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DISCRIMINAÇÃO
GENÉTICA
NAS
RELAÇÕES
DE
TRABALHO
RESPONSABILIDADE CIVIL SOB A ÓTICA DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
E
Alex Lino Silva
Bacharel em Direito pela Unisal – Lorena, Pós-graduando em Direito Civil e Processual Civil
pela Unisal – Lorena, Pós-graduando em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela
Escola Paulista de Direito (EPD) /SP.
Eduardo Luiz Santos Cabette
Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós - graduado com especialização em Direito
Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação
Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós - Graduação da Unisal e Membro do
Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.
Luís Fernando Rabelo Chacon
Advogado. Sócio do CMO Advogados. Mestre em Direito. Professor Universitário.
Palestrante da OABSP. Coordenador de Novos Mercados e Gestão Legal da Comissão
Estadual do Jovem Advogado da OAB SP. Autor do Blog Advocacia Hoje. Membro da
Academia de Letras de Lorena SP.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Atualidade e importância do tema. 3. O direito tutelado e os
limites morais do mercado. 4. Discriminação genética. 5. Atual situação normativa brasileira.
6. Responsabilidade civil. 7. Conclusões. 8. Referências.
RESUMO: Este trabalho destina-se a investigar a discriminação genética nas relações de
trabalho e suas consequências jurídicas, especialmente sob a ótica do Código Civil Brasileiro
de 2002. Entretanto, outros institutos eficazes à tutela e embasamento da presente
problemática são também analisados. Busca-se realizar uma reflexão não apenas jurídica, mas
também econômica, ética e moral sobre um tema cuja literatura nacional ainda desponta no
horizonte de forma tímida atendo-se apenas, regra geral, em discussões no campo filosófico,
ético e constitucional, sem enquadramento nas demais normas pátrias.
PALAVRAS-CHAVE: Discriminação genética. Privacidade genética. Dignidade humana.
Responsabilidade civil. Saúde do trabalhador.
1. INTRODUÇÃO
Em um passado não tão remoto, no Pleistoceno, nas explanadas da África1, a
curiosidade humana foi a pedra angular para conduzir a espécie humana até o século XXI,
superando todos os obstáculos. O homem é um ser questionador por natureza, codificado
para refletir e utilizar a razão. O resultado dessa curiosidade é o progresso avassalador da
Ciência que avança em velocidade supersônica além das passadas dos limites éticos, legais e
morais em diversos aspectos. Uma dessas vertentes foi o casamento perfeito da Informática
com a Genética cujo resultado culminou no mapeamento do genoma humano. Curiosamente,
ambas têm procedência militar e são o fio condutor de informações que, se mal empregadas,
podem trazer consequências drásticas e fulminar princípios e valores humanos que balizam a
ordem social. No Brasil, os impactos da Genética não têm regulamentação específica, quanto
à Informática há a Lei nº. 12.965, de 23 de Abril de 2014, estabelecendo princípios, garantias
e deveres para o uso da Internet neste Estado, contudo, ainda há muito a ser feito.
Neste último século, a Ciência praticamente dobrou nossa expectativa de vida e
deixou marcos nos séculos anteriores, a saber: século XIX foi lapidado pela Química, o século
XX foi pincelado pela Física bem como pelos Projetos Manhattan e Apollo, já o século XXI
terá as pegadas da terceira revolução da Biologia, isto é, da Genética e não menos importante
será o Projeto Brain cujo plano é “descobrir os tipos de células que formam o cérebro, como
se conectam e como funcionam, (...) é bem mais ambicioso que o Genoma e muito mais
difícil de definir quando estará realmente concluído” (FIORAVANTI, TOLEDO, 2014, p.
24).
Aristóteles já dizia que o homem é um animal cultural, ou seja, pode aprender com
seus próprios erros e experiências e transmitir isso à sua prole futura. Todavia, é também um
animal social, ou seja, não pode viver isoladamente, há quem afirme que somente um ser
superior conseguiria viver na ilha de Robson Crusoé. Tais conceitos são importantes, pois
dessa complexa teia social existente entre os seres humanos emergem consequências de toda
ordem. A questão torna-se complexa e perigosa quando o Graal da Biologia chama para si a
responsabilidade de explicar tudo que se refere ao homem, isso é conhecido como
biologizaçao da vida, em síntese, o reduz ao texto da leitura de suas grafias gênicas.
1
Insta salientar que consoante a pesquisa Pew Research Center somente 0,84% de todos os cientistas que
estudam a vida na Terra admitem o criacionismo. Nos EUA 97% dos cientistas admitem a ancestralidade
comum, incluindo o homem, apenas 2% são criacionistas e 8% defendem o Design Inteligente. Portanto, a
Teoria
Darwinista
é
aceita
de
forma
esmagadora.
Para
mais
detalhes:
http://evolucionismo.org/profiles/blogs/cientistas-criacionistas
Neste século, o progresso biotecnológico mudará para sempre a forma como o homem
visualiza a si mesmo, talvez a ponto de ser um verdadeiro cristal como apontado por NASSIF
(1999), assim, transparente em termos de comportamento, relacionamento, saúde etc., algo já
alertado por RIFKIN (1999).
Disso, irradiam consequências de ordem jurídica, religiosa, filosófica, política, ética,
moral, econômica, cultural etc. Este trabalho analisa as consequências desse desbravamento
científico na seara trabalhista, especificamente a discriminação que ocorrerá no ambiente de
trabalho face à predisposição a uma doença de ordem gênica bem como na esteira de sua
concretização.
Discriminação genética pode ser definida como sendo o tratamento desigual concedido
a alguém em face de predisposição ou da manifestação de determinada doença de origem
genética ou hereditária que pode decorrer diretamente da informação genética desse indivíduo
ou indiretamente em face de parentes deste. Certamente, tal segregação terá maior
repercussão no campo laboral, planos de saúde e seguros de vida. Obviamente, tais problemas
se referem à privacidade dos dados genéticos, fulminação dos princípios da autonomia e do
consentimento livre e esclarecido, dignidade humana bem como exploração dessas
informações por terceiros interessados conforme anteriormente salientado. A injustiça da
presente problemática reside no universo segundo o qual a pessoa não tem quaisquer controles
dos resultados da sua expressão gênica, pois são consequentes da interação gene versus gene e
gene versus meio ambiente. Além do ambiental, outro fator é crucial na dinâmica gênica,
referimo-nos ao histórico familiar.
O histórico familiar se constitui no mais forte de todos os fatores de risco mensuráveis
para muitas das situações comuns e inclui, como deveria, informações sobre o
ambiente hereditário e o compartilhado. O fato de o pai ou o irmão de um paciente ter
enfrentado doenças cardiovasculares dobra o seu risco. A existência de dois ou mais
“parentes de primeiro grau” com doenças cardíacas antes dos 55 anos multiplica seu
risco por cinco. Ter um parente de primeiro grau com câncer de cólon, próstata ou
mama aumenta a chance em duas e até três vezes (COLLINS, 2010, p. 30 – 31).
Contudo, é preciso corroborar que o histórico familiar é importante, mas possui
limitações e predisposição não significa que a doença se manifestará, portanto quem tem 60%
de chance de desenvolver um glaucoma não pode ser considerado doente. “Nós precisamos
seriamente nos preservar contra este tipo de derrapagem semântica” (COLLINS, 2010, p. 33).
Ou seja, “o perigo que ronda todo esse contexto é a transformação de um “risco genético” na
“própria doença” alterando perigosamente o conceito de normal e de patológico”
(GARRAFA, 2000, p. 427).
Desta forma, o homem é o resultado de uma loteria genética interativa, dinâmica.
Disso germina a equação ciência versus moralidade cujo interesse em buscar uma solução
justa, moral, ética e ponderada é do interesse de todos e não exclusivamente de bioeticistas,
filósofos, juristas, teólogos ou do próprio Legislativo.
A discriminação genética é preocupação de sete bilhões de pessoas, ela cria
verdadeiros links para o darwinismo social e eugenia, aliás, esta é milenar conforme se
constata na obra “A Política” de Aristóteles, sociedade espartana, Suécia, França, Estados
Unidos no inicio de século passado, Alemanha nazista e atualmente na China.
Consoante explanado anteriormente, alguns questionamentos são inevitáveis: quem
tem ou terá direito ao controle dos nossos dados genéticos? É justo que empregados sejam
selecionados mediante testes de genética? É justo que empregadores paguem pelos
“problemas genéticos” de seus empregados? Há exceção a essa questão? Há situações nas
quais a discriminação genética é aceitável? Se “A” fornece dados genéticos ao empregador,
qual a garantia de que tais dados não comprometerão seus filhos na busca de empregos
futuros, considerando que ele seja suscetível a uma doença genética? O consentimento do
empregado para testes genéticos é suficiente para a sua realização? A intimidade genética
merece uma tutela diferenciada? As normas nacionais em vigor tutelam plenamente as
questões suscitadas? É possível conciliar valores humanos e os interesses econômicos
decorrentes desse progresso biotecnológico? Quais impactos podem acometer uma pessoa
sadia ao ter conhecimento de seu destino médico, se diagnosticada de uma predisposição para
a qual não há cura? São questões dessa natureza que o presente trabalho analisará, embora
não seja possível e tampouco haja pretensão de esgotar o tema.
2. ATUALIDADE E IMPORTÂNCIA DO TEMA
O primeiro cientista a sequenciar o código genético de um ser vivo foi Frederick
Sanger na Universidade de Cambridge em 1977, tratava-se de um “vírus de 5000 genes”
(STRETTON, 2002, traduzimos). Essa façanha é importante, pois a partir dela, cientistas
pensaram seriamente em mapear o genoma humano. James Watson, em 1986, reuniu 400
cientistas para discutir essa possibilidade e nesse encontro germina o ponto seminal deste
artigo: questões temidas no século XXI pelo progresso da biotecnologia foram suscitadas.
Entre elas, a possibilidade de a genética vir a ser convertida em fins comerciais e trazer
problemas como a física atômica produziu, sem mencionar que ai se suscitou a questão da
possibilidade de estigmatização. O tema em tela não é tão jovem como muitos imaginam. Na
década de 1970, nos EUA, houve intensa discriminação na contratação para exercício laboral.
Atualmente, se sabe que
o número de informações genéticas tende a aumentar constantemente e, entre as
numerosas razões apontadas para o uso destas informações como critério para a
seleção de trabalhadores, destaca-se a possibilidade de identificar indivíduos
suscetíveis de vir a apresentar determinadas doenças como decorrência da interação
entre as especificidades de um genótipo particular e a exposição a substâncias tóxicas
no ambiente de trabalho (GATTÁS et al., 2002, p.160).
Portanto, pode ser que “talvez, a mais inquietante consequência do projeto genoma
será a difusão de que o ser humano não é mais que a expressão biológica do programa de
instruções codificadas em seu DNA” (SANCHES, 2007 apud WILKIE, 1994, p. 210). Aliás,
essa questão vem sendo cada vez mais suscitada.
Disso, surgem inúmeros dilemas, entre
eles o tema em análise. Some-se a isso o fato de que a discriminação genética é concreta em
solo brasileiro bem como é preocupação mundial, sendo, portanto, um tema não recente,
conforme expresso anteriormente, porém é atual e preocupante. Motivos pelos quais se faz
necessário seu estudo e discussão sob o alicerce jurídico pátrio. Afinal de contas, “todo sonho
tem o seu preço, e o [Projeto Genoma Humano] PGH já começou a cobrar do ser humano
novas posições éticas” (BARCHIFONTAINE, 2004, p.159). Como ficará a questão da
privacidade genética? Qual o respaldo legal a isso?
3. O DIREITO TUTELADO E OS LIMITES MORAIS DO MERCADO
Certamente o agir humano, mediante o progresso da Ciência, nunca foi tão
questionado e temido quanto no final do século passado e neste início de século XXI. Muitas
de suas ações exigem uma profunda reflexão ética, moral, jurídica, social, filosófica e, por
certo, nunca suas ações, como agora, clamaram por regulamentação ético-jurídica. Numa
dessas trilhas está o progresso biotecnológico, de forma que “faz-se necessária que as duas
ciências (Bioética e Direito), diretamente interessadas na defesa da pessoa humana, se unam,
traçando desta forma um marco moral e jurídico” (OLIVEIRA, 2006, p. 67).
Um dos maiores temores trazido à colação pelas descobertas da genética tem origem
no imenso potencial de predizer o futuro genético do indivíduo, sem, todavia, apontar uma
cura2. Isso se justifica, pois há que se desbravar a doença, posteriormente estudá-la e descobrir
“Apesar do enorme avanço na capacidade de diagnosticar quem tem uma das 10 mil doenças genéticas raras,
ou tem predisposição a ter filhos com estas raras doenças, (...) não sabemos quais e quantos genes fazem parte do
componente genético de doenças como hipertensão arterial, diabetes, obesidade, câncer, depressão,
esquizofrenia, entre outras. Não sabemos ao certo nem o quanto estas doenças são influenciadas pela genética e
quanto por fatores ambientais” (RASKIN, 2012).
2
o livramento. A genética encontra-se, salvo exceções, no primeiro estágio. O problema de
predizer uma doença futura ou já desencadeada no presente, atualmente incurável, poderá ser
o de abrir a “caixa de pandora” para a discriminação, em face dessa informação, nas mais
variadas dimensões das relações humanas como empregos, seguros de vida, planos de saúde,
matriculas escolares etc.
O Projeto Genoma Humano prometeu vida longa e saúde, sonhos que sempre foram
acalentados pelo homem e “para o alívio de geneticistas e biólogos moleculares, o que o
futuro nos reserva são amplos horizontes, e não becos sem saída” (SALZANO, 2000) todavia,
o preço disso pode ser alto. A discriminação nas relações de trabalho é uma ameaça imediata
e inevitável, pois no atual sistema capitalista globalizado os lucros, as leis do mercado e o
progresso a todo custo constituem a pedra angular, afinal é preciso “maximizar os lucros e
minimizar os custos”.
Vivemos numa época em que quase tudo pode ser comprado e vendido. Nas três
últimas décadas, os mercados – e os valores de mercado – passaram a governar nossa
vida como nunca. Não chegamos a essa situação por escolha deliberada. É quase
como se a coisa estivesse se abatido sobre nós (SANDEL, 2012, p. 11).
O fato é que essa relação puramente econômica entre empregado e empregador pode
açambarcar a essência do trabalho em si, solapando o enaltecimento do homem. Isto é,
conduzindo o empregado exclusivamente a um meio de obtenção de lucros, uma ferramenta
descartável, pois desconsidera o objetivo real da atividade laboral bem como o benefício
mútuo dessa relação. Inevitavelmente, a discriminação genética viola a dignidade humana, a
intimidade genética, o direito à igualdade de oportunidades. Isso gera um “conflito potencial
entre os interesses individuais [empregador] e a sociedade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p.
176), pois é do interesse social que haja uma relação mediante a qual ambas as partes se
beneficiem. Mas não é apenas isso. A Navigenics, empresa de genoma, buscando se precaver
de quaisquer ações judiciais, faz um alerta aos seus clientes – via termo de consentimento – de
que
os dados podem não ser interpretáveis, completos ou exatos; que o significado clínico
dos dados pode ser mal compreendido, levando a um tratamento desnecessário ou
tardio, ou à discriminação, que os dados podem ser associados a doenças não
tratáveis; e que você poderá descobrir informações de seu arquivo de dados da
varredura do genoma completo que poderiam potencialmente causar perturbação
psicológica ou emocional (DAVIES, 2011, p.96, grifamos).
Em outras palavras, a genética ainda caminha na seara probabilística, “chances
percentuais e riscos relativos de doenças comuns que afligem todos nós e que incluem
componentes genéticos e ambientais, sem que nenhum dos dois esteja bem definido” (op., cit.,
p.13). Isso transparece a incerteza de muita coisa em diagnóstico genético. O problema é que
se não há uma paridade na relação empregatícia, de forma que muitos perdem e poucos se
beneficiam, há grande chance de que haja o descarte da moral bem como “de princípios que
[embora], não vinculados aos mercados, devem ser respeitados” (SANDEL, 2012, p.15). Ou
seja, a humanidade parece caminhar para uma realidade na qual não será difícil somente
conseguir um emprego, mas manter-se nele. “Desejada ou não, esta é a realidade atual e
retrata uma forma de discriminação que tende a aumentar com o decorrer dos tempos e com
os avanços biotecnológicos por vir” (OLIVEIRA, 2006, p. 103). Interessante que
os economistas muitas vezes partem do pressuposto de que os mercados não afetam
nem comprometem os bens que regulam. Mas não é verdade. Os mercados deixam sua
marca nas normas sociais. Muitas vezes, os incentivos de mercado corroem ou
sobrepujam os incentivos que não obedecem à lógica do mercado (SANDEL, 2012, p.
65).
Mas sob quais formas esse tipo de discriminação poderá ocorrer? Uma delas será de
forma tradicional, isto é, após uma entrevista de emprego é realizada uma série de exames
para contratação, colhendo-se amostras do candidato. Disso, pode-se fazer uma análise do
genoma utilizando o método Exoma3, por exemplo, obtendo algumas predisposições em
pouco tempo e a baixo custo. Outra forma poderá ocorrer indiretamente quando o candidato a
uma vaga de emprego já tem alguém de sua árvore genealógica identificado com alguma
doença ou predisposição sendo do conhecimento da empresa. Todavia, não se pode
desconsiderar que o empregador possa colher uma amostra de forma fraudulenta, enviar a um
laboratório e, se diagnosticada uma doença em curso ou predisposição, demitir o empregado
ou simplesmente não contratá-lo sem que ele talvez nunca saiba disso. Além disso, é possível
que normas venham conceder às empresas o direito de exigir que empregados e candidatos a
uma vaga de emprego sejam obrigados a fornecer informações sobre seus dados genéticos. O
empregador ainda poderá obrigar seus empregados a fornecerem tais informações,
atropelando seu consentimento livre e informado, ainda que não haja normas nesse sentido,
3
Uma equipe liderada por pesquisadores do Instituto MUHC e Universidade de McGill, no Canadá, demonstrou
ser possível identificar qualquer doença genética em tempo recorde por um poderoso e confiável método de
sequenciamento do exoma, uma pequena parte do genoma (menos de 2%). Disponível em:
http://blogs.estadao.com.br/ciencia-diaria/tecnica-de-sequenciamento-revoluciona-triagem-e-tratamento-dedoencas-geneticas/ Acesso em 10.11.2011.
tendo em vista a subordinação entre empregado e empregador.
Entretanto, o filme
GATTACA poderá se materializar na hierarquia empregatícia.
Poder-se-á imaginar que cargos e salários serão tanto melhores quanto mais perfeita
for a carga genética de cada ser humano, e que o sistema marginalizará todos os
excluídos e a subcargos e subsalários, como única opção de vida. A dignidade humana
terá sido relegada a outro plano, pois nem todos terão direito a mesma dignidade no
viver em razão da desigualdade genética (OLIVEIRA, 2006, p.121).
Ficção científica? Talvez não, afinal “o mercado pode ser bom para escolher os papéis
mais rentáveis, [mas] pode não ser tão bom para escolher as melhores éticas 4” (NALINI,
2001, p.3). Poderá o princípio da autonomia impedir tamanha fulminação dos direitos
fundamentais? Algo pacífico na literatura jurídica respeita ao fato de que o trabalho enobrece
e enaltece o homem. Trabalhar é uma necessidade, seja visando à melhoria do status atual ou
assegurar um futuro próspero para si ou família. Em face disso, o Texto Magno concedeu-lhe
o título de direito social fundamental envolto em cláusula pétrea.
A Convenção nº. 111 da Organização Internacional do Trabalho leciona que
“discriminação compreende qualquer distinção, exclusão ou preferência com base em motivos
de raça, cor, sexo, religião, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular
ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou ocupação” (OIT,
2011, p.27). Pode-se considerar que tal conceito abrange quase todo tipo de discriminação,
mas parece não incidir sobre a de origem genética, isso porque essa nova vertente
discriminadora arvora sobre o direito à intimidade do texto das grafias gênicas, isto é, sobre o
mais íntimo direito da personalidade que, consoante Pontes de Miranda (2000, p.31), “são
todos os direitos necessários à realização da personalidade, à sua inserção nas relações
jurídicas”. No presente caso, pode não ter relação com nenhuma forma discriminatória
expressa pela OIT. Todavia, entendemos que a OIT traz um conceito taxativo, isso é perigoso
na ordem jurídica, pois permite ser contornada facilmente. Certamente, uma forma de corrigir
tal falha, seria acrescer um termo como “e quaisquer outras formas de discriminação”. Isso
ensejaria aquilo que se convencionou chamar de “interpretação progressiva” da norma, ou
seja, o dispositivo se atualiza por si mesmo diante do surgimento de novas tecnologias ou
É preciso ressaltar que as grandes “corporações, ainda que privadas, alcançam uma posição de dominação,
sobretudo por meio de concentração financeira, que lhes confere tal poder de decisão nas suas relações com os
indivíduos que qualquer relação jurídica entre ambos, a despeito de se fundar aparentemente na autonomia da
vontade, é, na verdade uma relação de dominação que ameaça tanto, quanto a atividade estatal, os direitos
fundamentais dos particulares” (SILVA, 2011, p.52-53). A confirmação dessa assertiva vem dos longos anos de
embate entre empresas privadas e o Congresso Norte Americano para a aprovação da GINA (Lei de não
discriminação da informação genética).
4
avanços científicos, o que é bem salutar em legislações sobre genética, informática,
telecomunicações e outros campos nos tempos atuais.
Na dimensão personalíssima, uma norma ou conceito terá mais sucesso se for numerus
apertus e não numerus clausus isso porque sempre existe “a possibilidade de se reconhecer
um número ilimitado de direitos da personalidade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p. 78).
Portanto, a tutela deve conceder guarida aos direitos da personalidade, à igualdade de
condições, à dignidade humana. Sendo esta o corolário maior de todo ordenamento jurídico
que, não por acaso, “marca, antes, aquela intangibilidade que só pode ter o significado nas
relações interpessoais de reconhecimento recíproco e no relacionamento igualitário entre as
pessoas” (HABERMAS, 2010, p.47).
4. DISCRIMINAÇÃO GENÉTICA
A história traz a radiografia de um tema quase tão antigo quanto o próprio homem, isto
é, a discriminação. Em “A República” de Platão há passagens que demonstram os traços de
uma eugenia. Na cidade-estado Espartana, onde o indivíduo era uma propriedade do Estado, é
pacífico o entendimento de que deficiências fenotípicas eram sentenciadas com a morte logo
após as “boas vindas ao mundo”. Em dimensão paralela estão as sombras da eugenia escritas
pela Alemanha nazista de Hitler5, onde o cidadão era propriedade do Estado. Nos idos de
1916 os Estados Unidos levaram a sério a questão da eugenia e diversos estados instituíram
leis eugênicas e milhares foram impedidos de se casar ou foram esterilizados, sem mencionar
a discriminação no trabalho. Aliás, o modelo eugênico americano foi a inspiração de Hitler.
Nessa mesma época, diversos Estados europeus instituíram leis eugênicas. Em suma, uma
pessoa poderia ter o direito de viver, mas não o de casar ou ter filhos. O resultado disso é a
forte resistência de países europeus aos avanços da biotecnologia6 bem como os EUA ter a
legislação antidiscriminação genética considerada modelo mundial (Lei do Ato de não
MARMELSTEIN (2009, p.3) inicia sua excelente obra “Curso de Direitos Fundamentais” citando uma
passagem da obra Mein Kampf de Adolf Hitler onde este expressamente diz: “Os direitos do homem estão acima
dos direitos do Estado”. Nada mais correto em sua essência, o problema é que seu autor destrói esse conceito em
seguida. Disso, vale a ressalva de que legislação sem ter o homem como um fim e jamais como um meio onde se
busca prover interesses pessoais ou interpretações distorcidas é extremamente perigosa. Ainda há que se
mencionar o AI5 que neste solo vigeu no apogeu da ditadura militar.
5
“Biotecnologia tem diversas definições, nesta explanação, adotamos o entendimento da Federação Européia de
Biotecnologia, a saber: ‘a reunião das diversas ciências naturais e a engenharia para obtenção de organismos,
células ou partes de células similares moleculares para produtos e serviços’” (GRISOLIA, IN: CASADONA,
2002, p. 16)
6
Discriminação da Informação Genética), embora tenha sérias falhas, consoante apontamentos
em tópico abaixo.
Assustadoramente, todo esse cenário teve escudo legal. Ainda, há que se mencionar o
Apartheid na África no período de 1948 a 1990, bem como a vigência atual de uma norma
eugênica no Estado chinês.
Atualmente, o tema em tela volta a assombrar a humanidade, todavia, sobre nova
faceta, isto é, sobre o alicerce da ciência incrustada no que há de mais íntimo no ser humano,
ou seja, seus genes. Anteriormente, mencionou-se que o Projeto Genoma Humano trouxe
grandes esperanças de uma vida mais duradoura7 e sem dor, prometendo inscrever
perpetuamente as doenças nos livros de história. Uma promessa louvável, todavia problemas
em diversas vertentes, conforme anteriormente salientado, germinam requisitando uma
reflexão profunda sobre o caminho que devemos atualmente trilhar e o futuro que queremos
nos ditames da genética.
Mas a ameaça imediata é a discriminação genética. Estamos só agora começando a
identificar os ‘erros ortográficos’ do código genético associados a doenças, mas vão
passar-se anos entre essa descoberta e uma baseada no gene. Nesse ínterim, pessoas
diagnosticadas como portadoras do mal podem ser discriminadas por companhias de
seguros ou empregadores (VENTER; COHEN, 2000).
Em outros termos, o conhecimento genético gera poder, some-se a isso o fato de que
“a humanidade vive na era da informação, razão pela qual se entende que a informação
genética a respeito de um indivíduo se constitui num precioso poder nas mãos de terceiros”
(ECHTERHOFF, 2010, p.82).
O problema é que
a discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferências que tenha
por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em
igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos
político, econômico, social, cultural e civil ou qualquer outro campo (PIOVESAN,
2010, p.243).
Isso significa dizer que um Estado Democrático de Direito sério tem a obrigação de
combater e erradicar todas as formas negativas de discriminação existentes em sua sociedade.
“Os avanços positivos podem ter consequências negativas em algum lugar. A população mundial é de seis
bilhões [hoje, são sete]. Se pouparmos da morte outros milhões e seus filhos por meio da genomia, como o
planeta vai agüentar?” (VENTER, COHEN, 2000). Ver ainda reflexos no sistema previdenciário consoante
declaração do Primeiro Ministro japonês disponível em: http://oglobo.globo.com/mundo/ministro-japones-de72-anos-diz-que-idosos-devem-se-apressar-morrer-7365724 Acesso em 10.01. 2013.
7
Além disso, tal problemática, em quaisquer de suas formas, não significa apenas
desigualdade, mas um verdadeiro atentado constitucional ao qual o Estado não deve ser
omisso.
O Estado brasileiro é signatário das Convenções Internacionais que buscam riscar de
sua atualidade todas as formas discriminatórias, ou seja, o Brasil assumiu um compromisso
diante dos demais Estados de que tais práticas sejam lidas apenas nos livros de história.
Outrossim, o fato de serem metas a se concretizarem, abalizadas na Carta Suprema, não dá
azo para que haja omissão ou até mesmo falta de políticas eficientes de combate às
discriminações em todas as suas formas negativas. Ademais, “a eliminação e o combate à
discriminação são medidas para que se garanta a todos o pleno exercício dos direitos civis e
políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais” (op., cit., p.244).
No que tange à discriminação genética, não há que se falar em grupos socialmente
vulneráveis que necessitam de ações afirmativas, pois não se trata de grupo que,
ilustrativamente, em face de condição sexual, etnia etc., tenham sido penalizados ao longo da
história e, atualmente, clamam por “estratégias promocionais capazes de estimular a inserção
e inclusão desses grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais” (ibidem). Isso porque
se entende que cada pessoa tenha entre 15 a 20 genes silenciados que podem desencadear
doenças dessa natureza atualmente incuráveis. Somem-se a isso as condições ambientais, o
hábito de vida como alimentação etc. que devem ser considerados e facilmente se concluirá
que todo ser humano se sujeita a tal problemática. “Todos nós somos mutantes com falhas”
(COLLINS, 2010, p.32). Porém, não se pode esquecer de que a estigmatização de pessoas em
face de sua condição genética poderá dar origem a uma nova classe denominada de
“saudáveis doentes”, isto é, que embora sadios sejam portadores de predisposições a
determinadas doenças genéticas. Estamos tratando então, não de uma chamada
“discriminação positiva” que visa promover uma igualdade material, mas de uma
“discriminação negativa” a promover um tratamento desigual sem fundamento.
A questão metodológica permanece a de saber como um discurso bioético, cujos
princípios estão em perpétua tensão, pode desempenhar o papel de conciliador social
entre posições morais que, ainda que plurais, exigem uma coerência interna e uma
compatibilidade com o ideal democrático (ATTLAN; BOTBOL-BAUM, 2009, p.89).
Trata-se de uma questão espinhosa para além de normas jurídicas, é preciso “realinhar
o discurso legal com os notáveis imperativos progressos científicos, (...) reconhecer a
multiplicidade de interesses em jogo, (...) promover a interação entre decisões políticas mais
informadas” (ELTIS, 2007, p.284, traduzimos) e conscientizar a sociedade de que tal debate é
de interesse de todos.
Em solo pátrio, qual a situação dessa problemática atualmente? Quanto à possibilidade
de uso indevido das informações genéticas, OTLOWSKI (2003, p.3, traduzimos) explana que
“preocupações sobre o uso dessas informações no setor de seguro brasileiro focam-se nos
seguros de vida e algumas formas de seguro geral para as quais são realizadas avaliação de
risco individual”. Ademais, “ainda há poucos relatos sobre o fenômeno da discriminação
genética e, no Congresso Nacional, existe um projeto de lei [objeto do próximo tópico] que há
anos é debatido entre os parlamentares” (GUEDES, 2010). Todavia, não significa que não
existam casos de grande repercussão ou que a questão seja motivo de pouca preocupação.
DINIZ, GUEDES (2007, p.503) descrevem dois casos de discriminação genética ocorridos
nos anos de 2002 e 2004 com duas atletas da seleção brasileira de voleibol, face ao traço
falciforme. Os médicos consideraram ou confundiram traço falciforme com anemia
falciforme8, esta é mais grave ao passo que aquela apenas pode afetar os descentes do
portador não apresentando qualquer problema a quem tem apenas o traço falciforme.
Quem tem direito ao controle dos nossos dados genéticos? É justo que empregados
sejam selecionados mediante testes de genética? É justo que empregadores paguem pelos
problemas genéticos de seus empregados? Há exceção a essa questão? Há situações mediante
as quais a discriminação genética é aceitável? Se “A” fornece dados genéticos ao empregador,
qual a garantia de que tais dados não comprometerão seus filhos na busca de empregos
futuros considerando que ele seja suscetível a uma doença genética? O consentimento do
empregado para testes genéticos é suficiente para a sua realização?
Evidentemente, todas as arguições suscitadas não têm uma resposta incontroversa e
certamente trazem mais dúvidas que soluções. Entretanto, devem ser enfrentadas.
Insta salientar que a presente problemática sempre irá levantar “questões éticas
delicadas como, por exemplo, direito de proteção ao emprego versus direito de proteção à
saúde; direito à informação versus direito à privacidade; direito individual versus direito da
coletividade” (GATTÁS et. al., 2002, p.166).
A quem hão de serem confiadas as informações genéticas? Conforme Parecer nº.
30/20/2 (2012, p.6) do Conselho Federal de Medicina,
a privacidade de um indivíduo deve ser protegida, particularmente, em razão de
condicionamentos ou influências de autoridades, de instituições como empregadores,
superiores militares, seguradoras, escolas, penitenciárias, entidades religiosas,
comerciais, órgãos governamentais e outros.
8
Para mais detalhes sobre essa confusão e do grande problema em solo pátrio referente ao tema, remetemos o
leitor à indispensável dissertação de Cristiano Guedes de Souza intitulada “O campo da anemia falciforme e a
informação genética: um estudo sobre o aconselhamento genético”.
Isso esclarece a quem não deve ser confiado o sigilo genômico. Todavia, também não
se sabe a quem se deve conceder a guarida desse patrimônio personalíssimo. Ao Estado? Nem
tanto, inúmeros são os exemplos na seara internacional de “vazamento” de informações dessa
ordem por parte de servidores do Estado, não sendo raras as ações judiciais de indenização
contra esse ente. Caminha-se para a possibilidade de “hackers do DNA”?
Quanto a segunda e terceira indagações, se não é justo que empregadores paguem por
doenças de ordem genética de seus empregados, também não é justo que estes sejam
estigmatizados, percam ou não consigam emprego bem como paguem adicionalmente por
conta da loteria genética. Isso se remete à difícil questão prática de se conciliarem interesses
econômicos e valores humanos supremos que não devem ser desprezados. Todavia, não se
pode esquecer de que se houver possibilidade de utilização de dados genéticos pelas
seguradoras e plano de saúde inevitavelmente será desencadeado um “efeito cascata” com
reflexos na seara trabalhista. BROWAEYS et. al., (2000) citam Claude Henry do laboratórie
d’Économétrie de l’École Polytechinique de Paris, segundo o qual
os próprios planos de saúde estão em perigo. Especificar o risco não adianta, de fato,
nem ao cliente, nem ao dono do plano de saúde, pois se chega a um tal aumento de
tarifas (para riscos aumentados) que elas se tornam tão exorbitantes e os contratos não
são assinados. É preciso excluir toda utilização de dados genéticos para assinar os
contratos e, mesmo retroceder nas investigações atuais, por exemplo, às perguntas
sobre antecedentes familiares.
Questão mais tormentosa reside em saber se há exceções à discriminação genética nas
relações de trabalho, isto é, se há possibilidade de que isso venha ocorrer regulamentado por
lei. O fato é que o Texto Constitucional não traz nenhum direito absoluto, esse o
entendimento doutrinário majoritário. Nesse sentido, alertam LÉVESQUE, AVARD (2005, p.
83, traduzimos) que “advogados têm dito que nenhum direito é absoluto, ou seja, que nenhum
direito tem um escopo que ignora outros direitos existentes”. A literatura científica é imensa
nesse sentido, ratificando diversas situações mediante as quais há possibilidade de
discriminação via análise genética nas relações de trabalho. ELTIS (2007, p.286, traduzimos)
expõe que “o monitoramento genético de efeitos biológicos de substâncias tóxicas no
ambiente de trabalho é permitido se o empregado tiver fornecido o consentimento informado,
por escrito, e os resultados forem agregados e não se divulgar a identidade de empregados
individuais”. NALINI (2001, p. 3) admite que “toda assistência genética, incluindo o
rastreamento, aconselhamento e testagem, deve ser voluntária. A exceção é o rastreamento de
recém-nascidos para beneficiá-los com tratamento precoce”. OTLOWSKI (2003, p.769,
traduzimos) sintetiza o exposto pelo relatório da Comissão de Genética Humana da Austrália
(HGCA):
os empregadores devem ser proibidos de buscar ou utilizar informação genética de
empregados ou candidatos para emprego, exceto em circunstâncias muito limitadas e
cuidadosamente especificadas. Estes incluem circunstâncias onde tais informações são
razoavelmente necessárias para determinar a capacidade de uma pessoa realizar o
trabalho ou onde pode ser justificada por motivos de segurança e saúde ocupacionais.
GATTÁS et. al., (2002, p.165) acrescem outros exemplos como “os portadores do
gene para doenças de Huntington [serem impedidos] de admissão como pilotos de avião ou
maquinistas de trem, situações que poderiam colocar em risco a vida de muitas outras
pessoas”. Nessa mesma dimensão: (LÉVESQUE, AVARD 2005), (RAWBONE, 1999) dentre
outros.
Outro questionamento polêmico reside em saber se o consentimento expresso do
empregado seria suficiente para realização de um teste genético. Em solo nacional, a maioria
da literatura científica se filia a esse entendimento. Todavia, concordamos com Demócrito
Filho citado por DIAS, GARDINI (2006), segundo o qual
mesmo que o empregado voluntariamente participe de programas de monitoramento
genético, a sua situação de subordinação diante do patrão pode influenciar em sua
decisão. Ele pode consentir por medo de perder o emprego, ou ainda por receio de
perder benefícios trabalhistas.
Demócrito ainda enfatiza que
um programa de coleta de informações genéticas no ambiente de trabalho não apenas
deve ter o consentimento informado do empregado, mas a participação efetiva de
sindicatos e órgãos do governo, para cercar os trabalhadores de todas as garantias
legais e jurídicas quanto ao uso dessas informações (ibidem).
Finalmente, mediante o exposto até aqui, nos filiamos à corrente segundo a qual a
informação genética deve ter tutela diferenciada das demais, tendo em vista que tais
informações expõem todos os membros da árvore genealógica da pessoa analisada, isto é, “o
mais forte preditor de risco é a história familiar” (COLLINS, MCKKUSICK, 2001, p. 540). O
fato é que “esse tipo de informação requer uma proteção pelo sistema jurídico diversa de
qualquer outro tipo de proteção já existente, que deve ser extremamente rigorosa” (DIAS,
GARDINI, 2006). Afinal de contas “ao mesmo tempo em que a nova genética aproxima-se
de valores humanos, ela também se define como uma disciplina de saúde pública” (DINIZ,
GUEDES, 2003, p.1767).
5. ATUAL SITUAÇÃO NORMATIVA BRASILEIRA
Inicialmente, salienta-se que o Brasil não possui norma específica referente ao tema
em tela9. Isso conduzirá o magistrado, no caso concreto, a buscar solução conforme o Texto
Maior, isto é, iniciar sua fundamentação nos princípios constitucionais e posteriormente partir
para o Diploma Civil de 2002.
Há quem afirme que a discriminação genética não irá ocorrer em solo brasileiro, pelo
menos não nas relações de trabalho. Ocorre que isso não é verdade. Há pouco tempo o
Ministério Público do Trabalho travou uma batalha contra as “listas negras” formuladas por
empregadores utilizando “dados disponíveis nos sites dos Tribunais do Trabalho para elaborar
uma lista negra de empregados que apresentavam mais reclamações trabalhistas” (DIAS,
GARDINI, 2006). Isso porque os empregados apenas exigiam seus direitos. Imagine se
puderem utilizar informações mais poderosas como as de ordem genética.
Outro caso interessante, que embora não tenha relação direta com o tema, mas trilha
por caminhos similares, ocorreu em um concurso público para escrivão da Polícia Federal. O
candidato precisou de uma antecipação de tutela para prosseguir no concurso, pois foi
desclassificado do certame após apresentar índice glicêmico de 120 e não dentro dos padrões
de 70 a 110. A Desembargadora Federal Selena Maria de Almeida decidiu que “não é
justificável impedir a contratação de candidato saudável aprovado em concurso público em
razão da possibilidade de em algum tempo vir a desenvolver patologia crônica, (...) eis que
condicionado a evento incerto e sem qualquer data determinada” (Processo nº. 0015523-
9
Há um Projeto de Lei nº. 4.610/98, iniciado com o Projeto de Lei nº. 149/97, criminalizando todo tipo de
discriminação decorrente da informação genética “engavetado” no Congresso Nacional desde 1998. A maior
falha do Projeto é a pena irrisória cuja sentença máxima é de até um ano de detenção e multa. Se considerarmos
as consequências da informação genética, podemos dizer que se trata de um verdadeiro “prêmio” para tal prática
criminosa. Aliás, os crimes contra a honra, que também atingem direitos personalíssimos, são punidos com penas
muito maiores. Uma verdadeira ausência de proporcionalidade. Ainda, não se pode esquecer o Projeto de Lei nº.
2.705/11 cujo objetivo será incluir um chip na carteira para melhor identificar as pessoas. Em âmbito estadual, a
Lei nº. 4141/03 que regulamenta os §5º e §7º da Constituição do estado do Rio de Janeiro é a mais avançada.
Finalmente, o Brasil editou segundo o site Consultor Jurídico, nos últimos 24 anos, 4,6 milhões de normas,
sendo que 600.912 normas estão em vigor. Todavia, nenhuma que vise responsabilizar as práticas de
discriminação genética em quaisquer de suas formas foram mencionadas.
62.2006.401.3400/DF)10. Igualmente, ainda há que se mencionar o parecer CFM nº. 19/94
bem como a resolução CFM nº. 1931/09.
Na dimensão internacional, mencionam-se a Declaração Ibero-Latino-Americana
sobre Ética e Genética, Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos,
Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, Declaração Universal
sobre Bioética e Direitos Humanos e a Declaração Universal sobre os Direitos do Homem.
Evidentemente, estes são diplomas norteadores que visam dar aos Estados signatários uma
trilha sobre a qual devem caminhar suas edições legislativas. Por tais motivos, FUKUYAMA
(2003) e VENTER, COHEN (2000) defendem a criação de uma norma universal para manter
os avanços e aplicação do conhecimento genético nos trilhos da ética e da moral.
Acertadamente, ELTIS (2007, p. 288, traduzimos) acresce que “frequentemente,
responsáveis políticos sabem muito pouco sobre ciência para fazer uma regulamentação
eficaz; o público sabe menos ainda”. Indo além, SURBONE (2004, p.62, traduzimos) leciona
que “definir a responsabilidade genética e em que medida ela deve atingir, requer um bom
equilíbrio entre ciência e moralidade. A tarefa de encontrar este equilíbrio envolve toda a
sociedade e não pode ser deixado apenas à elite política e cientistas”, afinal de contas, “os
princípios universais de uma ordem jurídica igualitária apenas admitem aquelas instâncias
decisórias que são compatíveis com o respeito mútuo de todo e qualquer cidadão”
(HABERMAS, 2001, p.214).
Seja como for, a saúde do trabalhador não pode ser delegada ao segundo plano, de
forma que devemos buscar uma saída alicerçada nos mantos da ética, moral e legalidade sem
fulminar o princípio da dignidade da pessoa humana e igualdade de oportunidades.
6. RESPONSABILIDADE CIVIL
Segundo Mathieu Javaux (2011, traduzimos), “Pamela Finks seria a primeira vítima de
discriminação genética nos Estados Unidos a fazer uma reclamação [por ter sido demitida do
emprego por ser portadora do gene BRC1] desde a promulgação da lei” [GINA em 2008]. Os
Estados Unidos já foram um modelo de discriminação genética, consoante anteriormente
10
CANDIDATO não pode ser eliminado de concurso por possibilidade de apresentar doença no futuro.
Disponível em http://www.trf1.jus.br. Acesso 09.08.2012. Isso reflete que, em solo pátrio, o próprio Estado
Brasileiro poderá ser um grande violador dos direitos fundamentais na dimensão gênica.
explanado, atualmente, detém a legislação mais avançada do mundo no combate a essa
problemática. Todavia, a GINA tem uma grave falha:
não se aplica a empregadores com menos de 15 empregados, não se estende aos
militares dos EUA. Também não se aplica ao seguro de saúde por meio do Sistema de
Saúde militar TRICARE, Serviço de Saúde Indígena, Administração de Saúde de
Veteranos ou ao Programa de Saúde de Benefícios dos Funcionários Federais. Além
disso, tanto a GINA quanto as leis complementares não oferecem proteção adicional
contra a discriminação genética11.
No Brasil, o Código Civil e o Texto Supremo são os instrumentos mais eficientes no
combate às práticas abusivas aos direitos da personalidade no tocante à discriminação
genética. A Carta Constitucional, por colacionar princípios e elencar os remédios legais
irradiadores sobre os direitos personalíssimos. Quanto ao Diploma Civil, nos artigos 186 e
927, assevera que todo aquele que comete dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Contudo,
só há indenização se houver dano que nada mais é que
toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo,
vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição) do que resulta o
direito a uma reparação em pecúnia sempre que decorrente da conduta (comissiva ou
omissiva) de outrem (STOCO, 2007, p.128).
Certamente, por isso, Lima Neto (2008, p. 106) entende ser
desnecessário, portanto, que uma norma infraconstitucional venha expressamente
proibir a segregação por motivos genéticos, pois os valores que fundamentam o
sistema jurídico de nosso país são mais que suficientes para tornar legítima a
conclusão de que essa prática fere a pessoa humana e sua dignidade, uma vez que essa
prática discriminatória reduz o ser humano a uma mera coisa, a uma marionete das
forças naturais, a um simples resultado de sua carga genética.
Na esteira da Magna Carta, podem ser citados os seguintes dispositivos: artigo 1º,
incisos III e IV; artigo 3º, incisos I e IV; artigo 5º, incisos II, X, XXXV, XLI, §1º, §2º; artigo
7º, incisos I, XXII, artigo 60, §4º, inciso IV. Quanto ao Código Civil, incidem os dispositivos
de número 12, 186, 187, 422, 927, 944, Súmula 37 STJ, Lei nº. 8.974/95 – artigo 2º. §2º;
artigo 10, incisos I e V; artigo 12, inciso VIII, Enunciados de nº. 24, 25, 26 e 27 da I Jornada
de Direito Civil, Enunciados de nº 168 e 170 da III Jornada de Direito Civil, Enunciados de nº
361, 362 e 363 da IV Jornada de Direito Civil, Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil,
irradiadores da responsabilidade civil, boa fé e lisura contratual. Todavia, ainda poderá haver
11
Disponível em: http://www.genome.gov/10002077#al-1 Acesso em 20.06.2011, traduzimos.
responsabilidade penal do médico, se deste partir a informação sem os ditames legais,
consoante artigo 154 do CP. Outrossim, o Código de Ética Médica assinala com os artigos 11;
102; 103; 105 e 117. Tem-se ainda os seguintes pareceres: Parecer CRM Nº 1.383/91 – CFM
(10/6); Parecer CFM Nº 19/94; Parecer CRM Nº 37.464/96.
Antes de uma análise detalhada do presente tópico, insta mencionar os momentos
mediante os quais se solicitam exames médicos ao trabalhador, aliás, é imposição legal (artigo
168 da Carta Trabalhista e Lei nº 6.514/1977), a saber: antes da admissão (admissional),
periódicos, complementares, de retorno ao trabalho, mudança de função e demissional. Em
entrevista12 concedida a Dráuzio Varella, Mayana Zatz expos que o
DNA está em todo lugar, na xícara de café, no fio de cabelo que cai e qualquer um
pode valer-se desses elementos para estudar os genes que predispõem a doenças que
possam representar alto custo para as seguradoras, por exemplo, ou interessar a
alguém que faça mau uso da informação.
Segundo o Departamento Nacional de Saúde dos Estados Unidos13, a
discriminação genética ocorre quando as pessoas são tratadas de forma diferente por
sua empresa empregadora ou seguradora, porque elas têm uma mutação genética que
provoca ou aumenta o risco de uma doença hereditária. Pessoas que se submetem a
testes genéticos podem estar em risco de discriminação genética.
Some-se a isso o fato de que a relação empregado versus empregador é caracterizada
por diversos princípios visando a tutela do empregado, a saber:
proteção, norma mais favorável, imperatividade das normas trabalhistas,
indisponibilidade dos direitos trabalhistas, condição mais benéfica, inalterabilidade
contratual lesiva,
intangibilidade contratual objetiva, intangibilidade salarial,
primazia da realidade sobre a forma, continuidade da relação de emprego, in dúbio
pro operário, maior rendimento” (DELGADO, 2011, passim).
Sem mencionar a subordinação diante do empregador conforme lecionado no artigo 3º
da Carta Trabalhista. Ou seja, o empregador tem pleno controle da atividade laboral. Todavia,
nada disso é suficiente para tutelar o empregado de forma plena, especialmente, sua
12
Disponível em http:/drauziovarella.com.br/wiki-saude/projeto-genoma Acesso em 10.12. 2012.
13
Disponível em http://ghr.nlm.nih.gov/handbook/testing/discrimination Acesso em 10.05. 2010, traduzimos.
informação genética14. Isso nos leva a “por em andamento uma discussão politicamente eficaz
que consiga por em relação, de um modo racionalmente vinculante, o potencial social do
saber e poder técnicos com o nosso saber e querer práticos” (HABERMAS, 1994, p.105).
Se a situação normativa atual referente ao tema em tela permanecer estacionada, não
há dúvidas de que haverá acentuado ativismo judicial acarretando uma verdadeira
Judicialização da vida, afinal parece-se que há cada vez mais
inversão da prioridade entre as diferentes ordens normativas e seu papel de
estabilização social, fazendo com o Direito, que deveria ser a ultima ratio, tenha se
tornado a prima ratio na resolução de conflitos. Ou seja, ante a falência dos sistemas
normativos gerais, resta a violência do Direito – ou, ao menos, sua ameaça de
potencial sanção – como último recurso para resolver controvérsias humanas
(MARRAFON, 2014).
Além disso, a lacuna é imensa e o Judiciário será invocado a decidir temas sobre essas
questões tormentosas e para as quais não há uma resposta definitiva. Mauro Cappelletti (1999,
p. 41), em cristalina lição, demonstra isso ao expor que
os direitos sociais pedem para sua execução a intervenção ativa do Estado,
frequentemente prolongada no tempo. (...) os direitos sociais – como o direito à
assistência médica e social, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente
atribuídos ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do Estado, com
vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais, fundamentos desses direitos e
das expectativas por eles legitimadas.
As normas nacionais em vigência tutelam plenamente as questões suscitadas?
Segundo Lima Neto a resposta é afirmativa, todavia, entendemos que deveria haver
responsabilidade penal, tanto das empresas empregadoras quanto das seguradoras e planos de
saúde. Isso porque o direito à intimidade genética, cujo respaldo concentra-se na dignidade da
pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/88), pertence aos direitos da personalidade e para
estes o legislador não se contentou com a responsabilidade apenas na seara civil, caso dos
crimes contra a honra. Obviamente, os danos decorrentes da informação genética podem ser
muito mais devastadores que qualquer um dos delitos contra a honra, motivo pelo qual
entendemos que a tutela não é plena. Além disso, nesse sentido deságua nossa crítica ao
Projeto de Lei nº. 4.610/98, pois o mesmo peca na proporcionalidade da pena para os crimes
14
Os cientistas demonstraram que simples erros herdados de nossos genes são responsáveis por um número
estimado de 3000 a 4000 doenças, incluindo a doença de Huntington, fibrose cística, neurofibromatose e
Distrofia muscular de Duchenne. A maioria das doenças (...) não resultam unicamente da predisposição genética,
mas a partir da interação de genes com fatores ambientais, incluindo a ocupação, dieta e estilo de vida.
Consequentemente, testes genéticos por si sós não podem prever com certeza se uma pessoa com erro de
genética particular de fato desenvolverá uma doença. Disponível em http://www.genome.gov/10001732,
traduzimos, acesso em 10.05.2011.
decorrentes da indevida violação da informação genética comparativamente àqueles contra a
honra. Aliás, algo comum no Código Penal vigente, ou seja, a falta de técnica e
proporcionalidade nas reprimendas e redação dos tipos penais.
Adentrando à seara civil, entendemos que quaisquer dos exames obrigatórios,
anteriormente citados, que avancem às suas finalidades específicas, são passíveis de
indenização, pois o empregado tem o direito de saber o destino e finalidade de qualquer
exame que lhe seja solicitado conforme o princípio do consentimento livre e esclarecido.
Quanto aos exames genéticos, sua exigência para fins de contratação, bem como demissão ou
ainda não contratar ou demitir empregado pelo conhecimento de que o mesmo está
predisposto a determinada doença, é cristalina a responsabilidade civil e o dever de indenizar.
Pouco importa o meio pelo qual o empregador obteve essa informação. Isso se justifica, pois
fere a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/88), fulmina os fins e valores
sociais do trabalho (artigo 1º, inciso IV; artigo 7º, inciso I, CF/88), além de discriminar o
empregado (artigo 3º, inciso IV, CF/88), bem como estilhaçar um direito personalíssimo
(artigo 5º. inciso XXXV). Além disso, há que se mencionar que pode haver imposição do
empregador para a realização desses exames, o que arvora contra o artigo 5º, incisos II e XLI,
CF/88, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.
Além disso, um empregado poderia ter sua intimidade genética revelada em qualquer
exame de rotina. O que impediria o empregador de utilizar uma amostra colhida para
verificação de glicemia, por exemplo, para fins escusos? Todos esses casos violam a
intimidade genética do empregado (artigo 5º, inciso X, CF/88, combinado com os demais
dispositivos constitucionais mencionados).
Uma forma mais séria mediante a qual isso poderá se manifestar será nas vias de
meios fraudulentos, isto é, obtenção de amostras genéticas conforme anteriormente citado por
Mayana Zatz. Isso é plenamente possível, pois os custos desses exames tendem a ser cada vez
menores face ao avanço tecnológico. Ainda poderá se manifestar indiretamente mediante
membros da árvore genealógica, germinando uma nova espécie de “lista negra” mais difícil
de ser combatida. Todos os casos supramencionados
estariam ferindo o direito que uma pessoa teria de não saber, o direito de permanecer
ignorante em relação a essa condição, contido no seu direito à intimidade, conforme
previsto no artigo 10, item 2, do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e da
dignidade do Ser Humano em Relação à aplicação da Biologia e da Medicina (...) do
conselho da Europa, e de acordo com o que reza o artigo 5º, letra c, da Declaração
Universal do Genoma Humano e dos Direitos do Homem (LIMA NETO, 2008, p.
120).
Ademais, ferem, ainda, as demais Convenções supramencionadas, entre elas, a
Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, como frutos dos artigos 3º (respeito
à dignidade da pessoa humana e liberdades fundamentais), 6º (consentimento), 9º
(privacidade e confidencialidade), 10 (igualdade, justiça e equidade), 11 (não discriminação e
não estigmatização), 28 (Exclusão dos atos contrários aos direitos humanos, às liberdades
fundamentais e à dignidade humana).
Na seara do Direito Civil, é cristalina a configuração de danos passíveis de amparo nos
dispositivos do supramencionado Diploma. Senão vejamos: o artigo 12 trata da lesão ou
ameaça a direitos personalíssimos, concedendo ao empregado o direito de exigir a reparação
de perdas e danos, inclusive fazer cessar ameaça a direitos da personalidade (caso da
imposição de exames genéticos pelo empregador). Ora, se houver imposição de exames
genéticos, seja na contratação ou de rotina, fraude, não contratação por informação obtida de
terceiro (discriminação com base em membro da árvore genealógica), é evidente que houve
violação da intimidade genética da pessoa, salvo no último caso onde há discriminação sem
violar diretamente as informações do “livro gênico”. Em todos os casos, há violação de direito
por ação (artigo 186 e 187, CC/2002), seja ferindo a boa-fé ou excedendo aos limites
impostos quanto à finalidade específica, situações nas quais haverá o dever de reparar o dano
consoante reforçado pelo artigo 927 e quantum balizado no dispositivo 944, ambos do
Diploma supramencionado. Aliás, danos moral e material, conforme estabelecido pela Súmula
37 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, cabe a menção de que tais exames geram o
descumprimento do contrato, gerando dano moral, pois viola direito fundamental, consoante
“Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil”, portanto, reforça o dever de indenizar. Os
demais dispositivos supratranscritos incidem na conduta do médico que no exercício
profissional revela informação que deve ser mantida em sigilo, inclusive, passível de
responsabilidade penal combinada com reparação na dimensão civil, além da responsabilidade
administrativa ilustrada no Código de Ética Médica.
Pelo discorrido anteriormente, vale ressalvar que
a boa-fé objetiva atua como fundamento normativo, e não propriamente fático, desses
deveres. Por óbvio não poderíamos, nessa linha de intelecção, pretender esgotar todos
esses deveres, uma vez que sua enumeração não é exaustiva. Apenas a título de
ilustração, citem-se os deveres mais conhecidos: a) lealdade e confiança recíprocas, b)
assistência; c) informação; d) sigilo ou confidencialidade. Todos eles, sem dúvida,
derivados da força normativa criadora da boa fé objetiva. São, em verdade, “deveres
invisíveis”, ainda que juridicamente existentes (TST- RR 16863720105180006 168637.2010.5.18.0006).
Tal princípio é o norte maior do Código Civil vigente, tornando o Diploma
supramencionado um verdadeiro “manual de regras de etiquetas”, regras estas esculpidas pelo
princípio supra para a boa mantença das relações pré-contratual, contratual e pós-contratual.
Isso significa dizer que
o Estado não deve assegurar somente o cumprimento da livre manifestação da vontade
das partes, mas também regrar o comportamento dos negociantes pelo princípio da
boa fé objetiva, impondo aos contratantes o dever de honestidade, informação,
lealdade e confiança, visando com isso à manutenção do equilíbrio contratual (TST RR 16863720105180006 1686-37.2010.5.18.0006).
Não por acaso tal princípio foi previsto no Código Civil atual 27 vezes e sobre o
mesmo dissertou Miguel Reale
a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que
condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos
mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências. Daí
a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realização da justiça
ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa,
consuetudinária, jurisdicional e negocial (REALE, 2009).
Isso significa dizer que tal princípio ostenta o caráter de honestidade, transparência,
isto é, “boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de
conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria
conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal” (REALE,
2009). Nesse sentido, é a inteligência do Artigo 422, CC/2002: “os contratantes são obrigados
a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade
e boa-fé” (ipsis litteris). Tal princípio ostenta extrema importância ao ponto de que o
Enunciado número 363 da IV Jornada de Direito Civil assevera que “os princípios da
probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a
demonstrar a existência da violação”.
Em síntese, será esse direito que
vai permitir ao homem moderno desenvolver plenamente a sua personalidade com o
mínimo de ingerências em sua vida privada, trata-se, portanto, de um direito essencial
à própria dignidade humana, reconhecida a sua importância no campo do direito
privado, não somente do ponto de vista individual, mas, também, social e político
(CAHALI, 2011, p. 522-523).
Sem o resguardo desse imperativo, não se podem desenvolver, plenamente, todas as
potencialidades humanas sob o alicerce máximo da dignidade humana.
Ademais, a doutrina tradicional, com raras exceções, não trata do tema em
profundidade, certamente, por não haver precedentes jurisprudenciais. Entretanto, não se pode
esquecer de que a discriminação genética não é mera cogitação, trata-se, contrário sensu, de
um problema que se desponta no horizonte, motivo pelo qual não deve ser ignorada. Ou seja,
“a necessidade de intervenção do legislador deve provir de várias premissas imprescindíveis
ao regular matérias relacionadas com as ciências da vida e, por conseguinte, com a genética
humana: consenso, gradualidade e provisoriedade” (CASABONA, 2002, p. 31-32).
Certamente, todas as relações humanas devem ser amparadas na honestidade,
probidade, agir transparente e zeloso, seja antes, durante e após as relações contratuais, isto é,
respeito recíproco. Não por acaso Hans Jonas (2006, p.61) assevera que, em matéria de
manipulação genética, “exigência se impõe em grau ainda mais alto com respeito ao último
objeto de uma tecnologia aplicada ao homem – o controle genético dos homens futuros”.
7. CONCLUSÃO
Muito do que se explanou, neste breve trabalho, outrora foi adjetivado de ficção
científica ou fruto imaginário de visionários delirantes. Todavia, os avanços biotecnológicos
do século XXI, especialmente os decorrentes da singularidade da informação genética, trazem
a lume consequências cujas dimensões podem ser devastadoras, se não houver respaldo legal
e resposta insigne do Judiciário.
Obviamente, todo progresso tecnológico que beneficie a humanidade há de ser
incentivado, porém, este não pode ficar inerme aos interesses puramente econômicos
advindos do Projeto Genoma Humano. É preciso que tais avanços se deem sob os mantos da
ética, moralidade e legalidade, sob a supervisão da dignidade da pessoa humana.
Evidentemente, a Genética será a medicina do século XXI, seja pela possibilidade de cura
quanto pelo poder de predizer o futuro de cada indivíduo. Entretanto, interesses econômicos,
em diversos seguimentos, vêm à tona colidindo com direitos supremos do homem a exemplo
da intimidade dos dados genéticos bem como de não sofrer discriminação genética, ferindo a
dignidade da pessoa humana.
Nosso arcabouço jurídico carece de normas específicas sobre a problemática
discorrida, todavia, uma vez instituídas, serão suficientes? Como conciliar valores humanos e
interesses econômicos? Será possível valorar os impactos decorrentes da discriminação
genética? Nossos tribunais e magistrados estão preparados para decidir questões de tantas
implicações?
Como se nota, há mais perguntas que respostas, porém o tema deve ser enfrentado,
visando justa solução, cujo interesse é de toda a coletividade. Ademais, a responsabilidade
pela fiscalização quanto ao uso e controle dessas informações, consoante salientado
anteriormente, não é somente da comunidade científica, mas dos governos e inclusive da
sociedade em geral.
Não se pode esquecer de que será mais sábio agir nos termos de Prometeu e não
imprudentemente como Epimeteu, pois pode não haver tempo de buscar o fogo dos deuses.
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