dos
títulos. In: Processo de conhecimento e processo de execução. 1992, Pag. 273-90.
O parecer construído por Alcides de Mendonça Lima foi criado, após sua
contratação pela COPERSUCAR (Central Paulista de Açúcar e do Álcool), em que figurava
no polo ativo da ação de execução por título extrajudicial, em que era movida em desfavor
dos executados Central Paulista de Açúcar e do Álcool e seus sócios, na figura de devedor
solidário.
O caso se resumia na situação em que o crédito do exequendo foi representado por
três notas promissórias, nas quais foram dadas em garantia ao cumprimento do contrato
celebrado entre as partes litigantes.
Foi sustentada pelo exequente, a exigibilidade dos títulos, em que foi dado, e que seu
vencimento ocorreu antecipadamente em decorrência da previsão em cláusula contratual; e,
por parte da executada, foi interposto Agravo de Instrumento, em face do despacho citatório,
sob alegação de não serem os títulos aptos a dar ensejo à ação execução válida e à própria
penhora.
Diante disso, Lenice de Moura, exemplifica o posicionamento de Alcides de
Mendonça, vejamos:
“Sustenta, ademais, que o principal impedimento de se arguir qualquer
matéria visando a impugnação do título antes da penhora é o fato de
inexistir, no direito brasileiro, previsão legal para a exceção de préexecutividade.
Não caberia ao juiz, como aplicado da lei, ou ao advogado, como defensor
das partes, invocarem o direito comparado, porque este se constitui de outros
parâmetros ditados por ordenamento jurídicos divergente do nosso.
Para a admissão da dita exceção de pré-executividade seria necessária uma
reformulação legislativa, de modo a expressar, precisamente, os casos em
que o devedor possa opor-se à execução sem oferecer bens à penhora, sob
pena de se incorrer em deturpação da acepção teleológica do processo de
execução”20
Nesse sentido, Liebman se posiciona, vejamos:
20
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag.51.
“A solução, portanto, tem de ser encontrada no direito positivo, nas normas
legais precisas, mormente quando revelam uma constante nos textos, que se
perde no tempo. Não cabe ao juiz, como aplicador da lei, ou ao advogado,
como arauto das partes, invocarem o direito comparado, porque nesse é outra
diretriz, por ausência de preceitos iguais aos nossos.”21
Portanto, Alcides de Mendonça, defende que o devedor somente poderá opor à
execução, após garantido o juízo em que se defenderá mediante embargos. Conclui:
“No sistema brasileiro, tradicionalmente, o devedor (antes denominado de
“executado”) somente pode pretender elidir a ação executiva, opondo-se ao
título, por via apenas de embargos, que exigem penhora, quer por nomeação
de bens pelo próprio devedor, quer por escolha dos oficiais do juízo. A tese
de que as questões ou exceções de pré-executivas dispensam a penhora como
antecedente necessário aos embargos do devedor, tratando-se de ação
executiva fundada em título executivo extrajudicial, é meramente acadêmica,
podendo servir, por sua relevância, como valiosos subsídios, contudo, para a
reforma do Código de Processo Civil, configurando-se, de modo preciso e
exato, os dispositivos respectivos.”22
Concluindo o posicionamento de Alcides de Mendonça Lima, pode-se afirmar que
sua tese defendida, é no sentido de que não existe contraditório em processo de execução. Em
que só se pode reconhecer o contraditório em processo de execução em sentido amplo, isto é,
em um conjunto alinhado pelo processo de execução e os embargos. De modo que, inexisti
qualquer previsão legal para o cabimento da exceção de pré-executividade no direito
brasileiro. E que, qualquer matéria para se alegar o mérito do título, deverá ser feito através da
propositura dos embargos.
Com o passar dos tempos, surgiram novos doutrinadores, em defesa de suas teses.
Diante disso, Luiz Peixoto de Siqueira Filho, advertia:
“o princípio que sustenta a construção doutrinária da exceção de préexecutividade é o de que não poderá subsistir execução sem que se
verifiquem os requisitos estampados na lei processual, sob pena de se violar
21
LIEBMAN, Enrico Tulio. Embargos do executado. 1968. Pag. 279
Lima. Alcides de Mendonça. Ação Executiva – Necessidade da penhora para discutir a exigibilidade dos
títulos. In: Processo de conhecimento e processo de execução. 1992, Pag.286.
22
o preceito constitucional de que ninguém será privado de seus bens sem o
devido processo legal.”23
Partindo do ponto em relação às divergências doutrinárias com relação à exceção em
que se questiona o seu mérito, os pontos questionados, são: a) natureza jurídica; b) quanto a
oportunidade para sua interposição; c) quais as matérias passíveis de serem arguidas.
2.1 Natureza Jurídica
Ao definir a natureza jurídica e a questão terminológica do tema, deve-se ter cautela,
pois a expressão exceção, em sua acepção processual, apresenta vários significados, em que
abre uma variedade de definições e variedades de sentidos na doutrina. Diante disso, e com
um sentido amplo é o próprio direito de defesa; no trabalho com uma acepção restrita, seria
toda a defesa indireta contra o processo ou em face de seu mérito.
O Código de Processo Civil que está em vigor, prevê a exceção como uma forma
restrita, e assim, se refere nos arts. 304 e seguintes.
Entretanto, no que se refere à acepção adotada pela técnica processual, o que a
doutrina refere, Vicente Grego Filho e Serio Sahione Fadel, manifesta:
“Na linguagem do código, exceção tem um sentido mais restrito. No sistema
do Código de Processo Civil, a defesa de mérito, seja ela direta ou indireta,
se faz com a contestação. A defesa processual se faz como preliminar de
contestação se a matéria é de objeção (matéria processuais de ordem pública
que o juiz pode, até, conhece de ofício, como, por exemplo, a litispendência
e a coisa julgada) e se faz por meio de exceção em sentido estrito se a
alegação é de incompetência relativa, suspeição ou impedimento do juiz.”24
No mesmo sentido, Sergio Fadel:
“No sentido estrito em que a expressão foi utilizada o art. 297, exceção é o
incidente processual destinado à arguição da incompetência relativa do juízo,
e de suspeição ou impedimento de juiz (art. 304).”25
Humberto Theodoro Júnior, manifesta:
“O Código, tomado o particular pelo geral, confere a denominação
específica de exceções às defesas contra o processo, pelas quais se alegam a
incompetência, o impedimento ou a suspeição do juiz.”26
23
Siqueira Filho. Luiz Peixoto. Exceção de pré-executividade. 3ºEd. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris. Pag. 2.
Greco Filho. Vicente. Direito processual civil brasileiro. V.II. Pag. 110.
25
Fadel. Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. V.I. Pag. 521.
24
Conforme a técnica processual, a terminologia “exceção” limita-se à designação dos
incidentes processuais que almeja a arguição da incompetência relativa do juízo, e de
suspeição ou impedimento do magistrado.
Já com relação à exceção na acepção ampla, Lenice Moura, define:
“(...) ainda que se considere “exceção” em sentido amplo, para abranger toda
e
qualquer
defesa
processual,
não
poderíamos
utilizá-la
indiscriminadamente, sem ferirmos a lógica jurídica, para definir o instituto
ora em análise, pois consideramos, ao contrário da maioria das
manifestações doutrinárias sobre o tema, que, nas defesas cabíveis antes da
penhora, tanto podem ser colocadas questões processuais, como aquelas
relativas ao mérito da execução, desde que passíveis de prova documental
plena e pré-constituída (...)” 27.
Em abordagem, referente à exceção de pré-executividade, alguns defendem ser uma
objeção, já que esta se constitui referente às matérias processuais em que o juiz poderá
pronunciar de ofício.
Diante disso, Wellington Pimentel discorre:
“Parte da doutrina reconhece a existência de dois tipos de defesa contra o
processo. As objeções, assim entendidas as alegações do réu contra o
processo, versando a respeito de matérias sobre a qual pode o juiz, de ofício,
se pronunciar, e as exceções processuais, entendidas como as que abrangem
matérias em que se faz mister a arguição pelo réu.”28
Lenice Silveira pontua:
“A exceção de pré-executividade não se trata de exceção, sequer de objeção,
porque tanto a primeira quanto a segunda designação terminológica referemse a defesas exclusivamente processuais, sendo que a objeção poderá ser
suscitada de ofício pelo juiz, ao passo que a exceção deverá ser aruida pela
parte contrária. Ocorre que sustentamos serem cabíveis no juízo de
admissibilidade da ação executiva defesas não apenas atinentes às matérias
processuais de ordem pública, decretáveis de ofício pelo juiz, assim
abrangidos os requisitos, pressupostos e condições da ação executiva, como
também matérias pertinentes ao mérito desde que cabalmente comprováveis
26
Theodoro Júnior. Humberto. Curso de direito processual civil. V.I. Pag. 409.
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag.114.
28
Pimentel. Wellington. Comentários ao Código de Processo Civil. V.II. Pag. 278-9.
27
mediante prova pré-constituída nos autos da ação executiva, tais como
pagamento, excesso de execução, novação, compensação etc.
A exceção de pré-executividade, portanto, tem a natureza de impugnação à
execução no juízo de admissibilidade da ação executiva.”29
Contudo, concordando com o posicionamento da Doutrinadora Lenice Silveira, a
exceção de pré-executividade, tem natureza de impugnação, não qual, não se equipararia nas
hipóteses de objeção e exceção.
2.2 Momento Oportuno para a arguição
A doutrina diverge em relação ao momento oportuno para a interposição dos
embargos, no qual discutem se a ela poderá ser arguida antes de proceder à penhora, ou
poderá ser feita a qualquer momento.
Diante dessa situação, devem ser analisados os pontos doutrinários, para que após se
faça um estudo com relação à evolução jurisprudencial.
A lei n. 11.382/2006 eliminou o requisito de admissibilidade referente à necessidade
de garantir o juízo em execução, para a oposição dos embargos. Mas, para que seja concedido
o efeito suspensivo da execução, não mudou, o que é requisito indispensável para que ocorra a
concessão.
Mais a aplicação da referida lei supramencionada, é aplicável aos processos de
execução regidos pela égide do Código de Processo Civil. Sendo que, em matéria tributária,
devemos ser aplicado a Lei n. 6.830/1980 em observância ao princípio da especialidade.
Conforme a questão ora discutida, deve-se fazer uma analise acerca dos
posicionamentos referente ao prazo para sua oposição. Acerca do caso, Pontes de Miranda,
delimita o prazo para opor a exceção.
Coleciona-se:
“As exceções, em geral, têm de ser opostas antes de expirar o prazo dos três
dias, que são os três primeiros dias para a contestação (Código de Processo
Civil, art. 182). Como, nas ações executivas, há o prazo do art. 299, o início
29
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag.115.
da oponibilidade é o momento da citação, perfazendo-se o prazo de cinco,
em vez de três dias.”30
Ressalta-se que a ponderação feita por Ponte de Miranda foi sob a égide da
interpretação do Código de Processo Civil de 1939.
Já Galeno de Lacerda, defende que, “parece condicionar a defesa do executado,
mediante as exceções pré-executivas, ao curto espaço de vinte e quatro horas entre a citação e
a nomeação de bens à penhora”31.
Lenice Silveira, defende:
“Em realidade, as matérias pertinentes aos pressupostos legais da execução
não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, pois a ilegalidade constante no
título executivo gera sua nulidade, passível de arguição, inclusive, em sede
de ação rescisória, razão pela qual não é possível fixar-se oportunidade para
a alegação da ausência de tais pressupostos”32.
Para Moacyr Amaral Santos, defende que poderá ser suscitadas em qualquer grau de
jurisdição.
Percorramos:
“O direito de excepcionar, que vem ao encontro do próprio interesse do
Estado de que o seu órgão, na relação processual, o juiz, seja compatível de
exercer a sua função no processo, pode ser exercido em qualquer tempo, ou
grau de jurisdição”33
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, tem se divergido com relação ao momento
oportuno para arguição da exceção.
Ente a possibilidade do cabimento da exceção antes da realização da penhora.
Vejamos o REsp 973810/RS:
PROCESSO CIVIL - EXECUÇAO FISCAL - EXCEÇAO DE PRÉEXECUTIVIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇAO JÁ OPOSTOS REFORÇO DE PENHORA - ALEGAÇAO DE NULIDADE DO TÍTULO PREQUESTIONAMENTO
- AUSÊNCIA
-
PRETENSAO
À
CONDENAÇAO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - SÚMULA 7/STJ.
30
Pontes de Miranda. Dez anos de pareceres. V.4. Pag.132.
Lacerda. Galeno de. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo. Revista Ajuris. N. 23. Pag. 14.
32
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag.66.
33
Santos. Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V.3. Pag. 196.
31
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a necessidade
de reforço de penhora não implica na rejeição dos embargos de devedor já
opostos.
2. A exceção de pré-executividade tem lugar antes da realização da penhora
e presta-se a possibilitar o exercício do direito de defesa (limitado) na fase de
execução da dívida, de modo que aperfeiçoada a penhora, o executado deve
opor embargos de devedor, cujo âmbito de cognição é muito mais elástico e
favorável à comprovação da nulidade do título executivo.
3. Os embargos de devedor contém a matéria alegada em exceção de préexecutividade, razão pela qual esta deve ser extinta com a continuidade do
trâmite da ação incidental.
4. As teses sobre a nulidade do título executivo não foram prequestionadas
na origem, razão pela qual o recurso especial mostra-se carente de
prequestionamento no ponto,mesmo opostos embargos de declaração na
origem, nos termos da Súmula 211/STJ.
5. Rever a aplicação de sanções processuais, negadas na instância de
origem,implica em reexame de fatos e de provas impróprias em recurso
especial (Súmula 7/STJ).
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.”34
O Egrégio Tribunal, já decidiu no sentido de que uma vez oposto os embargos, não
caberá o propor a exceção de pré-executividade. De acordo com o Resp. 905416/PR:
PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Se a
executada opôs embargos do devedor, não pode depois propor a exceção de
pré-executividade. Recurso especial não conhecido. ”35
Porém, há jurisprudência no sentido de que poderá ser oponível a qualquer tempo.
Nesse sentido, o STJ se manifesta atualmente, conforme o AgRg no AREsp 12591/RJ:
AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
EXCEÇÃO
IMUNIDADE
RECONHECIMENTO
PROBATÓRIA
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
TRIBUTÁRIA.
DE
OFÍCIO.
POSSIBILIDADE.
DILAÇÃO
DESNECESSÁRIA.
- Conforme jurisprudência assente nesta Corte, possível a arguição de
34
Disponível em:http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2053281/recurso-especial-resp-973810/inteiro-teor12229925. Acesso em 05-09-2013.
35
Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2018427/recurso-especial-resp-624813-pr-20030232554-0. Acesso em 05-09-2013.
imunidade tributária incidente em exceção de pré-executividade nas
hipóteses em que ela é comprovada de plano, sem necessidade de dilação
probatória.
- Ainda que já realizada a penhora, pode o executado suscitar matérias
passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz por meio da exceção de
pré-executividade
(Precedentes
Agravo
regimental
do
STJ).
improvido.
(AgRg no AREsp 12591/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012)”36
E também, o EDcl no REsp 929266/SP:
PROCESSUAL
CIVIL.
INEXISTÊNCIA
EXECUÇÃO
DE
FISCAL.
EMBARGOS
DE
IRREGULARIDADES
EXCEÇÃO
DE
DECLARAÇÃO.
NO
ACÓRDÃO.
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA POR MEIO DE PETIÇÃO AVULSA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO DA MATÉRIA PELA
CORTE ESPECIAL (SESSÃO DO DIA 16/03/2005). PRETENSÃO DE
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. Não-ocorrência
de irregularidades no acórdão quando a matéria que serviu de base à
oposição do recurso foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e
nítidos, enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em
perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência
consolidada. O não-acatamento das teses deduzidas no recurso não implica
cerceamento de defesa. Ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o
que reputar atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão de acordo
com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art.
131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos
pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. As
funções dos embargos de declaração, por sua vez, são, somente, afastar do
acórdão qualquer omissão necessária para a solução da lide, não permitir a
obscuridade por acaso identificada e extinguir qualquer contradição entre
premissa argumentada e conclusão. 2. Decisão embargada devidamente clara
a explícita no sentido de que “a invocação da prescrição/decadência é
matéria que pode ser examinada tanto em exceção de pré-executividade
como por meio de petição avulsa, visto ser causa extintiva do direito do
36
Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21426398/agravo-regimental-no-agravo-em-recursoespecial-agrg-no-aresp-12591-rj-2011-0114814-3-stj/relatorio-e-voto-21426400. Acesso em 05-09-2013.
exeqüente”. 3. Enfrentamento de todos os pontos necessários ao julgamento
da causa. Pretensão de rejulgamento da causa, o que não é permitido na via
estreita dos aclaratórios. Não-preenchimento dos requisitos necessários e
essenciais à sua apreciação. 4. Embargos rejeitados.”37
Nesse sentido, pode-se concluir que conforme a jurisprudência atual do Superior
Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade, poderá ser arguida a qualquer tempo.
2.3 Matérias Passíveis de Arguição
As matérias passíveis para a admissibilidade da exceção de pré-executividade, deve
ser analisada através do posicionamento doutrinário e jurisprudencial. No qual, segundo o
entendimento sumulado no STJ, a exceção será aceita nas matérias, em que não demanda
dilação probatória, e que o magistrado possa conhecê-las de ofício. De acordo com a súmula
393.
Diante do caso, nas citações feitas por Lenice Silveira38 e seguindo as conclusões que
foram feitas no I Encontro de Juízes Federais, referente ao Processo de Execução Fiscal,
promovida pela Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE:
“ É cabível exceção de pré executividade para alegar as matérias relativas às
condições da ação e pressupostos processuais, cognoscíveis de ofício pelo
juízo e causas extintivas do crédito que não demandem dilação probatória,
sendo inadmissível o exercício do controle difuso de constitucionalidade”39
Já Humberto Theodoro Júnior, dispõe:
“No âmbito da execução forçada, desde o momento em que a petição inicial
entra em juízo, há o juiz de exercer rigoroso controle não apenas sobre a
regularidade formal da petição mas também, e principalmente, sobre a
viabilidade do direito de ação, que pertine com as condições do direito de
agir, com passagem na viabilidade da formação, da relação processual ou
mais precisamente, com respeito às condições essenciais para que a relação
processual possa ser constituída e se desenvolver com normalidade. Não há,
por isso mesmo, dependência alguma entre esse exame necessário e o
37
Disponível em:
https://attachment.fbsbx.com/file_download.php?id=158022664400667&eid=ASt0wOcbqZYM5joxe0tMw1vG.
7_BTVPPTpBqeECnkx9zGnA9crkHsWu0FHwLJ9mtF8&inline=1&ext=1378350798&hash=ASv4doggEHgDquis. Acesso em 05-09-2013
38
Moura. Lenice Silveira Moreira. Exceção de pré-executividade em matéria tributária. Ed. Saraiva. 2010.
Pag. 129.
39
Paulsen. Leandro; Ávila, René Bergmann; Sliwka. Direito processual tributário. Processo administrativo
fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2009.
Pag. 335;
manejo dos embargos por parte do devedor. Antes de qualquer manifestação
do executado o juiz não só pode, mas deve indeferi in limine a petição
quando o título não seja exequível”40.
Para Francisco Fernandes de Araújo, observa:
“(...) é importante salientar que as matérias arguíveis por meio da exceção de
pré-executividade devem ser aquelas que o juiz possa conhecer de ofício,
mesmo porque esse é o fato pelo qual fica dispensada a segurança do
juízo”41
O Superior Tribunal de Justiça, posiciona no seguinte sentido, REsp 502113/PE:
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
DEFESA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO
TÍTULO. ANÁLISE DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
- O meio de defesa do executado são os embargos à execução, admitindo-se
a exceção de pré-executividade apenas em situações especiais e quando não
demande dilação probatória. - A exigência da análise de provas referente à
nulidade do título executivo, decorrente de possível iliquidez, incerteza e
inexigibilidade do crédito tributário descaracteriza a excepcionalidade no
manejo da exceção de pré-executividade. - Recurso especial conhecido, mas
improvido.
(STJ, Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Data de
Julgamento: 02/02/2006, T2 - SEGUNDA TURMA)”42
Ressalta o posicionamento de Cleide Previtalli Cais:
“Em consequência, as matérias de ordem pública, as causas de nulidade da
execução e as causas extintivas, modificativas ou impeditivas da obrigação
podem ser sustentadas em defesa, pelo executado, quer em execução contra
devedor solvente, quer em execução fiscal, mediante simples petição
apresentada nos próprios autos.
(...)
(...) concluímos que o incidente de pré-executividade permanece admissível
nos casos em que o executado pretende, a par de vedar o curso da execução,
não ter seus bens constritos em garantia “43.
Theodoro Júnior. Humberto. Execução – Direito Processual Civil ao Vivo. Pag. 514.
Fernandes de Araújo. Francisco. Exceção de Pré-Executividade. RT. V. 775. Maio 2000. Pag. 738
42
Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7166351/recurso-especial-resp-502113-pe-20030012952-6/relatorio-e-voto-12896424. Acesso: 05-09-2013
43
Cais. Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 8ºEd. RT. 2013. Pag. 591.
40
41
Conclui, sedimentado na doutrina e jurisprudência, que a exceção de préexecutividade, será admitidas nas situações em que não necessite de dilação probatória, nos
casos em que o instrumento da exceção, ataque as matérias de ordem pública; as causas de
nulidade da execução e extintivas; modificativas e impeditivas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Foram analisados as matérias controvertidas, na qual, foram abordados os
posicionamentos doutrinários e jurisprudencial.
Sendo necessário, trabalhar desde o apontamento histórico, como: admissibilidade,
momento oportuno e matérias passíveis de arguição. Com intuito de esclarecer as situações
em que será cabível o uso da arguição da exceção de pré-executividade.
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