As Novas Regras para os Fundos de Investimento

AS NOVAS REGRAS PARA OS FUNDOS DE INVESTIMENTO
INSTRUÇÃO CVM Nº 409
Lionel Zaclis e Daniel Kalansky,
advogados especializados em Mercado de Capitais
do escritório Zaclis e Luchesi Advogados
I. CONSIDERAÇÕES GERAIS:
1. Introdução:
Em 18 de Agosto de 2004, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) editou a Instrução nº
409, introduzindo mudanças significativas na legislação que disciplina os fundos de
investimento no Brasil.1
A nova legislação modificará principalmente as normas que regem os: (i) Fundos de
Investimento em Títulos e Valores Mobiliários e Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos
de Investimento em Títulos e Valores Mobiliários, regulados, anterior e respectivamente, pelas
Instruções CVM nº 302 e 304, ambas de 05 de maio de 1999; (ii) Fundos de Investimento
Financeiro e Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento, regulados
anteriormente pela Circular nº 2.616, de 18 de setembro de 1995, do Banco Central do Brasil; e
(iv) Fundos de Investimento no Exterior, regulados anteriormente pela Circular 2.714, de 28
de agosto de 1996, do Banco Central do Brasil.
Importante observar que, de acordo com o artigo 124 da referida Instrução, os fundos de
investimento a ela sujeitos deverão adaptar seus regulamentos às novas regras até o dia 31 de
dezembro de 2004.
Este trabalho visa a informar, de forma resumida, o novo regramento do setor de fundos de
investimento, com o propósito de indicar ao leitor os principais pontos a serem observados
quando da constituição de um determinado fundo de investimento ou quando da adaptação
dos regulamentos desses fundos às novas regras previstas pela Instrução acima mencionada.
2. Unificação da Disciplina Legal dos Fundos de Renda Variável e de Renda Fixa:
Antes da referida Instrução, existiam os fundos de investimento regulados por normas editadas
pelo Banco Central e os fundos de investimento regulados por normas baixadas pela CVM. A
divisão de competências era baseada em critérios que levavam em conta os ativos objetos de
investimento.
Com a alteração introduzida na Lei das Sociedades por Ações pela Lei nº 10.303, de 31 de
outubro de 2001, o legislador considerou expressamente as quotas de fundos de investimento
1 A nova instrução entrará em vigor 90 (noventa) dias após sua publicação no Diário Oficial da União (artigo 126
da Instrução CVM nº 409).
como valores mobiliários, passando a CVM, portanto, a ser o único órgão normatizador e
competente para regulamentar tal matéria.
Nesse sentido, em 5 de julho de 2002, foi celebrado entre a CVM e o Banco Central um
convênio visando à implementação de mudanças estruturais necessárias à unificação da
matéria. A partir de agora, com a publicação desta nova Instrução, unifica-se a regulamentação
dos fundos de renda fixa e de renda variável, oferecendo-se um tratamento uniforme no que
tange às regras disciplinadoras dos fundos de investimento, afastando-se o critério de eleição
da regulamentação a partir da composição da carteira.
3. Âmbito de Aplicação da Nova Instrução:
As novas regras objetos da Instrução acima referida afetarão diretamente as seguintes
modalidades de fundos de investimento:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
Fundos de Investimento em Títulos e Valores Mobiliários (“FITVM”);
Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento em Títulos e
Valores Mobiliários (“FICFITVM”);
Fundos de Investimento Financeiro (“FIF”);
Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento (“FAC”); e
Fundos de Investimento no Exterior (“FIEX”).
Os fundos definidos e regidos por regulamentação própria, tais como os Fundos de
Investimento em Direitos Creditórios (“FIDC”), Fundos de Investimento em Participações
(“FIP”), Fundos de Investimento Imobiliário (“FII”), dentre outros, não estarão sujeitos às
novas normas introduzidas pela Instrução de que se trata.
II. PRINCIPAIS MUDANÇAS:
1. Condomínio Aberto ou Fechado2:
Os fundos de investimento nas modalidades antes reguladas pelo Banco Central do Brasil
somente poderiam ser constituídos sob a forma de condomínio aberto, enquanto que os
fundos de investimento regulados pela CVM o poderiam, também, sob a forma de condomínio
fechado.
Com a unificação da regulamentação, o fundo poderá ser constituído tanto sob a forma de
condomínio aberto como fechado, suprimindo-se a restrição que antes existia para os fundos
de investimento regulados pelas normas editadas pelo Banco Central do Brasil.
2. Registro Automático do Fundo de Investimento:
A constituição de um fundo de investimento nas modalidades antes reguladas pelo Banco
Central do Brasil não dependia de prévia autorização ou registro, bastando uma comunicação
2 Conforme artigo 5º da Instrução CVM nº 409, o fundo pode ser constituído sob a forma de condomínio aberto,
em que os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer tempo, ou fechado, em que as cotas somente
são resgatadas ao término do prazo de duração do fundo.
por escrito à Delegacia Regional do aludido Banco, no prazo de 5 (cinco) dias contados de sua
ocorrência. Já o funcionamento de um fundo de investimento em títulos e valores mobiliários
dependia de prévia autorização da CVM.
Com esta nova Instrução, a CVM possibilita o registro automático de todas as categorias de
fundos de investimento, desde que precedido do envio, pelo administrador, dos documentos
necessários, mediante o Sistema de Envio de Documentos disponível na página da CVM na
rede mundial de computadores, considerando-se tal registro automaticamente concedido na
data constante do respectivo protocolo de envio.
3. Subscrição ou Aquisição de Cotas por Conta e Ordem:
A nova Instrução permite que os administradores de fundo de investimento contratem, por
escrito, instituições intermediárias integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários,
autorizando-as a realizar a subscrição ou a aquisição de cotas do fundo, por conta e ordem de
seus respectivos clientes.
4. Patrimônio Líquido Médio Mínimo:
Antes desta nova Instrução, os fundos de investimento regulados pelo Banco Central do Brasil
não estabeleciam nenhuma exigência de patrimônio líquido mínimo, o qual poderia até
permanecer zerado. A Instrução 302, de 5 de maio de 1999, estabelecia que o fundo de
investimento em títulos e valores mobiliários que mantivesse patrimônio líquido médio inferior
a R$100.000,00 (cem mil reais), pelo período de três meses consecutivos, deveria ser
imediatamente liquidado ou incorporado a outro fundo.
Com a nova Instrução, a CVM cancelará o registro do fundo aberto que, após 90 (noventa)
dias do início das atividades, mantiver, a qualquer tempo, patrimônio líquido médio diário
inferior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) pelo período de 90 (noventa) dias consecutivos e
não tiver sido imediatamente liquidado ou incorporado a outro fundo.
5. Limite para operações compromissadas:
Na minuta da Instrução submetida à audiência pública, pretendia-se restringir as operações
compromissadas a 10% (dez por cento) do patrimônio líquido do fundo de investimento e do
fundo de investimento em cotas. Atendendo aos pleitos das entidades que enviaram sugestões,
a CVM manteve a regra atual, que não estabelece limite para as operações compromissadas, o
que, em nosso entender, representa um fator positivo.
6. Taxa de performance:
A regulamentação aplicável aos fundos de investimento nas modalidades antes reguladas pelo
Banco Central do Brasil não previa qualquer limitação para cobrança de taxa de performance.
A Instrução CVM nº 302, que regulava os Fundos de Investimento em Títulos e Valores
Mobiliários, estabelecia apenas um limite de R$50.000,00 como valor mínimo individual da
aplicação inicial e de permanência para que o administrador do respectivo fundo pudesse
cobrar tal espécie de taxa.
Com esta nova Instrução elimina-se a proibição da cobrança de taxa de performance para
fundos com aplicação mínima inferior ao montante acima, o que poderá favorecer os gestores
independentes, dando-lhes, assim, maior flexibilidade.
A nova disciplina da taxa de performance representa importante mudança em prol do
investidor. Primeiro, porque, com o estabelecimento da assim chamada “marca d´água”, se
impede a incidência cumulativa da mencionada taxa; segundo, porque se proíbe que a cobrança
se vincule a percentuais inferiores a 100% do parâmetro de referência3
Cabe ressaltar, ainda, que a nova Instrução vedou a cobrança de taxa de performance nos
fundos “Curto Prazo”, “Referenciados” e “Renda fixa”, salvo quando se tratar de fundos
destinados a investidores qualificados, ou no caso de fundo de “Renda Fixa Longo Prazo”.
7. Conceito de Investidor Qualificado:
A Instrução da CVM altera o conceito de investidor qualificado, passando a considerar como
tal as pessoas físicas ou jurídicas detentoras de investimentos financeiros em valor superior a
R$300.000,00 e que, adicionalmente, atestem por escrito sua condição de investidor qualificado
mediante termo próprio.
Antes desta Instrução, o conceito de investidor qualificado era apenas aplicado nas
modalidades de fundos de investimento regulados pela CVM. Com a unificação da
regulamentação, este conceito poderá ser utilizado para qualquer tipo de fundo de
investimento.
8. Carteira:
A nova Instrução permite que os fundos de investimento e os fundos de investimento em
cotas, classificados como “Renda Fixa” e “Multimercado”, possam investir na aquisição de
cotas de fundos de investimento em direitos creditórios e em fundos de investimento em cotas
de fundos de investimento em direitos creditórios e em cotas de fundos de investimento
imobiliário, até o limite de 10% de seu patrimônio líquido, desde que tal possibilidade esteja
expressamente prevista no regulamento e prospecto respectivos4.
A norma acima estende aos demais fundos, além daqueles destinados apenas a investidores
qualificados, a possibilidade de investimento, dentro do apontado limite, em ativos com
retornos mais atraentes.
9. Divulgação de Informações:
A nova Instrução, com o propósito de proporcionar acesso do investidor ao maior número de
informações possível, exige que o fato relevante seja imediatamente comunicado à CVM, para
disponibilizá-lo em sua página na Internet.
3
4
Cf. artigo 62, inciso II, e parágrafo 2º, da Instrução CVM 409.
Cf. artigo 91, inciso II da Instrução CVM 409.
Por outro lado, a Instrução prevê a possibilidade de manutenção de sigilo sobre parcela da
carteira, correspondente a operações em curso, cujo resultado possa ser prejudicado em virtude
de divulgação.
A regulamentação aplicável aos fundos de investimento nas modalidades antes reguladas pelo
Banco Central do Brasil não exigia a elaboração de prospectos, sendo esta uma recomendação
da entidade de auto-regulação. As novas regras estabelecem que todos os fundos devem ter
prospectos (exceto aqueles dedicados a investidores qualificados). Alteram-se também as regras
para a divulgação de informações aos cotistas, as quais devem passar a ser por cartas ou emails, o que não ocorria antes. O prospecto deverá conter a política de divulgação de
informações para o investidor, deixando clara a periodicidade, o nível de detalhamento e o
local e meio de divulgação.
10. Responsabilidade do Cotista:
O artigo 13 da nova Instrução estabelece, de forma clara, que os cotistas responderão por
eventual patrimônio líquido negativo do fundo, fenômeno este que não se restringe aos fundos
que investem em derivativos, estendendo-se a todas as categorias de fundos de investimento.
Note-se, entretanto, que o administrador e o gestor continuam sendo responsáveis perante os
cotistas pela inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração
previstos em regulamento.
11. Resgate em Situações Especiais:
A nova Instrução traz um conceito novo para o setor de fundos de investimento, consistente
na possibilidade de vedação de resgates nos casos excepcionais de iliquidez dos ativos
componentes da carteira do fundo, inclusive em decorrência de pedidos de resgates
incompatíveis com a liquidez existente, ou que possam implicar alteração do tratamento
tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas, em prejuízo destes últimos.
Trata-se de uma forma de proteger o próprio cotista em momentos de crise, pois a saída
desordenada dos investidores prejudicaria o fundo, uma vez que o administrador seria forçado
a vender ativos por preços inferiores, acarretando conseqüências negativas para os cotistas.
Com a nova Instrução, o administrador poderá declarar o fechamento do fundo para a
realização de resgates, sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária, no
prazo máximo de 1 (um) dia, para, dentro de 15 (quinze) dias, a contar da data do fechamento
para resgate, deliberar sobre as seguintes possibilidades: (i) substituição do administrador, do
gestor ou de ambos; (ii) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate; (iii)
possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários; (iv) cisão do fundo; e
(v) liquidação do fundo.
12. Alteração do Regulamento:
De acordo com o artigo 43 da nova Instrução, em determinados casos5, as alterações do
regulamento votadas em assembléias gerais serão eficazes, no mínimo, a partir de 30 dias após
a comunicação aos cotistas.
Tal artigo foi introduzido pelo fato de, na maioria das vezes, os cotistas não comparecerem às
assembléias. Por este motivo, os fundos terão de comunicar aos participantes quando fizerem
estes tipos de alteração e só poderão colocá-las em prática 30 dias após a comunicação. Desta
forma, o investidor não será surpreendido e poderá avaliar se é de seu interesse ou não
continuar no fundo. Neste mesmo sentido, a nova regulamentação prevê, ainda, que as
instituições serão obrigadas a comunicar, por meio de carta ou e-mail, todas as decisões
tomadas em assembléias.
13. Administração do Fundo:
a) Qualificação do Administrador:
Nos termos do artigo 6º da Circular nº 2.616, de 18 de setembro de 1995, do Banco Central do
Brasil, que regulamentava os fundos de investimento financeiro, a administração do fundo
deveria ser exercida obrigatoriamente por banco múltiplo, banco comercial, caixa econômica,
banco de investimento, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade
corretora de títulos e valores mobiliários ou sociedade distribuidora de títulos e valores
mobiliários.
Em contrapartida, o administrador de um fundo de investimento em títulos e valores
mobiliários poderia ser qualquer pessoa jurídica autorizada pela CVM para o exercício
profissional de administração de carteira de títulos e valores mobiliários, conforme estabelecia
o artigo 49 da Instrução nº 302, de 5 de maio de 1999.
Com esta nova Instrução, tanto os fundos de investimento financeiro como os fundos de
investimento em valores mobiliários deverão ser administrados por pessoas jurídicas
autorizadas pela CVM para o exercício profissional de administração de carteira, nos termos do
artigo 23 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
b) Responsabilidade do Administrador
Um ponto importante da nova Instrução é a disciplina mais clara dos contratos entre o
administrador dos fundos e terceiros prestadores de serviços. De acordo com o disposto no
artigo 57, §2º, os contratos de prestação de serviços deverão conter, em casos específicos6,
cláusula que estipule a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo e os terceiros
5 (i) aumento ou alteração do cálculo das taxas de administração, de performance, de ingresso ou de saída; (ii)
alteração da política de investimento; (iii) mudança nas condições de resgate; (iv) incorporação, cisão ou fusão que
envolva fundo sob a forma de condomínio fechado, ou que acarrete alteração, para os cotistas envolvidos, das
condições elencadas nos itens anteriores.
6 (i) gestão da carteira do fundo; (ii) atividades de tesouraria, de controle e processamento dos títulos e valores
mobiliários; (iii) escrituração de emissão e resgate de cotas; e (vi) custódia de títulos e valores mobiliários e demais
ativos financeiros.
contratados, por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude de condutas contrárias à
lei, ao regulamento e aos atos normativos expedidos pela CVM.
Portanto, segundo a Instrução, quando um administrador de fundo quiser sub-contratar uma
empresa, terá de assumir a responsabilidade pela terceirização do serviço. Ou seja, o
administrador não poderá isentar-se, perante o investidor, de eventuais perdas causadas por
terceiros. Nesse sentido, a responsabilidade solidária entre o administrador e outros
prestadores de serviços contratados ensejaria a possibilidade de o investidor pleitear
indenização em face de outros responsáveis, além do próprio administrador.
14. Classificação dos Fundos de Investimento:
A CVM formulou nesta nova Instrução uma classificação dos fundos de investimento com o
intuito de permitir a fácil identificação dos objetivos definidos na política de investimento e a
proteção de investidores contra riscos não identificados, atendendo à necessidade de
compreensão dos riscos por parte dos diferentes perfis de investidores. Esta classificação
permitirá, ao investidor, saber onde está aplicando seus recursos, e, à CVM, fiscalizar se o
fundo está cumprindo sua política de investimento.
A Instrução estabelece que os fundos de investimento, no que tange à composição de seu
patrimônio, deverão pertencer a uma das seguintes classes: curto prazo, referenciado, renda
fixa, ações, cambial, dívida externa e multimercado, conforme quadro abaixo.
Note-se que não há impedimento a que o mercado crie sub-classes, com o objetivo de tornar
ainda mais claras as características de um determinado fundo. Ao contrário, a Instrução
confere liberdade para que os administradores de recursos de terceiros possam desenvolver
produtos inovadores, sem negligenciar a demanda por padronização e parâmetros de
comparabilidade tão necessários à adequada proteção dos investidores.
Classes
Curto Prazo
Referenciados
Características
Aplicação dos recursos exclusivamente em títulos públicos federais préfixados ou indexados à taxa SELIC, ou em títulos indexados a índices de
preços, com prazo máximo a decorrer de 375 (trezentos e setenta e cinco)
dias, e prazo médio da carteira do fundo inferior a 60 (sessenta) dias,
sendo permitida a utilização de derivativos somente para proteção da
carteira e realização de operações compromissadas lastreadas em títulos
públicos federais.
Devem identificar em sua denominação o seu indicador de desempenho,
em função da estrutura dos ativos financeiros integrantes das respectivas
carteiras, desde que atendidas, cumulativamente, as seguintes condições: (i)
tenham 80% (oitenta por cento), no mínimo, de seu patrimônio líquido
representado, isolada ou cumulativamente, por: a) títulos de emissão do
Tesouro Nacional e/ou do Banco Central do Brasil; b) títulos e valores
mobiliários de renda fixa, cujo emissor esteja classificado na categoria
baixo risco de crédito ou equivalente, com certificação por agência de
classificação de risco localizada no País; (ii) estipulem que 95% (noventa e
cinco por cento), no mínimo, da carteira seja composta por ativos
Renda Fixa
Cambial
Ações
financeiros, de forma a acompanhar, direta ou indiretamente, a variação do
indicador de desempenho ("benchmark") escolhido; (iii) restrinjam a
respectiva atuação nos mercados de derivativos à realização de operações
com o objetivo de proteger posições detidas à vista, até o limite destas.
Definidos a partir do principal fator de risco associado à carteira do fundo,
que deverá possuir, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da carteira em
ativos relacionados diretamente, ou sintetizados via derivativos, ao fator de
risco que dá nome à classe. Os principais fatores de risco da carteira de um
fundo classificado como "Renda Fixa" devem ser a variação da taxa de
juros doméstica ou a de índice de inflação, ou ambos.
Definidos a partir do principal fator de risco associado à carteira do fundo,
que deverá possuir, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da carteira em
ativos relacionados diretamente, ou sintetizados via derivativos, ao fator de
risco que dá nome à classe. O principal fator de risco de um fundo
classificado como “Cambial” deve ser a variação de preços de moeda
estrangeira.
Definidos a partir do principal fator de risco associado à carteira do fundo,
que deverá possuir, no mínimo, 67% (sessenta e sete por cento) da carteira
em ações admitidas à negociação no mercado à vista de bolsa de valores
ou no mercado de balcão organizado. O principal fator de risco da carteira
de um fundo classificado como "Ações" deve ser a variação de preços de
ações admitidas à negociação no mercado à vista de bolsa de valores ou no
mercado de balcão organizado.
Dívida Externa
Aplicação, no mínimo, de 80% (oitenta por cento) de seu patrimônio em
títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União,
sendo permitida a aplicação de até 20% (vinte por cento) do patrimônio
líquido em outros títulos de crédito negociados no mercado internacional.
Multimercado
Devem possuir políticas de investimento que envolvam vários fatores de
risco, sem o compromisso de concentração em nenhum fator em especial
ou em fatores diferentes das demais classes previstas neste quadro.
15.
Distribuição das Cotas:
De acordo com a nova Instrução, a distribuição de cotas de fundos abertos não depende de
prévio registro na CVM. Entretanto, esse registro prévio é imprescindível quando se tratar da
distribuição de cotas de fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado, não
destinado a investidores qualificados, devendo, portanto, observarem-se as regras da Instrução
CVM nº 400/03, que dispõe sobre o registro de oferta pública de distribuição de valores
mobiliários.
III. CONCLUSÃO:
Entendemos que a Instrução é positiva para o setor de fundos de investimento, uma vez que:
(i) unifica a legislação dos fundos de renda fixa e variável, facilitando a compreensão dos
investidores quanto às regras aplicáveis aos fundos de investimento; (ii) concede maior
liberdade aos gestores de recursos; (iii) propicia maior transparência nas informações prestadas
aos cotistas e ao mercado; e (iv) confere maior rapidez nos processos de constituição de
fundos de investimento.
Como visto acima, a Instrução contempla uma série de modificações na legislação de fundos
de investimento que devem ser devidamente estudadas pelo administrador, para que sua
atuação esteja em consonância com os novos dispositivos legais. Nesse sentido, cabe salientar
que os administradores de fundos de investimento deverão adaptar os seus regulamentos às
novas regras até o dia 31 de dezembro de 2004.
Enfim, a finalidade do presente trabalho foi a de apontar ao leitor apenas algumas mudanças
introduzidas pela nova regulamentação no setor de fundos de investimento, sendo essencial e
recomendável a continuidade dos estudos referentes à nova disciplina legal.