conjectura sistêmica: os jogos de poder na federação resiliente

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REVISTA BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA DO DIREITO
2 PESQUISAS SOCIOJURÍDICAS
CONJECTURA SISTÊMICA:
OS JOGOS DE PODER
NA FEDERAÇÃO RESILIENTE
Marcio Pugliesii
Nuria Lópezii
Luciano Del Monacoiii
Sumário: 1 Introdução. 2 Atmosfera semántica:
vontade e decisão. 3 Jogos de poder: faça a sua
aposta. 4 A federação em conflito: resiliência. 4.1
PEC-33 e royalties do pré-sal: análise de casos. 5.
Conclusão. Referências.
Resumo
Este artigo parte da perspectiva das relações
institucionais como um sistema dinâmico
complexo, composto pelas ações de cada um dos
sujeitos envolvidos, em que, portanto, os conflitos
podem ser compreendidos como jogos de
poder (Pugliesi). Muitos dos lances desses jogos
consistem em tomadas de decisão institucional
acerca do significado pragmático de normas
jurídicas, como nos casos brasileiros analisados,
da PEC-33 e dos royalties do pré-sal. O impacto
dos lances nesse jogo sistêmico de poder é
i
Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); Doutor
e Livre-Docente em Direito pela Universidade de São Paulo (USP); Doutor em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP);
Doutor em Educação pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); email: [email protected].
ii
Doutoranda e Mestre em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, bolsista do CNPQ (PUC-SP); email: nuria.lcs@gmail.
com.
iii
Graduando em Direito pela Faculdade Paulista de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); email: lucianomonaco@gmail.
com.
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analisado a partir da tese de Bednar, ampliada
da perspectiva federativa para a institucional,
de forma a compreender a dinâmica sistêmica
dentro de um design resiliente.
Palavras-chave: Instituições. Teoria dos Jogos.
Sistema.
Abstract
This paper has its start point from the perspective
of institutional relations as an complex dynamic
system, composed by the actions of each one of
the subjects involved, in which, therefore, the
conflicts could be understood as power games
(Pugliesi). Many of the moves of these games
consist in institutional decision making on the
pragmatic meaning of legal norms, such as in
the Brazilian cases analyzed of PEC-33 and the
pré-sal royalties. The impact of these moves in
this systemic game of power is analyzed from
Bednar’s thesis, extended from the federative
perspective to an institutional one, in matter to
comprehend the systemic dynamics in a resilient
design.
Keywords: Institutions. Game Theory. System.
1 INTRODUÇÃO
D
entre os muitos conflitos institucionais
possíveis em uma federação, alguns
deles implicam escolha e imposição
aos demais de um significado pragmático
para determinada norma jurídica capaz de
alterar as próprias regras do jogo institucional
(constitucional). É o caso do conflito deflagrado
entre o STF e o Congresso Nacional, acerca da
PEC-33 ou ainda dos conflitos entre os entes
federativos, como a celeuma envolvendo a
divisão dos royalties do pré-sal.
Este trabalho propõe a utilização de um novo
marco teórico para compreender os conflitos
institucionais e precisar em que momentos a
alteração da interpretação das normas jurídicas
quanto ao design institucional podem ser
desejáveis ou indicar a destruição da federação
como a conhecemos. Evidentemente, não se
trata de antever ou prever quaisquer mudanças
no quadro institucional, bem como defender
este ou aquele modelo - na verdade se trata mais
de compreender como a federação em si opera.
Em síntese, ao invés de utilizarmos um marco
teórico mais usual, que é o já clássico modelo de
divisão dos poderes e competências, no qual a
Constituição (e a legislação infraconstitucional)
estabelecem previamente o design institucional,
e a interpretação da norma jurídica é orientada
para a manutenção desse modelo – optamos por
buscar uma fundação na realidade fática e não
em comandos de dever-ser.
Assim sendo, não há de se falar, por esse
prisma teórico, sobre interpretações jurídicas
“equivocadas” e “corretas”, mas sim as que são
aceitas (ou ao menos toleráveis) e as não aceitas
dentro de um design institucional pelos agentes
que possuem capacidade de barganha. Não
consideramos a atividade do Judiciário como
a “interpretação da lei para fins de cumprir a
constituição”, mas sim a “interpretação da lei
para fins de cumprir a agenda da instituição e de
seus membros”1.
Dentro dessa abordagem de cunho
nitidamente sociológico o objetivo do presente
trabalho é compreender dois fenômenos
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distintos, a conjectura sistêmica institucional
(que abrange desde a formação da vontade
da institucional, a sua agenda e seus meios de
ação), e os jogos de poder institucionais (como
o conflito se desenrola). Para analisar o primeiro
ponto utilizaremos o conceito de atmosfera
semântica de Pugliesi e o conceito de federação
resiliente de Bednar.
2 ATMOSFERA SEMÂNTICA: VONTADE E
DECISÃO
Cumpre primeiro esclarecer que o próprio
conceito de atmosfera semântica deriva de uma
teoria maior, que é a conjectura sistêmica, que
pode ser muito bem compreendida pontuandose que suas origens remontam à Teoria Geral dos
Sistemas (elaborada inicialmente por Bertalanffy2)
e a Teoria dos Jogos e da Estratégia (oriunda
da obra de Von Neumann e Morgenstern); e,
filosoficamente, constitui superação dialética
entre consciência e linguagem.
Compreende-se de plano que se trata de uma
abordagem teórica que se imerge no conceito de
complexidade; logo, é bem evidente que para nós
as instituições (Judiciário, estados, autarquias
etc.) são tudo menos divisões estanques do poder
Estatal em vista de realizar melhor a função
previamente definida na legislação, são, antes de
mais nada, sujeitos.
Pode-se compreender, com base na “conjectura
sistêmica” desenvolvida (Pugliesi, 2013, parte
2 - “Conjectura”, capítulo 3) cada instituição
como uma rede de atmosferas semânticas que
é constituída pela atmosfera semântica de cada
indivíduo que a compõe, e que ocupam posições
distintas nela, ao mesmo tempo em que existe uma
atmosfera semântica institucional, da própria
instituição. A existência desses dois conjuntos de
atmosferas (as individuais e a institucional) deriva
da existência de falhas de comunicação e sinergia
dentro da instituição. Um indivíduo não é capaz
de plasmar sua atmosfera para a instituição, nem
a instituição é capaz de se sobrepor à atmosfera do
indivíduo - e essa é uma constatação da própria
realidade fática, motivada pela existência do
fenômeno que se chama de “ruído”3 em qualquer
processo de comunicação. Em linhas gerais,
pode-se afirmar que o “ruído” é o que impede
a comunicação totalmente eficiente (na qual
os interlocutores compreendem perfeitamente
a mensagem transmitida, sem perdas); logo;
sempre existirá um mínimo de divergência entre
os interlocutores.
De forma que a tomada de decisão institucional
pela construção de determinado significado
pragmático para a norma jurídica é uma tomada
de decisão dos indivíduos com competência
institucional para tanto uma tomada de decisão
da instituição em si e calcada por uma agenda,
que também engloba interesses particulares
e institucionais, haja vista que a composição
do sujeito enquanto atmosfera semântica não
comporta tais cortes epistemológicos.
Até o momento é possível a existência de
certa confusão no que refere à possibilidade de
uma atuação conjunta de duas atmosferas (as
individuais e as institucionais), sob o mesmo
objeto e ao mesmo tempo.
É nesse ponto que se faz útil aprofundar o
conceito de atmosfera semântica, que por ser
um conceito complexo (que depende de outros
conceitos), pode ser definido como:
O conflito é uma condição inerente ao ser humano
e as diferenças decorrentes dos distintos estados de
conhecimento dos sujeitos em comunicação mantêm um
permanente estado conflitivo. Entende-se por estado de
conhecimento: uma cosmovisão em um determinado
instante da sucessão temporal constitutiva dos estados
de um dado sujeito, isto é, um corte no quase-contínuo
chamado sujeito que, sob o ponto de vista da posição
gnoseológica orientadora deste trabalho, poderá ser
representado por um conjunto de informações; dados
1
Em síntese, colocamo-nos contrários a qualquer interpretação teleológica ou finalística da federação e das normas constitucionais (e infraconstitucionais).
Diferentemente do exposto, por exemplo, por John Rawls, em "Uma teoria da Justiça", não pressupomos a prefixação de conceitos aptos a explicar e dar
sentido a interpretações jurídicas, como também não admitimos a existência de uma finalidade última a ser alcançada, como a "justiça", no caso de
Rawls.
2
Ver, a respeito, “Teoria Geral dos Sistemas”, de Ludwig Von Bertalanffay, especialmente os capítulos 1 e 3.
3
Para uma melhor definição de ruído, ver a obra de Ashby Ross, intitulada “An Introduction to Cybernetics”, p.186-187. Oportuno reafirmar que o
“ruído” não é inerentemente diferente da comunicação que se pretende realizar; trata-se de uma “valoração” do comunicante (e do ouvinte) que valora,
com base em seus valores (sua atmosfera semântica), como agir diante dessa comunicação.
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desestruturados; ideologias; pulsões inconscientes,
teorias assumidas e pressupostas; expectativas e
temores; desejos formulados etc. ou, para se empregar
uma metáfora: uma atmosfera semântica com sua
respectiva poluição, também semântica. À medida que
o tempo flui, o estado de conhecimento se modifica e,
em consequência, o sujeito. Não se esquecendo que,
por vezes, até por questões metodológicas, o sujeito
pode constituir-se, para si mesmo, em alteridade
[grifos nossos].4
Diversos aspectos devem ser destacados do
trecho citado, comecemos com o principal:
a atmosfera semântica é um conjunto de
informações, informações essas que derivam
do conhecimento do mundo do sujeito
(visão que o sujeito possui sobre o mundo em
determinado instante) - assim sendo, o sujeito
é a atmosfera semântica, pois esta o representa
como uma totalidade. Acreditamos que essa
conceituação se coaduna precisamente com o
quadro de complexidade estrutural da sociedade
contemporânea. Caso estivéssemos tratando
de uma instituição, poderíamos elencar, dentro
desse conjunto de informações, outros dados,
tais como a história da instituição, sua tradição,
tendência (de formação e de classe social, por
exemplo) de seus membros, influência política,
e outros.
Ainda não resolvemos a questão da atuação
conjunta de duas atmosferas semânticas, e para
solucionarmos essa dúvida é que salientamos que a
atmosfera é semântica, assim como sua respectiva
poluição. Expliquemos. Primeiramente, utilizase o vocábulo “atmosfera” precisamente para
demonstrar que não são núcleos inteiriços,
ou seja, não existem choques de atmosferas
semânticas, mas sim uma interação mútua,
superposição, entre duas (ou mais) atmosferas
semânticas - a “intersecção” é exatamente isso parcela de uma atmosfera5 que está em contato
(dentro) de outra atmosfera, vista pela ótica de
outra atmosfera.
A distinção entre atmosfera semântica e
poluição advém de uma distinção conceitual. A
poluição é o “meio” (no qual o sujeito se insere),
isso quando temos como referência a atmosfera
como “sistema”. O sujeito vê a si mesmo (sua
própria atmosfera semântica) como atmosfera,
e todo o influxo exterior (de outras atmosferas
semânticas, enquanto parte do meio), como
poluição que está “contaminando-o”6. Poluição
essa que tende a alterar a composição de sua
própria atmosfera, e, de certa forma, alterar o
próprio sujeito:
O sujeito age, a partir das regras do jogo e de seu
conhecimento das circunstâncias, corrige sua ação e
busca conferir os efeitos da atuação sobre o sistema
(subconjunto do mundo, entendido como sua
atmosfera semântica e a respectiva poluição) e o meio,
a totalidade das aspecções possíveis a ele, e então, por
assim dizer, retroage, isto é, realimenta seu próprio
cabedal de informações e refaz, quando possível, a
decisão preliminarmente assumida, recompondo sua
teoria [grifos nossos].7
Restando claros esses conceitos, segue-se a
seguinte conclusão: o conflito é uma condição
inerente ao ser humano, não no sentido de
“conflito” apenas como um conceito meramente
opositivo (existência de uma situação e de uma
oposição). O conflito é inerente ao convívio
do sujeito em sociedade; a vida em sociedade
é uma constante interação entre atmosferas
semânticas que se “interseccionam” (poluemse) mutuamente e se alteram, tornando-se assim
“novas” atmosferas semânticas, novos sujeitos8.
Dessa forma, é evidente a possibilidade de
existência, dentro de uma instituição, da atmosfera
de cada indivíduo e da atmosfera institucional,
e do seu convívio mútuo - pois uma atua sobre
a outra e vice-versa, em um constante fluxo de
troca de informações. Interessante também
salientar que, dependendo de como observado
o sujeito, é possível que ele seja, para si mesmo,
PUGLIESI, Marcio. Filosofia geral e do direito. 2013. p. 157-159.
Não é possível fragmentar ou compartimentar uma atmosfera semântica, o que procuramos explicar ao falar de uma parcela de atmosfera é que nem
sempre, e na maioria das vezes isso não acontece, uma atmosfera semântica se conecta (se sobrepõe) a apenas parcela de outra atmosfera, existindo apenas
uma pequena área de intersecção (aconselhamos observar essa interação como uma teoria de conjuntos, como um diagrama de Veen, por exemplo).
6
Pontue-se que esse é o ponto de vista do sujeito. Ao observarmos o quadro por um viés mais amplo o que vemos é a ocorrência de uma intersecção
entre atmosferas semânticas diferentes (indivíduos) e uma poluição (do meio) atuando sobre os sujeitos.
7
PUGLIESI, Marcio. Filosofia geral e do direito, p. 185-186.
8
Trata-se de um “novo” sujeito porque este alterou seu conjunto de informações, sua atmosfera semântica, obviamente não se está a afirmar que esse
“novo” sujeito é completamente distinto do anterior, mas possui elementos que o tornam diferente e, por isso, “novo”.
4
5
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uma alteridade9 - uma disputa interna em uma
instituição pode chegar até mesmo a romper a
unidade da atmosfera institucional, podendo
chegar a formar grupos bastante distintos.
Sob o prisma teórico utilizado, a tomada de
decisão e a formação de uma agenda perpassam
uma cadeia complexa de pontos, que vão desde
pontos macroestratégicos (falta de recursos, por
exemplo), até idiossincrasias dos indivíduos
que detêm a competência para decidir pela
instituição.
3 JOGOS DE PODER: FAÇA A SUA APOSTA
O conceito de atmosfera semântica nos
fornece um instrumental teórico que permite
realizar um procedimento bastante singular,
igualar (como estruturas teóricas) instituições e
indivíduos, que são passíveis de abordagem como
“sujeitos”. Portanto, é teoricamente10 possível
identificar como se dá a influência da atmosfera
de um sujeito sobre outro.
Avancemos um passo e nos voltemos a um
conflito institucional, no qual é possível vislumbrar
de maneira mais clara as atmosferas semânticas
(institucionais) em conflito11. O conflito entre as
tomadas de decisões das instituições, disputando
melhores posições no design institucional, pode
ter sua análise pautada pela teoria dos jogos –
intersecção entre Pugliesi e Bednar, para quem
os jogos institucionais implicam desvios de
poder que lhe são inerentes e até desejáveis para
alterações da estrutura federativa. A federação
é resiliente. Seu design suporta que os lances
desses jogadores institucionais alterem sua
própria posição, o que até certo ponto pode
ser considerado uma evolução sistêmica12. Para
tanto são necessárias salvaguardas (safeguards)
institucionais – judiciárias e políticas; a
possibilidade de retaliação intergovernamental;
e algumas características estruturais básicas.
A resiliência da federação é uma característica
bastante importante que não é tratada nas análises
usuais sobre a federação, o “pacto federativo”
não é um acordo formalizado em tábuas de lei;
é um design que deriva das tensões políticas e
sociais em conflito – logo não se deve esperar a
perenidade de um modelo. Ao mesmo tempo
em que se espera um mínimo de estabilidade
social, motivo pelo qual existem as salvaguardas
institucionais, que objetivam bloquear certas
mudanças e permitir outras13.
A forma pela qual a estrutura se altera, que
são os desvios de poder, resulta da própria
intersecção mútua entre atmosferas semânticas
diferentes, no caso em questão, sobre instituições
diferentes14.
Antes de adentrarmos a Teoria dos Jogos
propriamente dita é necessário estabelecer
algumas premissas (cortes epistemológicos) que
norteiam nossa análise. Primeiramente, todos os
conflitos institucionais estão inseridos dentro do
escopo do Direito; logo, o conflito é limitado ao
racional com respeito a fins, limita-se o aspecto
irracional da conduta ao valor utilidade do
objetivo, o qual será variável para cada sujeito15.
Restando delimitadas as premissas, tratemos
da Teoria dos Jogos. No campo dos conflitos
institucionais, o fato de dois sujeitos opostos
possuírem o mesmo objetivo não impede que
seja possível uma cooperação; assim sendo, os
9
O indivíduo passa a ser, dessa forma, "eu" e "outro". É "eu" na medida em que visto de sua atmosfera individual, mas é "outro" enquanto membro de
uma instituição, subordinado a suas regras. De certa forma é possível expandir essa conclusão, porém, em síntese, deve-se reforçar a existência desse
descompasso entre o sujeito enquanto "eu" e enquanto "outro".
10
Toda ênfase deve ser dada ao “teoricamente” da sentença, pois embora os influxos estejam no mesmo patamar, informações que afetam o estado de
conhecimento do sujeito, não é possível determinar de maneira objetiva como uma atmosfera polui outra e qual a intensidade dessa poluição, bem como
efeitos a serem esperados (sabe-se que existe a possibilidade de mudança, mas como el ocorrerá e em qual nível, isso não é possível antever).
11
Essa maior facilidade deriva apenas do fato de que a instituição é um sujeito maior, que causa mais impacto no meio social por propagar de forma mais
efetiva sua atmosfera, que é mais reconhecível no meio social do que a de um indivíduo considerado de forma pontual; além disso, é mais fácil reconhecer
a agenda de uma instituição pois sua formulação é um processo contínuo, decorrente de conflitos com outras instituições.
12
Bednar, Jenna. The robust federation - principles of design. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
13
Um exemplo interessante de salvaguarda institucional que bloqueia e ao mesmo tempo permite mudanças é o próprio Judiciário, que por possuir
competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei é capaz de bloquear mudanças no design federativo e, por meio dessa mesma competência,
é capaz de permitir mudanças na estrutura federativa, ao influenciar uma determinada política pública, por exemplo.
14
Relevante acrescentar que qualquer decisão representa um acréscimo cognitivo de quem decide (e sobre quem a decisão acarreta efeitos), levando-se
assim a um processo de interação permanente e de constante reconfiguração de limites e metas a serem atingidos.
15
É possível falsear essas premissas, contudo tal delimitação é assaz útil para realizar uma precisa explicação da teoria por nós utilizada.
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“jogos institucionais” não são os chamados jogos
de soma zero (no qual é impossível a negociação
por se estar em um quadro de escassez, a vitória
de uma das partes implica, impreterivelmente, a
derrota da outra). Embora seja possível que na
prática se observem alguns jogos de soma zero,
não se trata essa de uma regra (no escopo de que
tratamos poderia até se dizer que jogos de soma
zero se configuram como verdadeiras exceções).
Diante desse quadro, os conflitos se resumem
a estratégias de negociação, as quais podem
assumir distintas formas. Como regra geral é
possível afirmar que as negociações orbitam
entre dois polos – o da intimidação e o da
barganha – com o intuito último de “fixar as
posições não desejadas como sendo as mais
favoráveis a obter para a parte contrária, em
outras palavras, transformar aquilo que se deseja
em a mais vantajosa concessão a ser feita pela
parte contrária, de tal modo que, se possível, esta
o faça de boa mente”16.
Não ignoremos a existência de fenômenos que
aumentam a complexidade do processo conflitivo,
a saber: a simulação e o logro. É um quadro
bastante complexo, especialmente se observado
no mundo fático, pois a cada ação/omissão de
uma das partes em conflito existe a possibilidade
de se tratar de um logro/simulação.
Ao considerarmos a existência desse quadro
complexo, um jogo no qual as regras se misturam
com os objetivos, é evidente que a decisão em si
é mais parte da estratégia negocial do que uma
decorrência lógica.
Expliquemos: poder-se-ia dizer que a decisão
(“vitória” ou “derrota”) é uma decorrência lógica
quando delimitada por valores objetivos, por
exemplo, o candidato que obter o maior número
de votos na eleição é eleito (vence). Agora, esse
não é o caso no qual não exista uma decisão
correta ou última a ser realizada, por exemplo,
realizar ou não um acordo de leniência? Não há,
a priori, nada que obrigue o sujeito a realizar
tal ato, mas ao fazê-lo (tomar uma decisão que
lhe será vantajosa e desvantajosa ao mesmo
tempo, tendo ele ponderado esses valores) estará
sujeitando-se às consequências da prática, ou da
não prática, do ato.
As palavras de Pugliesi sintetizam a explicação
exposta até o momento: (Pugliesi, 2013, p. 195):
Mais claramente: sob o ponto de vista de um enfoque
negocial do Direito, uma decisão não é verdadeira
ou falsa (como, aliás, de modo algum o será), nem
correta ou incorreta; uma decisão será conveniente ou
inconveniente, pressupondo um quadro situacional
(estado de coisas) e os estados de conhecimento,
no sentido adotado nesta conjectura, de todos os
envolvidos a qualquer título.
Assim, o efetivo poder negocial consistiria
em estabelecer, para os eventuais contendores,
condições de contorno aptas a fazê-los aceitar a
situação mais desejável para quem lhas oferece
[grifos nossos]17.
4 A FEDERAÇÃO
RESILIÊNCIA
EM
CONFLITO:
No tópico anterior procuramos expor como
as bases de um conflito, as “regras gerais”18
de como um conflito (jogo) institucional se
desenrola em nível estratégico, ou seja, quais os
quadros possíveis de ação em um determinado
jogo, bem como algumas premissas (como a
racionalidade voltada a fins). No entanto, não
se abordou especificamente como esse conflito
ocorre na realidade, de quais maneiras é possível
ocorrer um conflito institucional na federação,
bem como identificar esses conflitos19.
Um esclarecimento deve ser realizado: o
marco teórico desenvolvido por Bednar se
volta para o estudo da federação, a dinâmica
entre União e estados-membros (considerando
PUGLIESE, Marcio. Filosofia geral e do direito, p. 194.
PUGLIESE, Marcio. Filosofia geral e do direito, p. 195.
18
É plenamente possível que esse conjunto seja mais vasto do que ao aqui exposto, o qual trazemos para cumprir os fins deste trabalho, que é a análise de
conflitos institucionais dentro da federação resiliente.
19
Como já frisamos, o Direito estabelece o regramento federativo e os conflitos ocorrem dentro dessas regras; não são conflitos totais que ignoram
completamente as regras estabelecidas (não são casos de conflito armado, por exemplo), mas casos nos quais o conflito se dá nos limites das regras,
cada sujeito procura interpretá-las/aplicá-las da maneira mais conveniente aos seus interesses (agenda).
16
17
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que essa teoria se constrói sobre a experiência
estadunidense de federalismo). Ao utilizarmos
essa teoria extrapolamos seu campo inicial de
construção, expandindo-a para toda e quaisquer
instituições (a princípio apenas as relacionadas
ao Estado) - por estarem sujeitas aos mesmos
fatores que esses sujeitos: (i) possuem atmosferas
semânticas; (ii) são jogos de conflitos sujeitos
às regras do Direito e (iii) estão inseridos no
contexto da federação.
A ideia central do trabalho de Bednar
é precisamente o fato de que a federação é
resiliente. Importante dizer que resiliência é um
conceito emprestado da ciência dos materiais - é
uma característica de determinados materiais que se alteram sem se romper. É, portanto, uma
ideia análoga, dizendo que a federação suporta
diferentes desenhos, alterados a todo instante,
em razão dos jogos de poder institucional.
Dentre os diversos marcos teóricos possíveis
sobre a federação, optamos pelo da “federação
resiliente”, precisamente porque esse marco teórico
permite a análise dos casos concretos específicos
de conflitos na federação como jogos de poder, a
fim de apontá-los como movimentos sistêmicos
que alteram o design federativo e podem implicar
adaptação a necessidades prementes, resiliente
a falhas e choques externos, e capacidade de
dissuadir transgressões oportunistas como a
evasão [shirking] de responsabilidades para
outra instituição; transferência de ônus [shifting
(the burden)]; ou sobrecarga [encroaching (the
burden away)] de ônus para instituição diversa.
Uma característica bastante interessante desse
modelo é que as transgressões oportunistas20 não
são elementos desconexos; existe uma intrínseca
relação entre cada tipo de transgressão,
relacionado a qual ente instituição é mais apto a
praticá-lo. Para demonstrar melhor esse quadro
apresentamos a figura abaixo21:
Como é possível observar, pela própria
nomenclatura (sobrecarga; evasão; transferência
de ônus) é acentuado o caráter negativo dessas
atitudes, tratadas comumente como transgressões
a serem combatidas - “patologias” do sistema
federativo22. Não é esse o nosso enfoque, muito
pelo contrário, as transgressões podem ser
benéficas e implicar uma “evolução sistêmica”, mas
também podem ser completamente desastrosas
para a federação (e consequentemente para todo
o sistema institucional do Estado). A questão se
dá na gradação da transgressão, o quão tolerável
ela é:
Opportunism [transgressões] may be blatant or
ambiguous. In any society there are examples of
opportunism that clearly lie out of bounds, but a
significant range of actions exists that are less clear-cut:
some within the society would call it opportunism,
while others would not. As long as the federation is
functioning well, probably the majority of opportunism
that does occur lies within this range of ambiguity
[grifos nossos].23
As transgressões podem, se toleráveis (pelas
outras instituições), operar como um modificador
do estado de equilíbrio do sistema, promovendo
um rearranjo de poder entre as instituições.
Esse é o quadro-base da estratégia negocial
desses jogos de poder, no qual a transgressão é
uma ação voltada a fins, e o conflito é regulado
20
Essas transgressões não se equiparam necessariamente à corrupção, é possível que em um ambiente permeado de transgressões institucionais, ao pacto
federativo, por exemplo, possua pouco ou nenhuma influência do fenômeno "corrupção", como em caso de disputas ideológicas entre estados - como
ocorreu durante a Guerra dos Farrapos.
21
Trata-se da mesma tabela que consta na página 68 da obra de Jenna Bednar, apenas traduzimos os termos (The robust federation - principles of
design).
22
Pontuando mais uma vez que por federativo também abarcamos o sistema institucional (estatal).
23
Bednar, Jenna. The robust federation - principles of design, p. 69.
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(ou melhor dizendo, mantido sob controle) por
salvaguardas [safeguards] institucionais que
evitam que o conflito saia de controle - existe
uma transgressão que pode levar a um conflito
descontrolado (retaliação intergovernamental),
que deve ser evitado ao máximo mediante o
emprego de salvaguardas institucionais.
O conceito de retaliação intergovernamental
[institucional]24 é bastante relevante para a
compreensão desse tipo de jogo. Pelo prisma do
Direito, a retaliação intergovernamental é um
quadro a ser evitado, e para tanto são construídas
regras jurídicas que regulam a situação, de forma
que, para o Direito, seria “impossível” existir o
conflito - pois se as regras forem obedecidas o
sistema permanecerá estável.
No entanto, as regras jurídicas são construídas
para as situações “normais”, mas caso ocorra
uma situação “excepcional”, que desestabilize o
sistema, estará ela fora do Direito, que não previa
esse quadro, e logo também não será possível a
negociação.
A impossibilidade da negociação é uma
consequência direta da inexistência de regras a
regular o jogo, sem a existência de regras não
há balizas aptas a delimitar as expectativas de
cada parte e, consequentemente, não é possível
“transigir”.
A experiência histórica mostra casos nos quais
a retaliação institucional ocorreu justamente
quando a situação fática (transgressão) não era
prevista pelo Direito e inexistia possibilidade de
negociação.
Um caso que vale a pena ser citado é o da
ascensão de Adolf Hitler à chancelaria alemã
e, posteriormente, a sua dominação absoluta
do poder político alemão. Hitler foi nomeado
chanceler por Hindenburg (Presidente), de
forma legítima e dentro do ordenamento jurídico
alemão; o motivo da escolha foi político Hindenburg pretendia obter o apoio da principal
bancada no parlamento - mas a nomeação foi
legal.
Com a morte de Hindenburg, a situação era,
do ponto de vista jurídico, bastante simples:
deveriam ser convocadas novas eleições e o
chanceler (Hitler) governaria. Nesse ínterim,
o que ocorreu foi, no entanto, uma quebra de
expectativa: Hitler decidiu apossar-se do poder
e, ao fazê-lo, agiu de forma claramente ilegal. É
nesse aspecto que as regras jurídicas só preveem
situações “normais”: a morte de um presidente
é algo ao menos factível, mas a possibilidade de
que o chanceler realize um golpe de estado é algo
“excepcional”.
O que nos interessa desse exemplo é que,
dentro desse design institucional existia uma
regra clara a ser seguida em caso da morte do
presidente e, ao se romper com essa ordem, não
existe mais solução juridicamente possível, não
ocorreu uma mera “evasão” ou “transferência
de ônus”, e sim uma transgressão muito mais
profunda (um golpe de estado). A República
de Weimar era uma federação, a qual possuia
resiliência, contudo havia sempre um limite para
essa resiliência, o golpe de estado foi superior
a essa resistência e terminou por destruir a
República de Weimar.
O golpe de estado nazista foi um evento
“excepcional” e que não só não foi evitado por
nenhum tipo de salvaguarda como também
estava além de qualquer possibilidade de
negociação. Tratou-se de um caso extremo: a
transgressão (o golpe de estado) era intolerável
ao governo e não existiam meios jurídicos/
políticos de solução do conflito. Esse é um claro
caso de jogo de soma zero, existiam dois grupos
(nazistas e seus opositores) em conflito sobre a
dominação do poder estatal alemão e apenas um
deles poderia obtê-la.
A única solução possível nessa hipótese foi
a retaliação institucional, ambos os grupos
utilizaram a força armada (e estratégica) que
detinham e o grupo que possuía maior força
se impôs - situação bastante distinta do que
ocorreria dentro de um quadro institucional
estável, no qual o poder seria disputado em
eleições organizadas por regras pré-estabelecidas
e conhecidas pelos participantes.
Em síntese, para o bom funcionamento
24
Novamente, o conceito é pensado para funcionar sob um esquema federativo, entre governos distintos; trazemos aqui o conceito em uma maior
amplitude.
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institucional, a retaliação deve ser mantida ao
mínimo possível, contida por salvaguardas,
para que se mantenha um quadro regido pelo
Direito (que estabelece as regras do jogo) e no
qual é possível negociação estratégica. Caso haja
algo similar ao ocorrido no exemplo descrito, no
qual simplesmente não existem regras do jogo,
a única solução possível é retaliação mútua, que
pode vir a desencadear um conflito armado - que
é exatamente o que não se quer dentro de um
Estado.
Restando clara a grande importância das
salvaguardas dentro de um design institucional,
que atuam como reguladores de conflitos submetendo-os a balizas que abarcam tanto os
procedimentos (processo eleitoral, o processo
judicial etc...) como os objetivos que podem ser
perseguidos por meio desse procedimento (é
impossível, no processo eleitoral brasileiro, ser
eleito sem ser filiado a partido político, é um
objetivo que não pode ser perseguido por esse
procedimento).
Em última análise, as salvaguardas são
“gatilhos” que reagem à determinada situação
fática, mediante uma resposta previamente
definida; o que os diferencia é que cada salvaguarda
reage a um estímulo específico e provê um tipo
de resposta. A título exemplificativo, trazemos o
rol de salvaguardas de Bednar para ilustrar essas
diversas formas: “In addition to the primitive,
fundamental safeguard of intergovernmental
retaliation introduced in this chapter; further
safeguards may be structural, popular, political,
or judicial.”25
A retaliação institucional (intergovernamental) também é uma salvaguarda, mas
é uma salvaguarda última, no sentido de que
desencadeia as respostas mais agressivas a uma
transgressão (como no exemplo histórico citado),
mais interessantes e úteis ao quadro institucional
são as demais salvaguardas. É possível definir
essas outras salvaguardas como:
1. Structural, including fragmentation of the national
government and giving the state a voice in national
25
26
decision making;
2. Popular, when the public regulates the government;
3. Political, the role of the party system to bind together
through inter-dependence the officials of the two levels
of government, as well as from state to state; and
4. Judicial, where the court serves as umpire of
legislative constitutionality [grifos nossos].26
Não é o objetivo deste trabalho abordar cada
tipo de salvaguarda, por ora admitimos que essas
definições são suficientes.
O que buscamos com a exposição dessas
possíveis definições sobre os tipos de salvaguardas
é demonstrar a diversidade de salvaguardas
possíveis e como cada uma possui um gatilho
diferente - mas ressalvando que elas podem
entrar em ação concomitantemente, ou seja, que
um mesmo fato acione diversas salvaguardas (e
que às vezes é possível que o centro do conflito
seja decidir qual salvaguarda irá atuar sobre o
conflito, quais serão as regras do jogo).
Após o estabelecimento do arcabouço teórico,
passemos à aplicação desses conceitos a casos
práticos, o que faremos no tópico seguinte.
4.1 PEC-33 e Royalties do pré-sal: análise de
casos
Nesse tópico, analisaremos dois casos de
conflitos institucionais ocorridos no Brasil e
ainda não solucionados, ou melhor dizendo,
sobre os quais não foi tomada uma decisão com
ânimo definitivo, restando ainda discussões
em aberto. Convém salientar que se formos
rigorosos nenhum conflito se encerra, ele apenas
se transforma e passa a fazer parte da atmosfera
semântica dos envolvidos (e afetados) e do meio
como um todo. Quando esclarecemos que os
conflitos que iremos analisar ainda estão em
aberto significa que, dentro do design institucional
(e jurídico) brasileiro atual, não existe uma
decisão definitiva dada pelas instituições a quem
compete tomar a decisão com esse ânimo – nos
casos em questão, o poder Legislativo federal.
Apresentados esses esclarecimentos, é
necessário dizer que não nos propomos a realizar
um prognóstico ou qualquer tipo de previsão
Bednar, Jenna. The robust federation - principles of design, p. 87.
Bednar, Jenna. The robust federation - principles of design, p. 96.
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sobre esses conflitos, mas interpretá-los à luz
do arcabouço teórico trazido. Também se deve
pontuar que os casos escolhidos para análise
são meramente exemplificativos, poderiam ser
escolhidos outros, esses foram os escolhidos por
tratarem de conflitos institucionais em órbitas
diferentes (na PEC-33 é um conflito entre o
Judiciário e o Legislativo; no caso dos royalties
do pré-sal, é um conflito entre estados-membros
da federação).
Tratemos primeiro do caso da PEC-33. Em
2011, o Deputado Federal Nazareno Fonteneles
apresentou a proposta de emenda à constituição,
com a seguinte ementa: Não é o objetivo deste
trabalho abordar cada tipo de salvaguarda,
por ora admitimos que essas definições são
suficientes.
O que buscamos com a exposição dessas
possíveis definições sobre os tipos de salvaguardas
é demonstrar a diversidade de salvaguardas
possíveis e como cada uma possui um gatilho
diferente - mas ressalvando que elas podem
entrar em ação concomitantemente, ou seja, que
um mesmo fato acione diversas salvaguardas (e
que às vezes é possível que o centro do conflito
seja decidir qual salvaguarda irá atuar sobre o
conflito, quais serão as regras do jogo).
Após o estabelecimento do arcabouço teórico,
passemos à aplicação desses conceitos a casos
práticos, o que faremos no tópico seguinte.
4.1 PEC-33 e Royalties do pré-sal: análise de
casos
Nesse tópico, analisaremos dois casos de
conflitos institucionais ocorridos no Brasil e
ainda não solucionados, ou melhor dizendo,
sobre os quais não foi tomada uma decisão com
ânimo definitivo, restando ainda discussões
em aberto. Convém salientar que se formos
rigorosos nenhum conflito se encerra, ele apenas
se transforma e passa a fazer parte da atmosfera
semântica dos envolvidos (e afetados) e do meio
como um todo. Quando esclarecemos que os
conflitos que iremos analisar ainda estão em
aberto significa que, dentro do design institucional
(e jurídico) brasileiro atual, não existe uma
decisão definitiva dada pelas instituições a quem
compete tomar a decisão com esse ânimo – nos
casos em questão, o poder Legislativo federal.
Apresentados esses esclarecimentos, é
necessário dizer que não nos propomos a realizar
um prognóstico ou qualquer tipo de previsão
sobre esses conflitos, mas interpretá-los à luz
do arcabouço teórico trazido. Também se deve
pontuar que os casos escolhidos para análise
são meramente exemplificativos, poderiam ser
escolhidos outros, esses foram os escolhidos por
tratarem de conflitos institucionais em órbitas
diferentes (na PEC-33 é um conflito entre o
Judiciário e o Legislativo; no caso dos royalties
do pré-sal, é um conflito entre estados-membros
da federação).
Tratemos primeiro do caso da PEC-33. Em
2011, o Deputado Federal Nazareno Fonteneles
apresentou a proposta de emenda à constituição,
com a seguinte ementa:
Altera a quantidade mínima de votos de membros de
tribunais para declaração de inconstitucionalidade
de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas
aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação
pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso
Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de
Emendas à Constituição [grifos nossos].27
Inegável que semelhante emenda, caso
aprovada, implicaria perda de poder por parte
do Supremo Tribunal Federal (STF), e pode
ser considerada uma contestação direta ao
poder da corte, tanto que o Ministro Gilmar
Mendes realizou diversas declarações polêmicas
à imprensa, como “Eles [CCJ] rasgaram a
Constituição. Se um dia essa emenda vier a ser
aprovada é melhor que se feche o Supremo”28,
o que levou à intervenção do Ministro Ricardo
Lewandowski na discussão (à época presidente
da corte), declarando que: “Quando os poderes
agem dentro de sua esfera de competência, a meu
27
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projetos de lei e outras proposições. PEC 33/2011. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fich
adetramitacao?idProposicao=503667>. Acesso em: 20 ago. 2013.
28
Cf. OLIVEIRA, Mariana. Se PEC 33 passar “melhor que se feche o Supremo” diz Gilmar Mendes. G1 Política. 25.04.2013. Disponível em: <<http://
g1.globo.com/politica/noticia/2013/04/se-pec-33-passar-melhor-que-se-feche-o-supremo-diz-gilmar-mendes.html>. Acesso em: 20 ago. 2013.
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ver, não há o que se falar em retaliação. E muito
menos crise. Pelo contrário, os poderes estão
ativos, funcionando e não há crise nenhuma.”29
Embora o Ministro Lewandowski tenha
afastado a possibilidade de se tratar de um caso
de retaliação, é essa uma suspeita, informal e
não confirmada, que se tem – especialmente por
se considerar que em 2011 começou a transitar
no STF a Ação Penal 470, que condenou
diversos participantes do esquema de corrupção
conhecido como “mensalão”, diversos deles
associados ao governo, como José Dirceu e José
Genoíno. Dessa forma, suspeita-se que existiria
uma correlação entre AP-470 e a propositura da
PEC-33.
Na análise que realizamos do caso, não é
relevante decidir se a suspeita é verdadeira ou
não, basta para nós que ela exista – estando assim
presente na atmosfera semântica dos envolvidos,
o simples fato de que os envolvidos no conflito
(vamos polarizar o conflito entre o Legislativo e
o Judiciário, mas temos ciência de que a situação,
na prática, não é tão bem delimitada) acreditem
que se trata de uma retaliação já altera suas
estratégias negociais.
Na ótica do Judiciário, o que se vê é uma
“transgressão”30 que se propõe a retirar poder
do STF; destacamos assim quatro elementos
existentes em sua atmosfera semântica: (i) a
vontade (agenda) de não ver seu poder reduzido;
(ii) a vontade de aumentar seu poder institucional;
(iii) a necessidade de se defender da beligerância
de outra instituição; (iv) a intuição, mesmo que
não confirmada, de que se trata de uma retaliação
a um ato regularmente exercido pelo STF (é um
universo de informações extremamente amplo,
de forma que essa exposição não é exaustiva).
Nessa análise estamos sendo obrigados a
realizar simplificações devido ao escopo reduzido
desse trabalho. Necessário sempre destacar a
influência, na atmosfera do sujeito institucional,
da atmosfera dos sujeitos individuais – no caso
concreto poderia se dizer que parte do ponto
(iv) é composto da intersecção (interação) entre
a atmosfera semântica da instituição e a do
Ministro Gilmar Mendes (e de outros ministros,
que também demonstraram sua desaprovação
à medida, como Joaquim Barbosa). Observase que a análise completa do caso demandaria
um estudo mais aprofundado a ser realizado
posteriormente, se conveniente.
De que forma essa configuração da atmosfera
do Judiciário impacta no jogo de poder? De
diversas formas, mais precisamente no referente
às estratégias negociais. Na situação descrita
já estamos em uma hipótese de retaliação
institucional (intergovernamental), pelo fato
de que é um conflito entre os titulares de duas
salvaguardas distintas (a política e a judicial), de
forma que não é possível a utilização dessas duas
salvaguardas para a resolução desse conflito, em
particular.
A única forma de evitar essa retaliação é a
utilização de outras salvaguardas, como a popular,
ou a negociação direta – exatamente o que o
Ministro Lewandowski está fazendo ao apaziguar
a discussão, evitando a intensificação do conflito,
mantendo-o em um patamar no qual é possível
a negociação entre o Judiciário e o Legislativo.
Obviamente a estratégia de cada ministro é
diferente, mas, como um conjunto, é possível
identificar duas tendências: a de se pronunciar
publicamente contra a PEC-33, pressionando
o Legislativo e procurando trazer a opinião
pública a seu favor e a de amenizar a situação
procurando negociar – após já ter demonstrado
(pela imprensa) sua não concordância e sua
capacidade de resistir a essa mudança.
Observe-se que se trata de uma estratégia
muito diferente da empregada em um clima
ameno no qual inexistissem tensões entre o
Judiciário e o STF, como na maioria das vezes
em que o STF declara a inconstitucionalidade de
uma lei ou emenda. Em uma situação “normal”,
o STF aguardaria a promulgação da lei e o
questionamento de sua constitucionalidade, para
depois decidir se a declara ou não inconstitucional
– não iria agir como o fez nesse caso, de maneira
29
Cf. OLIVEIRA, Mariana. Não há crise entre Congresso e Supremo, diz Lewandowski. G1 Política. 25.04.2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/
politica/noticia/2013/04/nao-ha-crise-entre-congresso-e-supremo-diz-lewandowski.html>. Acesso em: 20 ago. 2013.
30
Lembrando, aqui, que a transgressão não é necessariamente alheia ao Direito, pode ser muito bem a utilização de ferramentas jurídicas para a obtenção
de uma finalidade própria, pessoal ou institucional.
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preventiva, antecipando-se à promulgação
da emenda (que pode nem vir a ser aprovada
pelo Congresso Nacional e/ou sancionada pelo
Presidente da República).
Nosso intuito com a análise desse caso é
fornecer uma visão mais detalhada dos elementos
que compõem o conflito (jogo de poder) e como
a presença de diferentes aspectos na atmosfera
semântica dos envolvidos pode impactar nas
estratégias negociais das partes. Embora o foco
tenha sido no Judiciário, o mesmo poderia ser
feito para o Legislativo. Optamos pelo Judiciário
por ser o STF uma instituição mais coesa
(com menor número de sujeitos envolvidos no
processo de tomada de decisão e negociação) de
forma a facilitar a compreensão.
Tendo-se dito o suficiente sobre o caso da
PEC-33, passemos à análise do outro caso à
mão, referente à divisão dos royalties do petróleo
extraído na camada do pré-sal.
Em 2007, o governo federal tornou pública a
informação que fora encontrado petróleo em área
marítima, na camada que se chamou de “pré-sal”.
Tratava-se da descoberta de grandes reservas
petrolíferas, mas localizadas em profundidade
muito superior (cerca de 7.000 metros) ao
comumente explorado (que gira na casa dos
4.000 metros) e não existia tecnologia suficiente
para realizar a exploração, o que demandaria
investimentos no setor.
O fato é que as reversas encontradas se
encontram em área que abrange a costa de três
estados diferentes: São Paulo, Rio de Janeiro e
Espírito Santo – e a discussão passou a orbitar
exatamente ao redor deste fato, pois os estados
recebem parcela dos lucros advindos do petróleo.
Contudo, no caso concreto, a projeção do volume
de petróleo a ser extraído é bastante alta, a
ponto de motivar os estados não produtores a se
organizarem para redistribuir o lucro, alterando
a legislação que estabelece a divisão dos royalties
do petróleo.
O conflito se tornou, dessa forma, uma
disputa no Congresso Nacional entre os estados
produtores e os não produtores, cada qual
tentando angariar para si maior parcela possível
dos lucros do petróleo. Diferentemente do caso
da PEC-33, não estamos em quadro de conflito
entre o Judiciário e o Legislativo, mas entre os
estados-membros da federação, que utilizam
todas as ferramentas possíveis para atingir a sua
agenda.
Depois de longa discussão no Congresso
Nacional foi aprovada e sancionada legislação
que beneficiaria os estados não produtores,
garantindo-lhes maior parcela dos lucros que
o previsto inicialmente (embora em proporção
inferior aos estados produtores). A reação
foi imediata. No dia seguinte à sanção, os
governadores dos três estados produtores (São
Paulo, Rio de Janeiro e Espírito Santo) ingressaram
com medidas judiciais no STF31 e uma dessas
medidas, liminar proposta pelo estado do Rio
de Janeiro para suspender a eficácia da lei, foi
aprovada pela Ministra Carmen Lúcia32.
O mérito dessas medidas ainda não foi
analisado pelo STF.
Nesse caso, a atmosfera semântica dos sujeitos
em questão pode ser simplificada a uma questão
meramente financeira (não que este ponto
não seja complexo por si só, mas não existe a
conjunção de diversos fatores) - de forma que os
estados-membros procuram maximizar os lucros
possíveis desse evento (extração de petróleo da
camada do pré-sal). A posição adotada pelos
estados produtores é a mais radical possível, a
de tentar centralizar todos os lucros sem dividir
com outros estados, o que torna o conflito um
jogo de soma zero.
No entanto, o mais interessante desse conflito
são as arenas de disputa, as salvaguardas
utilizadas. Como se trata de um conflito entre
estados da federação, que possuem igual posição
hierárquica (em nível formal), não haveria, a
princípio, nenhum mecanismo que impulsionasse
as partes à negociação: logo, a única saída possível
Cf. CANÊDO, Felipe. Três estados recorrem ao STF contra partilha dos royalties do pré-sal. EM.Com. 16.03.2013. Disponível em: <http://www.
em.com.br/app/noticia/politica/2013/03/16/interna_politica,357916/tres-estados-recorrem-ao-stf-contra-partilha-dos-royalties-do-pre-sal.shtml>.
Acesso em: 20 ago. 2013.
32
Cf. OTTA, Lu Aiko. Decisão do STF não altera leilões do pré-sal diz MME. Agência Estado. 19.03.2013. Disponível em:<http://economia.estadao.com.
br/noticias/economia-geral,decisao-do-stf-nao-altera-leiloes-do-pre-sal-diz-mme,147676,0.htm>. Acesso em: 20 ago. 2013.
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seria a retaliação interinstitucional (neste caso,
intergovernamental).
As salvaguardas institucionais aparecem
exatamente para romper esse quadro e forcejar
a negociação – no caso específico foram duas
salvaguardas: a política e a judicial. A primeira
arena desse conflito foi o Congresso Nacional33,
em especial no Senado, onde se observou
uma conjugação de forças entres os estadosprodutores com vistas a fortalecer sua posição
nas negociações com outros estados, sobretudo
em relação a estados com economia menos
desenvolvida. Os estados produtores perderam
nessa rodada de negociações e deflagraram outra
ciações, em arena distinta, a da Presidência da
República (saiu do âmbito do Legislativo e migrou
para o do Executivo), tentando convencer a
presidente a vetar a lei aprovada no Congresso.
O resultado final foi que a lei foi sancionada
pela presidente sem vetos, restando derrotados
os estados produtores dentro das arenas possíveis
da salvaguarda política. Contudo, existe uma
terceira arena possível, que é o poder Judiciário
(já no âmbito de outro tipo de salvaguarda),
na qual se obteve um relativo sucesso, com o
deferimento de uma liminar que suspende os
efeitos da lei, obviamente é um sucesso precário
– afinal poderá ser revisto a qualquer momento
e ser alterado na oportunidade de julgamento do
mérito da ação.
5 CONCLUSÃO
O objetivo principal do presente trabalho é o
de propor a utilização de um novo marco teórico
para a análise das instituições (o que abrange
também a federação), precisamente pelo fato de
possuir um arcabouço teórico mais complexo que
permita a compreensão e a análise de fenômenos
que são tratados apenas como meras “patologias”
pela ótica do estudo usual sobre federalismo e
divisão de poderes e competências.
Cada caso apresentado serviu a um propósito
específico de demonstrar, em aplicação empírica,
parte dos conceitos desenvolvidos durante
33
esse trabalho. No primeiro caso apresentado
realizamos a investigação de elementos que
compõem a atmosfera semântica de um dos
envolvidos no conflito e como isso altera as
estratégias negociais empregadas. No segundo
caso tratamos com maior vagar sobre as
salvaguardas institucionais e seu papel na
delimitação do conflito, que é o de formar
(organizar) as arenas nas quais se desenrolarão
as rodadas de negociação - negociações estas
que possuem estratégias negociais desenvolvidas
pelos sujeitos, dentro das balizas delimitadas
pelas salvaguardas institucionais, a partir de
sua atmosfera semântica e da intersecção entre
a atmosfera semântica das instituições e a dos
indivíduos (ambos enquadráveis na classificação
de sujeitos) sujeitas à poluição do meio.
A questão mais relevante é que os casos
que trouxemos não se referem a problemas da
realidade fática, a qual, aliás, não tem problemas
– ela simplesmente é. O ponto de quebra é que a
teoria não é capaz de compreender o fenômeno,
buscando reduzi-lo em complexidade para fazê-lo
“caber” na teoria. O que muitas vezes se classifica
como “anômalo e patológico” são, na verdade,
fatos comuns da vida cotidiana dos sujeitos
(sejam as instituições, sejam os indivíduos que
as compõem).
De forma que não é adequado estabelecer como
“correto” um quadro fático que simplesmente
não se observa – existe aqui uma grande falha
da teoria. Pode-se dizer que estamos diante de
um quadro no qual se tenta fazer o mesmo que
os físicos no começo do século XX: aplicar a
mecânica newtoniana (clássica) para explicar
interações nos níveis atômico e subatômico, ou
seja, tentar aplicar uma teoria inadequada ao
fenômeno que se tenta observar.
Por fim, também devemos ressaltar o fato
de que aceitamos a complexidade do mundo e
que, apesar de algumas simplificações realizadas
(como aceitação das ações como racionais
voltadas a fins), o cerne da contribuição reside
em associar a compreensão de dois elementos
diferentes: o sujeito (com a compreensão de sua
atmosfera semântica) e a negociação (como jogo
Pelo fato de que uma das casas, o Senado, é composto por representantes dos estados-membros (três senadores por estado).
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de poder) – no qual estes dois elementos exercem
interação mútua.
Afastamo-nos assim da dimensão “normativa”,
o centro da dimensão jurídica não deve ser a
norma, e também da dimensão “valorativa”, os
valores também não são o centro da investigação,
pois variam de indivíduo para indivíduo e
é contraproducente estabelecer premissas
valorativas aprioristicamente. Chegamos, por
fim, a uma dimensão “descritiva”, que procura
compreender o fenômeno relacional (que
abrange a interação institucional) como uma
teoria da ação.
Em síntese, muito mais que obtermos
uma resposta sobre como estudar o objeto,
procuramos deixar de maneira clara a existência
de complexidades na realidade fática que só
são identificáveis dentro do arcabouço teórico
utilizado; logo, qualquer abordagem que ignorar
essas características será incompleta e fadada à
incompletude.
O grande objetivo, o qual não tratamos aqui
por ser de um escopo maior e incompatível com
o meio utilizado, é entender como se dão os
processos de interação e se é possível mensurar e
prever de alguma forma comportamentos futuros,
bem como reflexos na ordem jurídica positiva. É
um objetivo deveras ambicioso e bastante difícil,
mas pensamos que é melhor tentar expandir
nossa compreensão dos fenômenos que nos
cercam do que simplesmente tentarmos reduzir
a complexidade desses fenômenos para que eles
possam “caber” nas nossas teorias.
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REVISTA BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA DO DIREITO
2 PESQUISAS SOCIOJURÍDICAS
______. Filosofia geral e do direito. 2013.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo:
Martins Fontes, 2000.
Recebido em: 22/04/2014
Aprovado em: 03/06/2014
REVISTA BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA DO DIREITO
ABraSD JULHO 2014