acp, antecipação de tutela e multa diária, contra o município de

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA
INFÂNCIA E JUVENTUDE DE SANTOS
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO e a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por
meio dos representantes infra firmados, no uso de suas atribuições legais,
com fundamento no art. 127, 129, incisos II e IX, 196, 223 e 227, da
Constituição Federal, nos arts. 7º, 11, 147, inciso I, 148, inciso IV, 201, inciso
V, 208 e 224 da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) vem
respeitosamente perante Vossa Excelência, na defesa de direitos difusos de
crianças e adolescentes de Santos, ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, contra o
MUNICÍPIO DE SANTOS, pessoa jurídica de direito público interno,
representado pelo Prefeito Municipal, ou por seu Procurador-Geral do
Município e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de
direito público interno, com domicílio legal em sua capital, São Paulo,
representado juridicamente pelo Procurador-Geral do Estado, com domicílio
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
na Rua José Bonifácio, nº 278, São Paulo/SP, que deverá observar o
procedimento ordinário, em razão dos fatos e fundamentos jurídicos que
passa a expor:
DOS FATOS
A pandemia do vírus INFLUENZA A-H1N1 atingiu Brasil
em julho de 2.009, preocupando sobremaneira a comunidade médica e a
sociedade mundial.
Imagens de pessoas do mundo inteiro com máscaras no
rosto foram exaustivamente divulgadas pela imprensa. A escalada de mortes
trazida pela “gripe suína” atingiu homens, mulheres, crianças e idosos de todos
os quadrantes do mundo, deixando, na comunidade internacional, a legítima
preocupação com a denominada “segunda onda” da pandemia.
Não por outra razão, os países que se viram atingidos
pela grave e mortal pandemia adotaram, como ação profilática, a vacinação
integral de suas populações. Com efeito, já em 2.009 foi desenvolvida uma
vacina para combater o vírus da INFLUENZA A- H1N1.
Não foi esta, infelizmente, a medida adotada pelo
Ministério da Saúde.
Muito embora tenha o vírus INFLUENZA A- H1N1 atingido
todas as faixas etárias da população brasileira, a UNIÃO FEDERAL adotou
como política de saúde para combater a pandemia a aquisição de vacinas, que
estão sendo aplicadas, desde 08 de março de 2.010, tão-somente às pessoas
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que integram o grupo de risco por ela definido, entendendo que tais pessoas
estariam sujeitos a maiores complicações, acaso acometidos pela doença.
A forma pela qual a UNIÃO se desincumbiu de proteger a
criança e o adolescente brasileiro de tão grave pandemia é, à vista desnuda,
desastrosa.
De fato, se o estabelecimento de grupos de atendimento
prioritário para vacinação contra uma pandemia letal já é de causar estranheza
– se existe, como de fato existe, a possibilidade de uma pessoa que não se
encontre dentro do grupo de risco definido pela UNIÃO contrair a “gripe H1N1”,
é óbvio ululante que as medidas de proteção e profilaxia devem ser concebidas
e concretizadas em favor de todas as pessoas e não apenas em relação a
grupos mais vulneráveis- a
situação
ganha
contornos extremamente
preocupantes quando se verifica que, dentre os grupos tidos como prioritários
estabelecidos pela UNIÃO, não se encontram o conjunto de crianças com
mais de dois anos e os adolescentes.
Eis os grupos prioritários (grupos de risco) estabelecidos
pela UNIÃO: a) os trabalhadores da rede de atenção à saúde e profissionais
envolvidos no atendimento à pandemia; b) os indígenas; c) as gestantes; d)
doentes crônicos; e) crianças de seis meses a menores de dois anos; f) a
população de vinte a vinte e nove anos; g) pessoas com mais de sessenta
anos, com imunodepressão (por exemplo, pacientes com câncer, em
tratamento para AIDS ou em uso regular de medicação imunosupressora); f)
população de trinta a trinta e nove anos.
Não se compreende, verdadeiramente, a razão pela qual
não foram adquiridas vacinas para toda a população. A UNIÃO tenta justificar
sua conduta alegando que a definição de grupos prioritários para o
recebimento imunobiológico seguiu orientação feita pela Organização Mundial
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de Saúde-OMS. Ora, o que a Organização Mundial de Saúde fez foi
simplesmente estabelecer critérios mínimos para o combate da pandemia,
competindo a cada país envidar esforços possíveis para adquirir e
disponibilizar o número máximo de vacinas à sua população. Não apenas à
parte dela, mas a toda população.
E tais “sugestões” da Organização Mundial de SaúdeOMS, afirme-se o óbvio, não podem redundar na construção de políticas
públicas que desamparem parte da população, notadamente o segmento que,
por disposição constitucional, goza de prioridade absoluta na efetivação de
seus direitos, como é o caso de crianças e adolescentes.
Não é só.
Vacinar crianças e adolescentes contra uma pandemia letal
é política pública que não pode sofrer restrições orçamentárias de qualquer
sorte. Está mais do que comprovada a letalidade da INFLUENZA H1N1, de tal
modo que não há que se pensar em economia e restrição de gastos, até
mesmo porque se propala, do Oiapoque ao Chuí, que nunca antes este país
esteve em situação econômica tão favorável.
Absurda, pois, a exclusão da população juvenil pelo
Governo do acesso a vacina que, na busca de controlar os gastos financeiros
ocasionados pela pandemia, decidiu comprar doses da vacina contra a gripe
“suína” em número absolutamente insuficiente a fazer frente à população
brasileira. Não se atentou, o administrador público, em sua desídia, que, em
razão dessa pretensa economia, crianças e adolescentes carentes ficarão sem
assistência, estando exposta a grave risco à saúde e a própria vida.
A pretensa economia que o Governo pretendeu fazer é
totalmente equivocada, devendo se considerar que a dose da vacina custa
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
para o Governo, em média, o valor de R$ 12,00 (doze reais). Esse gasto é
ínfimo se comparado às despesas que o Governo terá que arcar com o
tratamento das crianças e adolescentes que serão contaminadas por esse
vírus, em decorrência da falta de imunização, sem contar o eminente risco de
morte.
Mais.
A infeliz política pública da UNIÃO não representa um
atentado apenas contra o direito à vida e à saúde de crianças e adolescentes.
Com efeito, a partir do momento em que se identifica um caso da H1H1 em
escolas (a imprensa noticiou já há surto da H1N1 em 2010 em escola da
Capital do Estado de São Paulo), qual a medida que invariavelmente é
tomada? A suspensão das atividades letivas.
Ora, bem se vê que a economia de vacinas, além de deixar
crianças e adolescentes completamente desamparadas, pois suscetíveis à
letalidade da doença, acaba por interferir na vida escolar dos infantes.
Nada, absolutamente nada justifica o contingenciamento de gastos públicas de
modo a legitimar que crianças e adolescentes fiquem desprotegidos e que
possam perder aulas em face da possibilidade de contraírem o vírus H1N1.
E os dados a respeito da INFLUENZA H1N1 no município
efetivamente exigem a vacinação de crianças e adolescentes.
Parece ao Ministério Público e à Defensoria Pública que o
simples fato de o município de Santos ser uma cidade portuária e turística,
recebendo diuturnamente pessoas do mundo inteiro, já seria razão
suficiente para que se engendrasse política de vacinação contemplando
crianças e adolescentes. Ora, é este segmento populacional que está , todos
os dias, nas ruas, nos ônibus, nos equipamentos públicos e privados diversos,
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
havendo, destarte, enorme possibilidade de entrarem em contato com o vírus
da gripe H1N1.
Mas não é apenas esta (óbvia) circunstância o dado mais
significativo a justificar, melhor dizendo, exigir, que crianças e adolescentes de
Santos recebam a vacina da gripe H1N1.
Boletim da Secretaria Municipal de Saúde de Santos,
divulgado em 23 de outubro de 2009, informa a ocorrência de 162 casos de
H1N1 no município. Os homens foram os que mais se contaminaram: 92 casos
contra 70 do sexo feminino.
Ora, das 162 pessoas atingidas pela doença em Santos,
nada menos que 110 estão compreendidos na faixa etária de zero a 19
anos. Em outras palavras, em Santos a gripe H1N1 vitimou, em esmagadora
maioria (quase 70% dos casos), crianças e adolescentes, segmento da
população excluído dos grupos de risco do Ministério da Saúde.
Mais não é preciso para se ter como certo que a saúde das
crianças e adolescentes de Santos está sendo colocada em risco pela infeliz
diretriz de vacinação adotada pela UNIÃO.
O objetivo da presente ação é remediar a infeliz política do
Ministério da Saúde, fazendo com que o Estado e o Município, co-devedores
das prestações de saúde, sejam chamados a garantir o direito à vida e à saúde
de crianças e adolescentes do Município de Santos.
O Ministério Público expediu recomendação ao Poder Público
Municipal no sentido de garantir a vacinação a todas as crianças e
adolescentes. Pediu-se que o Município informasse o atendimento ou não da
recomendação. Obteve a resposta de que o Município obedece estritamente
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
os termos da nota técnica n. 011/201 DEVEP/SVS/MS. Ainda, que espera
resposta da Secretaria de Estado da Saúde no sentido de que fossem
disponibilizadas doses extras da vacina para atendimento da recomendação.
Por fim, informou que os encaminhamentos efetuados pelo Conselho Tutelar
para disponibilização da vacina serão atendidos, desde que não ocasionasse o
desabastecimento
para
atendimento
aos
demais
grupos
de
riscos
contemplados pelo Ministério da Saúde.
Ainda que se possa louvar o esforço efetuado pelo
Município de Santos para atender à recomendação, é necessário registrar que
a resposta longe está de representar uma garantia de que as crianças e os
adolescentes de Santos serão vacinados, razão pela qual outra opção não
resta senão o ajuizamento da presente ação civil pública.
DO DIREITO
A Constituição da República prevê a saúde como direito social
básico de todas as pessoas e dever do Estado, garantindo, dessa forma, o
acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de saúde:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,
a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A Constituição Paulista também reconhece a saúde como
direito de todos e obrigação do Estado, garantindo o acesso universal e
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis (art. 219 e §
único).
O Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei
Complementar Estadual nº 791/95), no que concerne ao tema em pauta,
estabelece que:
a) o direito à saúde é inerente à pessoa humana,
constituindo-se em direito público subjetivo (art. 2º, § 1º);
b) o estado de saúde, expresso em qualidade de vida,
pressupõe (i) condições dignas de alimentação e nutrição, assim como o
acesso a esses bens; (ii) reconhecimento e salvaguarda dos direitos do
indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência em saúde,
possibilitando-lhe exigir serviços de qualidade prestados oportunamente e de
modo eficaz; (iii) ser tratado por meios adequados e com presteza, correção e
respeito (art. 2º, § 3º, I, IV, “a” e “c”);
c) no território de nosso Estado, as ações e serviços de
saúde implicam co-participação e atuação articulada do Estado e dos
Municípios na sua execução e desenvolvimento, constituindo o Sistema Único
de Saúde (art. 4º e § 1º; art. 9º, I; art. 11);
d) as ações e serviços assistenciais prestados pelo
Sistema Único de Saúde são gratuitos, vedada a cobrança, de qualquer tipo de
despesa (art. 12, II, “a”);
e) compete ao Estado, em caráter complementar,
executar ações e serviços de assistência integral à saúde e de alimentação e
nutrição (art. 17, I, “a” e “e”);
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
f) compete ao Município executar ações e serviços de
assistência integral à saúde e de alimentação e nutrição (art. 18, III, “a” e “e”).
Ainda, a Lei Orgânica do Município de Santos
assegura a universalidade e integralidade do direito à saúde em seu art. 181.
Não se perca de vista, por outro lado, que a presente
ação envolve CRIANÇAS E ADOLESCENTES.
Da prioridade absoluta na aplicação dos recursos públicos
A criança e o adolescente receberam especial tratamento do
constituinte de 1988, galgando no princípio da absoluta prioridade um norte a
orientar a atividade legislativa e as políticas públicas. Neste mister, fixa a
Magna Carta diretrizes endereçadas aos poderes Legislativo e Executivo, os
quais, ao desempenharem suas funções precípuas, devem conformar suas
ações aos ditames da norma descrita no art. 227, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência,
discriminação,
violência, crueldade e opressão.
exploração,
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Seguindo os passos trilhados pelo constituinte, o legislador
ordinário
manteve-se
fiel,
literalmente,
aos
preceitos
constitucionais,
reproduzindo no art. 4º, da Lei nº 8.069/90, as garantias já assinaladas. Por sua
vez, de forma didática, explicitou o conteúdo do princípio da absoluta
prioridade, compreendendo este, além de outros direitos, porquanto os
exemplos não são taxativos, a primazia de receber proteção e socorro em
quaisquer circunstâncias, a precedência de atendimento nos serviços públicos
ou de relevância pública, a preferência na formulação e na execução das
políticas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos nas
áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Válter Kenji Ishida informa que o dispositivo em tela, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, serviu de fundamento jurídico ao
Ministério Público do Estado de São Paulo em ação civil pública, datada de
1995, no sentido de obrigar o Poder Público Municipal a lançar reserva
orçamentária destinada ao atendimento dos chamados ‘meninos de rua’
(ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA. 2ª EDIÇÃO: ATLAS, SÃO PAULO, 2000, PÁG. 26).
“Nesse contexto, importante ressaltar que os direitos
positivados na Constituição da República são comandos
cogentes, com destinatários certos, os mandatários de
cargos políticos, os gestores dos recursos públicos, na figura
dos parlamentares e chefes do Executivo da União, dos
Estados e dos Municípios. Repita-se, tais direitos obrigam o
administrador público, o qual, adstrito ao princípio da
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
legalidade, não pode olvidar os comandos insculpidos no
ECA e na Constituição Federal”.
Igual discernimento expressa o renomado jurista Dalmo de
Abreu Dallari, em suas percucientes preleções, especialmente quando comenta
a garantia de prioridade assegurada pela destinação privilegiada de recursos
públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude:
“Essa exigência legal é bem ampla e se
impõe
a
todos
os
órgãos
públicos
competentes para legislar sobre a matéria,
estabelecer regulamentos, exercer controle
ou prestar serviços de qualquer espécie
para promoção dos interesses e direitos de
crianças
e
adolescentes.
A
partir
da
elaboração e votação dos projetos de lei
orçamentária
já
estará
presente
essa
exigência. Assim, também, a tradicional
desculpa de “falta de verba” para a criação e
manutenção de serviços não poderá mais
ser invocada com muita facilidade quando
se tratar de atividade ligada, de alguma
forma, a crianças e adolescentes. Os
responsáveis
pelo
órgão
público
questionados deverão comprovar que, na
destinação
dos
recursos
públicos
disponíveis, ainda que sejam poucos, foi
observada a prioridade exigida pelo Estatuto
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da
Criança
ESTATUTO
e
do
DA
ADOLESCENTE
Adolescente.”
CRIANÇA
E
(IN
DO
COMENTADO,
COORDENAÇÃO: MUNIR CURY, ANTÔNIO
FERNANDO DO AMARAL E SILVA E
EMÍLIO GARCIA MENDEZ. 3ª EDIÇÃO:
MALHEIROS, SÃO PAULO, 2000, PÁG. 29).
É o poder público o principal receptor dos preceitos
emanados do princípio em comento, vez que este responde, em primeiro plano,
pelo atendimento aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Como
ficou assente, a incumbência se mostra inescusável.
Necessário ressaltar, ainda, que o ente público tem o dever
de formular e executar políticas sociais públicas voltadas a crianças e
adolescentes,
bem
como
disponibilizar
recursos
públicos
nas
áreas
relacionadas com a proteção à infância e juventude com destinação
privilegiada, tudo visando atender as determinações legais cogentes previstas
no artigo 4º, do referido diploma legal.
Assim, nem mesmo por falta de verbas há de se liberar de
tal obrigação o mandatário do cargo público, sendo dever do gestor distribuir o
pouco do que dispõe, com prioridade, ao atendimento dos interesses da
infância e da juventude. Somente com esta assertiva se alcança a dimensão do
que propõe a Lei nº 8.069/90, cujo mérito reside, justamente, em criar regras
para que se respeitem a criança e o adolescente como cidadãos sujeitos de
direitos e deveres, com prioridade absoluta, sobretudo dentro das políticas
públicas.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
De tudo o que foi exposto, infere-se ser o princípio da
prioridade absoluta aos direitos das crianças e adolescentes mais um vetor de
limitação ao agir discricionário do administrador público. Tal conclusão decorre,
em primeiro lugar, do próprio princípio da legalidade que deve nortear toda a
pauta de ações dos integrantes do Poder Executivo, dogma esse inserto no art.
37 da Constituição Federal.
Nesse prisma, inclusive, o princípio da legalidade passou a
ser entendido como “princípio da juridicidade”, no sentido de vincular a
Administração Pública diretamente à Constituição.
A incidência das normas constitucionais na seara do
direito administrativo, em especial daquelas que veiculam direitos fundamentais
– dentre os quais se incluem o direito de crianças e adolescentes-, que autores
como Marçal Justen Filho até mesmo redefiniram o conceito de direito
administrativo. Nas palavras do ilustre administrativista:
“O direito administrativo é o conjunto de normas
jurídicas de direito público que disciplina as atividades
administrativas necessárias à realização dos direitos
fundamentais e a organização e o funcionamento das
estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu
desempenho”. (Marçal Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo. 2005, p.1).
Assim, não há que se falar, por essa razão, em ingerência
ou em falta de atribuição do Judiciário para determinar como deve ser o agir do
administrador, porquanto é a própria lei, e a Lei Maior, que o descreve no
tocante aos direitos das crianças e adolescentes.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O fato do princípio da prioridade absoluta encontrar assento
constitucional denota seu sentido norteador, verdadeira super-norma a orientar
a execução e a aplicação das leis, bem como a feitura de diplomas de inferior
hierarquia, tudo dentro da mais estrita legalidade.
Na discussão sobre a implementação dos bens-interesses
previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente jamais pode ser denegada
qualquer pretensão deduzida em juízo sob o argumento de que o Administrador
Público tem o discricionário “poder” de eleger prioridades e estabelecer
prioridades, já que a Constituição Federal, em seu art. 227, ampliada pelo art.
4º do ECA, não estabelece qualquer hierarquia entre os direitos ali
reconhecidos como prioritários. Neste trilhar, o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
CRIAÇÃO
CONSELHO
DE
ASSISTÊNCIA
À
TUTELAR.
PROGRAMAS
DE
CRIANÇA
AO
E
ADOLESCENTE.
1 - Não há de se falar em cerceamento de
defesa se não há necessidade de dilação
probatória, mormente quando trata-se de
matéria exclusivamente de direito.
2 - O Município não deve se eximir do
cumprimento do dever que lhe impõe o
Estatuto da Criança e do Adolescente, ao
argumento
de
orçamentária.
ausência
de
previsão
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3 - É indiscutível a responsabilidade do
Município quanto a criação e instalação dos
programas de assistência a criança e ao
adolescente, art. 101 e 102 da Lei 8.069/90,
cabe ao mesmo implementar e manter uma
política de atendimento dos direitos da
criança e do adolescente, bem como os
programas socioeducativo, art. 112, III do
ECA. Apelo conhecido e improvido.
(Apelação
Cível
nº
87933-0/188
(200500828703), 2ª Câmara Cível do TJGO,
Acreúna, Rel. Des. Gilberto Marques Filho. j.
22.11.2005, unânime, DJ 19.12.2005).
As alíneas do parágrafo único do art. 4º do ECA são
expressas no sentido de se conferir, à crianças e adolescentes, a primazia de
receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, a precedência no
atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, preferência na
formulação e na execução das políticas sociais públicas, destinação
privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção À
infância e juventude .
A política do Ministério da Saúde é um verdadeiro
atentado contra todas estas projeções do princípio constitucional da prioridade
absoluta, especificamente para o Município de Santos, onde a população
infanto-juvenil foi a mais atingida pela gripe H1N1.
Da solidariedade entre o Estado e o Município
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não se alegue que o Estado e o Município não têm
legitimidade passiva para a presente demanda.
Há entre os entes federativos solidariedade no que diz
respeito às prestações de saúde.
Importante esmiuçar como a questão relacionada ao
direito à saúde é contemplada no ordenamento jurídico. Estruturou-se um
sistema que envolve os três entes federativos, de tal forma que o cidadão
pode pleitear de uma das esferas o que lhe foi sonegado por outra.
Com efeito, fala-se em sistema quando há um conjunto
cujas partes se encontram coordenadas entre si, funcionando segundo uma
organização. A unicidade do sistema de saúde advém de funcionar segundo
regras gerais definidas pela União, nos termos do art. 24, XII, da CF. A Lei
n.8.080/90 consubstancia o regramento geral da matéria de saúde, ao qual se
vinculam Estado, Distrito Federal e Municípios e ainda entidades privadas, que
participam do SUS em caráter complementar e nos termos estipulados pelo
regramento geral.
O financiamento do SUS se dará mediante recursos da
seguridade social, nos termos do art. 195 da CF. Além disso, a Constituição
prevê um intrincado mecanismo de repasse de verbas entre os entes
federativos.
Efeito
da
consagração
de
um
sistema
único
descentralizado é a solidariedade entre União, Estados, Distrito Federal e
Municípios para cuidar da saúde da população.
No âmbito legislativo, à União compete o regramento
geral. Aos Estados e Distrito Federal, detalhar as regras aplicáveis no âmbito
de suas atividades, em regime suplementar (art.24, par.1º, da CF). Aos
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Municípios cabe disciplinar residualmente a matéria, em âmbito local e de seu
peculiar interesse.
O arts. 16, 17 e 18 da Lei n.8.080/90 contemplam as
atribuições da União, Estados e Municípios em relação ao SUS. Extrai-se que
Estados e Municípios têm a incumbência de executar as ações de saúde, com
ênfase do Município. Ainda, é importante mencionar que, no âmbito municipal,
existem níveis de inserção do Município no SUS: gestão básica, gestão básica
ampliada e gestão plena. A responsabilidade de cada Município é ditada por
determinações Estaduais. Esta diversidade diz respeito às diferenças entre as
capacidades de prestação de serviços, de recursos humanos, técnicos,
financeiros e de equipamentos disponíveis. Em qualquer caso, alguns serviços
de saúde são comuns a todos níveis. Por outro lado, ações de média
complexidade devem ser executadas pelos Estados, as de alta complexidade,
pela União e pelos Estados.
É vontade do legislador constitucional que a prestação
dos serviços de saúde venha a ser feita precipuamente pelo Município, ente
político mais próximo da população. Daí porque se afigura como competência
Municipal a de prestar assistência à saúde da população, mediante cooperação
técnica e financeira dos Estados. Releva notar que a Lei n.8.080/90 enuncia
como atribuição da União e dos Estados a descentralização dos serviços para
os Municípios (arts.16 e 17).
Municipalização significa, em última análise, que o
poder local esteja mais próximo
da população , tendo mais condições de
reconhecer a realidade do povo, seus reclamos e possibilidades. Municipalizar
significa fortalecer os poderes locais. Não se trata de prefeiturizar, isto é, a
pretexto de descentralizar, transferir toda a responsabilidade quanto à gestão
de equipamentos e serviços federais e estaduais instalados no município para
a prefeitura, sob a égide dos interesses políticos gestados entre poderes e
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
verbas, perpetuando-se a barganha entre poderes e verbas. No cenário político
municipal, não comparecem apenas os agentes públicos, mas também ONGs,
Conselhos de bairros, etc.
Mas esta preferência pelo atendimento municipal
não elide a responsabilidade comum da União, Estados e Distrito Federal para
cuidar da saúde da população ( art. 23, II, da CF). Por se tratar de direito
fundamental que deve ser oferecido mediante conjugação de esforços dos
entes federativos, que se relacionam dentro de um sistema único, a melhor
interpretação é a de que União e Estados têm responsabilidades quando a
prestação de saúde extrapola a capacidade do Município em atendê-la, pouco
importando o regime de inserção deste junto ao SUS. Em abono a este
entendimento, tem-se o inciso XI do art. 7º da Lei n.8.080/90 que prevê a
conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da
União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços
de saúde da população.
O STJ há muito contempla a solidariedade da
União, Estados, DF e Municípios para fornecer medicamentos a pessoa
desprovida de recursos.
ADMINISTRATIVO.
MEDICAMENTO
OU
CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE
RECURSOS
FINANCEIROS.
FORNECIMENTO
RESPONSABILIDADE
GRATUITO.
SOLIDÁRIA
DA
UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO
FEDERAL E MUNICÍPIOS.
1. Em sede de recurso especial, somente se
cogita de questão federal, e não de matérias
atinentes a direito estadual ou local, ainda
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mais quando desprovidas de conteúdo
normativo.
2. Recurso no qual se discute a legitimidade
passiva
do
demanda
Município
judicial
para figurar em
cuja
pretensão
é
o
fornecimento de
prótese imprescindível à locomoção de
pessoa carente, portadora de deficiência
motora resultante de meningite bacteriana.
3.
A
Lei
Federal
n.º
8.080/90,
com
fundamento na Constituição da República,
classifica a saúde como um direito de todos
e dever do
Estado.
4. É obrigação do Estado (União, Estadosmembros, Distrito Federal e Municípios)
assegurar
às
pessoas
desprovidas
de
recursos financeiros o acesso à medicação
ou congênere necessário à cura, controle ou
abrandamento
de
suas
enfermidades,
sobretudo, as mais graves.
5. Sendo o SUS composto pela União,
Estados-membros
e
Municípios,
é
de
reconhecer-se, em função da solidariedade,
a legitimidade
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
passiva de quaisquer deles no pólo passivo
da demanda.
6.
Recurso
especial
RESP656979/RS;
improvido.
RECURSOESPECIAL
2004/0056457-2, Relator: Min. CASTRO
MEIRA, julgado em 16/11/2004.
Ora,
se a política pública
da
UNIÃO
se mostra
flagrantemente insuficiente para resguardar crianças e adolescentes de
Santos em relação ao vírus da gripe H1N1, outra alternativa não resta senão
compelir os demais obrigados às prestações de saúde a assumirem os
encargos relacionados à vacinação do segmento populacional que, no
município de Santos, foi mais vulnerável à gripe H1N1.
A questão que se põe é, tendo todos os entes federativos
Estado e Município responsabilidade no que atine ao oferecimento de ações e
serviços de saúde ao cidadão, podem eles, a pretexto de cegamente seguir
as orientações do Ministério da Saúde, ignorar a realidade regional e local
por meio das quais se visualiza, à vista desnuda, a insuficiência da
política pública engendrada pela União?
A resposta só pode mesmo ser negativa, pena de tornar
letra morta o plexo normativo constitucional e infraconstitucional que
contemplam a saúde como um direito público subjetivo.
E enfatize-se que eventuais dispêndios do Estado e do
Município para fazer frente à vacinação de crianças e adolescentes em Santos
não irrisórios se comparados aos benefícios trazidos pela vacinação
preventiva, não se olvidando a possibilidade de tais valores serem por eles
buscados junto à União, ainda que posteriormente e por via judicial.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Da Resolução Normativa 145/10 do Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente de Santos
O Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente de Santos expediu resolução normativa determinando a vacinação
de crianças e adolescentes em relação à gripe H1N1.
Como se sabe, o CMDCA é órgão de composição paritária
entre membros do Poder Público e da Sociedade Civil. É típico órgão que
viabiliza
a
participação
popular
em
assuntos
que
diziam
respeito
exclusivamente ao Estado.
Com efeito, no que diz respeito especificamente à
formulação de políticas públicas, aspecto de fundamental relevância, inserido
no texto constitucional, è a necessária participação popular no que atine às
grandes decisões envolvendo crianças e adolescentes.
Decorre a necessária participação popular no trato de
questões afetas a crianças e adolescentes, do parágrafo único do art. 1º da
Constituição Federal, que preceitua que todo poder emana do povo, que o
exerce por meio de seus representantes ou diretamente, na forma estipulada
pela Constituição Federal.
Aliás, não seria coerente o sistema desenhado no texto
constitucional se não fosse contemplada a possibilidade de participação, na
medida em que se estabeleceu, no art. 227 da Constituição, que a todos
incumbe assegurar os direitos da criança e do adolescente. Daí porque no
atendimento a direitos de crianças e adolescentes, o par. 7º do já citado artigo
227 remete ao art. 204 da Carta Magna.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E o art. 204 da Lei Maior estabelece que as “ações
governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos
do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras
fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I- descentralização político-administrativa, cabendo a
coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a
execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem
como entidades beneficentes e de assistência social;
II-
participação
da
população,
por
meio
de
organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das
ações em todos os níveis.”
Assim, para a formulação de políticas que versem sobre
direitos específicos de crianças e de adolescentes (dos direitos de alcance
heterogêneo), o juízo de mérito pertence aos Conselhos Municipais de Direitos
da Criança e do Adolescente ( art. 88, II, da Lei n.8.069/90). Este conselho tem
composição paritária entre membros do poder público e da sociedade civil.
Pode ser inquinada de inconstitucionalidade toda e
qualquer ação do poder público que não conte com a participação do cidadão
em sua formulação. O juízo de conveniência e oportunidade deixa de ser
exercido pelo chefe do executivo e se torna de incumbência do órgão de
composição paritária entre sociedade civil e Poder Público.
A questão já foi enfrentada pelo STJ, no recurso especial
493.811-SP, comarca de Santos, quando então expressamente se reconheceu
que as resoluções do CMDCA são cogentes para o Executivo. Discutia-se, no
processo, a necessidade de o Município implementar ou não um programa de
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
atendimento para toxicômanos( também uma questão de saúde!). Ao
determinar o cumprimento pelo Município dos termos da resolução, deixou
assentado a Ministra Eliana Calmon:
“Dentre as numerosas funções, estão as constantes do
Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei n. 8.069/90,especificamente de
interesse nesses autos a de zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias
legais assegurados às crianças e adolescentes. Daí a legitimidade do
Ministério Público e a irrecusável competência do Poder Judiciário, porquanto
estabelecida a responsabilidade estatal na Resolução Normativa 4/97, baixada
pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, segmento
social em destaque para agir em parceria com o Estado, nos termos do art. 88,
II, do ECA”.
“ Consequentemente, tenha-se presente que o pleiteado
pelo Ministério Público não foi fruto de sua ingerência. O pedido foi a
implementação de uma programa adredemente estabelecido por um órgão
próprio do Município, o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente, com função normativa fixada em conjugação com o Estado(
Município) e sociedade civil”.
Ora, a leitura que se há de fazer da resolução 145/10
não é outra senão a de que o juízo do Município a respeito da vacinação
da gripe H1N1 é o de que todas as crianças e adolescentes devem ser
vacinados, até mesmo porque o CMDCA tem como um de seus membros
um representante da Secretaria de Saúde.
DA NECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Estamos na iminência da chegada da estação climática
mais propícia ao ressurgimento da gripe H1N1.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Há notícias recentes de que cinco crianças de uma escola
da capital se encontram com a gripe H1N1. São palavras da infectologista
Nancy Bellei: “O vírus já está circulando”.
É preciso vacinar crianças e
adolescentes antes de travarem contato com o vírus.
Mais não é preciso para que se tenha como caracterizado o
periculum in mora.
A
verosssimilhança
das
alegações,
notadamente
a
incidência da H1N1 no Município de Santos, é extraída de informações obtidas
do site da Secretaria de Saúde de Santos.
Requer-se, pois, a antecipação dos efeitos da tutela
jurisdicional para:
a) Seja determinado ao Município de Santos que vacine, imediatamente,
toda criança ou adolescente que se encaminhar aos postos de
vacinação, independentemente de se eventualmente desabastecer o
estoque para atendimento grupos de risco
estabelecidos na nota
técnica 011/2010 do Ministério da Saúde. Requer-se ainda seja a
presente decisão divulgada em jornal de grande circulação, em 2 dias,
às expensas do Município, fixando-se astreinte no importe de
R$10000,00 por dia de atraso.
b) Seja determinado ao Estado de São Paulo que imediatamente adquira e
disponibilize
doses de vacina contra o vírus da
gripe H1N1 em
quantitativo suficiente a suprir a demanda de toda a população infantojuvenil do Município de Santos, de modo que as doses adicionais sejam
colocadas à disposição da Secretaria de Saúde de Santos no prazo
máximo de 15 dias.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Para que haja efetivo cumprimento das obrigações acima
delineadas, requer-se a fixação de multa, no importe de R$1000,00, para cada
criança que comparecer ao posto de saúde e deixar de receber a vacina. No
que diz respeito ao Estado de São Paulo, requer-se a fixação de multa diária
no importe de R$10.000,00 para cada dia de atraso em relação à
disponibilização das doses adicionais à Secretaria de Saúde de Santos.
DO PEDIDO
Requer-se:
a) A concessão da antecipação da tutela jurisdicional, nos
termos acima elencados;
b) A citação dos réus para, querendo, contestarem a
presente;
c) A procedência da presente ação, a fim de que sejam
confirmados
os
efeitos
antecipatórios
da
tutela,
especificamente para que o Município de Santos
vacine, imediatamente,
que
se
encaminhar
toda criança ou adolescente
aos
postos
de
vacinação,
independentemente de se eventualmente desabastecer
o
estoque
para
atendimento
grupos
de
risco
estabelecidos na nota técnica 011/2010 do Ministério da
Saúde.
d) Ainda, para que o Estado de São Paulo seja condeado
a adquirir e disponibilizar doses de vacina contra o
vírus da gripe H1N1 em quantitativo suficiente a suprir
a demanda de toda
Município de Santos.
a população infanto-juvenil do
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
e) Protesta-se por provar o alegado por todos os meios de
prova admitidos.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00.
Santos, 03 de maio de 2010
CARLOS ALBERTO CARMELLO JUNIOR
Promotor de Justiça
THIAGO SANTOS DE SOUZA
Defensor Público